In de wetgeving vertoont het recht zich als een bevel. Het recht is altijd gebod: de mensch vindt zich tegenover het recht gesteld als tegenover een macht die hem tegemoet treedt met een eisch, hem gebiedt. Is het rechtsgebod van den Staat afkomstig, dan wordt het als het persoonlijk bevel van de Overheid gezien. En dit te meer, naarmate het verboden betreft, die niet als van zelfsprekend worden ervaren maar die die honderd en één kleinigheden betreffen, die in een goed geordende samenleving geregeld moeten worden. In de politieverordening spreekt dit karakter van bevel het duidelijkst,
|87|
de geüniformeerde agent verpersoonlijkt het Staatsgezag dat bepaalde dingen verbiedt en gebiedt, hij spreekt namens den commissaris, den Burgemeester, den Minister, den Koning. Hier komt dit karakter het duidelijkst uit, maar is het wel anders als het verbod zwaarwichtiger dingen betreft, is het ook hier niet de Staat die geoorloofd en ongeoorloofd scheidt, is het onrecht voor de wet niet altijd onrecht door de wet? En is zoo het recht niet Staatswil?
Wie dit mocht oordeelen, zij herinnerd aan wat wij boven over de rechtsvinding zeiden. Denken wij eerst even aan het privaatrecht. Het bevel behoeft interpretatie. Dit zou nog binnen het raam van het recht als Staatswil kunnen worden gevat, indien inderdaad die interpretatie niets anders zou zijn dan verklaring van wat in het bevel reeds ligt opgesloten. Het is dan een onderzoek van de taalkundige beteekenis der gebruikte woorden of naar de bedoeling van hen, die haar opstelden. Doch reeds als we dit zeggen, zien we dat die uitlegging iets anders is dan verklaring van het al gegevene. Taalkundig komt het niet op de beteekenis der gebruikte woorden op zich zelf aan, ook niet op de zinnen, op het gebied van het bevel, maar wordt dit begrepen naar zijn doel en zijn verband, met de overige geldende rechtsregels. Een gebod kan hier worden verstaan in verband met de toestand, waarin het ingrijpt, en die, die het begeert te verwerkelijken; het wordt alleen verstaan als we het zijn plaats geven in het geheel der voorschriften van het recht. Gaat men daarom over op de „bedoeling” dan rijst de vraag de bedoeling van wie, een vraag die gecompliceerder wordt naarmate meerderen aan de totstandkoming hebben medegewerkt en dan komt de twijfel boven of die bedoeling wel van belang is en of de burger, die het bevel ontvangt niet kan tegenwerpen dat hij alleen daarmee en niet met de min of meer onzekere en vage bedoelingen van de overheid heeft te maken. 1)
Dit wat de interpretatie betreft, doch hoe kan recht Staatswil zijn, indien het voor een groot deel wordt gevormd door de overeenkomst van partijen? Niet het bevel van de Overheid maar hun eigen belofte bindt hen dan. Men heeft dit trachten te bedekken door de verplichting die belofte gestand te doen te herleiden tot het wetsvoorschrift overeenkomsten na te komen. Doch de gedachte dat de overeenkomst bindt is even primair als die. dat het overheidsbevel moet worden gehoorzaamd. Een rechtsordening is niet denkbaar indien niet het woord gehouden moet worden. De Overheid kan die gebondenheid regelen, haar aan zekere voorwaarden onderwerpen, kan grenzen bepalen, zij kan haar terug- dringen tot beperkt gebied, maar haar scheppen kan zij evenmin als haar afschaffen. En verkeer tusschen menschen zonder contractueele verplichting is niet denkbaar.
En wie meent de gebondenheid tot Staatswil te herleiden, staat
1) Zie Algemeen Deel blz. 48 vlg. 55 vlg.
|88|
altijd weer voor de vraag — waarom deze, volstrekt niet bijzondere, eigen belang zoekende menschen zekere regels tot recht tusschen hen mogen maken. En recht is de contracts-inhoud evenzeer als die der wet. De rechter behandelt haar juist zoo, hij interpreteert, zoekt verband en plaatst haar in het gebied der verhoudingen. Wie recht als Staatswil tracht te handhaven komt nu met W. Burckhardt 1) tot het troostelooze en tegenover wat werkelijk geschiedt onhoudbare resultaat, dat hier een inbreuk van de willekeur in het gebied van het recht plaats vindt 2).
Recht staatswil en hoe dan het gewoonterecht? Wij mogen verwijzen naar wat wij er boven over zeiden. Ook hier kan de uitvlucht, dat het gewoonterecht geldt, omdat de Staat het tolereert, niet baten. Men zou met evenveel of beter even weinig recht kunnen zeggen dat het overheidsbevel moet worden gehoorzaamd omdat men gewoon is dat te doen. En eindelijk het aanvullend recht. Het grootste deel van de privaatrechtelijke wetsbepalingen behelst aanvullend recht, het geldt alleen indien partijen niet anders hebben geregeld. Hoe kan dit Staatsbevel zijn? Een bevel dat terzijde mag worden gesteld door hen tot wien het gericht is? Men voere hier niet tegen aan dat het dan een voorwaardelijk bevel zou zijn, alleen geldend indien partijen niet anders hebben bepaald 3). Zeker, de wet geeft bevelen die alleen binden indien de betrokkenen zich in een bepaalde verhouding begeven. Het is hun zaak b.v. of zij willen huwen, maar als zij een huwelijk willen sluiten, moeten zij dit in dièn zin doen, moeten zij aan dèze vereischten beantwoorden. Mag men nu zeggen dat het aanvullend recht en het wettelijk huwelijksgoederenrecht juist zoo tot bevel kan worden herleid, men moet dan slechts aan de voorwaarde: indien zij huwen toevoegen „en niet anders bepalen”? Het is duidelijk dat in deze schijnbare gelijkstelling een overgang tot geheel iets anders ligt. Immers het eerste bevel (dat van den huwelijksvorm) is voorwaardelijk bevel, het tweede zou het alleen zijn, indien de voorwaarde „si voluo, indien ik wil” niet gebondenheid zou uitsluiten. Het eerste is een voorwaarde in technischen zin, maakt de werking van het bevel inderdaad van zekere handelingen van partijen afhankelijk. Het tweede is een „voorwaarde” waardoor het bevel ophoudt bevel te zijn. De wetgever die aanvullend recht opstelt „schrijft voor”, hij geeft een rechtsnorm, niet een bevel 4). Hij beschrijft in aanknooping aan de geschiedenis het bestaande, hij ordent en waardeert dat, als hij gemeenschap van goederen voorschrijft is het omdat hij daarin het normale huwelijksgoederenrecht ziet in dubbelen zin: het gewone en het in den
1) Organisation der Rechtsgemeinschaft (1927)
blz. 9.
2) Algemeen Deel blz. 24.
3) Van de Pot t.a.p. blz. 2.
4) Algemeen Deel blz. 27.
|89|
regel gewenschte, maar hij legt dan niet op, beveelt niet; wil men anders, het is hem goed.
De leer recht is staatswil heeft zich in het privaatrecht nergens zoo sterk geuit als in de codificatie gedachte. In de codificatie poogt de Staat heel het privaatrecht samen te vatten. Uit de codificatie alleen zou recht kunnen worden geput. Het staat thans wel vast dat een codificatie dat doel nooit bereikt, zij behoudt haar betrekkelijke waarde voor rechtszekerheid en rechtseenheid, voor de noodzakelijkheid van het systematisch doordenken, zij is nooit het recht 1).
Tot zooverre een resumptie over hetgeen ik hier boven en in mijn Algemeen Deel uitvoeriger over het privaatrecht heb gezegd. Hier nog iets over de wet als staatswil in het staatsrecht.
Ook hier geldt dat de Wet niet is de eenige rechtsbron, dat dus het recht niet tot staatswil kan worden herleid; ook hier is van kracht wat over de interpretatie is gezegd. Doch de verschijnselen hier zijn toch wel van bijzonderen aard.
Deze wordt duidelijk gekenmerkt door het woord constitutie. Het dient om aan te duiden de grondwet, de wet, die den grondslag der staatsinrichting bevat, waartoe alle andere wetgeving ten slotte kan worden herleid,en het beteekent tegelijk de inrichting zelf, het geheel van regelen, gedragingen, oordeelen en verhoudingen die samen die inrichting uitmaken, de verhouding tusschen menschen, die we Staat noemen.
Grondwet is een betrekkelijk recent verschijnsel in het staatsieven. Wij danken het aan de Amerikaansche bevrijdingsoorlog, de Amerikaansche constituties zijn het voorbeeld, waarnaar de latere zijn opgesteld. In den 19en eeuw heerschte de beschouwing, die in haar de eenige norm voor het staatsbestel zag opgesloten. Typisch komt dit uit in de leer van Buys, den toen zoo gezaghebbenden staatsrechtleeraar 2), ten aanzien van het parlementaire stelsel. De grondwet bepaalt dat de Koning ministers benoemt en ontslaat „naar welgevallen” (thans art. 79), de waarheid is en was in Buys’ tijd, dat deze bevoegdheid moet worden uitgeoefend in aansluiting aan de meerderheid in de Staten-Generaal, althans in de Tweede Kamer. Buys zelf merkt dit op, zegt dat de gewoonten en opvattingen over deze zaak neerkomen op een geheele omkeering van de oorspronkelijke gedachte der constitutioneele monarchie, maar voegt er aan toe, dat die omkeering het eigenlijke staatsrecht geheel onaangeroerd heeft gelaten. Bekend is, hoe de staatsrechtsleer van deze gedachte door de opvatting heen, die de gewoonte naar Engelsch voorbeeld als
1) Vgl. mijn „De codificatiegedachte voor
honderd jaar en thans” in Gedenkboek Burg. Wetboek 1838-1937.
2) De Grondwet (1882) I blz. 370 vlg.
|90|
„conventies” beschouwde bij Struycken 1) is gekomen tot de voorstelling dat dit gebruik niet anders dan gewoonterecht is. Er is inderdaad geen reden hier niet van recht te spreken, de regel wordt gevolgd en hij behoort te worden gevolgd. Het rechtsbewustzijn komt in verzet en laat zich door de ten dienste staande middelen gelden. Struycken wordt thans algemeen gevolgd 2).
Het parlementaire stelsel is niet het eenige, zij het het belangrijkste voorbeeld van dit gewoonterecht. Ik houd mij eenvoudigheidshalve hieraan.
Intusschen met de aanwijzing van het gewoonterecht ook hier is niet alles gezegd. Van der Pot heeft er belangrijke dingen over opgemerkt 3). Hij wijst er vooreerst op, dat niet alleen gewoonte naast de Wet als rechtsbron moet worden aangevoerd. De regel, dat een Kamer slechts eenmaal mag worden ontbonden ter zake van hetzelfde conflict wordt als rechtsregel algemeen aanvaard, zij kan niet op gewoonte worden gegrond. Reeds hierom niet, omdat een verbod nooit uit gewoonte ontstaat, zou ik zeggen 4), maar ook omdat het eene geval, waaraan bij het opstellen van den regel wordt gedacht er een is niet van een dubbele ontbinding maar van een voornemen daartoe bij de Regeering, dat voor het gerezen verzet in pers en publieke opinie week, en daarna de situatie zich nimmer heeft herhaald.
Van der Pot 5) toont verder aan, dat fijnere ontleding nog noodig is van wat men „gewoonterecht” ten deze noemt. Benoeming en ontslag van ministers door de Kroon, kunnen niet op één lijn gesteld worden. Een ontslag van een minister, die het vertrouwen der Kamer wel heeft, alleen op grond van ’s Konings welgevallen is niet goed denkbaar. Handhaving van den minister die het vertrouwen van de Kamer mist, is niet mogelijk en niet geoorloofd, dit is sinds 1866 en volgens jaren gewoonterecht. Bij de keus echter van een nieuwen minister speelt ’s Konings inzicht een veel grootere rol. Hij is lang niet altijd de partijleider met meerderheid achter zich, dien hij moet kiezen. Er is hier verder een ontwikkeling waardoor de gewoonte zich wijzigt. „Parlementair” in den strikten zin, waarin het staatsrecht dit verstond als overeenstemmend omtrent de hoofdzaken van staatsbeleid met de meerderheid in de Tweede Kamer, door de partij-vorming bepaald dus, was al in 1913 het Kabinet Cort van der Linden niet, was eigenlijk geen ministerie van 1926 af. Als ik hieraan iets zou willen toevoegen, dan zou het dit zijn, dat de gewoonte in het staatsrecht zich in tweeërlei opzicht van die van het privaatrecht
1) De Grondwet Staatsrecht (2e druk 1928) blz.
186 vgl.
2) vgl. v.d. Pot t.a.p. blz. 15. Kranenburg
Staatsrecht (5e druk 1938) blz. 179. Kamphuisen Gewoonterecht
(1935) blz. 145.
3) Blz. 12.
4) zie boven blz. 55.
5) blz. 170 vlg.
|91|
onderscheidt. Ten eerste is de groep, wier gewoonte recht maakt, klein, het zijn de Kroon, de ministers, de kamerleden. Hier ontbreekt de wijde kring om hen heen, die tot de abstractie van een gewoonterecht leidt. Alles is hier directer. En ten tweede missen we hier de formuleering met gezag van de beslissing „dit is krachtens gewoonte recht” van een derde. Niet alleen is die er niet — dat gebeurt meer, ook bij het privaatrechtelijk gewoonterecht — maar zij kan niet worden verkregen. Ook hier worden beslissende woorden gesproken — dat is aan het recht inhaerent —, zoo in de zestiger jaren in de Kamervota, die het ministerie Heemskerk op grond van overtreding van gewoonterechtelijke regelen tot heengaan dwongen, maar deze beslissingen vormden de gewoonte, constateerden haar niet achteraf. Het staatsrecht in engeren zin, de staatsorganisatie, kent niet den rechter, niet den onpartijdigen buitenstaander, die uitmaakt wat nu precies recht is. Hier is het de geschiedenis zelf, die recht maakt, het staat hier midden in wat het volk in den staat beroert, rechtsbeschouwing en geschiedschrijving gaan in elkaar over. De staatsrechtsleer moet uiterst voorzichtig zijn, als zij hier het handelen van Kroon of Kamer critiseert, zoo licht toetst zij dit aan gewoonte-opvattingen, die later zijn dan de daden die zij beoordeelt. Men ziet het bij Kranenburg, als hij Koning Willem III verwijt, dat hij in 1853 niet constitutioneel handelde, omdat hij in strijd kwam met de regels van het parlementaire stelsel, die toen opkwamen in de geesten, bezig waren recht te worden, maar toch niet vóór de beslissende oogenblikken van 1866 recht waren. De staatsrechtsleer blijft hier bij historische beschrijving — we zien het zoowel bij Van der Pot als bij Kranenburg — een beschrijving die de kronkelingen aan- wijst van de lijn, die een rechtsinstelling in den loop van haar bestaan volgt en die met aanwijzing wat als recht voor het oogenblik geldt, toch opening laat voor nieuwe afbuigingen. De mate van gebondheid is een mindere. In Engeland wordt de conventieleer soms niet als „law” beschouwd; „law”, recht moet voor den rechter afdwingbaar zijn. Wij kennen deze onderscheiding niet, het is ook niet gewenscht haar in te voeren. Er is echter gradeering in de rechtsverplichting. Elk recht, ook het gemeene, wijzigt zich voortdurend, tegelijk heeft het stabiliteit die in de formule wordt belichaamd. In het staatsrecht overweegt het wisselende meer dan elders.
Dit alles geeft een geheel ander beeld, dan we in de opvatting der grondwet als bevel van den Staat, dat dus zijn woord alleen verplicht, zouden verwachten. Het bevel van art. 79, dat de Kamers verplicht het welgevallen van de Kroon bij de benoeming en ontslag van ministers te eerbiedigen, is een leeg woord.
Wij stelden staatsrecht tegenover gemeen recht. We gebruikten opzettelijk dien term, niet privaatrecht. Ook het strafrecht staat hier tegenover de regels der staatsinstelling, tevens tegenover het
|92|
privaatrecht. Hier wordt aan de wet het minst gewrikt en gebogen. Hier is het verbod en weegt het overheidsbevel het zwaarst. Eenerzijds de scheiding van wat mag en niet mag, die ten nutte der orde geschiedt en nauwelijks weerklank in het rechtsbewustzijn heeft, anderzijds bij zware delicten de straffe reactie op overtreding maken noodzakelijk, dat men zich zoo nauw mogelijk aan het gebod houdt. Niettemin ook hier interpretatie en analogie, ook hier een plaatsing van het voorschrift in het geheel. Ook hier kan de wettekst niet als het recht worden begrepen.
Als dus het overheidsgebod, de wet, niet is het recht, maar een der factoren van recht, een der dwingende gegevens bij de rechtsvinding, heeft het dan toch niet een bijzondere plaats in het recht of staat het met die andere op een lijn?
Die bijzondere plaats moeten we aan dat gebod zeker toekennen, aan de Overheid, die recht beschrijft en formuleert, die nieuwe regels oplegt, kennen we immers gezag toe. Die plaats is deze, dat wat de overheid voorschrijft prima facie recht is. Iedere rechtsvinding begint met de wet. Eerst als er bijzondere gronden van twijfel zijn, wordt op andere den mensch bindende gegevens bij de rechtsvinding teruggegrepen. Iedere rechtsvinding keert ook weer tot de wet terug: interpretatie, analogie, gewoonte, maatschappelijke verbindingen, doel en systeem der wet zijn alle middelen om de wet haar eigen plaats in het geheel toe te kennen. Het zal altijd een laatste toevlucht zijn indien die plaats tot een minimum wordt gereduceerd of zelfs geheel wegvalt. Het overheidsgebod heeft voorrang. En dan begrepen zoo als het weder prima facie, op het eerste gezicht begrepen moet worden, zoo als het duidelijk is voor den aan de wet onderworpene. Men heeft eens gezegd, dat niets onduidelijker is dan het begrip der duidelijke wetsbepaling. In deze overdrijving schuilt waarheid, ook de duidelijkste wettelijke regel kan uitlegging behoeven en wat is dan die duidelijkheid? Niettemin moeten we hier oppassen voor spitsvondigheid: in tallooze gevallen — denk vooral aan de geringere geboden van gemeenteverordeningen en dergelijke — is het dadelijk ieder eenigszins ontwikkeld hoorder klaar wat mag, wat niet. Dan geldt het gebod als regel onvoorwaardelijk, de twijfel komt eerst, als door bijzondere omstandigheden de ligging van het geval moeilijkheden veroorzaakt. Zoo houdt het overheidswoord in de wet zijn plaats, zoo wordt de schepping van nieuw recht door de overheid begrepen. In het recht heeft het Overheidsbevel gezag, het recht is niet staatswil.