|7|
Recht dus regel. Maar nu vordert nog iets anders onze aandacht. In onze beide eerste gevallen, kwam de gemeenschap tusschenbeide in den persoon van den rechter. Recht is oordeel over handelingen en betrekkingen, dat oordeel wordt geveld door een, hetzij door partijen aangezochte, hetzij door een daartoe in de gemeenschap gekozen derde, door scheidsman of rechter. Rechtspraak, de uitdrukkelijke verklaring wat recht is, de veroordeeling tot herstel van den ouden toestand, of vergelding, is essentieel element van het recht. Er zijn brokken recht, die rechtspraak ontberen, doch voor het recht is rechtspraak karakteristiek.
De beslissing van den rechter bepaalt het recht. Zij heeft tegenover den rechtsregel zelfstandige beteekenis. Dat vordert nadere beschouwing. Veelal nog leeft men in de voorstelling, dat rechtspraak niet anders is dan toepassing van den regel. Het schijnt zoo; de feiten worden den rechter aangebracht, den regel kent hij. Hij gebruikt een eenvoudig logisch schema, waarvan de feiten de minor, de regels de major vormen. Da mihi facta, dabo tibi jus. Deze man heeft gestolen, diefstal is strafbaar, deze man wordt gestraft. De rechter schuift de feiten in een bepaald hokje, de regel komt er dan automatisch uit te voorschijn.
Zelfs indien deze voorstelling juist zou zijn, zou de taak van den rechter een zelfstandige zijn, zijn beslissing iets eigens hebben. Hij kiest immers het hokje, waarin hij het feitenmateriaal duwt. Doch deze keuze is veelal — in verreweg de meeste strafprocessen b.v. — zóó eenvoudig, dat zij geen inspanning kost, als van zelf gebeurt. Men is zich nauwelijks bewust, dat er gekozen wordt. De gedachte van de zuiver logische functie van den rechter, het alleen maar subsumeeren van feiten, ligt voor de hand. En ook als we dit „alleen maar” verder verwerpen, moeten we vasthouden, dat ’s rechters taak inderdaad ligt in de uitoefening van een logische functie van onzen geest: geheel logisch bepaald is echter de beslissing nimmer. Dat is duidelijker dan in de processen, waar het op de vergelding aankomt en als het ware reeds a priori vaststaat, dat onrecht is gepleegd en wèlk onrecht, daar waar moet worden uitgemaakt, wat recht is, wie recht heeft. Dat is het geval, overal waar een rechtsstrijd wordt gevoerd — zoo in de meeste burgerlijke gedingen. Daar is het duidelijk, dat de rechter iets anders is dan het „être inanimé” waarvoor Montesquieu hem uitmaakt in een veel geciteerde uitspraak, die ook hier nog eens wordt herhaald omdat zij in haar scherp toespitsen karakteristiek is: „la bouche de la loi, qui prononce les paroles de la loi” 1). De „paroles” die de rechter ten slotte uitspreekt zijn niet die „de la loi” maar die welke de rechter op grond van de wet — hier, in dit geval,
1) Esprit des Lois XI, 6.
|8|
concreet, tot deze partijen moet zeggen. Hij zegt niet: „diefstal wordt gestraft”, maar: „gij zijt een dief, ik straf u.”
Altijd moet de rechter, hij, die de beslissing geeft uit het feitelijk materiaal, uit waarneming en ervaring, zijn minor eerst vormen, altijd moet hij in zijn beslissing uit het geheel van rechtsregels zijn major eerst concretiseeren tot die regel welke in de uitspraak verwerkelijkt wordt.
Beginnen wij met het eerste, met wat de jurist het oordeel over de feiten noemt. De taak van den rechter is daarbij een dubbele: hij maakt uit welke feiten relevant zijn — hij stelt de feiten vast.
De rechter maakt uit, wat relevant is. Dat is nooit geheel het gebeurde, dat tot rechtsstrijd of vervolging aanleiding gaf. De volkomen onoverzichtbare en onbegrensde materie van al wat geschiedde moet geschift worden, slechts een fragment van wat de ervaring leert is van belang. Het is de taak van den jurist hier af te kappen wat belangeloos blijkt, alleen datgene over te houden, wat hij gebruiken kan. Hier ligt een stuk van het werk van den advocaat, den officier van justitie. Wie eenige ervaring van dit soort werk heeft, weet dat de partij en zijn getuigen veelal omstandige verhalen doen over wat zij in dit verband belangrijk vinden, maar wat — het zijn teekenende termen — niet ter zake doet. Daarentegen verzwijgen zij somstijds datgene, wat juist den doorslag geeft. De advocaat moet het eene uitzeven, het andere opdelven. En als de advocaat, doet de rechter het op zijn beurt met wat de advocaten naar voren brengen. Uit de ongevormde massa van mededeelingen over waarneming van gebeurtenissen komt een kleine kern te voorschijn, wordt een complex gevormd, dat als ,,feiten” voor de beslissing wordt vastgelegd in het vonnis. Wat essentieel is wordt bepaald door de regels, het complex van regels, beter: het recht dat moet worden „toegepast”. Met een voorstelling daarvan in zijn bewustzijn, of met meerdere naast elkaar mogelijke voorstellingen, begint de onderzoeker zijn arbeid. Het verloop daarvan leert of werkelijk voor die gedachte rechtsregel de noodzakelijke gegevens door het materiaal worden geleverd. De onderzoeker zal misschien zijn vooropgezet oordeel over de rechterlijke qualificatie moeten wijzigen, maar altijd werkt hij met zulk een oordeel bij de bearbeiding van zijn „feiten”. Hij zag uit naar feiten om een veroordeeling wegens diefstal op te bouwen. Er bleek verduistering, of wel: hij dacht dat partijen hadden gehandeld tegen hun contract, er bleek een onrechtmatige daad.
De major van het schema bepaalt mede wat de minor zal zijn. Het is om het beeld van de inschuiving in een loketlade nog eens te gebruiken, voor een bepaald hokje pasklaar gemaakt materiaal, dat wordt ingeschoven. De gegevens worden gevormd. Hier ligt de eerste taak van hem, die het oordeel velt — hier dus reeds is de beslissing van eigen beteekenis.
Belangrijker nog is de vaststelling van wàt feitelijk is geschied.
|9|
Het lijkt nu zoo eenvoudig: er is een ervaring door enkele menschen opgedaan, zij getuigen daarvan voor den rechter, die getuigenis is grondslag der uitspraak. Doch zóó eenvoudig is het wederom niet. Denk aan het geval van het verwisselde kind. Het feit zelf, dat het kind van de eischeres in handen van de gedaagde was gekomen had niemand geconstateerd; het ging er om, om uit te maken of het kind, dat een oogenblik door de eene vrouw als het hare was herkend en haar als het hare was overhandigd, werkelijk het hare of dat der andere was. Daartoe komt nu een reeks van personen, die alle een brokje van hun ervaringen vertellen, hun mededeelingen moeten worden getoetst en gewogen, er moet worden nagegaan in hoeverre zij overeenstemmen, in hoeverre elkaar tegenspreken, eindelijk een conclusie worden getrokken. Daarbij rijzen reeksen van vragen, die vóór die conclusie beslist moeten worden. Is er reden aan te nemen, dat de getuige juist en precies heeft waargenomen? Dat hij die waarneming niet al dadelijk of achteraf bewust of onbewust heeft gekleurd? Dat hij niet als waarneming, weer bewust of onbewust, vertelt, wat fantasie is? Dat hij zich goed herinnert wat hij heeft waargenomen, zóó, dat hij ook bij onverwacht vragen zich daarvan rekenschap kan geven, niet maar min of meer machinaal reproduceert wat hij zichzelf in zijn geheugen heeft geprent? En als de rechter dit alles en nog meer uit de „psychologie van de getuigenis” heeft uitgemaakt, staat hij nog voor de vraag, hoe deze getuigenuitlatingen met elkaar te combineren, een conclusie er uit te trekken in verband ook met wat eigen wetenschap of mededeeling van deskundigen hem leert over algemene ervaringsregels. Zoo in de procedure over het kind betreffende de gewichtstoename van een zuigeling kort na de geboorte. Uit dit alles en uit nog meer — de houding van de betrokkenen b.v. — komt de rechter tot een slotsom.
Hij vormt een beeld van het gebeurde, wat hij daarin opneemt is hem bewezen. Bewijzen is, zegt Anema 1), den rechter omtrent rechtsfeiten door bepaalde middelen zoodanige gronden van rechtszekerheid verschaffen, als hij behoeft, om de aan de feiten door het recht verbonden rechtsgevolgen aan te wijzen. Het zijn gronden van zekerheid die de rechter put uit wat hem wordt voorgelegd. Gronden die hij behoeft voor zijn beslissing. Doch wat bepaalt die behoefte? Het is zijn verantwoordelijkheid, zijn eigen overtuiging, het met die zekerheid te kunnen en te moeten wagen; die overtuiging moet zich hem zóó opdringen, dat hij niet anders kan, niet anders mag. Verdere herleiding is niet mogelijk. Het kan zijn, dat het recht in bepaalde opzichten die verantwoordelijkheid bepaalt, zoo in het burgerlijk proces: datgene waarover partijen het eens zijn — maar ook dat „eens zijn” is een probleem — bindt den rechter; als tusschen hen vaststaat, dat de een van den ander
1) Asser-Anema p. 36.
|10|
heeft gekocht, heeft de rechter dat veel eerder te onderstellen. En eveneens bindt hem — althans tot op nader tegenbewijs — de partijacte, de acte waarin de partijen van te voren hun rechtsverhouding omschreven. We kunnen op dit alles hier niet ingaan. Hier moet alleen vooropstaan, dat vaststelling der feiten eventueel binnen zekere grenzen — is toetsing en waardeering van het materiaal. Het recht geeft daarbij steun en regelmaat door eischen van beëediging enz. door omschrijving van kracht van bewijsmiddelen, maar ten slotte blijft de verantwoordelijkheid van de beslissing bij den rechter. Als we van verantwoordelijkheid spreken, hebben we het met iets anders dan zuiver subsumeeren te doen.
Die verantwoordelijkheid kan en moet zwaar wegen. Beperking van verantwoordelijkheid is mogelijk, ontheffing niet.
Dezelfde Montesquieu, wiens woorden wij zooeven aanhaalden, spreekt van de vreeselijke „macht van den rechter”. Zij is nergens zoo groot als in het strafproces. Zij culmineert in de uitspraak van de doodstraf. Daar is de verantwoordelijkheid zóó groot, dat de 19e en 20e eeuw haar niet hebben aangedurfd. Zij is inderdaad schrikwekkend, om ons de volle beteekenis daarvan voor oogen te stellen hebben wij ons los te maken uit de verwildering der oorlogsjaren, nu een menschenleven weinig wordt geteld en lieden van allerlei slag anderen ter dood brengen, zonder proces, wat met misbruik van het woord „recht” standrecht wordt genoemd. Is de verantwoordelijkheid dan zóó groot, dat de mensch weldra of haar niet meer aandurft òf in lichtzinnigheid wegduwt, zij bestaat ook bij iedere veroordeeling wegens misdrijf — die immers leed èn schande is, bewust over een medemensch gebracht — ook ten slotte in het burgerlijk geding. Dit kan gaan over zaken, waarbij geheel de positie, de toekomst van een der partijen is betrokken en bovendien: zij gaat, zoodra er rechtsstrijd is, om recht, recht dat de partijen innerlijk raakt. Een onrechtvaardige uitspraak kan jaren knagen aan zijn zieleleven.
Genoeg om het gewicht der rechtspraak, ook haar eigen beteekenis te doen gevoelen. De rechter moet zich zijn verantwoordelijkheid bewust zijn, hij moet tegelijk die durven nemen. Rechtspraak is een daad. Juist in het concrete — veel meer dan in het algemeene van het opstellen van een regel — handelt de mensch in rechte. Reeds de beslissing over de feiten doet de eigen waarde dezer beslissing gevoelen.
Die spreekt nog weer anders als wij naar de andere zijde van het syllogisme, de toegepaste major zien.