En nu dan de vraag, wanneer worden zeden „recht”? We willen haar concreet in het heden bezien, stellen niet die van een algemeene historische ontwikkeling, want vooreerst kunnen wij daartoe toch nooit anders concludeeren dan door onze voorstelling, hoe dat heden gebeurt, in het verleden te projecteeren, moeten we dus toch met het heden beginnen en voorts staat wel vast, dat een ontwikkelingslijn in het algemeen niet kan worden getrokken, omdat evenzeer als uit zeden recht werd, „recht” tot „zeden” kan worden. Verscheiden verhoudingen die wij tot de zeden rekenen waren eens terrein van het recht, in de primitieve samenleving is het recht veel omvattender dan thans; in ongedifferentieerdheid van recht, zeden, religie, moraal is het meest niet het recht dat zich uit dit geheel als iets bijzonders losmaakt, maar zijn het veeleer de andere normencomplexen, die zich van het recht scheiden — reeds het rechtskarakter van religieuze normen naar primitieve voorstelling, maakt dit duidelijk.
Zeden, gewoonte tot recht. Geven we enkele voorbeelden. Wij houden op het vasteland rechts op een weg en rijden links voorbij, in Engeland en ook in Nederlandsch Indië houdt men links en rijdt dus rechts voorbij. Hoe dit verschil ontstaan is, kan, voor zoover mij bekend, niet worden verklaard. Een enkele poging daartoe gedaan bevredigt niet 2). Het is een gewoonte waarbij de mogelijkheid, het één hooger te waardeeren dan het ander volstrekt ontbreekt. Met recht had dit tot voor betrekkelijk korten tijd niets te maken. Wie zich vóór een — zeg veertig jaren in de drukke Kalverstraat te Amsterdam bewoog, hield rechts, eenvoudig omdat het het gemakkelijkst was, iedereen het deed; als hij eens tegen
2) Vgl. Allen t.a.p. blz. 59.
|53|
den draad in ging — b.v. omdat hij toch spoedig links moest afslaan — dan was dat wel lastig, maar de gedachte aan onrecht, onbehoorlijkheid kwam niet in hem op, noch in de menschen die hij ontmoette. Er verschenen in drukke straten borden: „men wordt verzocht rechts te houden”. Van bevel nergens sprake. Druk reed men op dat deel van den weg, dat men verkoos, maar als een rijtuig van den anderen kant kwam, week men rechts uit. Nu is dit alles anders geworden door fietsers en auto’s. Er zijn bevelen der overheid, daarover straks meer, maar ook reeds vóór die er waren, was de gewoonte rechts te houden van zeden tot ongeschreven recht geworden, en nog is zij dit voor een deel. Wanneer is dit het geval, wordt de gewoonte rechtsregel? Het antwoord zal moeten luiden: als het rechtsbewustzijn der betrokkenen op afwijking als op onrecht reageert en dit geschiedt, als wat gewoon en gebruikelijk is een zoodanige plaats gaat innemen, dat de omgeving er op rekent, daarnaar eigen handelen inricht, bij inbreuk ernstige schade lijdt. Vroeger kreeg men eens een duw of een snauw: „kijk toch uit en houdt rechts”, nu gaat het om het leven. Nu eischen we van den ander, dat hij zich aan den gewonen regel houdt. Dat geschiedt als wij de scheiding ervaren waardoor de één in gebondenheid aan den kring tegenover den ander staat. Als de historische school doen we dus een beroep op het rechtsbewustzijn, doch dat rechtsbewustzijn was er niet vóór de gewoonte, de gewoonte is niet zijn kenbron, maar het maakt de gewoonte tot recht.
Als Ehrlich aan den anderen kant zegt 1), dat in het rechtsbewustzijn nooit rechtsregels, wel rechtsinstellingen leven, dan blijkt ook dat hier onjuist: waar de regel reeds in de zeden ligt, kan het beroep op het gewicht die hij krijgt (waarop Ehrlich zelf elders wijst 2) hem dringende kracht voor de rechtsovertuiging verleenen. Het kan worden dat wat gebruikelijk is ook „betaamt”.
Een tweede voorbeeld, dat gelijk we zullen zien, eenigszins anders ligt. Het is een al lang bekend verschijnsel, maar dat in deze dagen een ongehoorden omvang heeft aangenomen, dat zij die spoorkaartjes koopen en die zich aan een postkantoor vervoegen, zich in een rij scharen om ieder op zijn beurt geholpen te worden, bij de zoo geregeld bezochte distributiediensten gebeurt hetzelfde, in winkels volgt men het voorbeeld. Eindelooze rijen ziet men in stad en dorp voor de loketten, zij puilen de dienstgebouwen uit, geduldig staat de een achter den ander. Hierin zitten twee gewoonten: ten eerste deze dat wie het eerst komt ook het eerst geholpen wordt, ten tweede dat de rangorde bepaald wordt door de plaats in de rij. Zeden of recht? Ongetwijfeld het laatste — men lette slechts op de reactie der wachtenden als iemand door brutaliteit of list een plaatsje wil veroveren, dat hem niet
1) t.a.p. blz. 368.
2) t.a.p. blz. 134.
|54|
toekomt, een reactie, voldoende om met hulp zoo noodig der ambtenaren in een zeldzaam geval, den regel onverbiddelijk te handhaven. Het is ook duidelijk, als men de verhoudingen vergelijkt waarbij de gewoonte nog niet zoo’n vasten vorm heeft aangenomen. In trein, tram of bus tracht ieder zich binnen te dringen zoo snel hij kan, of een ander eerder is gekomen doet er niet toe — het is ook niet uit te maken of hij eerder gekomen is. Toch vertoont zich, naar de gelegenheid zich biedt, hier en daar de gewoonte bij de bushalte een rijtje te vormen, dat bij het instappen in acht wordt genomen. Het gebeurde onlangs in een plattelandsstadje, dat daar zoo’n rij stond; nog vóór de bus kwam, dringt zich een stevige boerin naar voren en antwoordt op een daarover gemaakte aanmerking „wij nemen het hier daarmee zoo nauw niet”. De wachtenden leggen zich er bij neer en de indringster stapt enkele oogenblikken later als een der eersten in de bus. Hier is nog geen rechts-overtuiging. We zien iets dergelijks in de wachtkamer van dokter of tandarts, ook hier de gewoonte, dat de patiënten naar binnen gaan in de volgorde waarin zij gekomen zijn; als de dokter wil afwijken, vraagt hij de instemming der wachtenden: „gij vindt wel goed, dat mijnheer voortgaat, mijnheer heeft haast” of „die is op dit uur besteld”. Een voortrekken zonder toestemming en zonder grond wordt als onrecht gevoeld. De dokter die zoo handelt zal het ervaren als de patiënt, die gepasseerd werd, door te late behandeling ernstige schade lijdt. „Gij hebt anders gehandeld dan betaamt”, zal hem zoo noodig door den rechter worden ingescherpt.
Het verschil tusschen dit voorbeeld en het vorige ligt hierin, dat het daar alleen maar was te doen om orde. De noodzakelijkheid van orde en regelmaat, daartoe kan tenslotte de regel worden herleid. Ons rechtsbewustzijn vraagt orde in de orde, alleen met inachtneming daarvan en vertrouwen daarop is samenleving mogelijk. Het orde-besef, een fundament van heel ons geestelijk leven, geeft de gewoonte haar belangrijke plaats. Hier spreekt naast dat oude begrip en zijn belichaming in een primitieve techniek (de rij) een andere overtuiging, dat wie het eerst komt, het eerst aan bod is. Voorgang in den tijd sluit voorrang in; prior tempore potior jure, het is een rechtsbeginsel 1), dat zich op allerlei gebied doet gelden. Het beheerscht de veiling en was oudtijds de grondslag van het eerstgeboorterecht, het is fundament van de late rechtsvorming in octrooi- en merkenrecht en bepaalt van ouds de rangorde der hypotheken. En zoo zouden wij kunnen doorgaan. Dit rechtsbeginsel, voor het recht fundamenteele gedachte, kan in ieder rechtsbewustzijn worden aangetroffen. In hoeverre het beginsel tot concreten regel wordt, hangt af van omstandigheden, plaats en tijd.
1) Zie daarvoor uitgebreider mijn „Rechtsbeginselen” in Mededeelingen Koninklijke Akademie, Afd. Letterkunde 1935, hieronder blz. 348 v.
|55|
Wij lieten zien, hoe het op een zeer beperkt gebied uit de gewoonte de regel doet geboren worden van het ongeschreven recht, dat wie voor een loket komt, zich in een rij heeft te scharen en zoo zijn beurt af te wachten.
Het kan dus, dat datgene wat geregeld geschiedt, wordt tot datgene wat rechtens behoort. Dit gebeurt dan wanneer ons rechtsbewustzijn, werkend naar de structuur van onzen geest in aansluiting aan wat reeds als recht geldt, eischt dat datgene wat regel was in den zin van het herhaaldelijk gebeuren, ook regel wordt als norm; wat in den regel geschiedt wordt tot verplichting naar den regel. Het is nooit de gewoonte op zich zelf, de materieele handeling, die recht schept, maar het is de gewoonte die op het geestelijk leven van de gemeenschap inwerkt. Grond van het recht ligt dan èn in het maatschappelijk handelen èn in den menschelijken geest.
Een rechtsgebod kan zoo ontstaan, een verbod niet. Uit het niet handelen ontstaat geen gewoonterecht. De macht van het feitelijke, van het reëele gebeuren die in de gewoonte ons handelen bepaalt, ontbreekt. Het spreekt tot ons als gezegd wordt: gij moet rechts houden, want iedereen houdt rechts, het spreekt niet tot ons als gezegd zou worden: gij moogt niet dooden, want niemand doodt. Het is dan ook niet anders dan de nu wel verlaten maar vroeger algemeen heerschende leer, dat alle recht òf uit de wet òf uit gewoonte moet ontstaan, die er toe bracht alle ongeschreven recht tot gewoonte te herleiden. Het is duidelijk aan den regel van het Romeinsche recht, die schenking tusschen echtgenooten verbiedt. Hoe kan zulk een schenking ongeoorloofd zijn, omdat ze ongebruikelijk is? Doch er was geen wet die haar verbood, de regel was jus civile, door de juristen gevormd recht, en zoo moest de leer die maar twee bronnen kende den regel wel tot gewoonte herleiden.
Maatschappelijk handelen èn rechtsbewustzijn dus. Over het laatste spreken we nog nader. We hebben hier nog een andere zijde van het maatschappelijk handelen waardoor het op het recht inwerkt aan de orde te stellen.
In de gewoonte wordt wat feitelijk gebeurt tot rechtsregel, het kan ook, dat wat feitelijk gebeurt het verzet tegen een rechtsregel in het leven roept, omdat het feitelijk gebeuren door het rechtsbewustzijn wordt gewraakt.
In beide gevallen draagt het feitelijk gebeuren het materiaal aan, waaruit het rechtsbewustzijn den rechtsregel vormt, doch in het eerste geval, bij de gewoonte, wordt het feitelijk gebeuren tot rechtsregel, in het geval dat wij thans op het oog hebben, wordt hetgeen gebeurt niet gesanctionneerd, integendeel het wekt verzet, roept nieuw recht op, dat op zijn beurt het handelen der menschen en daarmee het uiterlijk aspect der samenleving wijzigt. Er is hier wisselwerking, een wisselwerking die echter alleen kan bestaan
|56|
indien aan handelen en het rechtsoordeel daarover beide zelfstandige beteekenis toekomt.
Recht is regel — als zoodanig onaandoenlijk voor het feit of hij tienmaal of duizendmaal wordt toegepast. Het recht is stelsel, het blijft, ook indien de door den regel omvatte verhoudingen zich wijzigen. Het recht is abstract, star, zoekt de verhoudingen der menschen in zoo algemeen mogelijk gedachte schema’s te vangen. En niettegenstaande dit alles dwingt toch het feitelijk gebeuren tot ombuiging van den regel eerst, tot een verzet daarna, die tot een breuk leidt.
Recht is onaandoenlijk voor het getal. Als echter de baas die met drie knechts werkt, wordt tot den patroon over honderden arbeiders, komt er verandering in de rechtsverhouding: werkgever-arbeider. Het concrete, zich aan de omstandigheden aanpassende verdwijnt voor den algemeenen regel. Het is onverschillig welk technisch procédé in het naar recht beoordeeld handelen wordt gevolgd. Maar als de door stoom of olie voortbewogen boot het zeilschip verdringt, als daardoor de risico’s van de zeevaart van anderen aard worden, als de reeder van één, twee of drie schepen plaats maakt voor de naamlooze vennootschap, die een geheele vloot tot haar beschikking heeft, als die scheepvaartmaatschappijen zich vereenigen en gezamenlijk de voorwaarden van het vervoer vaststellen, verdraagt het rechtsbewustzijn niet meer de volledige contractsvrijheid omtrent de vervoercondities, verlangt het een dwingende aansprakelijkheid van de reederij voor de normale ver-voer-risico’s. Eindelijk als de techniek het geheele productieproces gaat beheerschen, als de arbeid wordt gemechaniseerd, met de gevaren die dit voor leven en gezondheid van de arbeiders meebrengt, het groot-bedrijf toeneemt en daarmee de afstand van patroon tot arbeiders, in hun welstand een schrille tegenstelling is ontstaan, dan wordt het bewustzijn geboren, dat dit tot verhoudingen leidt die rechtens niet mogen worden geduld.
Er komt een tegenstelling in het rechtsbewustzijn binnen de groep. Zeg niet dat zij uiteenvalt in twee deelen (klassen) die ieder voor eigen belangen strijden. Het mag waar zijn, het eigenlijke in de rechtsvorming is het niet. Want concreet bestaat bij beide deelen, ondanks strijd en tegenstelling, het bewustzijn der gemeenschap, dat is van het ééne recht voor beide partijen; beide willen één rechtsorde, zij sluiten den ander niet uit. De arbeider verlangt, dat de patroon zijn recht erkent, er zich voor buigt, als recht aanvaardt, wat hij in zijn overtuiging vraagt. Hij wordt niet alleen bewogen door zijn eigen belang — hoezeer dit ook mee moge spreken — hij staat slechts dan sterk en vooral slechts dan indien hij door zijn rechtsovertuiging gedreven wordt. En de patroon gevoelt zich daarom dikwijls zoo zwak, omdat hij innerlijk weet dat ook voor zijn eigen rechtsovertuiging zijn verzet tenslotte geen stand houdt. Doet het dit wel, hij staat even onwrikbaar als zijn
|57|
tegenpartij. Dan is er een breuk in het rechtsbewustzijn der groep, een breuk die, dit gevoelen beiden, tenslotte geheeld moet worden. Volkomen in tegenstelling met het gewoonterecht wordt zoo nieuw recht in strijd geboren. Nieuw recht verwerpt altijd als onrecht wat vroeger rechtens geoorloofd was, maar bij de gewoonte is het de enkeling die zoo binnen de algemeen reeds geldende regel wordt gedwongen, hier is het in tegendeel de groep zelf, die anders moet gaan handelen dan zij deed.
In de periode waarin dit geschiedt, is er een dubbel recht — het oude dat als recht nog geldt, maar aan innerlijke kracht verliest, het nieuwe dat nog geen recht is maar toch in het rechtsbewustzijn zich baan breekt. Men spreekt wel van jus constitutum en jus constituendum. Zoodra die laatste term, als dikwijls gebeurt, alleen wordt gebezigd om den wensch van enkelingen uit te drukken, is hij zonder zin, het is juist geen „jus” wat hij aanduidt, maar de term kàn dienen om den strijd van het recht te kenmerken die in bepaalde perioden de samenleving vervult. Dan is er in het geestesleven van de groep een disharmonie: eenerzijds de regel die niet alleen nog wordt gevolgd, maar die ook degenen die zich verzetten, als regel erkennen, anderzijds de meest nog vage voorstelling, dat deze regeling anders zou mòeten zijn, dat zij toch eigenlijk niet recht is, dan komt de vraag naar de formuleering van een nieuwen regel, naar het gezag, dat haar zal opleggen, handhaven.
Het kan in primitieve samenlevingen eeuwen duren dat van dit alles niets wordt bemerkt. Het kan zijn dat even een steen in den vijver valt die de oppervlakte in beroering brengt, dan ineens een storm opsteekt die de golven doet opzwiepen. Dan ontstaat nieuw recht, het behoeft niet maar kan gevolg zijn van de verandering in het materieele handelen dat door den rechtsregel wordt beheerscht. Wie daarvan iets wil beseffen denke aan het arbeidsrecht, waarop wij hier met een enkel woord doelden. Hier is in de laatste veertig, vijftig jaar in steeds sneller tempo met steeds breeder om zich heen grijpen een geheel stelsel van regelingen ontstaan, dat tot een nieuwe tak van recht, dat eigen plaats inneemt, heeft geleid. Van arbeidsrecht wist in de 19e eeuw nòch Savigny, nòch Napoleon, nòch Austin, nòch Thorbecke. Thans vraagt het ieder jaar meer de aandacht van den jurist. Het is niet iets geheel anders: beginselen, methode, structuur van het recht van vroeger beheerschen ook dit; maar dit is toch iets nieuws, en dit nieuwe heeft in het geheel van het recht opgenomen, zijn invloed op het oude. De collectieve arbeidsovereenkomst was de nieuwe figuur die niet gemakkelijk haar plaats vond, nu zij die eenmaal verworven heeft, heeft zij invloed ook op ander gebied.
Nieuw recht komt dus uit den strijd om het recht. We zagen, dat in de beslissing, die een beslissing is van een geschil, we zien het als bestaande rechtsovertuigingen door nieuwe verlangens
|58|
worden ondermijnd. Ook dan komt uit den strijd het nieuwe recht. In beide gevallen roept het recht om gezag, dat beslist den nieuwen regel vormt en handhaaft. De eerste maal is het dat van den rechter, de tweede dat van den wetgever. We moeten bij beide achtereenvolgens stilstaan.