Ons uitgangspunt namen wij in vier gevallen uit het maatschappelijk leven van heden, waarin een ieder rechtsgevallen herkent. Wij poogden aan te wijzen, wat het is, dat deze verschijnselen kenmerkt, waarom wij ze als rechtsverschijnselen beschouwen en wij kwamen in onze ontleding tot drie dingen, elementen in het recht: regel, beslissing, verhouding.
Het is noodig, dat wij ons thans daarop nog nader bezinnen, hunne beteekenis in het samen-zijn der menschen, het handelen tegenover elkaar en tegelijk hunne beteekenis in het innerlijk leven van iederen mensch wat meer trachten te benaderen. Want ook
|44|
dit constateerden wij: het recht is maatschappelijk verschijnsel èn het is een deel van ons gemoeds- en gedachtenleven, het treedt ons van buiten uit de gemeenschap tegemoet, het eischt onze onderwerping, goedschiks of kwaadschiks, en tegelijk zijn wij er innerlijk in betrokken, wij vragen voor ons zelf en voor anderen recht, vinden geen innerlijke bevrediging vóór ons recht wordt gedaan.
Wij moeten deze beide dingen als een eenheid voor oogen houden. Gewoonlijk scheidt men ze, plaatst beide in eigen gebied, wil wel een meest causaal begrepen samenhang erkennen, maar stelt toch het een los van het ander. Daardoor denatureert men èn het maatschappelijk verschijnsel èn het stuk innerlijk leven. Maatschappelijk is het recht nooit alleen in de regels en hunne werking als factoren van machts-oefening, innerlijk is het oordeel nooit los van het maatschappelijke leven. Zulk een scheiding heeft plaats indien men de maar al te gebruikelijke, ja nog heerschende leer volgt, die recht herleidt tot den Staat en zijn machtswil en dan in het innerlijk oordeel een ethische waardeering daarvan wil zien. De rechtsleer breekt in tweeën, zij wordt staatsleer en ethiek en het recht als zaak van eigen, primaire beteekenis verdwijnt. Doch daarover hieronder meer. Men begaat echter dezelfde fout als men het recht alleen wil zien als maatschappelijk verschijnsel. Sociologisch gerichte belangstelling herleidt veelal het recht in zijn geheel tot maatschappelijke krachten, ziet in het innerlijk rechtsoordeel van den individueelen mensch niet dan een reflex van dit maatschappelijk gebeuren. Doet men dit met historisch-materialistisch gerichte geesten volstrekt, dan blijft van wat we rechtsgevoel, rechtsbewustzijn, rechtsoordeel noemen, inderdaad niets over, evenmin als van religie en moraal, dan rest alleen nog maar de taak van een psychologische verklaring van de illusie, die ieder mensch — want geen onttrekt zich volledig daaraan — koestert, dat in zijn rechtsoordeel waarheid steekt. Dan komt men tot dien bodemloozen twijfel, waarin ieder wordt heen en weer geslingerd, die aan zintuigelijke waarneming en verstandelijk denken alleenheerschappij over zijn geestesleven wil toekennen, een twijfel die al spoedig ook dit denken zelf aanvreet, dan vervalt men tot een nihilisme waaruit geen redding is, indien men niet, zooals de meesten. den kop in het zand steekt en zich met peinzen en strijden niet meer vermoeit. „Het is al ijdelheid en kwelling des geestes”. Zoodra men echter een zij het nog zoo geringe eigen plaats aan het rechtsgevoel van den individueelen mensch laat, blijft de vraag van de nadere bepaling van dit eigene, in ’s menschen geest gegevene. Gelukkig, zoo inconsequent zijn de meeste denkers. Denk aan de leer der „wisselwerking” tusschen de alles bepalende maatschappelijke verschijnselen en hun „bovenbuur”, het geestelijk leven. Immers één van tweeën: òf dit laatste heeft geen enkele zelfstandige beteekenis, maar dan is
|45|
het ook onbegrijpelijk, dat het eenige eigen werking op de maatschappelijke verschijnselen zou hebben, dan is die zoogenaamde werking immers niet anders dan die van die verschijnselen zelf; òf het geestelijk leven heeft die inwerking wel, maar dan moet er ook iets, zij het nog zoo onbepaald en nog zoo gering eigens in zijn, dat niet kan worden herleid. Maatschappelijk leven en de structuur van onzen geest, beide, vragen onze aandacht als we ons tot bestudeering van het recht zetten. De primaire vraag, die aan het begin van alle onderzoek van recht staat en aan het slot terugkeert is niet alleen een vraag van sociologie. Het is een vraag van anthropologie en sociologie beide. Het recht is altijd op de gemeenschap betrokken, het gaat daarin nooit om den mensch op zich zelf, maar om den mensch in de kringen waarin hij leeft, doch het is niet alleen een verschijnsel der maatschappelijke bewegingen, het raakt zijn geest innerlijk. Omdat dit beide waar is, is elke isoleering van een van beide, zoodra we voor deze principieele vragen staan, ongeoorloofd.
Wij kunnen niet verder komen, dan door het nu van deze, nu van gene zijde te bezien. Wij gaan uit van het maatschappelijke, zullen trachten over de samenhang van dit handelen en ons oordeel in het rechtsbewustzijn tot wat nadere conclusies te komen. Het recht ligt in de verhouding, zeiden we, we streven naar een verhouding tot menschen, een reëele toestand, empirisch waar te nemen, eischen die als recht op en daarbij zien we, dat we die opeischen omdat de verhouding in het algemeen zoo is. Wij worden ons het eerst recht bewust, als onrecht ons treft, herstel of vergelding wordt gevraagd, maar als wij het ons bewust worden, voelen we dat het vroeger voor ons zo was, dat het algemeen om ons heen zoo is, in de gemeenschap waartoe wij behooren en op wie wij ons beroepen. De vrouw die haar kind opeischt, wil niet anders dan dat haar ten deel valt, wat de millioenen vrouwen om haar genieten; als wij den diefstal gestraft willen zien is het omdat wij als anderen ons eigandom ongestoord willen gebruiken en zoo meer. Het is ons ten slotte om de rechtsverhouding tusschen ons en een ander te doen en die verhouding is juist als rechtsverhouding niet alleen individueel, maar ook sociaal als de richtige erkend door den kring waartoe de betrokken individuen behooren, en daar nageleefd.
Het is de oude gedachte dat alle recht gewoonterecht is, waarvoor we zoo komen te staan. We laten rusten of de term de zaak voldoende weergeeft — dit is zeker: het recht toont zich in ons handelen, in onze overeenkomsten en testamenten, in het familieleven en dat van het bedrijf, in de verhouding tot de met gezag bekleede Overheid, in onze en haar reactie tegen het onrecht. En al dat handelen heeft regelmaat en continuïteit.
Hoe hebben we daarbij de verhouding van handelen en rechtsoordeel te begrijpen?
|46|
Hebben we met de historische school, met von Savigny en zijn navolgers, de handelingen der menschen slechts te beschouwen als uitingen van den rechtsgeest, een stuk van het geestelijk leven van het recht? Ook nu nog meent men soms, dat herleiding van alle recht tot gewoonte typeerend voor de historische school zou zijn. Toch is dit niet juist. Hoezeer de historische school het gewoonterecht koestert, hoe zij het ook tegenover en boven de wet prijst, toch is voor haar de gewoonte niet de oorsprong van het recht, niet het maatschappelijk handelen vormt recht, maar uit de handelingen en haar herhaling blijkt wat in den geest van het volk als recht wordt geoordeeld. De gewoonte is kenbron, in de gewoonte leeren wij de eigenlijke bron, den rechtsgeest kennen. Deze en deze alleen schept recht.
Het is al door velen gezegd, maar wij moeten het in ons verband nog eens herhalen: deze leer is onhoudbaar, en dat niet alleen omdat zij de beteekenis van het gezag en zijn ingrijpen in het recht miskent — waarover later — maar ook, ja misschien wel in de eerste plaats, omdat zij aan de gewoonte, de door haarzelf telkens naar voren geschoven gewoonte, niet de plaats inruimt die haar toekomt. Gewoonte reeds op zich zelf, onafhankelijk van eenig rechtsbewustzijn, van eenige scheiding tusschen goed en kwaad, tusschen wat bevredigt en verzet oproept, stuurt ons handelen. ’s Menschen daden ondergaan de werking van allerlei factoren, in het maatschappelijke bepalen de economische verhoudingen, productiewijze en consumptiemogelijkheid ze voor een goed deel, daarnaast hebben machtsbegeerte en ideeële motieven hun invloed. In dit handelen vormen zich regelmatigheden, een zekere orde, die wij op zich zelf nog niet als rechtsorde mogen beschouwen. Ieder mensch heeft de neiging, de dingen die hij dagelijks doet, steeds in dezelfde volgorde, op dezelfde wijze te verwerken. Komen meerdere geregeld samen, dan ontstaat al spoedig een gebruik over de plaats die zij innemen, de manier waarop zij hun zaken behandelen. De orde, het volgen van regels is in hooge mate — we wezen er al herhaaldelijk op — typeerend voor het recht, maar niet overal waar orde is, is recht. Regelmaat ligt in den menschelijken geest, zij dringt zijn handelen in een zekere lijn, mogelijkheid van berekening van te voren, neiging tot navolging drijven in dezelfde richting. Gewoonte kan reeds daarom niet enkel kenbron van den rechtsgeest zijn. Als gewoonte ook elders haar invloed doet gelden, mogen we niet uit het bestaan van de gewoonte tot een inhoud van rechtsbewustzijn conclu-deeren, maar moeten we aanwijzen waarin de gewoonte bestaat als rechtscheppende factor van andere verschilt. Zegt men, niet
1) Vgl. Savigny. System des heut. römischen Rechts § 12. Die Gewohnheit macht das Recht nicht, sie lässt es nur erkennen.
|47|
zonder goede gronden, dat dit juist in het rechtsbewustzijn zit, dan moeten we dit rechtsbewustzijn aan iets anders herkennen dan aan de gewoonte.
Zoo komt het oude probleem van de onderscheiding van recht en zede, van recht en die maatschappelijke gebruiken, die we in tallooze handelingen volgen, voor ons op. Waarom is onze wijze van elkaar bij ontmoeting bejegenen met zijn tallooze differentiaties naar omstandigheden, naar maatschappelijke klasse, maar stand en landstreek, onze wijze van doen bij de gewichtige dingen in eens menschen leven, bij geboorte, huwelijk en dood, van aankondigingen en maaltijd, van feest en rouw, zede en geen recht? We stippen slechts aan.
Niet ongebruikelijk is de voorstelling, dat aanvankelijk in primitieve tijden, een volk samenwoont alleen gebonden door zijn gebruiken, zijn adat, waaruit dan langzamerhand recht ontstaat. Dit zou dan gebeurd zijn en zich nu ook telkens herhalen, wanneer een erkend overheidsgezag ingrijpt, door zijn optreden een gewoonteregel, een bijzondere sanctie verschaft.
Uit ons heele betoog volgt, dat deze leer volstrekt onhoudbaar is. Hier zij slechts dit opgemerkt. Hoe kan het ingrijpen van een gezag de scheiding maken tusschen zeden en recht, als dit gezag juist in zijn ingrijpen onderstelt dat recht is wat het als recht verkondigt? Die overheidsbemoeiing zou oudtijds steeds die van den rechter zijn. En de rechter die op grond der gewoonte recht spreekt, onderstelt dat wat hij uitmaakt, recht wàs voor hij het in zijn vonnis neerlegde. Hij moet dus een criterium hebben om recht en zede te onderscheiden, dat niet is zijn eigen uitspraak. We moeten de tegenstelling anders trachten te begrijpen.
Eugen Ehrlich, die zich met deze vraag ook heeft bezig gehouden, ziet de tegenstelling in de reactie, die het handelen tegen de gewoonte in de menschen oproept. Hij stelt de „Empörung” bij rechtsbreuk tegenover de „Entrüstung” bij handelen tegen de zeden. Hier ligt inderdaad een uitgangspunt, al is dat m.i. met de tegenstelling „Empörung” en „Entrüstung” niet gelukkig omschreven, en al is daarmee zeker niet alles verklaard, trouwens ook Ehrlich is zich daarvan bewust. Het is — we hebben het al meer gezegd — het onrecht waaraan we ons het recht bewust worden. Wij doen een beroep op de introspectie, op wat ieder gevoelt, als hem onrecht wedervaart èn op de waarneming der reacties van anderen. Hun geestelijk leven wordt alleen in de eigen ervaring gekend. Onrecht wekt inderdaad verzet bij den getroffene, verontwaardiging bij de omgeving met den eisch dat wat geschied is ongedaan wordt gemaakt en vergolden. Want het blijft niet bij de verontwaardiging — zoodra we onrecht ondervinden, doen we beroep op den kring waartoe wij behooren. In het recht zit het bewustzijn van saamhoorigheid, onrecht doet in ons een eisch geboren worden. Een eisch, die in de gemeenschap,
|48|
aan een kring — veelal, niet altijd, de kring van het volk — wordt gesteld. Recht onderscheidt zich van zede, zouden wij willen zeggen, innerlijk door den aard der reactie die onrecht oproept, uiterlijk door beroep op de gemeenschap tot handhaving.
Dit sluit weer iets anders in. Recht stelt grenzen, eischt beslissing. Iets is recht of onrecht, het kan niet min of meer recht zijn. Of iets „zeden” is verdraagt quantitatieve afweging, een gewoonte is nog niet algemeen doorgedrongen, een gewoonte sterft af, dit of dat is wel gebruikelijk, maar uitzonderingen zijn niet zeldzaam, het zijn alle zijn uitspraken, die in een zede-beschrijving volkomen passen. Bij het recht is dit alles anders. Ook van rechtsregelingen kan gezegd worden dat zij in gewoonte kunnen ontstaan en ondergaan, maar het recht eischt, dat op een bepaald oogenblik gezegd moet kunnen worden: nù, hìer is dit al dan niet recht. Op de vraag of ik recht heb, moet het antwoord ja of neen luiden. Daarom is het zoogenaamde bemiddelende vonnis, waarbij de rechter op een vraag van recht antwoordt: het is onzeker, ik geef U half gelijk, een ontkenning van het recht, een onrecht, hoezeer de poging tot bemiddeling die de rechtsuitspraak verwijdt, op zichzelf lofwaardig kan zijn. De beslissing of iets al dan niet in de zede ligt, is een neutrale niet bindende mededeeling van den buitenstaander, die de zeden zelf niet raakt. Van het recht is daarentegen de beslissing van den in het recht levende en het recht meebelevende een essentieel element.
En die beslissing is niet een abstracte uitspraak. Deze kan altijd nog eng zijn, is veelal een erkenning, dat voor uiteenloopende standpunten beide veel te zeggen is; ja, we kunnen zeggen, dat de rechtswetenschap voortdurend voorstaat om de juiste uitspraak te vinden tegenover een andere, òok met goede gronden gesteunde leer; de meening die kennelijk onjuist is, kan stilzwijgend worden gepasseerd. Maar de beslissing die voor het recht kenmerkend is, is niet die abstracte verklaring, maar de concrete uitspraak hier, nu, tusschen dèze menschen is dit recht, dat geen recht, deze heeft gelijk, gene ongelijk. De beslissing onderscheidt hier is het ware. daar het vermeende recht en scheidt de strijdenden: gij hier hebt recht, gij daar onrecht, gaat uiteen in vrede. We raken hier aan iets dat van groot belang is, recht is scheiding.
In het recht ligt naast de verbondenheid van de rechtsgenooten, de gezamenlijk aan het recht onderworpenen, de afscheiding van den enkeling in de groep van den ander of van de groep van den enkeling. Het recht is mijn recht of uw recht, wij spreken tot elkander als samen aan het zelfde recht gebonden, wij spreken tegenover elkaar tot de groep als in het recht ons scheidenden. Met de terminologie van de rechtsleer kunnen wij dit zoo omschrijven: het subjectieve recht, de bevoegdheid, is even essentieel element van het recht als het objectieve, de regel, de term recht heeft dubbele beteekenis, zooals we elders opmerkten: reeds dat
|49|
taalgebruik 1) doet vermoeden dat regel en bevoegdheid een niet te scheiden paar vormen 2).
Dit komt zoowel in privaatrecht als in strafrecht uit. In het privaatrecht gaat het bij het zakenrecht om de betrekking van den mensch tot de goederen der stoffelijke natuur of de ideëele die als uitvinding (octrooi) of schepping (auteursrecht) daarmede gelijk worden gesteld, om zijn bevoegdheid tot gebruik en beheer en beschikking, bij het verbintenissenrecht om de vraag, wat de een van den ander mag verlangen, bij het familierecht om de eischen, die man en vrouw, ouders en kinderen elkaar mogen stellen. Al deze bevoegdheden, subjectieve rechten zijn geregeld, bij rechts-wijzigingen worden bevoegdheden opgeheven en nieuwe in het leven geroepen, maar de bevoegdheid zelf, die in de primaire be- trekkingen ligt van eigendom en contract en familie, wordt niet door den regel geschapen, zij is even elementair als de regel zelf. Het beste valt dit wel te demonstreeren aan den eigendom, van eigendom heeft nog niemand een omschrijving gegeven — en zal niemand ooit een beschrijving geven — waarbij dit instituut volledig tot den regel, het objectieve recht is herleid 3). En als privaatrechtelijk onrecht wordt gewraakt, dan is het nu omdat het het subjectieve recht aantast, teekenend is daarbij, dat de Hooge Raad in de formule van het al meer geciteerde arrest van 1919 over de onrechtmatige daad naast de inbreuk op eens anders rechten het handelen stelt in strijd met de zorgvuldigheid, die in het maatschappelijk verkeer betaamt tegenover eens anders persoon of goed. Het subjectieve recht op het goed of het subjectieve recht dat in het „persoon” zijn zelf is gelegen, de eisch tot eerbiediging van het ik, dat dit insluit, is wat op erkenning der rechtsgenooten aanspraak maakt.
Staat in het privaatrecht enkeling tegenover enkeling en roept hij de groep te hulp, in het strafrecht richt de groep zich direct tegen den enkeling. Hij heeft het recht geschonden en daardoor zijn recht in de groep — die erkenning als „persoon” verloren. Er is dezelfde distantieering. In het privaatrecht maakt de enkeling zich los door de tegenstelling tot den ander, in het strafrecht stelt de gemeenschap zich tegenover den enkeling en maakt haar los.
De primaire vorm van straf is dan ook — historisch zoowel als logisch — de uitsluiting uit de gemeenschap, de dood of de vredeloosheid, de uitbanning. Zoolang het onrecht gewroken wordt door eigen richting, de getroffene zelf zijn zaak in handen neemt, is zij nog een betrekking tusschen enkelingen, wordt van de groep slechts gevraagd, dat zij den beleedigde zijn gang laat gaan. Zoodra de groep optreedt, is het tot „vijand” d.i. tot rechtloze
1) Vgl. Duitsch: Recht, Fransch: droit,
Italiaans: diritto.
2) Zie Algemeen Deel, boven aangehaald blz. 17.
3) Algemeen Deel blz. 19.
|50|
verklaren, haar reactie 1). Dit primitieve beeld vinden we verkleind terug in alle latere strafrecht. Niet het recht (het persoon zijn) van den misdadiger, maar een recht wordt aangetast, hem blijvend of tijdelijk ontzegd. In de ontneming zelf van de vrijheid door gevangenzetting ligt de erkenning dier vrijheid als recht. Zoodra deze niet meer zou bestaan, wordt gevangenneming zaak van willekeur.
Recht scheidt enkeling van enkeling, ook enkeling van groep. Door en in het recht is de groep nooit massa, maar gemeenschap, dit is gebondenheid waarin de enkelingen tot geheel worden vereenigd en toch zich zelf blijven. De enkeling is nooit alleen deel van het grootere geheel, maar ook altijd in zich „geheel”. Aan de gemeenschap onderworpen is hij haar gehoorzaamheid verschuldigd, tegelijk maakt hij tegenover eenling èn groep op eerbied aanspraak.
Dit alles is duidelijk te demonstreeren aan het procesrecht. Het procesrecht is niet alleen een regeling om op doelmatige wijze tot een juiste uitspraak te komen, het is op zijn beurt recht. In den strijd, waar de partijen tegenover elkaar zich stellen, komt bevoegdheid tegenover bevoegdheid te staan, recht op een bepaalde procesgang, op het in acht nemen van vormen en zoo meer. Denk aan het eerste begin van ieder proces, het audi et alteram partem. Meer echter dan bij het burgerlijk proces is dat bij het strafproces voelbaar. Juist omdat het zooveel meer gevaar loopt te worden miskend en dan ook zoo dikwijls miskend is. De geschiedenis van het strafproces laat ons altijd weer zien hoe den enkeling, zwak tegenover de groep, rechteloosheid dreigt. Zij leert ons echter ook dat, zoolang strafproces procesrecht blijft, ergens, nu hier, dan daar, zijn recht tegenover de gemeenschap blijkt. Denk aan het recht van de beklaagde, te worden gehoord, zijn bevoegdheid zich te mogen verdedigen en zich te laten verdedigen. In het strafproces bestaat altijd de neiging den beklaagde alleen als object van onderzoek te beschouwen, hem te behandelen als een middel om achter de waarheid te komen. In de inquisitoriale gedachte, die in de strafvervolging ligt, in de wreede van vroegere tijden en van nu, maar ook in de zeer humane van sommige vorm van criminologie is de beklaagde object, de vraag is dan alleen: wat is geschied, wat is voor de gemeenschap nuttig dat er op volgt. De beklaagde heeft evenmin recht als het dier, waarvan gevraagd wordt of het op grond van zijn gevaar ook moet worden afgemaakt. Doch zoolang er recht is moet onvermijdelijk naast deze gedachte de andere zich doen gelden, dat ook de beklaagde recht heeft, zoolang er dus recht in objectieven zin is, is er dat ook in subjectieven. Het proces moet uit zijn aard „accusatoir” zijn. Hier staat de aanklager, daar de beschuldigde voor den rechter, deze moet recht spreken. Inquisitoire elementen kunnen niet geheel worden vermeden,
1) Zie Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte II 218.
|51|
den, maar het is rechtseisch, dat zij niet overheerschen. Het Engelsche strafproces blijft hiervan een voorbeeld.
Doch genoeg over dit alles. Het schijnt hier wellicht niet op zijn plaats, nu we over de tegenstelling recht en zeden handelen. Toch hoort het hier. Recht is àls zeden regel, maar recht is ook beslissing en omdat recht beslissing is, is het ook scheiding, staat naast de regel de bevoegdheid waarin de enkeling zich tegen den enkeling of de gemeenschap zich tegen den enkeling wendt. Recht bindt als zeden samen, recht plaatst ook den een tegenover den ander. Naast het recht (in het algemeen) staat mijn en uw recht, het recht van ieder — jus suum cuique.
We keeren tot onze vraag, hoe gewoonte (zeden) het recht bindt terug. Doch eerst nog een opmerking van anderen aard.
Het is deze. Naast de rechtspraak van staatswege heeft zich op verschillend gebied een andere vorm van geschillenbeslissing baan gebroken. Ik denk hierbij nog niet zoozeer aan de eigenlijke wettelijk erkende arbitrage als aan die talrijke gevallen, waarin geheel buiten de officieele rechtspraak en eigenlijke arbitrage om, geschillen aan een onpartijdigen derde worden onderworpen.
In de verhouding tusschen arbeiders en patroons zijn regelingen gebruikelijk, waarbij geschillen aan bijzondere commissies ter berechting worden opgedragen. Ten onzent heeft in de jaren tusschen 1920 en 1940 zich dit verschijnsel vooral ontwikkeld in het drukkers-bedrijf, aan de regeling der verhoudingen tusschen patroons en arbeiders knoopen zich als vanzelf vast die tusschen de patroons onderling en die van hen met leveranciers en cliënten. Zoo vormde zich een bijna gesloten systeem van regelingen, die — al werd de overheidsrechter angstvallig vermeden — rechtsregelingen zijn. Weinigen zullen het betwijfelen. Maar ook eereraden, die tucht oefenen in eenig beroep of bedrijf, oordeelen naar recht. Rijst de vraag, of iemand gehandeld heeft tegen de beroepseer, dan is dat vraag van recht, wie uit zijn beroep wordt gestooten — en het is onverschillig of dit met staatshulp dan wel door maatschappelijke drang gebeurt — wordt een recht ontnomen. We hebben tegenwoordig een wettelijk geregeld medisch tuchtrecht, doch als zonder eenige staatsinmenging de maatschappij van geneeskunde een instantie in het leven roept, die uitmaakt of iemand „handelingen heeft verricht, die het vertrouwen in den stand der geneeskundigen ondermijnen” formule van de wet van 1928) is er rechtspraak, ook al zou iedere officieele sanctie ontbreken. De formule herinnert aan het „handelen in strijd met de zorgvuldigheid, die in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed”, rechtspraak door den gewonen rechter naar artikel 1401 B.W. en deze tuchtrechtspraak loopen geheel parallel.
We kunnen niet zeggen, dat de mogelijkheid van rechtspraak
1) Ehrlich t.a.p. blz. 105.
|52|
een essentieel element van het recht is, er is recht zonder rechtspraak, maar we mogen de zaak wel omkeeren en stellen: zoodra er rechtspraak is, een beslissing wordt uitgelokt tusschen strijdende partijen waarbij wordt uitgemaakt wat de een tegen den ander behoort te doen of had behooren te doen, een recht wordt toegekend of ontnomen, is er recht, hebben wij niet meer met zeden te maken. Er is niet, zooals Ehrlich meent rechtspraak naar andere dan rechtsregels. Rechtspraak wijst op recht. Of daarbij de rechter put uit gebruiken en opvattingen gebruikelijk in bepaalde kringen, doet niet ter zake, dat doet de overheidsrechter op zijn beurt ook. De grens naar beneden ligt daar waar rechtspraak in het spel tot deel van het spel wordt of waar het recht als levensvorm op andere gebieden, in opvoeding b.v. doorwerkt. 1)
1) Zie mijn bijdrage over Recht en Spel in den bundel Huizinga, hieronder blz. 471.