De beslissing naar bestaand recht en toch een, waaruit nieuw recht wordt. Iedere rechtsuitspraak is uitspraak in een bepaald systeem, een geheel van regels en rechtsvoorstellingen, toch voegt zij in dit systeem iets in, waardoor het zich voortdurend wijzigt: het geheel van het recht is nooit afgesloten, het is steeds in wording, het is een open systeem. Het recht is historisch gegeven, de regels liggen in de beslissing, daaruit put zij. Toch vormt zij iets nieuws.
Natuurlijk wil ik hiermee niet zeggen, dat iedere beslissing in concrete gevallen ons recht in het algemeen verrijkt. Als dat zo was, was de regel geen regel. Wel geldt voor iedere beslissing, ook als zij niet anders is dan eenvoudige toepassing van gegeven regels, niet dan herhaling van wat al duizenden malen zoo is geoordeeld,
|22|
dat zij weder het systeem bepaalt. Door die toepassing en herhaling wordt het versterkt. De regel wortelt zich vaster, naarmate hij meer wordt nageleefd, bij strijd meer toegepast; wijziging wordt daardoor moeilijker en minder waarschijnlijk. Zelden toegepaste regels, die niet voor ieder vanzelfsprekend zijn, staan zwakker, al hebben zij nog zoo hooge autoriteit achter zich, door de toepassing komen zij uit de abstractie, waarin zij in wetboek of rechtspraakverzameling zijn neergelegd, tot werkelijkheid. Doch het kàn zijn, dat wat schijnbaar toepassing van regels is, toch, door nog zoo geringe verschuiving, zijn van te voren nooit geheel omschreven gebied vernieuwt. Het onmerkbaar geringe, een nuance in de feitelijke verhoudingen, wordt het zaad waaruit het nieuwe spruit. Het kan ook, dat dit nieuwe plotseling naar voren springt. Uit hetgeen wij in § 3 schreven volgt dit met noodzakelijkheid. Dit nieuwe nu heeft altijd weer de tendens tot regel te worden. De gebondenheid aan het precedent, die de rechtstheorie als een typeerend Engelsch, zelfs liever Anglo-Saksisch verschijnsel beschouwt, ligt in den aard van iedere rechtspraak. Ik spreek natuurlijk over gebondenheid in het algemeen, niet over de uitwerking daarvan in het Engelsche recht — zij is altijd een gebondenheid min of meer, nooit een volledig bepaald zijn.
Het is een bekende tegenstelling tusschen het Engelsche en het continentale rechtssysteem: in Engeland de rechter gebonden meest aan de uitspraken van zijn gelijken in rang, onvoorwaardelijk aan die van hoogeren rang, de hoogste rechter, het House of Lords gebonden aan zijn eigen uitspraken — op het continent de rechter vrij tegenover uitspraken van de hiërarchisch hooger geplaatste colleges, ook van het hoogste, dit hoogste college volledig bevoegd eigen vroegere leer om te werpen, de rechter alleen gebonden aan de wet. Al meer heb ik opgemerkt 1), dat de tegenstelling een betrekkelijke is: de Engelsche rechter is niet zoo gebonden als men wel meent, de continentale niet zoo vrij als men het zich voorstelt. Psychologisch is het laatste volkomen begrijpelijk, zoodra er een hiërarchie in de rechterlijke organen bestaat; er moet al een sterke drang zijn anders te oordeelen dan een „heerschende” leer, wil de rechter zich tegen haar keeren met de wetenschap, dat zijn uitspraak groote kans heeft in hoogere instantie te worden vernietigd; maatschappelijk is het ten zeerste gewenscht om zekerheid van richtsnoer aan den betrokkene te geven, wordt de rechter gedrongen zich aan eenmaal getrokken lijnen strak te houden, doch meer dan deze beide vragen van het verschijnsel is van belang dat die gebondenheid logisch in den aard zelf van de rechtspraak ligt, aan bestaan van recht zelf inhaerent is. Psychologische verklaring en maatschappelijk nut bevestigen dan dezen grond.
Waarom is dit zoo? Het is weder omdat recht regel, omdat de
1) Algemeen Deel 124 vlg.
|23|
uitspraak, hoewel gedaan concreet tusschen bepaalde partijen, een uitspraak is in de gemeenschap vóór de gemeenschap, en onze stelling is uitvloeisel van het niet nader te bewijzen beginsel, dat gelijk gelijk moet worden behandeld 1). De geheele gedachte van recht onderstelt dat elke regel is regel voor ieder, die tot de gemeenschap behoort. Niets doet zoo zeer als onrecht aan, dan dat gelijken ongelijk worden behandeld. Het beginsel der gelijkheid is fundament van iedere rechtspraak. Er is verbittering indien het beginsel in individueele gevallen wordt veronachtzaamd, een verbittering die een leven kan verwoesten. Er dreigt revolutie, indien een onbillijkheid in rechten niet meer als gebaseerd op werkelijke verschillen maar als willekeur wordt gevoeld. Een rechter die eenmaal iets heeft uitgemaakt tusschen A. en B. voelt, dat hij onrecht zou doen, als hij anders zou oordeelen, indien C. en D. hem dezelfde vraag zouden voorleggen. Zijn oordeel heeft de noodzakelijke tendens regel te worden. Voor hem zelf — ook voor anderen, zoodra zijn uitspraak voor die anderen gezag toekomt. Zoodra in eenige gemeenschap de rechtspraak is georganiseerd, komt dat gezag noodzakelijkerwijs aan den hoogstgeplaatsten rechter toe.
Wij hebben aangetoond (§ 5) dat bewust of onbewust overwegingen van dezen aard de beslissing bepalen vóór het vonnis is geveld, dit sluit noodzakelijkerwijs den anderen kant in: na het vonnis wordt de uitspraak tot regel.
De Engelsche precedenten-leer bewijst het. Niet op de beslissing op zich zelf, maar op de door analyse uit de rechtspraak in haar geheel te putten regel komt het aan. C.K. Allen stelt in zijn belangwekkende rechtsleer het deductieve stelsel van het continentale stelsel: uit den regel tot de beslissing tegenover het inductieve Engelsche: uit de beslissing tot den regel 2) en dan weer zou ik zeggen, tot de beslissing. Een der belangrijkste rechtersfiguren uit de 19e eeuw Sir George Jessel formuleert dit aldus: „precedents are employed in order to establish principles”.3)
Wij halen het Engelsche voorbeeld aan omdat het Engelsche recht getypeerd wordt door het zware gewicht op het precedent gelegd, maar ook het continentale recht heeft zijn precedentenleer. Met name geldt dit voor ons land: het is een andere, soepeler en minder strakke, een veel relatiever band, dan het precedent den rechter aanlegt daar ginds, niettemin gebonden is hij. De Hooge Raad zelf zal die nu eens bevorderen, dan weer door zich met groote voorzichtigheid te uiten, den rechter er toe brengen zijn uitspraak met reserve te beschouwen. Herhaalt hij, als soms geschiedt, een vroeger gegeven uitspraak met dezelfde argumenten
1) Zie mijn „Rechtsbeginselen” (Mededeelingen
Koninklijke Akademie van Wetenschappen afd. Letterkunde, 1935)
blz. 20 vlg. Verz. Ges. I blz. 395.
2) Law in the making (1927) blz. 107 vlg.
3) In re Hallett’s Estate (1879) en Osborne v. Rowlett
(1880) beide 13 Ch. D. en p. 712 en 774, 785, geciteerd bij C.K.
Allen blz. 250, zie ook blz. 159.
|24|
in dezelfde bewoordingen dan maakt hij duidelijk den volke kond, dat hij zich aan deze uitspraak wil houden. Geeft hij zelf als weder in het bekende arrest van 1919 een formule waarin een wetsartikel wordt geparafraseerd, dan is de kans groot, dat zijn parafrase door den lageren rechter als wet wordt behandeld, ’s Hoogen Raads omschrijving van de onrechtmatige daad is precies evenveel recht in Nederland als het art. 1401 zelf. neen het is dit door zijn nauwkeurige omschrijving meer dan de abstractere formule die er achter ligt. Wie, die ons burgerlijk recht na 1919 kent, zal het betwisten? En het is wederom de H.R. zelf die deze conclusie bevestigt, als hij in een bijzondere materie (de onrechtmatige daad der overheid) zijn eigen formule tot uitgangspunt maakt van verdere rechtspraak op dit bijzondere gebied. Als de Engelschen kennen ook wij het geval, dat de leer van den H.R. niet uit één, bepaald „standaard” arrest, maar uit een opvolgende reeks moet worden geput. Naast art. 1401 is art. 1374 B. W., dat uitspreekt dat overeenkomsten te goeder trouw moeten worden uitgevoerd, hèt voorbeeld van erkenning van ongeschreven recht. Doch anders dan bij 1401 ligt hier de rechtspraak niet in één beslissing, maar in een reeks arresten, is zij daardoor veel minder vast omlijnd. Wij kennen óók de gevallen, waarin de H.R., al of niet opzettelijk zijn uitspraak zoo dicht mogelijk bij het geval houdt, doet uitkomen dat in déze uitdrukkelijke gereleveerde omstandigheden aldus moet worden beslist, waar dus het onderscheiden van andere gevallen, analoog, maar toch iets anders, — het bekende „distinguishing” van het Engelsche recht — voor de hand ligt. Maar ten slotte is er één zeer belangrijk verschil met het Engelsche recht, het openlijk verwerpen van vroegere leer blijft mogelijk. De houding van de doctrine tegenover de jurisprudentie is daardoor een andere. Eenerzijds beschouwt zij deze als recht, anderzijds critiseert zij haar als niet-recht, naar Engelsche opvatting zou zij hoogstens „bad law” moeten heeten, niet „no-law”. De doctrine is bij ons telkens weer geroepen tot verzet. En niet alleen verschuift de H.R. daardoor gemakkelijker dan de Engelsche rechter zijn leer, door onderscheiding op onderscheiding te maken, veroudert het precedent totdat het eindelijk vervalt, neen, ons hoogste rechtscollege ziet er niet tegen op met zijn eigen precedent openlijk te breken. „Openlijk”, maar nooit „uitdrukkelijk”. Het moet voor den buitenstaander wel een wonderlijken indruk maken als ons hoogste rechtscollege soms met enkele, schijnbaar onomstootelijke zinnetjes afrekent met een opvatting, die hij zelf vroeger aanhing. Het arrest van 31 Jan. 1919 is weder voorbeeld.
Doch wij schrijven hier geen Nederlandsche precedentenleer. Wellicht was deze uitweiding reeds te breed, zij scheen noodig om het belang van het precedent, en dus van de stelling, dat beslissing regel wordt, te doen zien in een stelsel, dat principieel uitging van een uitgesproken verwerping dier gedachte (het
|25|
verbod van de „arrêts de règlement”, art. 12 A.B. 1) en in zijn cassatiesysteem die verwerping processueelen vorm gaf. 2) Alleen dan vernietigt de H.R. een uitspraak van den lageren rechter, als de wet is geschonden of verkeerd toegepast; niet het recht in het algemeen, veel minder het precedent is toetssteen, enkel de wet. En wat wij hier betoogden, geldt van elk continentaal recht, waarbij natuurlijk ieder recht weer zijn eigen nuances vertoont. 3) De codificatiegedachte, die die continentale rechtsordeningen beheerscht, staat lijnrecht tegenover die van de gebondenheid aan precedenten; dat zij deze niettemin wèl bepaalt, maar niet uitsluit, meen ik te hebben aangetoond. Het recht laat zich niet dwingen tot een werking, die met zijn aard in strijd is.
Toch rijst de vraag: àls de gebondenheid aan vroegere rechtspreek essentieel element van het recht is, hoe is dan verklaarbaar, dat het Romeinsche Recht, hèt voorbeeld toch voor de geheele Westersche cultuur, daarvan geen spoor vertoont? Gooit dat enkele feit niet de geheele stelling om? Ik antwoord daarop tweeërlei. Vooreerst, dat voorwaarde van gezag van rechtspraak motiveering en publiceering is, een vast-leggen en vasthouden door hetzij mondelinge overlevering hetzij schriftelijke. Het is wel merkwaardig, dat dit noteeren en verbreiden van jurisprudentie in Engeland zoo vroeg begonnen is. Het is al in sterke mate bij Bracton (midden 13e eeuw) te vinden. Zonder dit komt van verwerkelijking der precedent-gedachte niet veel. Doch als men dit antwoord op de vraag niet afdoende vindt en meer verlangt om overtuigd te zijn, dan moet dit antwoord op de gestelde vraag luiden, dat in Rome het gebonden zijn aan rechterlijke uitspraken ontbrak omdat de rechter geen gezag had in de gemeenschap en wat wij rechtspraak heeten verdeeld was over meerdere organen. De praetor eerst, wiens functie niet anders was dan richting geven aan de rechtspraak, de juristen anderzijds deden wat elders de rechtspraak verrichtte. De eigenlijke judex had slechts een ondergeschikte taak. Het praetorisch edict is vergelijkbaar met de verklaring van den rechter: ik zal zoo en zoo beslissen in voorkomende gevallen, zie het arrêt de reglement, het werd door overneming door opvolgers tot bindenden regel. En het advies van den jurist steeds in één geval gegeven, werd tot precedent, voor andere, tot regel. Het Romeinsche Recht vertoont andere vormen, niet een werkelijke afwijking van de stelling, dat de gezaghebbende concrete beslissing tot regel wordt.
Intusschen blijft het waar, dat nergens het precedentenstelsel, met zijn voor- en nadeelen, zich zoo sterk heeft ontwikkeld als
1) Vlg. art. 5 Code civil.
2) Zie Algem. Deel blz. 2.
3) Vlg. het „folgen”, „s’inspirer de” van het bekende
art. 1 van het Zwitsersche Wetboek. Het is moeilijk de mate van
gebondenheid precies te formuleeren. Voor mijn gevoel is
„s’inspirer de” wat slap, „folgen” schijnt al meer in te
houden.
|26|
in Engeland. Het is daar voor den buitenlandschen jurist, die toeschouwer blijft tegenover zulk recht, er niet in mee leeft en dus altijd met eenig voorbehoud moet oordeelen, op bedenkelijke wijze verabsoluteerd. Toch ziet men ook daar grenzen, grenzen die aanwijzen, dat ten slotte de beslissing haar kern vindt in iets anders dan precedent, in iets anders ook dan de wet. C.K. Allen wijst er op, dat een der groote rechtsfiguren uit het begin der 19e eeuw, die steeds de noodzakelijkheid van het volgen der precedenten heeft verkondigd, Parke, toch deze beperkt tot die welke niet „plainly unreasonable and inconvenient” zijn 1), dat een andere nog bekender, Lord Ellesborough, in 1809 sprak van een precedent „which outrages all reason and sense; it is no authority te govern other cases” 2). Het precedent moet altijd gezien worden in het geheel van de geschreven en ongeschreven common law en de common law dient de gerechtigheid. Doch erkend moet worden, dat practisch van ongehoorzaamheid aan een precedent weinig blijkt, minder nog dan in continentale landen van terzijdestelling van wetsartikelen die tot zulk een onrechtvaardig resultaat zouden leiden. Belangrijk blijft, dat achter geheel de precedentenleer, gelijk achter onze wetsgebondenheid, de gedachte toch weer ligt, dat „justice” werkelijk recht dus ’s rechters taak is en dat die gedachte, hoe ook belemmerd en langs welke omwegen dan ook, zich toch altijd weer doet gelden.
Hoezeer die precedentenleer intusschen in de Engelsche rechtsgedachte heerscht, blijkt wel hieruit, dat in een ander instituut, waaraan die gedachte het leven schonk en dat geheel diende om tegen den regel in het recht in en van het geval, de bijzondere verhouding te dienen, de „Equity”, toch weer het precedent zich baan brak niet alleen, maar een heerschende positie ging innemen. „Equity” werd een rechtstelsel naast de „common law”, in equity kreeg het precedent zulk een overwegende beteekenis, dat men niet zonder grond van de rigor aequitatis ging spreken.
Zoo straks daarover meer, we hebben eerst de billijkheid als reactie van het recht van het geval nu niet uit, maar tegen den regel, nader te beschouwen.
Voor wij dat doen, hebben wij nog een antwoord te geven op de in den aanvang van § 4 gestelde vraag: of er geen tegenspraak is tusschen de stellingen: recht is regel en recht is beslissing. Dat antwoord moet zijn, dat men zich los moet maken het recht monistisch te zien, uit één gezichtshoek. Het is overschatting van den logischen drang, die altijd alles tot één beginsel wil herleiden, als wij ons tegen het naast elkaar staan der beide stellingen verzetten. Recht is regel, recht is beslissing. Het is beide waar. Regel en beslissing zijn door elkaar bepaald. We moeten leeren in het recht
1) C.K. Allen t.a.p. blz. 145.
2) Idem blz. 165.
|27|
dialectisch te denken. Ten slotte wortelt die tweeledigheid in het feit, dat wij in ons denken het recht op zich zelf stellen, het als gedachten-ding isoleeren en het toch tegelijk als een stuk van onze eigen werkelijkheid, ons zijn, beleven.