Recht gaat historisch aan wetgeving vooraf. Logisch is iedere beslissing te beschouwen als de conclusie uit een rechtsregel, doch die regel is niet „wet”, zoolang hij niet reeds vóór de beslissing is geformuleerd, niet met gezag is bekleed door een autoriteit, aan welke de rechter zich onderwerpt.
Iedere wetgeving heeft dubbel karakter, zij is tegelijk bevestiging van recht, dat is, formuleering van het bestaande, èn schepping van nieuw recht. Tegenover weifeling en onzekerheid in de rechtspraak, tegenover willekeur ook van rechters, bestaat de behoefte aan vastlegging van wat vloeiende is, begrenzing van de
|64|
draagwijdte van den regel. Vast en evident in zijn kern, vindt de regel altijd weer een gebied, waar zijn werking twijfelachtig wordt, om afpaling wordt gevraagd. Er ontstaat behoefte aan de formule, waarmee de twijfel kan worden opgelost, het werktuig, dat helpt, de knoop van verwarde verhoudingen te ontrafelen.
En naast de formuleering van het bestaande de schepping van het nieuwe. Recht is vloeiend niet alleen in dien zin, dat wat vast is in zijn kern, onzeker is in zijn omtrekken, doch ook in dezen, dat het als historisch verschijnsel met de veranderingen van den tijd zich wijzigt. De mensch worstelt voortdurend om recht — wat hij bereikt is, ook al voldoet het hem geheel, toch weer betrekkelijk, gebonden aan de situatie van het oogenblik. Er kan een oogenblik komen, dat het oude niet meer bevredigt, om nieuw recht wordt gevraagd. In bewogen tijden, als door oorlog met den vijand of inwendigen krijg de gemeenschap wordt beroerd, als er strijd ontstaat tusschen bepaalde groepen in haar midden, waarbij de eene het recht niet meer veilig acht bij de rechtspraak door de andere of een tot nog toe verdragen ongelijkheid tusschen haar en de andere niet meer duldt of wel maatschappelijke of geestelijke veranderingen in het volksleven den grondslag van het recht ondermijnen en het doen verouderen, wordt om nieuw recht geroepen. Het is altijd een schok in dit rechtsleven, die de behoefte aan wetgeving doet geboren worden; radicale vernieuwingen van het recht ontstaan nooit zonder een duidelijke omwenteling in geestelijk of maatschappelijk leven. Het recht verandert iederen dag, het blijft ondanks alle starheid die men er aan poogt te geven, steeds in beweging, maar in rustige tijden, bij primitieve volken vooral, zijn die veranderingen nauwelijks merkbaar, lichte kabbelingen aan de oppervlakte — in bewogen oogenblikken slaan de golven hoog op, vertoont het recht diepe insnijdingen, al blijkt ook dan veelal dat als de storm is afgezakt, het révolutionnaire tij verloopt, veel van het oude is gebleven.
Het is dus zoowel formuleering van het bestaande als vorming van het nieuwe recht, dat de wet beoogt, deze hangen nauw samen. Wil wetgeving mogelijk zijn, dan moet nog aan twee wenschen worden voldaan: het volk moet het schrift kennen als gedachteuiting en er moet een gezag zijn, dat de wet oplegt. Zonder geschrift houdt de formuleering geen stand, het recht vervloeit onmiddellijk als de taalbeelden, waarin de regel is gesteld, niet worden vastgelegd. Hoezeer blijkt wel uit het feit, dat de volkeren die tot wetgeving komen, veelal regels op duurzame wijze vastklinken, zij griffen hen in koper of beitelen ze in steen. Want de wet brengt duurzaamheid, in haar wil men de toekomst beheerschen. De beslissing van den rechter richt zich op het heden, wel ligt daarin — zooals wij zagen — opgesloten, dat in soortgelijke gevallen gelijk zal worden geoordeeld, de beslissing over wat recht is, is altijd tegelijk beslissing over wat recht zal zijn, alleen het
|65|
eerste is doel, maar wetgeving daarentegen is verklaring van wat recht zal zijn, niets meer en niets minder dan dat. Het wordt onverschillig of wat wordt voorgeschreven al recht is, de toekomst alleen is van belang. De wetgever ziet niet om zich heen, maar vooruit, al zal hij slechts dàn kunnen rekenen op slagen, indien hij voortbouwt op wat is en al loopt hij de kans, dat zijn regels in het werkelijke leven niet doordringen, nooit waarlijk recht worden. De wetgever is niet innerlijk aan het recht gebonden als de rechter, zijn beslissing is niet de scherpe snede: hier recht, daar onrecht, hij staat vrijer, hij heeft meerdere mogelijkheden en dit vermindert het gehalte van zijn arbeid, maar zijn uitspraak draagt verder, zijn blik moet wijder zijn. Als de rechter heeft ook zijn woord alleen beteekenis, als degenen voor wie zij bestemd is, zijn woord gezag toekennen, omdat het het zijne is, ook al zijn zij voor zichzelf niet overtuigd, ja er zich voor buigen ook al komt hun rechtsovertuiging in verzet. Maar zijn gezag moet nog van een ander gehalte zijn dan dat van den man, die den concreten strijd beslecht, omdat het de toekomst beheerscht. De aan hem onderworpenen volgen hem in een hun onbekende toekomst, zij vertrouwen dat datgene wat hij verordent goed zal werken, ook al overzien zij de gevolgen volstrekt niet. Er is niet een onderwerping voor het oogenblik als bij den rechter, er is een algemeene, duurzame gehoorzaamheid, die van de aan de wet gebondene wordt verwacht. Ontbreekt die — en juist door de algemeenheid verslapt zij zoo spoedig — dan daalt het gezag der wet. Het gezag moet op reëele macht steunen, zonder die komt op een bepaald oogenblik het verzet. Al moet hier dadelijk aan toegevoegd, dat die macht geen stand houdt, als zij niet op recht steunt en door recht wordt begrensd.
Een goede illustratie van dit alles biedt de eerste wetgeving der Germaansche stammen, de als „volksrechten”, „leges barbarorum” bekende wetten. In een periode van vierhonderd jaar (5e tot 9e eeuw) ontstaat hier de wetgeving, komt onder den druk van Karel de Groote tot haar hoogtepunt en verdwijnt dan al heel spoedig daarna in het duister.
Vóór dien tijd leefden de Germaansche stammen naar ongeschreven recht, het waren de beroeringen die oorlog en onderwerping van vreemde volkeren uiterlijk, de overgang tot het Christendom innerlijk in de menschen brachten, die de behoefte aan opteekenen deed geboren worden. Een behoefte aan vastheid tegenover de eigen rechters nu de veranderde verhoudingen onzekerheden deden geboren worden, een behoefte tot afpaling tegenover de onderworpen naar Romeinsch, d.i. naar geschreven recht levende volken. Hun rechtsvorm won het over den Germaan van zijn eigen, als meer volgde de overwinnaar den overwonnene na. De leges werden dan ook — behalve de Angelsaksische — in het Latijn gesteld. Hoezeer hierin de oorsprong van de wetgeving
|66|
lag, blijkt wel hieruit, dat de overheerschende stammen, die ver in het voor hen nieuwe gebied doordrongen, West-Gothen en Franken, het eerst en het meest tot de opschrijving overgingen, dat de later komenden eerst langzaam navolgden, dikwijls pas na kennelijke aanmaning, dat de in midden- en noord-Duitschland achtergeblevenen zelfs in het geheel niet tot opteekening kwamen 1).
De volksrechten waren opteekeningen, formuleeringen van het al bestaande dat zij veelal meer veronderstelden dan uitdrukkelijk uitspraken. Dat blijkt wel hieruit, dat zij dikwijls den vorm vertoonen van „wijsdommen”; abstracte oordeelen over bestaand recht, voorts uit het feit, dat zij lange lijsten bevatten der boeten bij verschillende misdrijven, diefstal bv., te betalen, maar steeds uiterst spaarzame mededeelingen over eigendom en eigendomsverkrijging, die toch in een diefstal-regeling wordt verondersteld. Als altijd was het quantitatieve moeilijk bepaalbaar; het rechtsbewustzijn eischt de straf, de vergelding, de vergoeding, maar spreekt niet ten aanzien van de som, waarop het begane onrecht moet worden getaxeerd, er is hier een gemakkelijke ruimte voor willekeur, naar vastheid die ieder geval gelijk behandelt, gaat het verlangen uit. Rechtsovertuiging is, dat het misdrijf moet worden gestraft, rechtsovertuiging ook, dat gelijk moet worden behandeld, maar de maatstaf voor de fixeering van de straf ontbreekt. Die brengt de wet en zoo gaat zij van zelf van formuleering tot nieuw recht over.
Zij kan het doen omdat zij uitgaat van het gezag van den Koning en de instemming verwerft van de volksvergadering. Het volk komt tot het bewustzijn, dat het het recht, dat het tot nog toe had beschouwd als een geestelijke macht waar het tegenover stond, waarvoor het moest bukken, zelf in handen kon nemen — een in handen nemen dat echter, omdat het recht die eigen macht blijft, al spoedig zijn grenzen vindt. De innerlijke kracht van het recht als stuk van het geestelijk leven werd niet gebroken, al onderging ze de inwerking van formuleering en bevel der volksvergadering.
Het was het gezag van den Koning, zeiden we, dat het initiatief nam voor de wetgeving, dat de mannen aan het werk zette die nieuwe wetten aan de volksvergadering zouden voorstellen. Het waren de oude deskundigen, asega's of rachemburgen, die de rechtspraak leidden, het gezag ook, dat de instemming dier vergadering wist te verwerven. De Koning was van den legeraanvoerder alleen, die hij oorspronkelijk was, tot het hoofd van den stam naar meerdere zijden van het samenleven geworden. Hij was rechter en heerscher tegelijk, geen wonder dat zijn heerschappij ook het recht raakt. Het deed dit echter op een zeer bescheiden wijze: het schiep
1) Vgl. Brunner-von Schwerin I 414, 418 vlg. Schröder-von Künszberg I 247 vlg.
|67|
de regelen waarnaar de heerschappij zou worden uitgeoefend, wat we — als het niet een te wijdsch woord was — het staatsrecht zouden noemen en het werkt ook op het volksrecht in, waar de Koning in zijn rechtersfunctie ook de wijze waarop hij zijn taak in de rechtspraak zou uitoefenen regelde.
Ieder rechter vormt indirect langs den weg van de leer van het precedent nieuw recht, doch hier zien we — en het komt meer voor — dat hij ook wel rechtsregels direct schept door aan te geven, hoe hij in de toekomst zal handelen. Aan het eigenlijke recht, dat het volksleven bepaalt, raakt hij niet, maar hij acht zich bevoegd te verklaren, hoe hij zijn taak zal uitoefenen. Het is vooral het proces, dat op deze wijze zijn regelingen ontvangt. De rechter zegt bv. dat hij de zaak óók zal behandelen als de gedaagde niet op de door het volksrecht geëischte formeele wijze is opgeroepen, maar op een aanmaning tot hem van ’s rechters wege gericht zal verschijnen. Of wel de rechter schept een nieuwe mogelijkheid van de executie.
Dit laatste vooral toont, hoe het gezag van den Koning-rechter hem tot rechtsvorming brengt. De Koning kan als rechter vredeloosheid als straf uitspreken, de vredeloosheid treft èn persoon èn vermogen; hij komt er nu toe haar tot het vermogen of een bepaald stuk van het vermogen te beperken en zoo is de tot nu toe onbekende executie op onroerend goed ontstaan. Zoo ontstaat het ambtsrecht naast het volksrecht, de Koninklijke verordening als wet naast de uitspraak der volksvergadering.
Wij zullen zien, dat van dat ambtsrecht het Romeinsche recht het klassieke voorbeeld geeft in het praetoriaal edict. Hier dient nog slechts opgemerkt, dat nòch de vaststelling, nòch de volkswetgeving, nòch het capitularium van den Koning recht is, zoolang het niet in het volksbewustzijn doordringt en door den rechter wordt gehandhaafd. Bij een enkele wetgeving als die van de West-Gothen mag dit in kleine mate het geval zijn geweest — daar komt de karakteristieke uiting van den Koning (Pippijn) al voor, dat de rechter niet naar gewoonte mag oordeelen als zij afwijkt van de wet — bij de meeste der volksrechten behoeven we ons naar de uitspraak van een kenner als H. Brunner over de gelding der wet in de practijk geen illusies te maken, zelfs als we niet denken aan de laatste min of meer kunstmatig door den Koning gevorderde opteekening. Voor deze wetgevingen is de boutade van een hedendaagsch jurist — voor onzen tijd eenigszins gechargeerd — wel juist, dat de wet wel een poging is om recht te worden, maar nog geen recht. Dit verklaart weder hoe zij zoo spoedig zoo volkomen ongemerkt ieder gezag verloren en de rustiger tijden der 10e en volgende eeuwen nu tot het ongeschreven recht terug keerden.
We wierpen dezen blik op de oudste rechten der Germaansche stammen om ons inzicht in de beteekenis der wetgeving uit de
|68|
geschiedenis van haar ontstaan te verhelderen, we hebben onze aandacht in dit verband ook nog te wijden aan het Romeinsche recht, vooreerst omdat het ook in dit opzicht een eenige positie in de rechtsgeschiedenis inneemt en dan omdat al wat van het recht karakteristiek is, juist in het Romeinsche recht op zijn scherpst is afgebeeld. De Romeinen zijn immers bij uitnemendheid het volk van het recht geweest.