[481] Tot nog toe zwegen wij over één factor bij de rechtsvinding, die volgens sommigen de meest centrale plaats behoort in te nemen, het rechtsbewustzijn. Wij moeten thans, nu we al de factoren nagingen, die de beslissing bepalen, bij dien éénen stilstaan. Met den term rechtsbewustzijn meent men dan niet het rechtsoordeel over eenig concreet geval, doch het in ieder mensch levend bewustzijn van wat recht is of behoort te zijn, een bepaalde categorie van ons geestesleven, waardoor wij met onmiddellijke evidentie los van positieve instellingen scheiding maken tusschen recht en onrecht, gelijk we dat doen tusschen waar en onwaar, goed en kwaad, schoon en leelijk. Dit rechtsbewustzijn is, volgens de auteurs, die ik op het oog heb, de bron van alle recht. Zoo b.v. Krabbe 1.
[482] Een dergenen, die hem
volgen, Kranenburg, meent zelfs de „wet” ontdekt te hebben,
waarnaar dit rechtsbewustzijn functionneert. „Elk lid der
rechtsgemeenschap”, heet het bij hem 2, „is ten
aanzien der verdeeling van de voorwaarden van lust en onlust
gelijk en gelijkwaardig, voorzoover hij niet zelve de voorwaarden
voor het ontstaan van bijzonderen lust en onlust schept: zooveel
lust
en onlust als waarvoor elk de voorwaarden heeft gecreëerd komen
1 De moderne Staatsidee (1915) blz. 42
vlg.
2 Positief recht en rechtsbewustzijn
2e druk (1928) blz. 130.
|165|
aan hem toe. Dit is de laatste wet van het rechtsbewustzijn; naar dezen maatstaf geschiedt de waardeering van belangen; daarnaar wordt aan ieder het zijne afgewogen; deze afweging en toebedeeling is de eigenlijke functie van het recht”.
[483] Nu heb ik zoowel tegen deze conclusie als tegen de methode, waarnaar zij gevonden is, de „empyrisch-analytische”, die meent uit den inhoud van een groot aantal rechtsoordeelen een grootsten gemeenen deeler te kunnen afleiden, die als „wet” al deze oordeelen zou beheerschen, vele en overwegende bezwaren. Reeds de gedachte, dat zulk een algemeene wettelijkheid bestaat — voor Kranenburg niet resultaat van onderzoek, maar uitgangspunt en axioma — acht ik onhoudbaar.
[484] Zij berust op de onderstelling, dat hetgeen wij behooren te doen door een intellectueel onderzoek volledig kan worden bepaald en dat de hoogste waarheid ligt in een algemeene idee of wet, waaruit door deductie de concrete waarheid wordt gevonden — onderstellingen, die deel uitmaken van een intellectualistische en rationalistische waarheids- en levensbeschouwing, die ik ten eenenmale verwerp. Doch het is hier niet de plaats dit uit te werken en evenmin voor een critiek op Kranenburg’s rechtsphilosophie in het algemeen. 1 Ik moest dit slechts aanstippen, omdat ik tegenover Kranenburg mij verplicht achtte rekenschap te geven, waarom ik van een ander standpunt uitgaand dan hij, aan zijn wet niet de plaats kan toekennen, die hij voor haar opeischt. Hier hebben wij slechts na te gaan, wat dan wel de beteekenis is van deze wet en het „evenredigheidspostulaat” bij het vinden van het recht, het recht in concreto.
[485] Het is kort samengevat dit: dat het is een rechtsbeginsel en wel een rechtsbeginsel van groote waarde en wijde strekking, dat de beteekenis heeft, die we boven aan de rechtsbeginselen in het algemeen toekenden, geen mindere, maar ook geen meerdere. Het is naar mijn meening een ijdel pogen dit beginsel van evenredigheid, van „do ut des,” van ruil en gelijkwaardigheid, overal als grondslag terug te willen vinden. Het „verklaart” m.i. noch het gezag — waar blijft de waarde van het historisch gegevene, hoe de mogelijkheid te vinden de „geschikten” voor het gezag te kiezen? — noch het huwelijksrecht
1 Vgl. de beoordeeling van den 2den druk van het bedoelde boek in W.P.N.R. 3091/2 door G. Scholten en in het Ned. Juristenblad 1928, blz. 761 en 783, door J.H. Carp.
|166|
— duurt niet het huwelijk en behoort het niet te duren als de „onlust” den „lust” verre overtreft?
[486] Zeker, de gelijkwaardigheid van man en vrouw moet worden erkend, doch wat baat dat, als ik voor de vraag sta, wie bij verschil van meening moet beslissen, de man of een derde? — noch den eigendom — waarvan voortbrenging de eenige rechtvaardigingsgrond schijnt — noch het erfrecht, waarmee Kranenburg zelf niet goed weg weet en waarvan hij wel duidelijk maakt, dat het door zijn rechtsbewustzijn en wellicht door dat van velen onzer tijdgenooten niet gemakkelijk kan worden aanvaard, maar niet, dat het voor het rechtsbewustzijn van alle tijden onbestaanbaar is — noch eindelijk de gebondenheid aan overeenkomst.
[487] Het verschil tusschen Kranenburg en mij komt in dit laatste geval wellicht het duidelijkst uit. Met mijn ambtgenoot erken ik de beteekenis van het evenredigheidsbeginsel in het contractenrecht. Doch verre van de grondslag te zijn van de gebondenheid aan het contract, geeft het beginsel naar mijn meening juist de grens van de gebondenheid. Het evenredigheidsbeginsel eischt equivalentie van prestatie — het beginsel der gebondenheid aan het gegeven woord een gestand doen daarvan, ook bij het ontbreken der equivalentie. Contracten binden in het algemeen in ons rechtssysteem — bij hooge uitzondering binden zij niet, indien de gelijkwaardigheid van partijen is verbroken.
[488] Het beginsel lag ten grond aan de nietigheid van overeenkomsten bij te sterke bevoordeeling van een der partijen in vroeger recht; het heeft beteekenis voor de leer van de causa, van de goede trouw en van de dwaling nog nu, doch de gebondenheid aan het gegeven woord kan nimmer worden afgeleid uit een beginsel, dat die gebondenheid in bepaalde gevallen opheft. Het is hier, als zoo dikwijls, de neiging alle verschijnselen tot één te willen herleiden en daarin de eenig mogelijke wetenschap te zien, die den onbevangen blik op het recht beneemt en tot onhoudbare consequenties leidt.
[489] Het zijn meerdere beginselen, die we bij de rechtsvorming volgen, afweging van het eene tegenover het andere bij de concrete beslissing is voortdurend de taak van wie recht zoekt. De rechtsgeschiedenis toont een reeks van telkens wisselende beslissingen, waarin nu eens het eene dan het andere beginsel zwaarder woog. Het contracten recht, en de beteekenis daar van de equivalentie van de prestaties in de verschillende rechtstelsels, geeft daarvan een leerzaam voorbeeld.
|167|
Doch is met deze verwerping van de wet van het rechtsbewustzijn ook aan dat rechtsbewustzijn zelf als factor voor de rechtsvinding beteekenis ontzegd? Het spreekt van zelf, dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Wij moeten nu onderzoeken, welke die beteekenis is.
[490] De term rechtsbewustzijn is dubbelzinnig. Hij duidt ten eerste een categorie van het individueele geestesleven aan, doch dient tegelijk om het gemeenschappelijke in oordeelen in een bepaalden kring aan te wijzen. Als ik onrecht zie en mij verzet, dan zeg ik, dat mijn rechtsbewustzijn daartegen in opstand komt — doch in den tweeden zin gebruik ik het woord, als ik zeg, dat het rechtsbewustzijn een verbetering van den toestand der arbeidende klasse eischt. Nu is deze dubbele beteekenis gemalckelijk te begrijpen. Immers van het zedelijk oordeel verschilt het individueele rechtsbewustzijn juist hierin, dat het niet alleen daad of toestand afkeurt, maar van de gemeenschap optreden daartegen verlangt. 1 Het beroep op het oordeel van een ander, medelid van dezelfde gemeenschap, ligt in den aard van het rechtsoordeel. Begrijpelijk dus, dat naar een gezamenlijk oordeel wordt gezocht en ook, dat aan hetzelfde rechtsbewustzijn wordt toegeschreven.
[491] Intusschen, in ons
verband moeten wij beide uit elkaar houden. Door de
veralgemeening verliest de term zijn eigenlijken
gevoelsinhoud.
Vragen wij nu welke waarde aan het individueele
rechtsbewustzijn voor de rechtsvorming toekomt, dan is dat geen
andere vraag dan die hoe de beslissing tot stand komt wat recht
is, een vraag, waaraan de volgende paragraaf is gewijd. Hier is
de vraag op haar plaats, welke beteekenis het oordeel van den
kring, het rechtsbewustzijn in den tweeden, hierbovenbedoelden,
zin, voor de rechtsvinding heeft.
[492] Naar mijn meening stellig niet, — gelijk Krabbe leert — dat de inhoud van dat rechtsbewustzijn eenvoudig het recht is. En dit reeds hierom niet, omdat het bestaan van zulk een algemeenen inhoud van het rechtsbewustzijn van een volk niet is aan te toonen. Wij hebben geen recht te zeggen, dat het rechtsbewustzijn van allen,
1 Vgl. mijn Recht en Moraal in Handelingen Vereeniging voor Wijsbegeerte des Rechts (1927) blz. 15.
|168|
en evenmin van een meerderheid, dit of dat eischt. Daarvan weten we niets. Wat we „rechtsbewustzijn” noemen is in dit verband niet anders dan een min of meer vage voorstelling omtrent wat recht behoort te zijn, niet veel meer dan publieke opinie. Het parlementaire stelsel tracht naar een methode om haar te leeren kennen en er wetsregels uit te distilleeren. Hoe gebrekkig slaagt het er in! Doch daarbuiten weten we van de overtuiging van het volk of van de meerderheid bitter weinig.
[493] Nooit kunnen we verklaren, dat de een of andere uitspraak over een concreet geval door het rechtsbewustzijn van het volk wordt geeischt. Daarvoor verlangt zulk een uitspraak te zeer een kennis van alle omstandigheden, een afwegen van al de factoren, die in de een of de andere richting wijzen. Dit kan alleen na rijpe overweging geschieden, een vluchtig oordeel van den eerste den beste is daarbij waardeloos. Verder dan algemeene, vage overtuiging over wat in het algemeen behoort komen we niet. En zelfs voor deze is het uiterst moeilijk uit te maken of ze door velen worden gedeeld en vooral of het rechtsovertuigingen zijn, niet eerder uitspraken door eigen- of groepsbelang of wel door vooroordeel gedicteerd.
[494] Veralgemeening van de reactie van het individueele rechtsbewustzijn in een bepaald geval tot een algemeenen regel van het rechtsbewustzijn is reeds hierom uitgesloten, omdat het rechtsbewustzijn alleen dàn spreekt, indien een mensch met bewustzijn van verantwoordelijkheid een oordeel velt. Merkwaardig is in dit verband de mededeeling van B. ter Haar Bzn., dat de Europeesche rechter in Indië, op zoek naar het in de rechtsovertuiging levend ongeschreven recht, zoo dikwijls op het bezwaar stuit, dat de volkshoofden niet in staat zijn den inhoud van het adatrecht mee te deelen, zoolang zij niet een concreet geval medebeleven en voor de beslissing staan. 1 De voorstelling, dat wij bij het zoeken van recht op het rechtsbewustzijn van het volk omtrent de vraag in kwestie zouden moeten steunen, miskent het karakter van beslissing, dat in elk rechtsoordeel ligt; een beslissing, die alleen kan worden genomen, indien verantwoordelijkheid wordt gevoeld. Het is de taak van den jurist zich daarvan te doordringen.
[495] Hiermee is geenszins gezegd, dat het rechtsbewustzijn in dezen zin, — ik spreek nu verder liever van publieke opinie — voor de rechtsvinding geheel onverschillig is. Wie recht zoekt, zoekt een
1 De rechtspraak van de landraden naar ongeschreven recht (1930) blz. 11.
|169|
gemeenschapsregel. Daaruit volgt niet, dat hij aan de gemeenschap heeft te vragen, wat de inhoud van dien regel zal zijn, doch wel, of de gemeenschap dien regel verdraagt en aanvaardt. Het rechtsbewustzijn is vooral een bewustzijn van onrecht. De eisch mag gesteld worden, dat de betrokkenen niet in opstand komen tegen een beslissing omdat zij hen als onrecht treft.
[496] Tot dit negatieve moeten we ons hier beperken. Juist omdat de publieke opinie, de volkswil, naar men ook wel zegt, niet is een scherp omlijnde overtuiging omtrent wat behoort, maar een vage drang naar wat slechts in schemer wordt gezien: ,,une volonté d’aspiration, d’adhésion, de sujétion” gelijk Maurice Hauriou 1 het uitdrukt, is zij niet grondslag van recht, doch wel van belang voor de vraag, of een ontworpen regel tot blijvend recht kan worden.
[497] Aanvaardt de publieke opinie haar niet, komt zij in verzet, dan is de regel op den duur onhoudbaar. 2 In het Evangelie van Mattheüs staat het verhaal, dat Jezus na de onontbindbaarheid van het huwelijk in beginsel te hebben geponeerd, op de vraag, waarom Mozes dan echtscheiding toeliet mits aan de vrouw een scheidbrief werd gegeven, antwoordde: „van wege de hardigheid Uwer harten, maar in den beginne is dat alzoo niet geweest” (XIX: 7). Wie geroepen is recht te zoeken heeft zich de vraag te stellen, of de hardigheid der harten van de gemeenschap den in beginsel juisten regel, die hem voor oogen staat, wel verdraagt.
[498] Voor het privaatrecht is dit alles vooral van belang, waar de wet den rechter groote vrijheid laat. Zoo bij de nietigheid van overeenkomsten in strijd met de goede zeden. Volgens Ch. PEtit, in zijn belangrijk proefschrift over dit onderwerp 3, is het overeenkomstig Krabbe’s leer de in de rechtsgemeenschap heerschende rechtsopvatting, die hier de beslissing aan de hand doet. Hij geeft zich daarbij aan de naïeve illusie over, dat het meerderheidsoordeel de subjectief uit elkaar loopende verschillen opheft en het objectieve element, de rechtvaardigheidsfactor, als gemeenschappelijk element overblijft. Welke bezwaren ik tegen deze leer heb, volgt uit het voorgaande. Doch even te voren 4 zegt dezelfde schrijver, dat het rechtsoordeel de justiciabelen moet bevredigen. Dit schijnt mij juist;
1 Principes de droit public
2e éd. (1916) blz. 274.
2 Denk aan de Amerikaansche drankwetgeving.
3 Leiden 1920; blz. 47.
4 Blz. 46.
|170|
een regel waartegen een ruime kring zich als ònrecht zou verzetten kan niet worden opgelegd. Dit is geheel iets anders dan een afleiden van den regel uit de algemeene opvattingen.
[499] Het opzet-contract, de overeenkomst, waarbij aannemers hun biedingen bij een bepaalde inschrijving regelen en af spreken, dat degene, die het laagst biedt en wien het werk gegund wordt, den anderen een vergoeding zal geven, is of was in aannemerskringen vrij gebruikelijk. Het mag betwijfeld worden of de aannemers zelf het ongeoorloofde inzien; voor zoover dienaangaande iets te voorspellen valt, zou een scheidsgerecht uit vakkringen hier geen strijd met de goede zeden hebben aangenomen. De H.R. deed het wel 1; de vraag is nu alleen: kan de kring van de betrokkenen dit aanvaarden? Of ligt het zoover buiten hun gezichtsveld, is het tegendeel zoo ingeburgerd, dat zij rustig doorgaan en het arrest naast zich neerleggen?
[500] De rechter is altijd orgaan van de gemeenschap — zijn beslissing is niet een individueel zedelijk oordeel, maar een met macht gegeven uitspraak, die een gemeenschap bindt. Daaruit volgt, dat hij de opvattingen, die onder de aan zijn rechtsmacht onderworpenen heerschen, moet kennen, dat aan de mogelijkheid daartegen in te gaan grenzen zijn gesteld. Die grenzen moet hij in het oog houden, doch daar binnen is hij vrij. En daarbij is nog onderscheid tusschen wat algemeen en wat in bepaalde kringen wordt gedacht. Hoe algemeener de publieke opinie is doorgedrongen, hoe sterker zij staat.
[501] Betreft zij een
bepaalde groep, dan blijft de mogelijkheid, dat de rechtsvorming,
gesteund door de grootere gemeenschap, aan den kring van
betrokkenen een regel oplegt, welke die kring, was hij souverein,
niet zou hebben geduld. Het is dus mogelijk, dat de rechter het
opzet-contract in strijd met de goede zeden blijft noemen en dat
toch de aannemers er mee doorgaan; doch ontstaat zulk een strijd,
dan zal op den duur òf de grootere gemeenschap, in dezen de
Staat, door krachtiger maatregelen deze handelingen moeten
onderdrukken òf de rechter moeten wijken en moeten erkennen, dat
wat hij in dezen in strijd met de goede zeden verklaart niet kan
worden opgelegd aan hen, die den regel niet aanvaarden
kunnen.
In zooverre is de publieke opinie voor de rechtsvinding van
belang.
1 8 Juni 1923, N.J. 1923, 1031, W. 11071 inzake Kadt tegen Prins.