[358] Art. 1 van het Zwitsersche Wetboek stelt in den Franschen tekst op één lijn les solutions consacrées par la jurisprudence et la doctrine, de Duitsche spreekt van „bewährte Lehre” en ook Portalis noemde al in de aangehaalde plaats, naast de onafgebroken reeks van gelijke beslissingen, de „opinion reçue” als bron. Voor ons rijst dus de vraag: hebben wij ook aan de wetenschap gezag toe te kennen?
[359] Een ontkennend antwoord schijnt voor de hand te liggen. Immers de wetenschap streeft naar kennis van het recht, zij wil vaststellen wat recht is, hoe zou deze vaststelling op haar beurt als recht kunnen gelden? Toch is de zaak niet zoo eenvoudig. Wetenschap — en wij spreken nu in het algemeen, niet alleen van de rechtswetenschap — is nooit alleen reproductie, zij is altijd mede het maken van iets nieuws. Dat nieuwe kan al dan niet door de vakgenooten van hem, die zijn stellingen voordraagt, worden aanvaard. Geschiedt het, dan heet het in de leerboeken, dat de wetenschap leert, dat iets zus of zoo is. Wetenschap is dan niet meer de overtuiging van dezen of genen, maar een maatschappelijk verschijnsel: een samenvoeging van de meeningen van als autoriteit erkenden in een bepaald tijdvak. De wetenschap krijgt gezag in dezen zin, dat de massa haar volgt en als onomstootelijk accepteert. Wien gaven of tijd ontbreken om haar te controleeren, neemt ze over.
[360] Bij de rechtswetenschap heeft dit een bijzondere beteekenis. Niet
|125|
voorzoover zij historische uitlatingen of maatschappelijke samenhangen zoekt, dan geldt voor haar, wat voor geschiedkundig of sociologisch onderzoek in het algemeen geldt. Doch met de rechtswetenschap bedoelden we hier weder de rechtswetenschap in engeren zin, die het bestaande recht beschrijft. Deze stelt in haar samenvoeging van wettelijke voorschriften, wettelijke beslissingen en wat zij meer als stof mag verwerken, regels op, die zij als recht voordraagt. Als de wetgever spreekt zij in abstracto, niet als de rechter in concreto; doch zij denkt zich de verhoudingen steeds meer geconcretiseerd en zoekt daarin den weg. Zij geeft de richtlijn aan, waarin de rechter in onderstelde gevallen moet gaan, poogt tot nadere bepaling te komen, waar de gegevens nog maar onvoldoende licht brengen. Al de methoden, die wij in dit boek beschrijven, past zij daarbij toe.
[361] Krachtens die methoden is haar beschrijving tegelijkertijd schepping. Het is verwerking van gegevens — aan de gegevens gebonden — doch in de verwerking zit het nieuwe. Haar object, het buiten haar bestaande recht, wijzigt zich onder haar arbeid. Zonder eenigen twijfel ondergaat het recht voortdurend den invloed der wetenschap. De rechter zoekt bij haar voorlichting. Wat hij als nieuw recht aan het systeem toevoegt, is meest niet eigen vinding, maar in de wetenschap voorbereid. De „heerschende leer” is voor ieder, die het recht wil kennen, een factor van beteekenis; geen juridisch boek of het houdt er rekening mede, hetzij wij den term „leer” op doctrine en jurisprudentie te zamen toepassen, hetzij wij hem gebruiken als tegenstelling van de rechtspraak en als een aanduiding van onderling overeenstemmend inzicht der auteurs.
[362] In zooverre heeft de wetenschap stellig gezag. Niemand onttrekt zich daaraan. Wie het poogt, blijft als eigenwijs en eigengerechtigd man ter zijde buiten de ontwikkeling der geesten. Toch is dit niet, wat wij bedoelden, toen wij in den aanvang van deze paragraaf de vraag naar het gezag der wetenschap stelden. Daar bedoelden we niet: moet men met het gezag der wetenschap rekening houden, doch moet men zich er aan onderwerpen? Meer in het bijzonder: mag de rechter, wien een geval ter beslissing is voorgelegd, die beslissing zonder nadere eigen toetsing der door de wetenschap verwerkte gegevens op haar resultaat baseeren en moet hij haar volgen, ook waar dit resultaat hem persoonlijk niet juist voorkomt?
[363] Zoo gesteld, moet het antwoord wederom ontkennend luiden.
|126|
Ieder wetenschappelijk oordeel staat, juist omdat het wetenschappelijk is, aan de kritiek van de later komende wetenschap bloot. 1 Wetenschappelijk heeft geen uitspraak onvoorwaardelijke autoriteit, hoe hoog de waarde mag worden aangeslagen van hem, die haar verdedigt. Wetenschap is altijd critisch. En de rechter is krachtens zijn ambt tot wetenschappelijk onderzoek geroepen. Jus curia novit.
[364] Maar geldt die verplichting tot een critische houding niet ook tegenover de rechtspraak? Waar ligt dan het verschil? Hierin: dat de rechtspraak haar leer kan opleggen, wat de wetenschap niet kan. Wetgeving en rechtspraak hebben gezag, omdat zij macht hebben; de wetenschap heeft alleen gezag, en daardoor blijft haar gezag van anderen aard. Zij stelt zich voor hem, die recht zoekt, als een raadsvrouw, die men verstandig doet te raadplegen voor men zich op het onbekende terrein begeeft, niet als iemand die beveelt, als de wetgever, of die door zijn beslissing ongedaan kan maken, wat is verricht, als de hoogste rechter. Het is de feitelijke macht van den rechter, zijn positie in het gemeenschapsleven als hoogste duider van recht, die zijn gezag tot een ander maakt dan dat van dengene, die voorlicht. Aan de wetenschap ontbreekt die positie.
[365] Het gezag der wetenschap blijft van anderen aard dan dat der rechtspraak. Het ,,s’inspirer des solutions consacrées par la doctrine” drukt de verhouding van wetenschap en rechtsvinding juist uit; voor die tusschen rechtspraak en rechtsvinding is de term ,,s’inpirer de” te zwak. Er kan een plicht tot gehoorzamen bestaan tegenover de rechtspraak, die ten aanzien der wetenschap ontbreekt. Een wetenschappelijk oordeel volgen tegen de eigen overtuiging in, is volkomen onwetenschappelijk.
[366] En toch wordt ook zulk een oordeel op een bepaald gebied wel zonder eigen onderzoek gevolgd en geschiedt dit ook naar mijn meening terecht. Doch dit ligt in den aard van dit gebied. Zoo dikwijls de rechter zich in zijn privaatrechtelijke uitspraken op internationaal gebied moet begeven, zien we, dat het gezag der wetenschap een andere en hoogere macht krijgt, dan die het binnen het nationale recht heeft. Dat gebeurt op het gebied van het internationaal privaatrecht, zoodra we niet meer met toepassing van de schaarsche bepalingen over deze stof te doen hebben. Het gebeurt ook als
1 Vgl. E. Huber, Recht und Rechtsverwirklichung (1921) blz. 438 vgl.
|127|
de rechter een enkele maal volkenrechtelijke regels in toepassing moet brengen. Bij den H.R. treffen we dit verschijnsel niet aan; het cassatiesysteem leidt er toe, dat de H.R. zijn taak in dezen meest beperkt ziet tot vaststelling van den zin van de bedoelde wetsbepalingen. Doch wel vinden we bij de lagere rechtspraak telkens weer, dat de een of andere regel aan de wetenschap wordt ontleend. Wat deze leert, wordt grondslag van de rechterlijke uitspraak.
[367] Een goed voorbeeld daarvan met uitdrukkelijke afwijzing van de leer, die de doctrine uit den tijd van het tot stand komen der wet als historische interpretatie 1 voordraagt, biedt een vonnis der Rechtbank te Maastricht van 20 Jan. 1921 2. De leer, heet het daar, die den erfboedel splitst in roerend en onroerend goed en dezen naar verschillend recht laat vererven, wordt door de wetenschap als onjuist verworpen; zij zou alleen moeten worden aangenomen, als de wet er toe dwong, doch deze laat den uitlegger vrij „de wetenschap te volgen.” En de huidige wetenschap schrijft voor, den erfboedel als een geheel te behandelen. Teekenend is het, dat een man als de proc.-gen. Polis, van wiens conclusie’s de H.R. wel uiterst zeiden afweek, reeds in 1907 ten aanzien van dezelfde rechtsvraag oordeelde, dat geen wetstekst haar beslist en dus „de doctrine den doorslag moet geven.” 3 Waaraan hij dan toevoegt, dat het „receptissimi juris” is, dat enz. Wat is dit jus receptum anders dan de beproefde leer van art. 1 van het Zwitsersche wetboek?
[368] Doch hoe verklaren we, dat hier de wetenschap een beteekenis heeft, die zij elders mist? Verscheidene factoren werken hier samen. Vooreerst negatieve: de wetgever laat den rechter vrij; een uitspraak van den wetgever, die voor het gezag der wetenschap geen plaats laat, ontbreekt. En dan, de rechter gevoelt, dat zijn wetenschap hier vaak te kort schiet. In het nationale recht mag hij en moet hij zeggen, dat hij het evengoed „weet” of althans behoort te weten als welke auteur ook, in het internationale is hij zich bewust, dat het kennis nemen der wetenschap reeds veel van hem vraagt; tot eigen oordeel gevoelt hij zich zeiden competent. Doch dit zijn verklaringen,
1 Zie boven blz. 111.
2 20 Jan. 1921 N.J. 1921, 1084, W.
10681; verdere voorbeelden: Hof Den Haag 15 Maart 1910,
W. 8984; Hof Den Bosch 22 Jan. 1901, W. 7555;
Rb. Amsterdam 17 April 1925, N.J. 1925, 861, W.
11391 enz.
3 Conclusie bij arrest 5 April 1907, W.
8524.
|128|
die psychologisch aannemelijk maken, waarom de rechter op de wetenschap steunt, als hij vragen van internationalen aard te beoordeelen krijgt. Zij rechtvaardigen niet, dat hij ook zoo mag doen.
[369] Waarom juist aan de
wetenschap gezag toegekend?
Het antwoord zal wel moeten luiden: omdat zij de eenige is, die
regels op dit gebied opstelt. We hebben telkens doen uitkomen,
dat het den rechter om het recht in concreto te doen is; doch
omdat het recht de gemeenschap ordent, bestaat de behoefte de
beslissing uit den regel af te leiden of althans tot een regel te
herleiden. Bij internationaal privaatrecht of volkenrecht is,
voorzoover het rechtssysteem van zijn eigen land hem vrij laat,
het een internationale gemeenschap, waarvoor hij zijn uitspraak
geeft. Het eenige gezag, dat dààr wordt erkend, is dat der
wetenschap. Die erkenning berust in beginsel op geen anderen
grond dan die, welke overal en op elk gebied wetenschap doet
volgen. Doch bij ontbreken van ander gezag krijgt dit hier van
zelf een hoogere autoriteit, die gehoorzaamheid vraagt. Zonder
die autoriteit immers geen orde, geen regel.
[370] Het recht vraagt uit
zijn aard om gezag. Als er niet is een gezag, dat geëerbiedigd
wordt in de gemeenschapsorganisatie als dat van wetgever of
rechter, maakt het de beschrijving van wat is, de wetenschap, tot
gezag voor wat zijn moet. De aard der rechtswetenschap, tegelijk
beschrijving en voorschrift van regels, maakt dat mogelijk.
Voor het gerecipieerde Romeinsche recht, dat geëerbiedigd werd
bij volken onder verschillend staatsgezag en verschillende
rechtsordening, bezat de wetenschap dezelfde autoriteit vòòr de
codificatie. Zij was internationaal en werd internationaal
geaccepteerd. Het ons zoo bevreemdende feit, dat onze rechters
aan Italiaansche en Fransche doctrine gezag — en een meerder
gezag dan thans onze eigene heeft — toekenden, vindt hier zijn
verklaring. Omgekeerd waren onze auteurs autoriteit ook in
Frankrijk. Aan dit alles maakte de codificatie een einde. Doch op
internationaal gebied is het nog juist zoo en zal het zoo
blijven, zoolang niet ook daar een wetgever optreedt of aan
rechterlijke uitspraken van een hof, wiens vonnissen in
werkelijkheid kunnen worden omgezet, gezag wordt toegekend.
[371] Alleen door deze wetenschap te volgen kan de rechter aan zijn uitspraak de plaats geven in het rechtssysteem, die zij behoeft. Zonder dat hangt zij in de lucht, zij blijft te subjectief en overtuigt niet,
|129|
al is zij dan executabel. En ook om het wekken van zulk een
overtuiging vraagt het rechterlijk oordeel. De rechter, die de
wetenschap op internationaal gebied kortweg terzijde stelt,
grijpt boven zijn macht.
Hier sluit dus „volgen” van de leer inderdaad een element van
gehoorzaamheid in, die elders ontbreekt. Dat daarmee niet gezegd
is, dat de beslissing in concreto zonder meer door de wetenschap
wordt gedicteerd, volgt uit al wat ik vroeger betoogde. Dat wordt
zij immers ook niet door de wet.