[464] Over de feiten van het verleden spraken wij; we wezen er op hoe wat rechtens moet geschieden afhangt van wat anderen vroeger in soortgelijke gevallen deden (gewoonterecht); ook het belang van het maatschappelijk gebeuren, waarin het geval zijn plaats had, gingen wij na, hoe in dat verloop eischen opkomen, die om vervulling vragen, doeleinden worden nagestreefd, die slechts met behulp van het recht kunnen verwezenlijkt worden. Thans moeten wij nog stil staan bij de feiten van het geval zelf. Ook die zijn voor de rechtsvinding van belang.
[465] Op het eerste gezicht
lijkt dat vreemd. Wij moeten den regel zoeken om het geval te
berechten, om in den strijd van beweringen, waarin op grond van
bepaalde feiten de een een prestatie van den ander eischt, de
juiste beslissing te vinden. Hoe zou die in de feiten zelf kunnen
liggen? We vragen naar een maatstaf voor het geval, hoe kan het
geval zelf dien maatstaf aan de hand doen?
De twijfel, die uit deze vraag spreekt, is gegrond. Het oordeel
is een syllogisme, de major kan — waar we hem ook mogen vinden —
niet in den minor zelf opgesloten liggen.
[466] Intusschen, daarmee is wèl aangetoond, dat de feiten van het geval nooit den regel kunnen geven waarnaar dat geval gewaardeerd moet worden, niet, dat zij voor de beslissing alleen maar het belang hebben van object van beoordeeling te zijn. Dit zou slechts dan waar zijn, indien de beslissing
|160|
door eenvoudige subsumptie van het geval onder den regel werd gevonden. Doch dit is niet zoo, we wezen er reeds herhaaldelijk op. 1
[467] In de veelheid van de
verschijnselen, die tot het proces aanleiding gaven, zoekt de
rechter die feiten, die voor de beoordeeling van belang zijn. Hij
kan dat niet doen zonder van een regel, een gedachte beslissing,
uit te gaan — waarom zou anders dit feit wel, dàt
niet relevant zijn? We kunnen in de rechtspraak de
feiten alleen zien vanuit den regel, de beslissing.
Doch omgekeerd zien wij evenzoo den regel, waarnaar wij
oordeelen, alleen uit de feiten. Wie zeker complex van
gebeurtenissen en een daaruit ontstanen rechtsstrijd krijgt te
beoordeelen, moet den regel zoeken, dien hij zal toepassen. Die
regel ligt niet voor hem klaar. Wel zijn regels gegeven, doch
niet wat de juiste is voor het geval. Bovendien worden
die regels voortdurend vervormd. Hoe anders zal degene, die recht
zoekt, den goeden regel kunnen vinden dan door het geval als
uitgangspunt te nemen?
[468] Doch als wij dit aannemen, dan moeten we òòk aanvaarden, dat het geval zelf mede de beslissing bepaalt, dat wie van die feiten kennis neemt, een oplossing ziet, die hem op het eerste gezicht de juiste schijnt, een oplossing, die getoetst moet worden en niet kan worden aanvaard eer voor haar een plaats in het systeem, een logische verantwoording uit een regel, is gevonden, doch die hem voorloopig bevredigt, die, naar men zegt, bij het geval past. Hoe zouden we anders mogen zeggen, dat het geval tot zijn recht komt? Dit schijnt mij de juiste kern van wat het recht der werkelijkheid wordt geheeten.
[469] Hijmans heeft indertijd dezen fascineerenden roep aangeheven. 2 Onder dien term wordt van alles verstaan. Er waren er, die het recht der werkelijkheid gelijk stelden met het positieve recht in sociologischen zin — voor anderen was het een kreet om erkenning van de reëele elementen in het rechtsleven, van de beteekenis van het maatschappelijk gebeuren, het verkeer en wat dies meer zij, voor de rechtsvorming. Van dit alles omvat de term, ook naar de bedoeling van zijn auteur, doch daarmee is het eigenlijke wat hij beoogde, als ik goed zie, niet aangegeven. Voor Hijmans is „het recht der
1 Zie boven blz. 13, 100, 117. Vgl. ook Julius
Moor, Das Legische im Recht. Revue international de la
theorie du droit II, 193.
2 Het recht der werkelijkheid (1910).
|161|
werkelijkheid” ook, in de eerste plaats, een beroep op het intuïtief inzicht in het geval, een beslissing naar dit inzicht.
[470] Hij noemt dat: oordeelen naar rechtsgevoel en onderscheidt dit uitdrukkelijk van het rechtsbewustzijn. 1 De term „rechtsgevoel” zou ik liever vermijden, hij is dubbelzinnig en het komt niet alleen op het „voelen”, maar ook op het waarnemen en intuïtief oordeelen aan. We moeten het geval, zooals de schrijver even verder zegt, „alzijdig doorgronden” d.w.z. we moeten ons zoo goed mogelijk van wat gebeurd is op de hoogte stellen, zooveel mogelijk trachten te verstaan wat de betrokkenen deden en beoogden — dan dringt zich een beslissing in den een of anderen zin aan ons op. Een beslissing, die we — en hier ligt het gevoelselement — „billijk” oordeelen, die ons bevredigt.
[471] Maar oordeelen we in het recht niet naar een regel? Ligt juist daarin niet het verschil met het oordeel naar billijkheid, met het moreele oordeel ook? 2 Zeker — in het recht kunnen we niet volstaan met het intuïtieve oordeel, het vraagt rekenschap en rekenschap langs rationeelen weg. We zoeken steeds beide: èn intuïtief als juist zien van de beslissing, omdat ze ons oordeel over wat in dit geval, concreet behoort, bevredigt, èn verstandelijk een verklaring van de beslissing uit de gezaghebbende factoren. Kunnen wij de laatste niet vinden, dan gaan wij aan het eerste twijfelen, doch is de herleiding tot die factoren bereikt, een rationeel verdedigbaar betoog opgezet — en voor een geschoolden jurist is dat meestal niet zoo heel moeilijk — maar hapert het aan het eerste, de intuïtieve aanvaarding, dan blijft het onbevredigend en zoeken we iets anders.
[472] We oordeelen steeds
tegelijk èn tastend van geval tot geval èn naar gereed liggende
regels.
Dit wordt duidelijk als we ons nog eens herinneren wat b.v. bij
analogie en rechtsverfijning 3 geschiedt: de rechter
breidt een regel uit boven den inhoud, dien hij naar zijn
taalkundige beteekenis heeft, of wel hij beperkt hem. Hoe komt
hij er toe? Hij ziet het geval en hij kent den regel, toepassen
in letterlijken zin kan hij dien regel niet, doch hij wil voor
dit geval de beslissing alsof de regel toepasselijk
1 t.a.p. blz. 17.
2 Zie mijn Beschouwingen over recht, blz. 200
en „Recht en Moraal” Handelingen van de Vereeniging voor
wijsbegeerte des Rechts XIII (1927).
3 Zie boven. Ik zei „b.v.”, want het geldt ook voor de
interpretatie methode naar taal of traditie, doch spreekt het
duidelijkst bij analogie en rechtsverfijning.
|162|
was, hij breidt dien regel dus uit. Waarom en wanneer hij dat mag, gaven we boven aan. Doch hij doet dat niet in abstracto, los van het geval, doch hij doet het naar het geval toe. Juist hetzelfde geldt van de rechtsverfijning.
[473] Hier ligt de beteekenis van de feiten van het geval. Zij zouden in ons verband van gering belang zijn, indien de regel onveranderlijk, absoluut strak, klaar lag en, naar men zegt, alleen maar „toegepast” moest worden. Doch de regel vervormt zich, de toepassing is rechtsvorming en dus geschiedt die vorming mede op grond van het geval. Weet niet ieder, dat nieuwe regels in het rechtsleven zich altijd baan braken op grond van sterk sprekende gevallen?
[474] Wat wil dit anders zeggen, dan dat het geval, op zich zelf gezien, zóó zeer een oplossing in een bepaalden zin opdrong, dat het tegengestelde zóó zeer als onbillijk werd gevoeld, dat het nieuwe oordeel daarom met verbreking van den ouden regel moest worden uitgesproken? Was de oneerlijke concurrentie van den boekdrukker, die den bediende van zijn concurrent omkocht, niet zóó onbehoorlijk geweest — wie weet of wij het arrest van 1919 wel hadden gekregen? In het geval zelf kan — voor wie het ziet — de oplossing liggen. Het is Hijmans’ verdienste hierop het eerst met nadruk te hebben gewezen.
[475] „Voor wie het ziet” —
immers deze kijk is niet ieders deel èn niemand verwerft hem
zonder moeite. De „sprekende” gevallen, waar ieder hoort waarom
zij vragen, zijn zeldzaam. Oefening, die niet beter kan worden
verkregen dan door vergelijking van de tallooze schakeeringen,
die de werkelijkheid biedt, verscherpt het inzicht.
Hoe dikwijls gebeurt het niet, dat een geval zich voordoet als
een eenvoudig voorbeeld van een bepaald type, een zooals er zoo
dikwijls zijn berecht, waarvoor de regel klaar ligt en dat toch
ineens de twijfel komt: zou dat wel juist zijn, is er niet
iets in het geval, dat afwijkt en toepassing uitsluit?
Dan gaat de wetenschap op zoek en poogt die afwijking te
rechtvaardigen door andere regels te hulp te roepen, die de
uitzondering verklaren. De een zoekt daarom dezen, de ander genen
weg. Doch allen hebben hetzelfde doel. Hoe was dat mogelijk,
indien het geval hun dit niet aanwees ? De voorbeelden liggen
voor de hand. Wij verwijzen naar § 2.
[476] De feiten van het geval bepalen mede den regel. In sterker mate dan gewoonlijk geldt dat, als de rechter vrijheid is gelaten „naar
|163|
omstandigheden” „naar billijkheid” te beslissen. Hoe algemeener de term, hoe meer plaats voor individueele beoordeeling. Het ruimst is deze indien, gelijk bij de opdracht aan scheidslieden, in de beoordeeling naar billijkheid een tegenstelling met de beoordeeling naar rechtsregels wordt gezien. Art. 636 Rv. gaat van die tegenstelling uit. 1 Doch ook dan blijft de taak van wie recht zoekt om te onderzoeken of zijn beslissing veralgemeening verdraagt. Zuiver individueel is een rechtsbeslissing in tegenstelling met een moreel oordeel nooit.
[477] Iedere beslissing vraagt uit haar aard om generaliseering. Als iets voor A. recht is, moet het dat ook voor B. zijn in gelijke verhoudingen. In de onderscheiding, wat hierbij gelijk en ongelijk is, zit de moeilijkheid. Het is de taak van den jurist door ontleding te zoeken, wat in dat oordeel veralgemeening verdraagt en dus ook in andere gevallen van belang kan zijn, en wat zuiver individueel is te verstaan. Voor wien rechtspraak-recht navorscht is dit het voornaamste deel van zijn arbeid. Voor den Engelschen jurist staat het in het middelpunt. 2 Ook ten onzent wordt het bij het veelvuldige beroep op de rechtspraak van groeiende beteekenis.
[478] Het arrest van 1919 over de onrechtmatige daad had in opzet en formuleering sterk een algemeene tendenz, de feiten zijn voor onze belangstelling geheel naar den achtergrond gedrongen, doch dat neemt niet weg, dat de rechter, toen hij vóór de beslissing stond, den sprong moest doen van de oude tot de nieuwe interpretatie, zijn oog op die feiten moest richten en die feiten voor zijn beslissing van beteekenis werden. In hoeverre zij dat waren, is in het algemeen niet te zeggen zonder kennis van het gebeuren in raadkamer; in dit geval blijkt uit het arrest zelf er niets van.
[479] Wij zeiden, dat wij altijd pogen het geval tot een regel te herleiden. Toch gebeurt het, dat dit den rechter niet gelukt. Dat blijkt het duidelijkst waar de wet den rechter groote speelruimte laat; bij begrippen als schuld, goede trouw, enz. Het kan, dat de rechter een regel vindt of vormt en daaruit afleidt, dat het geval zus of zoo beslist moet worden. Het komt ook voor, dat hij de feiten opsomt en dan zegt: wie zoo handelt heeft schuld, is niet te goeder trouw, komt
1 Vgl. mijn Beschouwingen over recht
blz. 184 vlg.
2 Vgl. A.L. Goodhart, Essays in jurisprudence and
common law (1931) blz. I vlg., speciaal blz. 10 en
19.
|164|
in strijd met de goede zeden. Dan geeft hij niet aan wat in zijn uitspraak algemeen, wat bijzonder is. Misschien kan hij het niet aangeven, gevoelt hij zijn beslissing alleen maar als noodzakelijk. Na hem komenden kunnen dan zien, wat daarin tot een formule van meer algemeene strekking kan leiden.
[480] In het bijzonder zal op het individueele van de beslissing moeten worden gelet, waar de rechter niet algemeene normen, maar de concrete regels, door partijen zelf gesteld, hanteert. Uitlegging van overeenkomst of testament is rechtszoeking, waarbij niet alleen het feitelijk gebeuren, doch ook de regel bijzonder is. Doch hierop kunnen wij hier niet ingaan. Het is een onderwerp, dat bij de leer der overeenkomsten en uiterste wilsverklaringen thuis hoort. Hier in deze algemeene inleiding vraagt nog een ander punt onze aandacht.