[296] In § 12 zeiden we, dat
de rechtsordening een systeem vormt, d.w.z. dat de verschillende
regelingen samenhangen, de een door de ander wordt bepaald, dat
zij logisch kunnen worden gerangschikt, bijzonderheden tot
algemeene regels worden herleid, totdat de beginselen zijn
aangewezen.
Het is er echter verre vandaan, dat dit meebrengt, dat door
zuiver logischen arbeid uit dit systeem voor ieder voorkomend
geval de beslissing kan worden afgeleid. Dit volgt uit ons
geheele betoog en behoeft thans geen nadere toelichting. Van een
logische geslotenheid van het recht kan geen sprake zijn. Men
heeft daarover veel gestreden, meest onder de leuze: al dan niet
leemten (Lücken) in het recht. Vaak was die strijd een
woordenstrijd, er was veel misverstand in; onder leemten verstond
men niet steeds hetzelfde.
[297] Als men het bestaan van leemten betwistte, omdat ieder geschil zijn beslissing moet en kan vinden en het den rechter nooit geoorloofd is te zeggen: „er is hier een leemte, ik weet het niet”, dan ging men van een ander leemtebegrip uit dan als men betoogde, dat de wet leemten kan vertoonen en ook de analogie niet altijd helpt en dan de rechter zelf de open ruimte moet aanvullen, alsof hij wetgever was, zooals art. 1 van het Zwitsersche wetboek zegt. In het laatste geval heeft men het over leemten in de wet, in het eerste over leemten in het recht. Men doet echter beter dat geheele begrip van „leemte” terzijde te laten. Wie dat gebruikt, staat al op een standpunt, dat
|101|
verlaten moet worden. Immers hij gaat uit van de veronderstelling, dat door intellectueelen arbeid alleen, door het rangschikken van het geval onder den regel, de beslissing kan worden gevonden. Verschil bestaat dan slechts over de vraag, of die regel nu alleen in de wet of ook daarbuiten moet worden gezocht. Een goed inzicht in de analogie doet het verwerpelijke van deze opvatting begrijpen: zij is intellectueele arbeid aan de bestaande wetgeving verricht, zij laat tegelijk plaats voor waardeering.
[298] Analogische toepassing is toepassing, doch zij is tegelijk schepping van iets nieuws. Wanneer men nu bedenkt, dat, gelijk wij in de vorige paragraaf zagen, uitlegging en analogie in elkaar overgaan, niet principieel verschillen en voorts, dat gelijk in de paragrafen 10 en vlg. werd aangetoond, wij wèl de gegevens der interpretatie en hun betrekkelijke waarde kunnen vastleggen, doch nooit afdoende regels kunnen geven, wanneer de eene methode en wanneer de andere moet worden gebruikt, dat dus ook daar voor het eigen oordeel van den rechter plaats is, dan is het duidelijk, dat ook bij de interpretatie hetzelfde geldt. Burckhardt heeft ongetwijfeld gelijk, als hij zegt: „Zwischen Ergänzung eines Rechtssatzes, Ausdehnung eines gegebenen Rechtssatzes nach Analogie und Auslegung ist nur ein Unterscheid des Grades.” 1
[299] Doch wij kunnen een stap verder gaan: iedere beslissing, ook die welke zoogenaamd naar de woorden geschiedt, is tegelijk toepassing en schepping; er is altijd het oordeel van hem, die beslist, dat mede de toepassing bepaalt. Dit volgt reeds uit den aard der toepassing zelf. Logisch dwingend is een uitspraak slechts als prepositio major en minor gegeven zijn. De minor: A. heeft gekocht, die de rechter gebruikt als hij tot betaling van een koopprijs veroordeelt, stelt hij zelf op. Het is zijn beslissing, dat hier koop is en in die beslissing ligt al het oordeel over den regel van koop. 2 Er is in iedere rechtsvinding logische arbeid, gebondenheid aan gegevens ; er is altijd ook vrijheid. Het verschil tusschen het eene en het andere geval is slechts een verschil in graad.
[300] Slechts hij kan bezwaar tegen deze conclusie maken, die meent, dat beslissingen alleen worden gevonden door logisch voortredeneeren vanuit een bepaald punt, een vast gegeven,waaruit men stap
1 Die Lücken des Gesetzes und die
Gesetzesauslegung (1925) blz. 85.
2 Vgl. B. Horvath, Gerechtigkeit und Wahrheit,
Revue internationale de la théorie du droit IV (1929/1930)
blz. 9.
|102|
voor stap verder gaat. In waarheid vinden wij ze door zooveel
mogelijk gegevens samen te brengen en dan te beslissen. In de
beslissing zit ten slotte altijd een sprong.
Wie dit inziet, begrijpt ook, dat de beslissing nooit de deductie
is uit een gesloten systeem. Toch vormt het recht ongetwijfeld
een systeem, een geheel van logisch passende regelingen. Maar een
systeem dat niet, omdat het gebrekkig menschenwerk is, hier en
daar hiaten vertoont, maar dat uit zijn aard niet af is en niet
af zijn kan, omdat het grondslag is van beslissingen, die aan het
systeem zelf iets nieuws toevoegen. Ik meen, dat dit het beste
uitkomt, indien we van een open systeem spreken.
[301] We kunnen dit nog van
andere zijde toelichten.
Het recht is een geheel van normen, niet echter van normen, — als
b.v. de regels der logica — die gelden onafhankelijk van tijd en
plaats, maar van normen, dit haar gezag ontleenen aan bepaalde
historische gebeurtenissen (de daad der wetgeving of, bij
gewoonterecht, het handelen der aan het recht onderworpen
personen). Het zijn voorts normen, die om toepassing vragen en
ten slotte weder van die toepassing afhangen. Het is dus een
normen-systeem èn een systeem van handelingen (wetgeving,
rechtspraak, uitvoering door de administratie, handelingen van
betrokkenen, die zich naar het recht richten). Het is een
„Sollen”, een behooren, maar een „behooren” gebonden aan een
„zijn”, historische gebeurtenissen. Recht geldt alleen binnen een
bepaalden tijd, in een bepaalden kring.
[302] Dit dubbele karakter
komt uit, als we van een open systeem spreken. Het recht is nooit
„af”, het verandert dagelijks. Niet alleen door de wetgeving, de
bewuste schepping van nieuw recht, ook door de toepassing. We
kunnen dat ook zoo uitdrukken: het systeem is „dynamisch”, niet
„statisch” te zien. 1 De leer der logische
geslotenheid ziet het als een statisch systeem, dat onveranderd
blijft, zoolang de wetgever niet ingrijpt. Daar ligt haar
fout.
Indien dit zoo is, dan volgt daaruit, dat we de tegenstelling
tusschen wetgever en rechter niet moeten beschouwen als scherp
tegenover elkaar: „de eerste schept recht, de tweede handhaaft
recht, de eerste is vrij, de tweede gebonden”, maar wel zoo, dat
bij den eerste
1 Vgl. over deze termen Kelsen, Die philosophischen Grundlage der Naturrechtslehre und der Rechtspositivismus (1928) blz. 15/16. Horvath t.a.p.
|103|
de vrijheid primair is, bij den tweede de gebondenheid, de eerste in de schepping van het nieuwe toch altijd gebonden blijft aan de handhaving van het oude, de tweede in de handhaving toch altijd weer iets nieuws aan het bestaande toevoegt.
[303] Doch dit is toevoegen,
niet meer. Gevolg is, dat hij niet willekeurig nieuwe dingen in
het leven kan roepen, maar aansluiting moet zoeken aan het
bestaande. Dit sluit historisch werken in zich. Als het systeem
altijd wisselt, kan het alleen in zijn verandering worden
begrepen. Wie op deze wijze nieuw recht zoekt. moet altijd
vragen: hoe is het oude geworden, kan ik er een lijn van
ontwikkeling in onderkennen, bouw ik voort aan het bestaande,
past het erbij?
En tegelijk moet hij zich afvragen: waar ga ik been als ik dezen
stap doe, welke consequenties liggen er in opgesloten? Hij moet
met den logischen aard van ons oordeelen rekening houden, die,
juist omdat in het recht altijd weer het gelijke om gelijke
behandeling vraagt, steeds naar verdere consequenties
dringt.
[304] Wie zich het karakter
der analogie goed bewust is, ziet tegelijk de plaats van
historische en van teleologische interpretatie. Hij zoekt naar
een lijn van geleidelijkheid. Hij ziet terug om vooruit te kunnen
zien. Hier liggen de grenzen voor het vrije oordeel bij de
rechtsvinding, waarop ik aan het slot van de vorige paragraaf
doelde.
Wij bouwen voort aan een systeem. Het recht mag in de wetgeving
schijnbaar scherpe insnijdingen toonen, het meest als deze van
revolutionnairen geest zijn doordrongen, bewust naar het nieuwe
streven, het blijft altijd gebonden aan wat de eeuwen er van
maakten. Omgekeerd, hoe gebonden ook, recht zou geen recht zijn,
indien er geen richting in zat, streven naar iets wat we ons voor
oogen stellen. Zoo wijst zich van zelve de plaats van historische
en teleologische interpretatie.