[83] De regels van het privaatrecht zijn voor een groot deel aanwijzingen van de grenzen van individueele vrijheid en bevoegdheid om recht te vormen. De gemeenschap treedt het individu tegemoet, wijst het gebied aan, waar hij mag beschikken, stelt de waarborgen vast die zij behoeft om overtuigd te zijn, dat de verklaring van den betrokken persoon inderdaad wilsverklaring is en scherpt hem in, dat hij ook in den inhoud der regeling binnen zekere grenzen moet blijven. Doch, zijn deze regels de belangrijkste van het verkeersrecht, zij zijn niet de talrijkste. Veel grooter is het aantal dergene, die de wetgever opstelt voor het geval partijen niet zelf een regeling hebben getroffen. Hij gaat uit van de gedachte, dat de individuen die regeling zelf mogen maken naar hun goeddunkt, doch hij geeft subsidiair aan, wat bij gebreke daarvan zal gelden. Men noemt deze regels: aanvullend of dispositief recht en stelt ze tegenover het dwingende. Ieder dezer beide termen is karakteristiek voor een deel der regels, die ik bedoel.
[84] Het kan zijn, dat de wetgever voor een contractueel geregelde verhouding alleen aanvult wat aan de door partijen opgestelde overeenkomst ontbreekt. Over koopprijs en object zijn deze het eens geworden, doch verder bepaalden zij niets; dan geldt de wettelijke regeling in zake levering en vrijwaring. Het kan ook, dat de wetgever een bepaalde materie niet overlaat, maar zelf regelt, doch hij stelt die regeling dan ter dispositie van partijen; zij mogen afwijken. Huwelijk heeft gemeenschap van goederen ten gevolge, doch de aanstaande echtgenooten mogen anders bepalen. In het eerste geval is er individueel gevormd recht, dat wordt aangevuld, in het tweede regel-recht, dat eventueel voor het contractueele wijkt.
|27|
[85] Wat is de aard van deze
regels?
Het is duidelijk, dat zij niet zijn bevelen tot de aan de wet
onderworpen personen gericht. De wet zegt niet: er moet
gemeenschap tusschen de echtgenooten zijn, maar er zal
gemeenschap zijn, indien gij niet anders bepaalt. Een bevel met
de mededeeling „gij kunt ook anders” heeft geen zin. De leer, die
alle recht tot bevelen herleidt, zou nooit zulk een aanhang
hebben verworven, als men niet alleen op strafrecht, maar ook op
privaatrecht had gelet.
[86] Doch wat zijn zij dan wel? Trachten wij om dat te bepalen eerst aan te geven wat een bevel is. Wie beveelt, stelt zich een toestand in de toekomst voor, dien hij goed- of afkeurt, wil of niet wil. Hij moet verder de macht bezitten, en deze ook willen gebruiken, om door anderen den toestand, dien hij wenscht, te doen realiseeren. Daartoe legt hij dien wil op aan zijn ondergeschikten, hij beveelt. Er is dus een waardeering en een op grond dier waardeering steunende gezagsuitoefening. In het aanvullend recht zijn deze beide er ook, doch zij verschillen: de waardeering is zwakker, de gezagsuitoefening van anderen aard dan bij het dwingende.
[87] Ook de wetgever, die gemeenschap van goederen als dispositief recht voorschrijft, acht den toestand, die bij zulk een regeling ontstaat, in het algemeen te verkiezen. Hij is zich echter bewust, dat de omstandigheden van dien aard kunnen zijn, dat zijn oordeel niet meer juist is, hij laat daarom afwijking toe. De wenschelijkheid van uitzonderingen is altijd denkbaar, doch bij den dwingenden regel is de wetgever zoozeer van de richtigheid van wat hij voorschrijft overtuigd, dat hij dat bezwaar op den koop toe neemt. Hier is het anders; omdat de waardeering een zwakkere is, is de gezagsuitoefening een andere. De wetgever beveelt niet meer, doch hij „schrijft voor” in den letterlijken zin, stelt een richtsnoer op. Door de gezagsverhouding, die tusschen wetgever en rechter bestaat, krijgt dit richtsnoer indirect bindende kracht voor de individuen. Indien deze geschil krijgen, wordt de rechter verplicht overeenkomstig het richtsnoer te vonnissen.
[88] In het dwingend recht ligt een dubbel bevel: een aan de individuen, die aan de wet onderworpen zijn, een aan de Staatsorganen met handhaving der wet belast. Bij het aanvullend recht is er alleen het tweede. Tot de individuen wordt geen bevel gericht. Zij kunnen anders. Hebben zij van hun bevoegdheid geen gebruik gemaakt,
|28|
dan moet de rechter het richtsnoer volgen, hem door den wetgever in handen gelegd. Men voelt echter dat dit volgen van een richtsnoer iets anders is dan het handhaven van een bevel. Het eerste zal ongetwijfeld een soepeler houding vragen dan het tweede. Van een onverbiddelijke gehoorzaamheid, die het bevel verlangt, is geen sprake meer. Wij zullen zien hoezeer dit bij de rechtsvinding van belang is.
[89] Hier moet nog op een andere zijde van het aanvullend recht de aandacht worden gevestigd, meer in het bijzonder van het aanvullend recht in engeren zin: de completeering van den contractsregel. Dit is niet alleen waardeering, het is ook ordening. Tot nu toe onderstelden wij, dat de wetgever zekere bevelen of voorschriften geeft, omdat hij bepaalde toestanden wil. Hij meent, dat het goed is, indien wordt verwezenlijkt wat hij begeert, het is de gerechtigheid, die hij zoekt. Wat dat precies beteekent, laten we voorloopig nog rusten, de verwijzing naar de gerechtigheid moge hier voldoende zijn om uit te drukken, dat het om een waardeering gaat, een ethischen eisch.
[90] In het aanvullend recht echter geeft de rechter mede regelen, niet om hun inhoud, maar omdat het beter is dàt een regeling getroffen is, onverschillig welke, dan dat het onzeker blijft, wat behoort te geschieden. Uit hetgeen vooraf gaat is al duidelijk, dat rechtsvinding niet altijd eenvoudig is — het kan van belang zijn den twijfel op te heffen. In verband met de noodzakelijkheid voor partijen te handelen zonder den tijd, en misschien zelfs de mogelijkheid, te hebben om te onderzoeken, wat er precies moet gebeuren, is het gewenscht, dat ergens een uitsluitsel te vinden is over wat behoort. De rechtszekerheid wordt een waarde op zich zelf en het is mede deze, die de wetgever nastreeft in het aanvullend recht; rechtszekerheid kan op een bepaald punt van grooter belang zijn dan recht zelf. Een deel van de bepalingen over contractenrecht dient enkel die zekerheid.
[91] Om een voorbeeld te geven: als de wetgever bepaalt, dat de schuldenaar zijn schuld moet betalen ten huize van den schuldeischer (art. 1429 B.W.), dan is dat niet omdat hij het zooveel beter vindt, dat de schuldenaar dit loopje doet, maar omdat het noodig is uit te maken, wie het doen moet. In andere voorschriften wordt ordening èn waardeering beoogd: de zaak moet geregeld worden, daarom liever dit dan anders, doch groot is het verschil niet.
|29|
[92] Bij de ordening neemt de wetgever als uitgangspunt den vermoedelijken wil van partijen. Als art. 1806 B.W. bepaalt, dat bij voldoening der hoofdsom zonder voorbehoud van interessen de schuldenaar ook van de laatste is bevrijd, dan doet hij dit omdat hij de voldoening der interessen onderstelt. Hier staat het er bij, doch niet steeds is dat het geval. Hieruit volgt, dat de regel niet geldt indien het tegendeel blijkt, ook al zijn partijen niet uitdrukkelijk afgeweken.
[93] De wetgever gaat bij het aanvullend recht juist zoo te werk als de rechter bij de uitlegging van overeenkomsten. Eenerzijds bouwt hij voort op den uitgesproken wil en zoekt, wat deze naar de bedoeling der partijen vermoedelijk heeft ingesloten — in zoover is zijn onderzoek historisch en psychologisch — anderzijds stelt hij vast wat, gegeven de wilsverklaringen van partijen, billijk en rechtvaardig mag heeten, is zijn arbeid er een van waardeering en rechtsvinding.
[94] Het is volkomen onjuist dit laatste uit te schakelen en in het aanvullend recht alleen den vermoedelijken wil van partijen te zien. In het dispositieve recht in engeren zin is het dat nooit. De wetgever heeft niet de gemeenschap van goederen tot wettelijk huwelijksgoederenrecht gemaakt in de veronderstelling, dat de meerderheid der huwende paren het begeert — wat overzien dezen van de tegenstelling : al dan niet gemeenschap? — doch omdat hij, wetgever, dezen vorm van huwelijksgoederenrecht den besten, den rechtvaardigsten vindt.
[95] Doch ook in het aanvullend recht in engeren zin gaat de waardeering boven de ordening. De beteekenis van den vermoedelijken wil van partijen is dikwijls niet meer dan een negatieve. De wetgever schept niet een regeling, omdat hij vermoedt, dat partijen haar willen, maar hij onthoudt zich van aanvullende voorschriften, indien hij vermoedt, dat zij ze niet zullen willen. Immers, doet hij dat niet, dan bereikt hij toch niets. Onze wet kent voorbeelden genoeg van zulke mislukte regelingen, denk b.v. aan de bepalingen van art. 1628 vlg. B.W. over vermindering van den huur bij misoogst, bepalingen in de practijk standvastig ter zijde gesteld.
[96] Hoezeer echter ook in het aanvullend recht het streven naar gerechtigheid domineert boven dat naar rechtszekerheid,blijkt wel als men let op de nieuwe regelingen in onzen tijd gemaakt. De strijd gaat dan ook voor het aanvullend recht om het wenschelijke, niet
|30|
om het gebruikelijke. Men denke aan arbeidscontract en naamlooze vennootschap.
[97] Zeer duidelijk komt dit uit, als de wetgever een bepaling opstelt waarvan aan de eene zijde wel, aan de andere zijde niet mag worden afgeweken, een bepaling als art. 1639r B.W. over de schadeloosstelling bij onrechtmatige opzegging van het arbeidscontract. Ten nadeele van den arbeider mag het bedrag niet lager worden gesteld dan de wet doet. In zooverre is hier dwingend recht. Ten nadeele van den werkgever mag het wel, heeft het voorschrift aanvullend karakter. Hoe kan het nu ten aanzien van den één vermoedelijke wil, ten aanzien van den ander waardeering zijn? Van een vermoedelijken wil is hier geen sprake: voor beide gevallen vindt de wetgever zijn regeling de rechtvaardige; alleen aan den kant van den arbeider meent hij dat zij dat zoozeer is, dat zij moet worden opgelegd; den werkgever laat hij vrij met minder genoegen te nemen.
[98] En vooral blijkt dit karakter van waardeering als de wetgever in bepaalden vorm afwijking toestaat. Weer geeft de arbeidscontractsregeling voorbeelden. Van verscheidene voorschriften (art. 1638e b.v.) kan wel worden afgeweken, doch alleen schriftelijk of bij reglement. Dan wil de wetgever niet zoo ver gaan, dat hij zijn wil oplegt, maar hij wenscht, dat partijen zich van zijn oordeel goed bewust zullen zijn, dat zij voor afwijking een vorm kiezen, die van zulk een bewustzijn blijk geeft. Typisch is hier het karakter van waardeering: meer dan het gewone aanvullend recht, minder dan het dwingende. Het is semi-dwingend recht.
[99] Zoo ligt het aanvullend recht tusschen het dwingende bevel van den wetgever en de op belofte steunende gebondenheid. Door naar vermoedelijke, niet uitgesproken, beloften te zoeken, raakt het het laatste — doordat het een waarde-oordeel van den wetgever inhoudt het eerste. Er is een erkenning van de gebondenheid aan de belofte in, doordien het terugtreedt zoodra van een verklaring in anderen zin blijkt, het is tegelijk een waardeering van de gemeenschapsorganen, die, zij het langs indirecten weg, wordt doorgezet. Zouden wij naast het „gij moet”, het „gij moogt”, het „ik zal” in de vorige paragrafen ook hier zulk een korte formule moeten stellen, dan kan het niet anders dan de zooveel slappere „het behoort” zijn.