Het karakter der rechtswetenschap als wetenschap moge hiermee voldoende zijn gehandhaafd, niettemin is het noodzakelijk dat wij
|463|
aan de vraag naar de verhouding van werkelijkheid en behooren, van waarheid en gerechtigheid, die den twijfel aan dat karakter opwierp, nog eenige aandacht wijden.
Wij blijven ook daarin bij ons onderwerp. We steken niet af naar de diepte, waar waarheid en gerechtigheid elkaar ontmoeten en zetten ons evenmin tot een kritiek op de Thomistische natuurrechtsleer, die — naar mijn meening in een den mensch niet toekomende voorbarigheid — gerechtigheid en waarheid doet samenvallen door recht, dat zou behooren te zijn, met recht, dat is, te identificeeren. Wij houden ons aan het positieve recht, dat is het recht, dat omdat het recht is verklaart wat behoort te geschieden, maar tevens omdat het positief is, een, stuk is der cultuur, in ’s menschen werkelijkheid te kennen. De wetenschap van het positieve recht leert wat recht is nu, bij dit volk, dat recht is even goed als taal of kunst voorwerp van een onderzoek, dat naar waarheid tracht. Van dit recht wordt gezegd, dat het geldt.
Dat gelden brengt het werkelijkheidsonderzoek — naast het logische, waarbij de gelding al is ondersteld en het ethische dat de zin ook van het geldende uitmaakt — in de werkplaats van den jurist. Hij heeft immers na te gaan wat het gezag, waaraan hij onderworpen is, als rechtsregel heeft gesteld, wat de gezagsbronnen, die hij erkent, als recht hebben geproduceerd. Alleen die regel waarachter gezag staat, geldt. Zijn onderzoek is dus dubbel: bestaat die regel en wat houdt hij precies in. Doch dit tweezijdig karakter doet zich ook verder gevoelen. Immers ook bij de vaststelling van den inhoud van den regel komt de historische, dus werkelijkheidsvraag, ter sprake. De juistheid van het historisch onderzoek, waaraan geen jurist zich mag onttrekken, waaraan ook feitelijk geen zich onttrekt, al verkondigt hij nog zoo luid dat het hem geen belang inboezemt, is de juistheid van een werkelijkheids-, niet van een waarde-oordeel, het is niet op gerechtigheid maar op waarheid gericht. Doch ook daarmee is deze zijde van het rechtswetenschappelijk onderzoek nog niet genoeg aangegeven. Bij nader bezien blijkt zij in de vraag van het gelden nog dieper te steken. Geldend recht is, heet het, recht afkomstig van het met rechtsvorming belaste gezag, zeggen wij eenvoudigheidshalve duidelijk, zij het dan eigenlijk onjuist: van de wetgevende macht. Dus recht dat krachtens dit gezag gevolgd moet worden. Doch, juist omdat recht een stuk van de cultuur van een bepaald volk in een bepaalden tijd is, zeggen wij ook dat geldend recht dat recht is, dat gevolgd, toegepast, en gehandhaafd wordt. Het is een in de rechtswetenschap der 20e eeuw herhaaldelijk en van alle kanten belicht feit dat er rechtsregels zijn, waarachter het gezag van rechtscheppende factoren staat en die toch niet worden toegepast, dat er omgekeerd regels zijn naast en tegen dat recht, die niettemin in rechtstoepassing en maatschappelijk leven vasten voet hebben gekregen. Het is de beteekenis der sociologische rechtsbeschouwing dit naar voren
|464|
te hebben gebracht. De echtscheiding bij onderlinge toestemming is thans te onzent het meest bekende, inderdaad sprekende voorbeeld: de wet verbiedt haar, niettemin geldt zij, de wetsletter van het verbod is een doode, het rechtsleven toont maar al te zeer den bloei van dit instituut. Er is ook hier een dialectiek, die niet wordt ter zijde gesteld door de machtspreuk, dat alleen recht is, wat de wetgever voorschrijft, noch door de even ongefundeerde stelling van een naturalistische rechtswetenschap, dat alleen recht is wat de praktijk van het leven vertoont. Het juiste wordt ook hier gevonden in een telkens hernieuwd streven van den mensch, ook van den wetenschappelijken en rechtsprekenden mensch, in de concrete situatie van het oogenblik het recht voor dit hem voorgelegde geval te onderkennen. Recht richt zich altijd uit de leer naar de daad: welke richtlijnen de jurist daarbij zal hebben te volgen, kan hier niet worden besproken. Noch slechts één ding in dit verband: niet alleen bij raadpleging der hem bindende factoren — de wet eener-zijds, het werkelijk gebeuren anderzijds — staat de rechtzoekende voor deze tegenstelling, ook als hij het waagt in, natuurlijk betrekkelijke, vrijheid te zeggen wat recht is, omdat het recht moet zijn, doemt dezelfde tegenstelling op, die hem in tweeërlei richting kan trekken: zijn eigen overtuiging, zijn persoonlijk rechtsbewustzijn én de overtuiging, of misschien beter de opinie van de rechtsgemeenschap om hem, voor wie de regel bestemd is, het rechtsbewustzijn der velen. Eigen overtuiging kan niet als recht worden opgelegd indien zij niet als zoodanig — ik zeg niet mede-gevoeld, maar ten slotte — aanvaard wordt door de gemeenschap. Die gemeenschapsopinie kan niet tot recht worden gemaakt door hem, voor wie zij onrecht is. Het is de zich altijd herhalende wederkeer der tegenstelling, die slechts in het recht doen haar opheffing vindt 1).
Wie op grond hiervan het wetenschapskarakter der rechtswetenschap meent te moeten ontkennen, zij dit gegund. Voor ons is het veeleer duidelijk dat in het wetenschappelijk onderzoek zich herhaalt wat in het rechtsleven zelf geschiedt, dat — om het in de termen der vraag te zeggen, waarmee wij bezig zijn — zijn en behooren, de drang naar waarheid en de zucht naar gerechtigheid elkaar hier treffen.
Daarbij nog één opmerking. Is dit niet reeds hierom noodzakelijk, omdat recht, altijd op verwerkelijking gericht, ook die verwerkelijking tot zijn gebied maakt? Recht is niet een behooren, dat wordt uitgesproken in de gelijkmoedigheid, die den hoorder overlaat het al dan niet te volgen. Recht wordt opgelegd, doch de wijze waarop is mede van het recht afhankelijk, de instituten waardoor het geschiedt zijn rechts-instituten. Executie en procesrecht zijn een stuk recht. De wetenschap heeft ze veelal stiefmoederlijk
1) Vgl. over de bijzondere positie waarin de besproken vraag komt in koloniale verhoudingen ter Haar’s boven aangehaalde geschrift.
|465|
behandeld, hierin meest niet meer dan op hun doelmatigheid te toetsen administratieve maatregelen gezien. Natuurlijk moet die toetsing geschieden, maar in hun beginselen zijn zij meer. Zij zijn ten slotte recht. Het procesrecht is eerder ontwikkeld dan het materieele. In tijden waarin het materieele recht zóó eenvoudig is, dat twijfel zelden voorkomt en aan opteekening weinig behoefte bestaat, worden reeds uitvoerige regelingen van het procesrecht gevonden. Juist in den strijd, als zijn recht aangevochten wordt, heeft de mensch het noodig, dat hij naar recht zal worden behandeld, moet hij zeker zijn dat zijn aanspraak, die in rustigen vrede vanzelfsprekend was, maar nu in den strijd ineens aan alle zijden betwijfeld wordt en zwak schijnt te staan, werkelijk, letterlijk „tot zijn recht komt”. Tijden van rechteloosheid zijn tijden waarin het recht niet tot werkelijkheid wordt, waarin de grondslagen van het procesrecht, voor gemeenschap en persoonlijkheid van eminent belang, worden verwaarloosd. Het is de vraag, of ergens zoo zeer als hier het bewustzijn van onrecht zich den mensch opdringt. De bestraffing van den onschuldige, die wel altijd dat bewustzijn het diepst raakt treft nooit zoozeer als wanneer hem niet een goede rechtmatige procedure is ten deel gevallen. Het geheele procesrecht is op bevrediging van de gemeenschap bij een ingrijpen tegen individuen gericht. Werkelijke vrede is de werkelijkheid van recht.
Wij moeten het bij deze enkele opmerking laten. Zij diende slechts om te laten zien, dat, als het zoeken naar het positieve, geldende recht de waarheidstrekking bij het zoeken naar recht naar voren brengt, de vraag der verwerkelijking den gerechtigheidseisch aan de gegeven werkelijkheid stelt. Er zou geen positief recht zijn, indien de werkelijkheid niet onrecht toonde — waartoe zou het dienen? Het recht vindt zijn zin hierin, dat het niet leert wat anders behoorde te zijn, maar wat anders behoort te zijn, hier, nu, dadelijk. Het is gelijk wij zagen leer, maar leer ter wille van den oproep, het is een eisch.
Nog eens, hier niet meer hierover. Ter resumptie van dit hoofdstukje nog slechts dit: recht en rechtswetenschap streven naar waarde-oordeelen, die van werkelijkheidsoordeelen afhankelijk zijn. En daarnaast: het werkelijkheidsoordeel omtrent het maatschappelijke (het sociologische) roept onmiddellijk als haar wel te onderscheiden maar niet te scheiden complement het oordeel aangaande het recht van dit zijn, het waarde-oordeel op. Ik herhaal wat ik reeds meer heb gezegd: zijn en behooren ontmoeten elkaar in het recht. Wij kunnen dat ook zoo formuleeren: het oordeel der rechtswetenschap is waarde- èn werkelijkheidsoordeel. De scheiding van beide — hoe nuttig ook voor analyse van en inzicht in den menschelijken geest — is niet als bij de Kantianen het eind-woord.
Of wij komen van het een en gaan naar het ander — of wel ons bewegen in omgekeerde richting — de conclusie is dezelfde: ten slotte hooren waarde- en werkelijkheidsoordeel samen.