Het blijkt wel: de rechtsvinding is niet een eenvoudig werk, zij eischt, zoodra de verhoudingen maar iets samengestelder worden, een denk-arbeid en een geschooldheid, een kennen van den inhoud en zich één weten met de structuur van het recht, die slechts de vakman bereikt.
Al spoedig komt de eisch: het recht moet beschreven worden. Dan kan degeen die met rechtsvinding belast is het overzien, er mee werken. Zoodra die beschrijving begint is rechtswetenschap in kiem aanwezig. Enkele opteekening van gegeven beslissingen, of van gevolgde gebruiken mag nog geen wetenschap heeten, zoodra dit systematisch geschiedt wordt de rechtswetenschap geboren. En juist omdat in het recht zelf systeem zit, gaat de beschrijver als vanzelf tot systematiseeren over. Doet hij dat, dan wordt zijn werk al gauw van een hulpmiddel voor de practijk tot een
|457|
beschrijven òm de beschrijving. De auteur wordt door zijn stof gegrepen, hem vervult de vreugde van het ordenen, van het classificeeren en het voegen der deelen in het geheel, van het overdenken van het geheel als eenheid, van het klaar uitbeelden, de arbeidsvreugde in één woord van den man van wetenschap. De auteurs der rechtsboeken: Bracton, Eike von Repkow, Philippe de Beaumanoir deden werk, dat wij ongetwijfeld wetenschappelijk moeten noemen. Hugo de Groot deed in zijn Inleiding niet anders dan zij, is het niet evenzeer een wetenschappelijk werk als Gajus’ Instituten? Waar de grens ligt is niet precies te zeggen. De opteekening van de volksrechten der Germanen waren het niet — de beschrijvingen in de Spiegels der Middeleeuwen wel.
Zoodra er een eenigszins ontwikkeld recht is, is er ook rechtswetenschap, de rechtswetenschap ligt in het verlengde van het recht; zeiden we niet, dat ook het recht „leer” is?
Letten we nog even op wat de wetenschap van alle tijden deed en doet. Zij interpreteert de rechtsregels. Wat wil dat zeggen? Zij tracht de niet geschreven regels in bepaalde formules samen te vatten, zij verklaart den door het gezag voorgeschreven regel, zoekt zijn draagwijdte te bepalen door historie en doel na te speuren, door de regel te passen in het systeem der overige, door de gebruikte woorden te analyseeren, of door op andere wijze die regels te kneden, zóó dat zij voor toepassing in voorgekomen of gedachte gevallen gereed liggen. De interpretatie geschiedt altijd vanuit een bepaalde gedachte: den achtergrond van het recht, zijn logische vormen, zijn gehalte aan gerechtigheid, naar een bepaald doel: de toepassing, de omzetting van het recht in het werkelijke leven. Zij vult het geraamte der op de wet of op andere wijze gezaghebbende regels aan met nieuwe uitspraken, die zij in de oude besloten acht. En tegelijk „construeert” zij dat recht. Zij plaatst abstracties van bepaalde maatschappelijke verhoudingen onder regels, die regels weer onder regels van algemeener strekking, en bouwt zoo aan het geheel. Het is vooral Rudolf von Jhering geweest, die deze taak der rechtswetenschap heeft ontdekt en op klassieke wijze beschreven. In het recht zit systeem. Doch het moet door wetenschappelijken arbeid worden blootgelegd. En tegelijk wordt het door dien arbeid verfijnd en uitgewerkt.
Of wel de wetenschap komt te staan voor het subjectieve recht. Zij ziet dan een plaats, waar de regeling eindigt. Doch zij ziet ook dat dit subjectieve recht (de eigendom b.v.) wel ten slotte iets anders is dan regeling, dat het de aanwijzing is van de grens van de gemeenschap tegenover het individu, een niet geheel in regels op te lossen eindpunt, maar tegelijk dat die grenzen vloeiend zijn, dat het haar taak als wetenschap is aan te wijzen wáár die grens ligt, hoe die eigendom wordt beperkt door regeling op regeling.
En bij dit alles zal zij steeds het einddoel van het recht voor oogen moeten houden. We spraken straks over de intuïtieve
|458|
rechtsvinding van den practicus. De rechtswetenschap biedt hem daarbij hulpmiddelen aan. Doch de man van wetenschap verdwaalt in doode onderscheidingen, en het recht verdort onder zijn handen, als hij niet tegelijk zelf die intuïtieve gave heeft. De geschiedenis der rechtswetenschap brengt namen van mannen, die scherp redeneerden en logisch doordachten, en wier werk toch steriel of schadelijk was, omdat hun die intuïtie ontbrak, omdat zij soms zelfs de vraag van de gerechtigheid hunner uitspraak — die een behoorlijk rechter niet kàn ontwijken— eenvoudig niet stelden. Het is deze zijde der zaak, die in onzen tijd haast ieder man van wetenschap hetzij als rechter, als scheidsman of als advocaat naar deelneming aan het verwerkelijken van het recht doet streven.
De rechtswetenschap is dus de voortzetting van het recht. Interpretatie van het recht is altijd meer dan verklaring van het gegevene alleen, ze is altijd vorming van iets nieuws tegelijk, altijd meer dan interpretatie. Aanwijzing van systematischen bouw is voltooiing van den bouw. Constructie maakt het feitenmateriaal tot iets anders, abstracters door het zijn plaats aan te wijzen, het kan tot rechtsbegrip worden. Recht zelf is mede leer — is het wonder dat de wetenschap van het recht mede daad is?
Een codificatie mèt commentaar is niet meer de codificatie die zij bij haar afkondiging was, althans indien het een goede, wetenschappelijke commentaar is. Napoleon heeft volgens de traditie daar iets van begrepen, toen hij bij de verschijning van den eersten commentaar op de zijne uitgeroepen zou hebben: „Mon code est perdu.” Het materiaal, dat de rechtswetenschap wordt voorgezet, verandert onder haar handen. De wetenschap die er naar' streeft het recht te kennen, vormt mede nieuw recht. Zij doet dit binnen bepaalde grenzen, op sommige gebieden meer, op andere minder, verschillend naar tijd en plaats, maar zij doet het onvermijdelijk. Wie kennis wil nemen van een rechtsorde elders, zal nooit kunnen volstaan met raadpleging der wet. Hij zal ook de rechtspraak moeten kennen, de rechter die recht toepast, vormt tegelijk nieuw recht. Dit is thans niet meer betwistbaar in de wetenschap. Maar hetzelfde geldt — zij het in meer bescheiden mate — voor de wetenschap. Wie op informatie uit is, zal ook een onderzoek naar de leer, de doctrine moeten instellen. Merkwaardig is in dit verband het verschijnsel van het gezag der wetenschap in de rechtspraak. Bij de Romeinen werd dit zelfs in de wetgeving opgenomen en in de bekende citeerwet geregeld; er werden bepaalde, met name genoemde juristen gecanoniseerd, tusschen hen een zekere orde ingesteld. Daarmee werd dit gezag tot een caricatuur van wat het was. Het hield op gezag der wetenschap te zijn, werd gefundeerd op ’s keizers bevel, werd wet, het verloor zijn eigen karakter van wetenschappelijk gezag, dat tegelijk wordt erkend en toch niet steeds, overal, critiekloos aanvaard, dat in de erkenning tegelijk om de wetenschappelijke beoordeeling van dengeen die zich
|459|
er op beroept vraagt. Het gezag der wetenschap is alleen waarlijk gezag indien het uitgesproken oordeel niet om zijn inhoud maar om den auteur van wien het afkomstig is, geëerbiedigd wordt, het is echter alleen waarlijk gezag der wetenschap, indien het als wetenschappelijk, dat is niet onfeilbaar gezag wordt beschouwd. In de nieuwere wetgevingen vindt het nog altijd zijn beste vertolking in art. 1 van het Zwitsersche Wetboek, waar de rechter bij gebreke van rechtsbron op eigen rechtsvinding is aangewezen; hem wordt voorgehouden: „er folgt dabei bewährter Lehre und Ueberlieferung” (Fransch: il s’inspire de...).
Is het wetenschappelijk gezag, dan kan het ook weer in wetenschappelijk betoog worden bestreden. Als iedere wetenschap is ook die van het recht voortdurend in beweging. Wie het wetenschapsgezag codificeert miskent het. Nieuwere inzichten breken voortdurend zich baan — met de verandering van het maatschappelijk leven wordt de behoefte aan nieuwe rechtsvormen geboren. Het wetenschappelijk werk blijft aan het historisch onderzoek, aan het sociaal gebeuren, aan den eisch van gerechtigheid gebonden.
Zoo tracht de wetenschap, altijd bedacht op de toepassing in de werkelijkheid van haar conclusies, iederen regel op zichzelf en het geheel als eenheid beter te begrijpen en zoo een stuk van het volksleven te verstaan, doch niet op zichzelf, als gebeuren zonder meer genomen, maar in verband gedacht met de richting van den menschelijken geest naar een behooren, dat ons bindt. Zoo vormt zij in het begrijpen van het bestaande recht weder nieuw recht.