III. Tot nu toe hebben we gepoogd de plaats aan te geven, die in de historie en de hedendaagsche ontwikkeling de billijkheid naast het recht inneemt. Het is noodig, dat wij thans stil staan bij de vraag, wat de billijkheid eigenlijk is.
Die vraag raakt aan de veel besproken kwestie, waar de grenzen liggen tusschen recht en moraal, en welk criterium dienst kan doen om deze te scheiden. Het spreekt van zelf, dat ik hier geen referaat zal geven over de talrijke scheidslijnen, die men in den loop der tijden heeft getrokken; evenmin wil ik critisch positie nemen tegenover de onderscheidingen, die in den laatsten tijd gebruikelijk zijn. Zooveel zal wel duidelijk zijn geworden, dat met de schijnbaar zoo eenvoudige onderscheidingen: recht is alleen datgene wat de wetgever als zoodanig heeft gestempeld of recht zijn de regels die de rechter toepast, niet kan worden volstaan. Natuurlijk heeft ieder volle vrijheid, alleen het een of het ander recht te noemen, maar zoodra we in de vraag iets anders zien dan enkel een kwestie van terminologie, die ieder kan kiezen naarmate het hem doelmatig voorkomt, zijn de antwoorden, die ik aangaf wel ten eenenmale onvoldoende. Het eerste omdat de rechter bij zijn rechtshandhaving mede rekent met geheel andere factoren dan die van staatswege afgekondigde wet, het tweede, omdat het denkbeeld rechtspraak de onderstelling insluit, dat het oordeel van den rechter niet door de uitspraak recht wordt, maar vóór de uitspraak recht is.
We moeten, geloof ik, de zaak van een anderen kant aanpakken. Niet uitgaan van enkele verschijnselen, als wet of vonnis, die we met zekerheid als verschijnselen van het recht kunnen aanwijzen en dan door onderscheiding daartegenover de moraal benaderen, maar omgekeerd het zedelijk oordeel als het primaire feit stellen en dan de vraag opwerpen, hoe nu het rechtsoordeel daartegenover staat. Naast de scheiding schoon/leelijk, waar/onwaar, vinden we ook die tusschen goed en kwaad als een gegeven van den menschelijken geest; zonder nadere toelichting is het duidelijk, dat de scheiding recht/onrecht van deze afhangt, zonder haar niet kan bestaan. Het is dus goed, dat we het zedelijk oordeel eerst in oogenschouw nemen.
|268|
Bij die beschouwing stel ik mij op het standpunt, onlangs door Kohnstamm 1) als dat van het Personalisme aangewezen. Iedere poging goed en kwaad te scheiden langs verstandelijken weg faalt en moet falen. Een criterium door redeneering gevonden, conclusies door redeneering er uit getrokken, ze laten ons geheel hulpeloos, als we in moeilijke vragen staan voor het probleem wat we behooren te doen. Zij mogen achteraf als steunsels dienst doen voor het eens geworden resultaat, overtuigen doen ze niet. Wie een plichten-conflict moet uitvechten, weet dat hij alleen in zich zelve den weg vindt, dat alleen zedelijke intuïtie hem zegt, hoe hij moet gaan. Alleen zijn geweten geeft de beslissing. Het is er mee als met de aesthetische ontroering. Geen betoog dat we iets mooi moeten vinden, brengt ons de bewogenheid van de aanraking met het schoone. Ten slotte is onze eigen ontroering onze eenige maatstaf. En evenzeer als iedere aesthetica in een slop voert, die die ontroering niet als het fundamenteele feit, den grondslag van heel haar beschouwing stelt, zoo is iedere ethiek onvruchtbaar, die niet het geweten tot het centrale punt harer overwegingen maakt.
Wat is dat geweten? Voor een definitie is, gelijk Kohnstamm terecht opmerkt, geen plaats. „Definieeren laat zich alleen wat zonder rest door additie uit iets anders kan worden gewonnen” 2). Het geweten is iets geheel eigens, dat iedere vergelijking tart en daardoor aan beschrijving ontsnapt. Maar wel kunnen we de feiten aanduiden, waarin we het ervaren. In tweeërlei. Vooreerst in de afkeuring die innerlijk ons handelen kan begeleiden. Een ieder kent wel dat gevoel van onbehagen, dat zich soms van ons meester maakt; met volkomen zekerheid weten we, dat we anders handelen dan we behoorden te doen. We mogen niet naar de „stem” die ons dat zegt, willen luisteren, we mogen buiten staat zijn om in woorden uit te drukken, waaròm dat zoo is, ja wellicht voor ons zelven en anderen met veel woorden het tegendeel betoogen, het helpt niets. Ons geweten spreekt. Sterker nog misschien ervaren we de werking van het geweten, als we voor een conflict van plichten staan, als niet plicht met lust, maar plicht met plicht botst. Dan kan het in ons stormen, nu eens voelen we ons naar deze zijde getrokken, dan naar die, het gaat heen en weer en we kunnen niet tot een einde geraken, tot de overtuiging komt, dat het zóó en niet anders moet. De overtuiging en met die overtuiging de rust, die de zekerheid geeft. Dan weten we met zulk een vastheid, dat zij voor den religieusen mensch een religieuse kleur krijgt. Nergens sterker dan in de gewetensbeslissing, spreekt de persoonlijkheid van den mensch, nooit voelt hij zich nader bij zich zelven
1) In zijn „Persoonlijkheid en Idee”, in
Onze Eeuw van 1922; ook opgenomen in Synthese,
deel V.
2) Blz. 41.
|269|
en toch beseft hij, dat de keuze, die hij deed hem door hooger macht is opgelegd, dat hij niet alleen niet anders màg, maar ook niet anders kàn.
Ik mag hier niet verder over uitweiden, ik verwijs den belangstellenden lezer naar de beschouwing van Kohnstamm. Daar kan hij nagaan, hoe dit geweten zijn richtsnoer kan vinden in het contact met andere personen, ten slotte met de hoogste persoonlijkheid, waarin God zich heeft geopenbaard. Dat alles is niet van deze plaats. Hier moet nog slechts op één ding worden gewezen. Het geweten spreekt altijd concreet, het is geheel irrationeel. Poogt men het zedelijk oordeelen te generaliseeren of te systematiseeren, het „beginsel” dat in wezen niet anders is dan een beroep op het geweten tot een regel te maken, die toepassing verlangt, als zekere omstandigheden zich voordoen, uit die regels een stelsel te vormen of ze in al maar verder uitgesponnen casuïstiek bloot te leggen, dan snijdt men het eigenlijke leven er uit. Het geweten leert mij, wat voor mij op dit oogenblik in deze omstandigheden goed is, het is niet gezegd, dat voor U hetzelfde geldt. Zoodra ik van eigen ervaring regel voor anderen maak, doe ik hun geweld aan; zoek ik in de soortgelijkheid der omstandigheden steun; waarom voor U en voor mij hetzelfde moet gelden, dan doe ik een beroep op uw verstandelijk inzicht, niet op uw geweten. In het ethische brengt dat nooit het ware. Vandaar de hopelooze verveling, het onwerkelijke van alle moraal-systemen. Zedelijk leert aanraking met anderen, leeren ook geschiedenis en romans ons meer dan stelsels of voorschriften. Men kan de diepste wijsheid die ons voor het zedelijk leven gegeven is. Jezus’ leering, niet erger geweld aandoen, dan door er een moraliseering van te maken, ze om te vormen tot een reeks voorschriften 1). Wie dat poogt, maakt het Evangelie tot wet.
Sluit dus het zedelijk oordeel veralgemeening en rationaliseering uit, geheel anders staat het mee het recht. Dat ook het recht uiting is van het zedelijk leven in ’s menschen geest, dat het ten slotte bepaald wordt door het oordeel over goed en kwaad, meen ik zonder meer te mogen aannemen. Hier moet op het verschil tusschen zedelijk en rechtsoordeel worden gewezen. In het recht staat de mensch tegenover den medemensch. Zedelijk kan ik tot iets tegenover een ander verplicht zijn, maar die plicht is enkel de mijne, mijn gedrag wordt zedelijk geoordeeld, het recht beoordeelt de verhouding van ons beiden, het ziet altijd den mensch in gemeenschap. Ethisch stel ik de vraag, of ik verplicht ben het een of ander te doen, voor het rechtsbewustzijn is deze vraag van den plicht onafscheidelijk verbonden met die, of een ander het recht heeft zulk een handeling van mij te verlangen. Gaan we in het recht tot het primaire
1) Vgl. de Zwaan in Onze Eeuw van Juni 1923.
|270|
gegeven terug, dan is dat niet wet of vonnis, maar het rechtsbewustzijn en dat rechtsbewustzijn schrijft ons niet enkel een behooren in het algemeen voor, maar een behooren tegenover een ander of anderen; aan dien ander wordt door het recht iets toebedeeld. En het is tenslotte slechts een andere uitdrukking voor hetzelfde, wanneer we zeggen, dat het recht niet alleen het onrecht veroordeelt, maar ook de reactie op dat onrecht eischt. In het recht gaat het nooit om den mensch zelven, altijd om hem en den ander.
Wanneer we hierop letten, dan wordt de verhouding van recht en ethiek duidelijker. Men zegt, dat het recht onze handelingen, de zedeleer onze gezindheid beoordeelt, dat het recht naar het uiterlijke vraagt, de ethiek het innerlijke wil. Nu houd ik deze tegenstelling niet voor afdoende. Zedelijk kan handelen geboden zijn, voor het recht is de gezindheid die uit de handeling spreekt, niet geheel irrelevant. Maar er zit toch deze juiste kern in de tegenstelling, dat het recht als gemeenschaps-ordening handelingen vraagt en handelingen verbiedt en slechts secundair bij de reactie met de gezindheid rekening houdt. Het ,,gij moet” en „gij moogt” van het recht heeft betrekking op daden. En het maakt de daad los van de gezindheid, waaruit zij voortvloeit. Zoodra het niet enkel meer de vraag is wat ik behoor te doen, maar ook, wat gij moogt verlangen, is de conclusie noodzakelijk, dat ik met de daad kan volstaan en het voor u onverschillig is in welke gezindheid ik haar verricht.
En nog iets anders ligt hierin opgesloten. Stelt de beoordeeling van het behooren U en mij tegenover elkaar, dan kan zij ons niet verschillende eischen stellen. In het recht ligt de gedachte der wederkeerigheid; wanneer ik thans dit van U verlang, dan is het, omdat gij van mij in dezelfde omstandigheden hetzelfde moogt verlangen. Het recht stelt de subjecten tegenover elkaar, heeft daarom behoefte aan regeling. Het zedelijk oordeel is altijd concreet, het recht vraagt om veralgemeening. Natuurlijk zijn we ook in het recht, ons van de verscheidenheid der verhoudingen bewust, maar niet het individueel bijzondere, maar het gelijke wordt van belang om in gelijke verhoudingen gelijke gedragingen te kunnen eischen. Het is meer opgemerkt, dat Kant in zijn ethiek de critische methode laat varen, die hij tot voor de kenleer onomstootelijk tot de eenig-mogelijke had gemaakt. We laten dat hier rusten, maar merkwaardig is. dat een stelling, die hij als grondslag der ethiek aanwees, veeleer een grondslag van recht genoemd mag worden. „Handle so”, heet het, „dass die Maxime deines Willens jederzeit zugleich als Prinzip einer allgemeinen Gesetzgebung gelten könne.” 1) Reeds de terminologie (Gesetzgebung) is typeerend, belangrijker is echter, dat de algemeene geldigheid van de norm
1) Kritik der praktischen Vernunft § 7.
|271|
haar betrekking op allen, haar karakter bepaalt. De voor het zedelijk bewustzijn volkomen onaannemelijke conclusie van het loslaten van het persoonlijke, van de voorstelling dat we bij de bepaling van het richtige met een subsumeeren van een geval onder een regel te maken hebben, past geheel voor het recht. Het recht wil éénheid, het is een noodzakelijk gevolg van de gemeenschapsgedachte, die eenheid vraagt gelijkheid van gedragsregelen. Van U en van mij vraagt het recht hetzelfde. En daarmee kunnen we in deze korte aanduiding van de, het recht van de ethiek scheidende factoren nog een stap doen. Het recht brengt in het zedelijke het logische element. Als een regel wordt gesteld die voor meerderen in gelijke omstandigheden geldt, is het werk van empirisch onderzoek en logische redeneering uit te maken, of de omstandigheden de zelfde zijn, of zekere feiten „onder een regel vallen”. Wanneer het recht met eischen tot de menschen komt op grond Van hun leven in gemeenschap, die niet enkel een beroep zijn op hun eigen geweten, maar die op een algemeenheid van zedelijk oordeelen berusten, moet het den rechtsonderworpene bewezen worden, dat de regel toepassing verlangt. Bewijsbaarheid van het concrete recht is noodzakelijk. En daarnaast berekenbaarheid, ook dit ligt in de eenheidsgedachte, die uit het in gemeenschap leven voortvloeit, vervat.
Zoo zien we het rechtsoordeel al meer van het zedelijke wijken. En al blijft het tenslotte uiting van de zelfde categorie van ons geestesleven, het komt er verre vandaan, doordat het het zedelijk oordeel rationaliseert en generaliseert.
Jellinek’s voorstelling, dat het recht een aantal ethische eischen als minimum voor een behoorlijke samenleving poogt te verwerkelijken, is onhoudbaar. Niet quantitatief is het verschil tusschen beide, niet gradueel, maar principieel. Het recht berust in het zedelijk oordeel en staat er vlak tegenover. Vandaar een tragiek, die nooit kan worden weggenomen. Wanneer we aan Jezus’ woorden denken: „Zoo iemand met U rechten wil en Uw rok nemen, laat hem ook den mantel” en „Oordeelt niet” dan begrijpen we, dat de volmaaktheid het recht uitsluit. Waren deze uitspraken regels van wet, gelijk Christelijke anarchisten het zich denken, zij hielden een opheffing van alle recht in. Zij zijn dat niet, maar zij kunnen ons doen gevoelen, hoezeer in deze onvolmaakte wereld het recht, dus zelfs de regels, die de drang naar het goede in ons eischt, toch noodzakelijkerwijze gedoemd zijn om met dat goede te botsen. De gebrokenheid der samenleving wordt hier tastbaar.
En nu de billijkheid. Het recht rationaliseert het zedelijk oordeelen. We kunnen in Jaspers’ Psychologie der Weltanschauungen een merkwaardige karakteriseering der rationalistische geesteshouding vinden. Hij beschrijft haar als een der typen van wereldbeschouwing. Veel van hetgeen hij daarbij opmerkt, geldt van het recht in het algemeen, van iedere rechtsbeschouwing en iedere
|272|
rechtswetenschap. De mensch, aldus Jaspers 1), heeft behoefte aan steunpunten in het relatieve, hij wil iets wat vast is, wil niet altijd staan voor problemen en vragen, wenscht recepten die hem zonder meer uit de moeilijkheid helpen. Hij noemt dat de hulsels (die Gehäuse). Er zijn er vele op velerlei gebied, aan alle is het rationalisme gemeen. Rationalisten blijven immer bij het begrensde en begrensbare, dat met het verstand is te omvatten en maken dat tot iets absoluuts. Op het verstand doen zij beroep, daarom zijn zij altijd „im Recht”. Is het niet die onverwoestbare neiging in den mensch tot het rationeele, die zich in het recht uit? Wordt niet het recht in de rechtswetenschap rationeel begrepen en uit zich zelf verklaard? Maakt het niet den rechtsregel, gebrekkige samenvatting van gebrekkig kennen, tot een van onvoorwaardelijke geldigheid? En toch, tegelijk blijft het recht deel van het zedelijk leven, kan het zijn afkomst uit het anders-en-meer-dan-verstandelijke niet verloochenen. Welnu, in de billijkheid vertoont zich die afkomst, de billijkheid in het recht is reactie tegen het rationalistische karakter van het recht. In het recht wordt het zedelijk oordeel gerationaliseerd, in de billijkheid handhaaft het zich weder desnoods tegen den regel van het recht in.
Dit is een oude wijsheid. Reeds Aristoteles maakt de scheiding tusschen het wettelijk recht en de epieikeia, zij is de grondslag van het praetorisch recht en van de Engelsche equity, op de good consience wordt een beroep gedaan als de kanselier zijn rechtsopvattingen handhaaft.
De 19e eeuwsche rechtswetenschap heeft gepoogd deze wijsheid uit het recht te verwijderen. En ook nu nog wenschen dogmatici het. In haar dogmatiek, in de ontleding en vorming van begrippen, waarmee de rechtsstof wordt beheerscht, voert de rechtswetenschap het rationalistisch karakter van het recht verder. Is het recht rationaliseering van het zedelijk oordeelen, de dogmatische rechtswetenschap rationaliseert op haar beurt het recht. Van die dogmatiek wil ik geen kwaad spreken. Hoe meer de rechtsregels zich ophoopen, hoe gecompliceerder de verhoudingen van het maatschappelijk leven worden, des te noodzakelijker wordt het om er eenheid in te brengen. Die eenheid is niet mogelijk zonder het opstellen van algemeene begrippen die een logisch sluitend geheel vormen. Alles wat ons intellect aanraakt, zoekt het te omvatten in zoo eenvormig mogelijke verhoudingen, van ieder oordeel vraagt het logische verantwoording, logische herleiding. En zulk een intellectueele beheersching is noodzakelijk, de rechtsgeschiedenis leert ons, hoe hulpeloos een volk tegenover door de traditie overgeleverde rechtsregelen, die het intellectueel niet meer vermag te beheerschen. Ik denk aan het Romeinsch Recht in den aanvang der middeleeuwen. Geen rechtsontwikkeling zonder rechtswetenschap en geen
1) Blz. 304 vlg. (2e druk).
|273|
rechtswetenschap zonder dogmatiek. Het is de natuur zelf van het recht, dat immers gelijke regels voor gelijke gevallen wil geven die het verlangt. Het is geen toeval, dat de Grieken de begrippen recht en gelijk, gerechtigheid en gelijkheid met den zelfden term (isos, isotes) aanduidden. De gelijkheid vraagt het intellectueel onderzoek en dit sluit de dogmatische ontwikkeling in zich.
Maar als we zoo aan de dogmatiek alle eer hebben gegeven, die haar toekomt, als we haar onontbeerlijkheid hebben vastgesteld, dan is het noodzakelijk er onmiddellijk hare beperktheid naast te zetten. Zij leidt altijd tot eenzijdigheid, zij ziet het middel, intellectueele beheersching van het recht, voor het doel, het recht zelve aan. Zij is altijd hoogmoedig, omdat zij meent, dat wat zij niet in haar systeem kan passen, ook geen recht is. Zij miskent dat het ten slotte in recht en rechtswetenschap gaat om wat behoort te geschieden en dat dat nimmer verstandelijk kan worden herleid door begrippen uit begrippen. Geen sterker intellectualisten dan de dogmatici der rechtswetenschap. Die beperktheid kan ons duidelijker worden, als ons rechtsgevoel in zijn eisch naar billijkheid heel het fijn gesponnen weefsel van begrippen verscheurt.
Geschiedt dat, dan worden we ons bewust, dat de logische herleiding van het rechtsoordeel, gelijk ieder rationalisme, toch in laatste instantie steunt op een stelling, die niet logisch kan worden verantwoord. Aan het herleiden van regels tot hoogere regels komt eens een eind. En dan blijkt, dat juist die zonder bewijs aangenomen stellingen, allerminst van zelf sprekend zijn. Zoo de stelling dat recht wet is en wet recht, zoo de bewering, dat de rechter het concrete recht vindt door subsumeering van het geval onder den abstracten regel. Dat zijn van die beweringen, die we aannemen, omdat we een steunsel behoeven waarop we bouwen, een uitgangspunt waaruit we verder redeneeren, maar die bij nader onderzoek slechts een zeer betrekkelijke waarheid blijken te bevatten.
Staan we bij beide nog even stil. Eerst bij de laatste.
Het scheen tijden lang zoo bijzonder eenvoudig: de rechter toepasser van de wet, het vonnis een logische conclusie uit de wet, of wil men, den rechtsregel, als major en de feiten als minor opgebouwd. Wie steelt wordt gestraft. A heeft gestolen, dus A. wordt gestraft. We zien thans wel, dat de zaak zoo simplistisch niet is. Sauer 1) heeft er op gewezen dat om een bepaalden regel op een bepaald geval toe te passen, het noodzakelijk is eerst aan de feiten een abstracter, aan den regel een concreter vorm te geven. Daarmee is dit bedoeld. Wanneer we een geschil beslissen, is het niet het feitelijk gebeuren in zijn geheel, waarop het vonnis gebouwd wordt maar alleen dat wat voor toepassing van de norm relevant is. Uit de getuigenverklaringen wordt gelicht wat de
1) Grundlage des Prozessrechts, blz. 58 vlg.
|274|
rechter van belang oordeelt en dit oordeel hangt af van de norm, die toegepast moet worden; de feiten worden geschift en die schifting geschiedt naar de norm toe. In zooverre wordt uit de feiten geabstraheerd. Maar als dat is geschied, kan nog de regel niet zonder meer worden toegepast. En daarop komt het voor ons aan. De rechter vindt niet den regel gereed liggen, die hij heeft te gebruiken, hij moet uit de bestaande abstracte regels den concreten regel vormen. Dat mag niet in het oog vallen en als het ware onbewust geschieden als het geval eenvoudig is, bij de dagelijksche handhaving van de diefstalbepaling uit het strafwetboek bijvoorbeeld, maar het gebeurt altijd en er is haast geen burgerlijk proces, waarin deze taak niet een zekere inspanning van den rechter vordert. Er zijn niet verschillende naast elkaar liggende regels als hokjes, waarin de rechter het geval schuift, maar er is een geheel van elkaar bepalende, elkaar kruisende regels, die den rechter richtsnoer zijn bij de rechtshandhaving. Iemand heeft een paar pullen gekocht in de verwachting dat zij antiek zijn, ze blijken nieuw. Moet hij betalen? Er zijn regels over de verbintenis in het algemeen, over de overeenkomst in het algemeen, over uitlegging, over dwaling, over koop, om van de processueele en bewijsregels maar te zwijgen, die alle gebruikt worden door den rechter die het vonnis velt. Maar om ze te hanteeren, moet hij den concreten regel vinden, die dit geval beheerscht. Hij zal daarbij verscheidene methoden kunnen volgen, uit de eenheid der regels en hun samenhang dogmatisch, uit hun ontstaan historisch, uit hun doel teleologisch kunnen te werk gaan, ten slotte is het een waardeering als hij zijne conclusie trekt, is het iets anders ook dan enkel verstandelijke arbeid als hij op deze feiten den gevonden regel toepast. Ook in dit werk zit traditie. Veel meer dan de wet bepaalt zij den arbeid van den rechter, vandaar de beteekenis van jurisprudentie en wetenschap. Regels zoekt de rechter en regels moet hij vormen. Altijd, bewust of onbewust zal de rechter zich de vraag stellen, of het resultaat hem bevredigt. En dit houdt tweeërlei in: vooreerst of het resultaat in het geval zelf als billijk door hem wordt aanvaard, of het aan zijn intuïtief gevoel van goed en kwaad beantwoordt en dan. of het ook in andere soortgelijke gevallen billijk zou zijn. Want het is recht, dat hij toepast, recht, dat hij moet vinden en daarom moet de beslissing een algemeene geldigheid hebben ook buiten het geval. Concreet spreekt de billijkheid, dan weder generaliseeren toont of die uitspraak in het recht past. Dat deze twee niet altijd met elkaar overeenstemmen dat dus een rechter op een gegeven oogenblik tot een in concreto niet billijke uitspraak zal moeten komen, is verder gevolg van het dualisme van het recht. Summum jus summa injuria.
De rechtspraak dus altijd een scheppend werk. Eerst als men dit inziet, kan men begrijpen, dat de historie ons van groote rechtersfiguren spreekt. Dit waren niet, of niet in de eerste plaats logisch
|275|
scherp denkende persoonlijkheden. Maar zij vereenigden een veelomvattend combinatie-vermogen, een helder inzicht in het bijzondere der verhoudingen, zoowel als in de mogelijkheid van veralgemeening van een gevonden regel met een sterk sprekend gevoel van goed en kwaad.
Wat ik met dit alles bedoel, kan ik nog nader toelichten, door op het verschil tusschen strafrechtspraak en rechtspraak in burgerlijke zaken te wijzen. Wat ik tot nog toe zeide, geldt van beide, maar het geldt van beide in geheel verschillende mate. En het quantitatieve verschil wordt haast tot een qualitatief. Het is een algemeen bekend feit, dat het werk van den strafrechter juridisch zooveel eenvoudiger is, dan dat van den rechter in burgerlijke zaken (juridisch, ik spreek niet van de psychologische of de maatschappelijke zijde der zaak). Hoe komt dat? Het is een gevolg van de voor het strafrecht fundamenteele regel van art. 1 van ons Wetboek van Strafrecht: geen feit strafbaar dan krachtens voorafgaande wettelijke strafbepaling. Tengevolge daarvan zal bij ieder strafvonnis een bijzonder voorschrift der wet 1) moeten worden aangewezen dat is toegepast, de strafbaarheid zal niet tot het geheel der voorschriften mogen worden herleid. De strafbepalingen liggen veel meer naast elkaar, het befaamde beeld der hokjes, waarin de gevallen moeten worden geschoven, is hier veel minder onjuist dan in het burgerlijk recht. Veel minder onjuist — juist is het ook hier niet. De rechter die den diefstalregel toepast, moet dezen concretiseeren door uit te maken of er sprake is van een „goed”, van „aan een ander toebehooren”, van „wegnemen”, van „oogmerk van toeëigening”, van „wederrechtelijke toeëigening”, door uit al deze algemeenheden concrete denkbeelden te vormen; hij combineert den regel met die over opzet, deelneming, enz. Maar het onderbrengen onder bepaalde voorschriften, waartoe hij verplicht is, maakt dat veel sneller en veel eenvoudiger een stel concretere regels door de rechtspraak wordt gevormd dan in het burgerlijk recht. Wat in het strafrecht niet door een bepaald voorschrift wordt getroffen valt in het rechts-ledige, in het burgerlijk recht bestaat zulk een leegte niet. Het is de geheele rechtsordening, die in ieder burgerlijk proces handhaving verlangt. Daardoor zal in het strafproces het onderzoek alleen geschieden met het oog op een bepaald wetsvoorschrift, in het burgerlijk proces ontbreekt die beperking. Daardoor is het scheppend werk van den rechter in het strafproces zooveel geringer, de wet stelt den rechter altijd grenzen, maar zij trekt die nergens zoo scherp en nauw als in het strafproces. De beperking binnen vastomschreven normen sluit de mogelijkheid uit door nieuwe combinaties van voorschriften, door
1) Vgl. art. 221 W.v.Stv. dat bij veroordeeling aanhaling der toegepaste artikelen voorschrijft; in het Wetb. v. Burg. Rv. ontbreekt dergelijke bepaling, zij zou daar zonder zin zijn.
|276|
terug te gaan op de historische ontwikkeling, door uitbreiding ter wille van het door het recht nagestreefde doel, nieuwe regels voor nieuwe verhoudingen te scheppen. Daardoor eindelijk wordt ook de plaats voor eigen oordeel over goed en kwaad een zooveel kleinere. De onbillijkheid van een uitspraak, waar men in het civiele altijd tegen optornt en die men ten slotte altijd weet te ontgaan, wordt in het strafrecht gemakkelijk aanvaard. Men troost zich met de overweging, dat die onbillijkheid er altijd een ten gunste van den beklaagde zal moeten zijn.
In het burgerlijk recht dus een veel wisselender, veel omvangrijker vorming van concrete regels dan in het strafrecht, een veel grootere plaats ook voor het intuïtief billijkheidsoordeel. Hier raakt onze analyse van ’s rechters taak de beschouwing die we boven over de verhouding van dwingend en aanvullend recht gaven. Zoodra de rechtsregel niet een regel is die dwingt, wordt de positie van den rechter een andere. En de overgroote meerderheid der regels van burgerlijk recht zijn niet van dwingenden aard. Daarmee wordt het zwaartepunt verplaatst, wordt de beteekenis van den door den wetgever opgestelden abstracten regel voor het vinden van het concrete recht geringer. De wet is een grens, voor ’s rechters werkzaamheid, hij moet zijn resultaat logisch kunnen brengen binnen de perken die zij stelt, maar in het aanvullend recht wordt hem veroorloofd die grens te overschrijden. Of hij daar vrijheid voor vindt, is tenslotte een vraag van eigen scheiding van recht en onrecht. Het resultaat dat hij als onrecht niet kàn aanvaarden, behoeft hij niet te aanvaarden. Ik zeg tenslotte, immers die vraag mag eerst worden gesteld nà dat het onderzoek naar de methoden van rechtsvinding, die we aangaven, is volbracht. Of wellicht beter nog: het oordeel naar billijkheid begeleidt die werkzaamheid geheel, omdat deze het doel wijst, waarnaar hij streeft, maar dat oordeel maakt den verstandelijken arbeid niet overbodig. Eerst indien de rechter, gelijk in de arbitrage het geval is, geheel losgemaakt wordt van het recht en op de billijkheid alleen aangewezen, heeft hij vrijheid in het vinden van den concreten regel wet en traditie te verwaarloozen. Een vrijheid die echter, wil hij zijn taak behoorlijk vervullen, daaom met zoo groote behoedzaamheid moet worden gebruikt, omdat vooreerst wat wet en traditie leeren, niet maar de willekeurige meening van bepaalde personen is, maar een samenvatting van de wijsheid van vorige geslachten, die men meest niet zonder schade kan verwaarloozen 1), en dan, omdat zij deel zijn geworden of althans kunnen zijn geworden van de regels die men volgt en verwacht dat anderen volgen en die
1) Vgl. het veel geciteerde art. 1 van het Zwitsersche Wetboek, dat den rechter, die recht buiten de wet heeft vast te stellen, de vermaning geeft: Er folgt dabei bewährter Lehre und Ueberlieferung.
|277|
het reeds daarom onjuist zou zijn, te negeeren bij de beslissing wat de billijkheid eischt.
De rechter dus iemand die zijn uitspraak altijd aan twee zijden moet verantwoorden: ethisch tegenover zijn geweten en rechts-bewustzijn, intellectueel tegenover de regels, die hem zijn gesteld en de veralgemeening, die zijn uitspraak moet kunnen verdragen. En hiermee is ook al gezegd, wat ik over de verhouding van recht en wet wilde zeggen. Zoodra we inzien, dat de rechter ander dan zuiver intellectueel werk doet. dat hij waardeert, dat hij zelf den concreten regel vormt dien hij toepast, is het duidelijk, dat identificatie van recht en wet is uitgesloten. Tusschen wet en werkelijkheid ligt heel wat. Het mag eenzijdig zijn, wanneer men als sommige rechtsgeleerden verkondigt, dat de wet alleen maar recht is in hare handhaving door den rechter — ook direct kan de wet op het leven der volksgenooten invloed hebben, haar weg naar de werkelijkheid gaat niet alleen langs den rechter, — toch ligt er een kern van waarheid in als een dergenen op wie ik doelde, de Amerikaan John Chapman Gray 1) leert, dat de wet „at the mercy of the courts” is. Als men maar niet denkt, dat deze „mercy” willekeur beduidt, den plicht tot het volgen van den regel heeft de rechter, maar dat volgen is niet een zonder meer toepassen, kan dat niet zijn. Maar evenmin moet men het voorstellen alsof we met deze opmerking enkel maar het feit constateeren, dat er wetten zijn, waarvan in de praktijk weinig terecht komt. Neen, in den aard van wet en recht zelf ligt opgesloten, dat de wets-regel niet alleen het concrete recht bepaalt. Iedere nieuwe wet komt aan de werktuigen waarmee de rechter werkt er nieuwe toevoegen, iedere wet stuurt hem in een zekere richting, maar daardoor alleen is geen enkel concreet rechtsoordeel bepaald. Dit hangt altijd tegelijk af van andere wettelijke regelingen, van het recht buiten de wet en ten slotte van de wijze waarop ’s rechters zedelijk oordeel — mede bepaald door al deze factoren — reageert. Men heeft uit den treure de vraag herhaald, in hoever de woorden der wet den rechter binden, veeleer is het probleem, wat nu precies de waarde der wet voor de rechtsvinding is. Een vraag, die allicht niet voor iedere wet gelijkelijk zal moeten worden beantwoord. Niet de positie van den rechter van uit de wet, maar de wet van uit den rechter moet worden bezien. Voor den rechtswetenschap ligt het centrale punt in den rechter.
Hieruit volgt nog tweeërlei: Vooreerst dat de billijkheid in ieder vonnis meespreekt en dat verwijzing naar de billijkheid door de wet slechts een quantitatief verschil maakt, de regels worden lager gewaardeerd, de rechter meer direct naar zijn intuïtief rechtsbewustzijn verwezen.
1) The nature and the sources of the law blz. 171.
|278|
Omgekeerd dat rechtspraak, hoewel gewetenstaak toch altijd een taak is die verricht moet worden in gebondenheid aan regels. Dit geldt ook voor de billijkheidsrechtspraak van den scheidsman, zelfs van den vriend, zoodra deze iets anders doet dan zijn twistende vrienden raden, zoodra hij met gezag spreekt. Dan moet ook hij niet enkel naar eigen gewetensingeving beslissen, maar ook hun oordeel over goed en kwaad in aanmerking nemen, dan moet hij motiveeren, waarom hij zoo en niet anders beslist, en die motieven redelijk uiteenzetten. De billijkheid is reactie tegen het rationalistische in het recht, maar zoodra zij zelve rechtskracht bekomt, is zij van het rationeele niet vrij.
Zien we hierin de kern van de verhouding van recht en billijkheid, dan kan dat ook van terzijde licht werpen op de vraag van het natuurrecht. Waarin ook de natuurrechtelijke stroomingen verschillen, hierin stemmen zij overeen, dat ze zekere regels meenen te kunnen opstellen, die van nature de rechtsverhoudingen der menschen beheerschen, hetzij dan overal en altijd, hetzij alleen in bepaalde tijden en bepaalde streken. Het 18e eeuwsche natuurrecht deed het eerste, thans streeft men wel naar het laatste. Beide schijnt mij verwerpelijk. Typisch Aufklärungsproduct als het is, poogde het natuurrecht der 17e en 18e eeuw geheel het zedelijk leven te rationaliseeren. uit één verstandelijk gevonden regel al maar meerdere af te leiden. Daar zij we nu mijlen van verwijderd. Maar ook de nieuwere vorm van natuurrecht, die de wisseling der te regelen verhoudingen erkent en dus slechts regels aan plaats en tijd gebonden wil opstellen, schijnt mij onhoudbaar. Het ethische laat zich niet regelen, ook niet het ethische in het recht. Men kan met Domat de équité naturelle de geest van alle recht noemen, die équité laat zich nimmer in een stel van regels vatten. Iedere poging daartoe blijft in het formeele (ieder zijn recht geven e.d.) steken. De billijkheid spreekt in het rechterlijk oordeel, is er de diepere grond van, zij kan het hart er van worden genoemd, zij is niet de ratio waartoe dat oordeel verstandelijk kan worden geleid. Hoe zeer pogingen in deze richting moeten mislukken, toont Stammler. Als grondregels van het richtige recht stelt deze den regel van de deelneming: niemand mag van de gemeenschap worden uitgesloten, en dien van het achten: ieder moet zich zelven de naaste kunnen zijn. Als zedelijke tendenzen kunnen deze worden erkend, maar regels waaruit in steeds verder doorgevoerde splitsing weer andere kunnen worden afgeleid, zijn zij niet. Zoodra Stammler dit poogt, legt hij er iets anders in. uit het formeele krijgen zij inhoud, een inhoud die door de eigen opvattingen van den schrijver wordt gekleurd. En wat erger is, zij overtuigen niet. Stammler heeft geheele reeksen van oplossingen gegeven van vragen van richtig recht in de rechtspractijk. In die beschouwingen ligt veel aantrekkelijks, scherp is de kijk op het geval, sterk de overtuiging,
|279|
zuiver het oordeel over goed en kwaad, maar als die beschouwingen worden voorgesteld als toepassingen van regels van richtig recht, dan is dat schijn. Hier wordt het ethische element in de rechtspraak in een rationalistisch kleed gestoken, dat echter òf waardeloos is omdat het beteekenis mist, òf gevaarlijk omdat het kleed voor het werkelijke kan worden gehouden.
Dus geen regels van richtig recht. Hierin heeft het positivisme gelijk, maar het dwaalt indien het meent, dat alle rechtsregels in de wet liggen besloten, het dwaalt nog erger als het de uitspraak in concreto enkel door verstandelijke werkzaamheid uit die regels wil afleiden en het dwaalt het ergst, indien het het ethische in het recht miskent. Integendeel, dat is er het fundament van, maar het zedelijk oordeel dat in het recht zich uitspreekt onttrekt zich, juist omdat het van ethischen aard is, aan iedere regeling. Uniformiteit van oordeel is hier altijd uit den booze.
Boven 1) wezen wij er op, dat de waardeering van dezen wettelijken regel en dus de uitkomst, waartoe men komt, verschillend zal zijn, naarmate het een van staatswege benoemd rechter, een vast scheidsgerecht of een bij vriendschappelijke arbitrage aangesteld scheidsman is die beslist. Ik stelde de vraag, of die verscheidenheid wel met de eenheid van de rechtsorde te vereenigen is. Thans kunnen we inzien, dat zij veeleer door den aard van de rechtspraak wordt geëischt. Juist het feit dat naast de rechtspraak van staatswege het maatschappelijk leven andere vormen heeft gesteld en deze door ze op de billijkheid te verwijzen verplicht, de waarde der door den staat afgekondigde wet lager aan te slaan, wijst er op, dat maatschappelijk er niet één recht is. Het dualisme dat in het recht zit, laat in de spanning tusschen zedelijk oordeel en rationeel te verantwoorden uitkomst nuances toe. Erkenning van dat feit ligt in de billijkheidsrechtspraak opgesloten. Het recht is in zijn aard veelvuldig. Zoolang niet de Staatsmacht het afsnijdt, vertoont zich overal dit karakter van het recht en hoe sterk ook de eenheidsdrang moge zijn die van den Staat naar het recht uitgaat, geheel bant zij het andere nooit uit.
Geen tijd ziet dien eenheidsdrang zoo sterk als die van de codificatie en nooit vierde de codificatie zoozeer hoogtij als in de 19e eeuw. Vandaar dat verschijnselen als het praetorisch recht en de equity als abnormaal aandoen en toch zijn zij veeleer typeerend voor de normale rechtsontwikkeling. Er, is steeds een drang naar eenheid én een drang naar handhaving der veelvuldigheid. In het recht van onzen tijd, waarin de eenheid bereikt scheen, waarin wat daarbij niet paste uit het recht werd gebannen naar moraal en zeden, liet het verborgen hoekje van de arbitrage plaats voor de verscheidenheid. En thans neemt deze in de vorming der vaste
1) Blz. 266.
|280|
scheidsgerechten plotseling een plaats in, die weer nieuwen twijfel aan de eenheid wekt. Dat daartegenover ook de eenheid weder hare rechten heeft, hebben we boven betoogd, toen we de noodzakelijkheid bepleitten van vernietiging door de rechterlijke macht van vonnissen, fundamenteel in strijd met de billijkheid, zooals de van staatswege aangestelde rechter haar begrijpt. Binnen die beperking maakt arbitrage thans aanspraak op vrijheid. Ik zou haar die willen laten. Stellig zal als de ontwikkeling haar verder brengt, eens weer de reactie naar eenheid komen. Praetorisch recht en equity worden na eeuwen aan civielrecht en law geassimileerd. Dat kan ook met het recht der arbitrage gebeuren. Maar zoover zijn we nog lang niet, vooreerst is haar ontluiken met vreugde te begroeten. De eerste stappen tot een rechtsstelsel, zij het dan een naast dat van de wet, heeft zij reeds gedaan door juristen aan zich te verbinden, door haar uitspraken te publiceeren, door op precedenten te steunen en naar algemeene regels, b.v. omtrent de beteekenis van bepaalde bedingen bij den handelskoop, c.i.f. en dergelijke te streven. Het begin is er, het groeit aan allen kant. Zoo wordt nieuw recht. Nieuw recht dat als alle recht in de billijkheid zijn fundament heeft, maar zich dan weder door intellectueele beheersching tot stelsel vormt. Nieuw recht, dat het oude al lang in het rationeele verstijfde er aan herinnert, dat ook dat eens uit billijkheidsoverwegingen ontsprong en in het ethische ten slotte zijn grond moet blijven vinden.
Ik ben hiermee aan het einde gekomen van wat ik over dit onderwerp zeggen wilde. Het recht gegrond in het rechtsbewustzijn, deel van ons ethisch en van ons intellectueel leven — de billijkheid reactie van het zedelijke in het recht tegen het rationeele, handhaving van het zedelijke tegenover de steeds weer te vreezen overwoekering door het rationalistische — de billijkheidsrechtspraak als rechtspraak toch weder verplicht tot rationeele verantwoording — als zij tot instituut wordt, de noodzakelijkheid van de vorming van een nieuwe groep regels, de billijkheidsregels, naast de bestaande van het oude recht. Ziedaar mijn conclusies.
Ik ben mij bewust dat zij vele vragen onbeantwoord laten. Van het recht heb ik slechts één zijde belicht, de vraag is thans hoe van uit deze opvattingen het machtselement in het recht, het probleem van recht en staat moet worden begrepen. En de billijkheid bezag ik alleen tegenover het recht, aan nadere ontleding van de verhouding van rechtsbewustzijn en zedelijk oordeel, waarvan ik enkele lijnen aanwees, bestaat behoefte. Ik kan die hier niet geven, mijn doel was het, thans enkel recht en billijkheid tegenover elkaar te stellen. Een beschouwing over recht, die hoop ik, al richt zij zich slechts op één vraag, toch over vele licht geeft.
Hier nog slechts dit. In de billijkheid zoeken we naar de gerechtigheid, d.i. het goede in de samenleving. De begrippen zijn
|281|
verwant, toch dekken zij elkaar niet. Wie naar de billijkheidsbeslissing van een geschil streeft, zoekt naar een uitspraak, die in concreto zijn zedelijke overtuiging bevredigt. Het is een concrete uitspraak over een bepaalde verhouding die hem gevraagd wordt, daarom mag hij die verhouding niet losmaken van hare omgeving, mag hij zich niet stellen buiten de gewoonten en regels, die worden gevolgd. Dit alles behoort tot de gegevens, die hij bij zijn arbeid in aanmerking moet nemen. Zou hij naar meer streven, zou hij zich afvragen of ook in een samenleving, zooals hij haar zou wenschen, de uitspraak evenzoo zou luiden, hij zou zijn doel voorbijschieten. Revolutionnair mag hij niet zijn. In zooverre is het klein werk wat hij doet. Zoodra we van gerechtigheid spreken, meenen we iets van anderen aard, dan wordt de regeling van de samenleving in haar geheel als probleem gesteld. Van al, wat nu nog gebrekkig is, maken wij ons dan los. Zoo kan een uitspraak die billijk is, toch aan de gerechtigheid niet voldoen, als we tot de conclusie moeten komen, dat wat ons in de gegeven verhoudingen bevredigt, toch in hoogere instantie onbevredigend schijnt, omdat die verhoudingen geheel anders behoorden te zijn. Het blijft binnen bescheiden kring, dat hier het goede wordt gezocht.
Niettemin, als we ons bewust zijn, dat met al de beperking, die dat in zich sluit en die uit onze persoonlijke gebrekkigheid voortvloeit, we in de billijkheid de gerechtigheid zoeken, dat we naar oplossing streven van de ons voorgelegde vraag die ons geweten ons oplegt, voelen we, dat we naar het beste grijpen, wat een mensch kan bereiken.
We vertrouwen, dat we daarbij geleid worden.