II. Wij vangen deze aan met een beschouwing van art. 1375 B.W. De wet verwijst daar naar de billijkheid. Gewoonlijk ziet men in het artikel een opsomming in een zekere volgorde van de bronnen die de rechter moet raadplegen als de woorden der overeenkomst of de bedoeling van partijen hem geen voldoende richtsnoer geven om een geschil te beslissen. Hij heeft dan in de eerste plaats in de wet te zoeken, leert men; zwijgt ook deze, dan mag hij partijen aan de gewoonte gebonden rekenen en eindelijk, als noch wet noch gewoonte hem uitsluitsel geven, naar billijkheid
|242|
beslissen. In dien geest hanteerde de rechtspraak het wetsvoorschrift een enkele maal, als zij b.v. bij een proces over een doktersrekening of een accountants-declaratie het bedrag van het aan deze heeren toekomend honorarium bij gebreke van steun in wet of gebruik naar eigen oordeel vaststelde.
Intusschen, tegen deze opvatting waarbij het belang van het artikel niet groot is, is van verscheidene zijden oppositie gekomen. Aanleiding daartoe was de in de laatste jaren ook in de rechtspraak telkens weer opduikende vraag, wat voorafgaat, het gebruik of de wet. Vroeger werd algemeen aangenomen, dat die vraag geen vraag was. Men wees op de artt. 3 en 5 van de Wet houdende Algemeene Bepalingen: „Gewoonte geeft geen recht, dan wanneer de wet daarop verwijst”, heet het daar en „een wet kan alleen door een latere wet haar kracht verliezen.” De redeneering lag voor de hand: art. 1375 B.W. is een der gevallen waarin de wet naar de gewoonte verwijst, maar die gewoonte, die immers geen wet kan afschaffen, geldt alleen als de wet zwijgt. Er schijnt weinig tegen te zeggen. Toch kwamen er bezwaren. Vooreerst zeker wel, omdat de resultaten, waartoe die leer in de practijk leidde, weinig bevredigend waren. Ik noemde boven al het geval van het brengen of afhalen van de huur. Art. 1429 B.W. verplicht, indien niet anders is overeengekomen, de schuldenaar aan zijn schuldeischer de penningen te gaan brengen. Maar als het nu gebruik is, dat bij huur- en weekwoningen de verhuurder de huur ophaalt, geldt het voorschrift dan toch? is de huurder die afwacht of de verhuurder hem opzoekt in gebreke omdat hij niet op tijd heeft gebracht wat hij moest brengen? De rechter antwoordde bevestigend op deze vraag, — het rechtsbewustzijn van velen kwam in opstand tegen deze beslissing. Of een ander geval: de wet verbiedt in art. 1595 B.W. den huurder het gehuurde op zijn beurt te verhuren (onderhuur) tenzij partijen het tegendeel bedingen. Maar als het nu gebruik is in een zekere streek, dat de boeren aan hun arbeiders toestaan op hun land aardappelen te pooten en als zulk een overeenkomst als huur moet worden gequalificeerd, moet dan de boer-pachter geacht worden zich aan wanpraestatie te hebben schuldig gemaakt als hij dit gebruik volgt? Ook hier hield de rechter zich aan de wet, ook hier vond dat afkeuring. Geen wonder, dat er auteurs waren die, — onder den invloed stellig ook van de nieuwere stroomingen die niet meer gelooven aan de almacht der wet in zake privaatrecht, — het gebruik boven de wet gingen stellen. Zoo deed b.v. de vroegere hoogleeraar, thans raadsheer in den H.R., Kosters en met veel grootere beslistheid de schrijver van een Amsterdamsche dissertatie, Mr. K. Jansma. Zij konden daarbij ook een wetsartikel tegen de gebruikelijke opvatting aanvoeren: art. 1383 B.W. „Bestendig gebruikelijke bedingen worden geacht stilzwijgend in de overeenkomst te zijn begrepen, schoon dezelve daarbij niet zijn uitgedrukt”.
|243|
Neemt men dit artikel tot grondslag, dan luidt een redeneering in tegengestelden zin aan die, welke we boven weergaven, zeer plausibel. Men kan die ongeveer zoo samenvatten: „Het aanvullend recht — en daarom gaat het hier — bindt, tenzij partijen het tegendeel bepalen. In de overeenkomst van partijen wordt geacht het bestendig gebruikelijke te zijn opgenomen. Wijkt dit dus van de wet af, dan geldt het gebruik, niet de wet.” Dus één van tweeën: of men moest art. 1375 anders interpreteeren dan men gewoon was, of men moest aan art. 1383 een uitleg geven, die van de voor de hand liggende afweek. Vandaar voorstellen om dit voorschrift te beperken tot het plaatselijke gebruik of tot de z.g. „clauses de style”, d.w.z. de gevallen, waarin niet enkel het gebruik van de wet afwijkt, maar dit gebruik in overeenkomsten als waar het om gaat in den regel uitdrukkelijk wordt opgenomen. In zoo'n geval zou de gewoonte binden, ook als dit een enkele maal is nagelaten, gaat dus gebruik boven de wet, maar overigens heeft de wet de voorkeur. In dien zin oordeelde Van Kuyk, toen hij praeadviseerde aan de Juristenvergadering, die het ongeschreven recht behandelde.
In dezen strijd heeft Houwing ingegrepen in een fraai betoog. dat aanvankelijk in het Weekblad voor Privaatrecht geplaatst, later in zijn Rechtskundige Opstellen is opgenomen 1). Wij moeten dat betoog, waaraan wij ook het bovenstaande ontleenden, kort samenvatten, omdat dat een geheel nieuwen kijk op de vraag heeft gegeven en ons als uitgangspunt voor onze eigen verdere beschouwingen kan dienen.
Houwing begint niet met a priori te willen uitmaken wat een hoogeren rang heeft, de wet of het gebruik, maar hij vangt aan met een historisch onderzoek hoe wij aan de schijnbaar met elkaar tegenstrijdige artikelen 1375 en 1383 B.W. gekomen zijn. Gelijk hij terecht opmerkt, behalve voor onze vraag is dat onderzoek van belang, omdat het een eigenaardig licht werpt op de wijze, waarop een codificatie somtijds wordt samengesteld.
Onze wetsartikelen zijn overgenomen uit den Code Civil. De makers van dezen ontleenden beide aan de geschriften van auteurs van groot gezag in die dagen. Het met art. 1383 correspondeerend Code-artikel is als een groot deel van het wetboek overgenomen uit den 18e eeuwschen Jurist Pothier, het met art. 1375 overeenkomende is daarentegen afkomstig van Domat, die in de tweede helft der 17e eeuw leefde. Zien we in welk verband en met welke bedoeling deze auteurs de uitspraken gaven, die bestemd waren tot wetsvoorschriften te worden, dan blijkt, dat Pothier op de bedoelde plaats de aloude uitspraak van Ulpianus parafraseerde, dat men bij overeenkomsten moest aannemen „naturaliter inesse quae sunt moris et consuetudinis” en dat hij daarbij zich op het standpunt
1) Blz. 254 vlg.
|244|
stelde, dat het gebruik moest beschouwd worden als een deel van den wil van partijen, dat het dus bindt, omdat partijen geacht worden, het gebruikelijke gewild te hebben, maar dat precies hetzelfde geldt van het aanvullend recht. Beide zijn voor Pothier stilzwijgende, niet uitdrukkelijk uitgesproken elementen der wilsverklaring van partijen.
Hierover dacht volgens Houwing Domat niet anders. Ook bij hem vindt men uitlatingen in soortgelijken geest. Maar in de plaats, die de oorsprong werd van art. 1375, had hij geheel iets anders op het oog. Om dat te begrijpen, moet men er op letten, dat het Domat in de eerste plaats te doen was om een natuurrechtelijk stelsel, dat hij in zijn Traité des Loix en — voegen we er bij — ook in den aanvang van zijn Loix civiles heeft uiteengezet. Hij onderscheidt het recht in datgene, wat altijd geldt, in God’s Woord geopenbaard en in onze natuur gegrift en het recht dat ter wille van onzekerheid en moeilijkheid door de menschen zelven is geschapen, in wetten beschreven of door gewoonte gesanctioneerd. Aan het eerste denkt hij als hij contracteerende partijen gebonden rekent aan wat de équité naturelle meebrengt, het tweede deel van het recht duidt hij aan als hij op deze plaats van „loix et usage” spreekt. Dus niet naar de bronnen maar naar gehalte scheidt hier Domat het recht.
Van dit alles waren de makers van den Code zich weinig bewust. Ze namen de plaats van Domat over, zonder zich van haar strekking rekenschap te geven. Het best blijkt dat wel hieruit, dat zij haar toelichten met een beroep op... Pothier. Hun doel was geen ander dan de oude leer van Ulpianus over de naturalia der overeenkomst over te nemen. Dat beoogen zij zoowel met art. 1383 als met art. 1375. En zij blijven daarmee geheel in de lijn, ook van Domat. Als men dat wil zien, dan moet men niet letten op de plaats die met art. 1375. maar op die welke met art. 1374 B.W. overeenstemt. Overeenkomsten moeten te goeder trouw worden ten uitvoer gelegd, staat daar. Als Domat dit toelicht, beroept hij zich ook op de équité, maar dan gebruikt hij dat woord in denzelfden zin. waarin wij van billijkheid spreken, wordt het synoniem met goede trouw.
Welke conclusies mogen wij nu hieruit trekken? Volgens Houwing deze. Art. 1375 en 1383 hebben dezelfde strekking, zij zijn echter beide ondergeschikt aan art. 1374. Vóór alles is het de taak van den rechter uit te maken, wat de goede trouw aan partijen oplegt, goede trouw en billijkheid zijn synoniem, dus moet de billijkheid losgemaakt worden uit het verband waarin art. 1375 haar plaatst en naar art. 1374 worden overgebracht. Beslissend is de bedoeling van partijen, maar het gaat niet om wat zij in werkelijkheid hebben bedoeld, maar om wat zij zouden hebben bedoeld, wanneer zij met billijkheid en goede trouw waren te rade gegaan. Niet door een van te voren vastgestelde verhouding van wet en
|245|
gewoonte moet de rechter zich laten leiden, maar in ieder concreet geval moet hij aan partijen de maatstaf van billijkheid en goede trouw aanleggen om na te gaan, of hun voorkeur op de wettelijke, dan wel op de usantieele regeling was gericht.
Tot zoover Houwing. Hoe moeten wij ons tegenover zijn betoog stellen? Laat ik beginnen met te zeggen, dat ik het in zijn historische ontleding volkomen overtuigend vind. Met groote scherpzinnigheid is de oorsprong van onze wetsartikelen blootgelegd en daarmee is niet alleen een historisch inzicht gewonnen, maar ook een conclusie die voor het recht van heden van groot belang is. Ik neem aan, dat Houwing bewezen heeft, dat het in de historische lijn ligt om gebruik en aanvullend recht te beschouwen als hulpmiddelen bij de uitlegging van overeenkomsten, om die uitlegging in de eerste plaats te doen beslissen door de goede trouw en ik aanvaard dus ook dat een volgen van die lijn meebrengt, dat de billijkheid voor ieder concreet geval moet beslissen in den strijd om den voorrang tusschen gebruik en wet.
Maar, als ik dus in zooverre met Houwing meega, dan meen ik toch, dat wij vóór wij op grond der historie de conclusie aanvaarden die de schrijver voor de hedendaagsche rechtstoepassing trekt, de vraag hebben te beantwoorden: mogen wij die historische lijn wel volgen? Brengt de aard van onze codificatie en onze plaats tegenover de wet, die althans volgens de gebruikelijke opvatting nog wel eenigszins anders is, dan die van Pothier en Domat tegenover het gerecipeerde Romeinsche recht dat zij als wet beschouwden, niet mede, dat onze conclusie een andere moet zijn? Historische interpretatie is uitnemend en ter voorlichting onmisbaar, maar op zich zelve bindend is zij niet. We moeten nog wat dieper boren. En dan rijst nog een andere vraag: wat beteekent dat beroep op billijkheid en goede trouw eigenlijk? Kunnen we het niet nader ontleden en omschrijven? Kunnen we niet tot grootere klaarheid komen in de verhouding van billijkheid en aanvullend recht? Als we ons deze vragen stellen, dan zien we, dat het betoog van Houwing nog wel eenige aanvulling behoeft; bij de bewerking daarvan blijkt ook dat zijn formuleeringen niet geheel houdbaar zijn. Aan de groote waarde van het opstel van mijn leermeester doet dit, gelijk vanzelf spreekt, niets af.
Beginnen we met de vraag, of nog andere dan historische gronden er ons toe nopen, de billijkheid uit art. 1375 te lichten, en haar niet naast, maar boven de daar genoemde wet en gewoonte te stellen. Houwing zelf heeft er één aangewezen, die inderdaad van groot belang is. Van gewoonte en wet (in den zin van aanvullend recht) mogen partijen afwijken, zegt hij, maar niemand zal beweren, dat zij billijkheid en goede trouw mogen ter zijde stellen. Volkomen juist, maar toch alleen dàn juist, indien men
|246|
aanneemt, dat in iedere rechtshandhaving een gerechtigheid moet worden gezocht, die boven het positieve recht uitwijst. Indien het recht enkel is een samenstel van door den wetgever voorgeschreven regels, dan is het begrijpelijk, dat van die regels — of van sommige hiervan — niet mag worden afgeweken, maar dan blijft onverklaarbaar, dat allerlei gedragingen, die met geen enkel positief voorschrift in strijd komen, ongeoorloofd zouden zijn, omdat ze met billijkheid en goede trouw niet zouden zijn te vereenigen. Tot dwingend recht worden niet alleen bepaalde regels uit het wetboek, maar wordt ook dat ongrijpbare, dat, in geen enkele rechtsregel opgesloten, van alle de diepere zin is. Dat wist Domat ook. Het is geen toeval, dat we bij ons historisch onderzoek niet als gewoonlijk bij den zeker belangrijken, helderen en eenvoudigen Pothier, maar bij een zooveel dieper geest als Domat zijn terecht gekomen. Zijn scheiding in de rechtsregels tusschen lois naturelles, regels ter wille der gerechtigheid, en lois arbitraires, regels ter wille der zekerheid, is stellig niet verouderd. Evenmin schijnt hij dat, als hij in dé Loix Civiles verklaart: „Toutes les règles, soit naturelles ou arbitraires ont leur usage tel qui donne à chacune la justice universelle, qui en est l’esprit. Ainsi l’application doit s’en faire par le discernement de ce qui demande cet esprit, qui dans les lois naturelles est l’équité” 1). Houwing meent dat Domat het woord „équité” in meerdere beteekenissen gebruikt, nu eens als synoniem met loi naturelle, dan weer gelijk met ons billijkheid. Ik geloof, dat hier geen tegenstrijdigheid bestaat, voor Domat zijn deze beide inderdaad één. Voor hem is de billijkheid de grondslag van alle recht, zij spreekt zich uit in zekere regels van het positieve recht (les lois naturelles) maar zij is tegelijk het richtsnoer voor den rechter bij uitlegging van overeenkomsten, zij beheerscht iedere rechtstoepassing. Merkwaardig is in dit verband hoe hij over de interpretatie van wetten spreekt. Er zijn twee soorten interpretaties, vooreerst de opheldering van wat duister is, maar daarnaast die interpretatie, die noodig is als een volgen van de letter van den regel tot onrechtvaardige beslissingen zou leiden. Dan moet worden onderzocht, of de eene regel niet den anderen beperkt, het is het geheel dat men in oogenschouw moet nemen, „ou plutôt, zegt Domat, c’est l’équité universelle, qui étant l’esprit universel de la justice, fait toutes les règles et donne à chacune son usage propre... D'où il faut conclure c’est la connaissance de cette équité... qui est le premier fondament de l’usage et de l’interprétation particulière de toutes les règles” 2) Een beginsel van gerechtigheid, dat alle rechtsverwerkelijking beheerscht. alleen indien we dat aannemen, mogen we verklaren dat partijen niet bevoegd zijn, de billijkheid uit te sluiten, alleen indien we dat aannemen mogen we de
1) Les Loix Civiles. Tit I, Sect. II, § 1.
2) Les Loix Civiles. Tit I, Sect. II. Prol.
|247|
billijkheid tot richtsnoer nemen bij de beslissing of het aanvullend recht dan wel het gebruik partijen bindt. Houwing heeft gepoogd Domat’s leer over de vaststelling der contractueele verhoudingen los te maken van zijn fundamenteele rechtsopvatting. Het gaat niet, beide zijn onverbrekelijk verbonden. We kunnen de grondslagen anders leggen, we kunnen een geheel andere uitwerking verkiezen, één ding zullen we moeten aanvaarden: dat het de zin is van iedere rechtshandhaving een gerechtigheid te benaderen die boven het positieve recht uitgaat. Doen we dat niet, dan staan we hulpeloos voor vragen, als die van wet en gebruik en missen wij de bevoegdheid tot conclusies als waartoe Houwing kwam.
Wat mij betreft, ik heb tegen deze praemisse geen enkel bezwaar. Hoe wij haar kunnen fundeeren, hoop ik hieronder nader aan te wijzen. Voorloopig wilde ik slechts toonen, hoe zij ligt opgesloten in ieder betoog, dat als dat van Houwing aan de billijkheid een voorname plaats in de rechtshandhaving toekent. Thans hebben we ons nader met de vraag die ik boven stelde over de verhouding van billijkheid en aanvullend recht en den aard van het laatste bezig te houden.
Daarbij moet één ding vooropstaan, waarop ook Houwing den nadruk legt. De billijkheid is concreet. Het zijn altijd weer de bijzonderheden van het geval, die de uitspraak dicteeren. Een kleine verschuiving daarin kan haar in tegengestelden zin doen uitvallen. Nu heeft die echter gevolgen gehad, die voor de geheele plaats die de rechtswetenschap aan de billijkheid gegeven heeft, van vèrdragende strekking zijn geweest.
Men ging uit van de voorstelling, dat het bij de beslissing van een rechtsstrijd altijd om twee dingen gaat: den abstracten rechtsregel en de feiten. Tot de laatste behoort ook de wilsuiting van partijen. Indien we met contractenrecht te maken hebben, is de wilsuiting van partijen het primaire feit, dat voor de beslissing van belang is. Wanneer dus in die beslissing een element te vinden is, dat niet kan worden herleid tot den abstracten rechtsregel, die men alleen in de positieve wet wilde zoeken, dan werd het teruggebracht tot de wilsverklaring van partijen. Vandaar het feit. dat eeuwen lang de rechtsgeleerden de billijkheid in het contractenrecht als deel van de partijverklaring hebben beschouwd. Op het eerste gezicht doet het verbijsterend aan, wanneer een zoo scherpzinnig man als Houwing schrijft, dat de bedoeling van partijen beslissend is, maar het daarbij niet gaat om wat zij in werkelijkheid hebben bedoeld, „maar wat zij zouden hebben bedoeld, waren zij met billijkheid en goede trouw te rade gegaan”. Immers hoe kan de bedoeling beslissend zijn, als het niet gaat om wat partijen hebben bedoeld maar zouden hebben moeten bedoelen? En toch vinden we dezelfde voorstelling niet alleen bij dezen schrijver maar min of meer omwonden bij talloos velen, beheerscht zij geheele
|248|
gebieden der rechtswetenschap. Men lette er eens op, hoe het internationaal privaatrecht b.v. er mede werkt. Daar wordt de vraag, welke rechtsorde voor de een of andere verhouding geldt, onder meer afhankelijk gesteld van de bedoeling van partijen en zien we het telkens weer gebeuren, dat aan partijen die bij hun contracteeren aan geen wet dachten, de bedoeling wordt toegedicht, kennelijk de toepasselijkheid van Nederlandsch- of Fransch of Engelsch recht te hebben beoogd. Met krachttermen als „kennelijk” en soortgelijke, brengt de rechter dan eigen twijfel tot zwijgen of partijen omtrent het punt in kwestie wel heelemaal iets bedoeld zouden hebben.
We hebben hier te doen met wat we een technisch hulpmiddel van de rechtswetenschap willen noemen. Zij wil zoo lang mogelijk in de eenmaal gebruikelijke banen blijven. Ter wille daarvan wringt ze aan de feiten, om een uitkomst te bekomen, die bevredigt. Het gaat zoo geleidelijk: soms hebben partijen werkelijk bedoeld, al is het niet scherp bewijsbaar, — soms zouden ze naar waarschijnlijkheid bedoeld hebben, als ze aan het punt in kwestie hadden gedacht, — de stap tot de gevallen, waar we over de bedoeling eigenlijk niets kunnen verklaren, is dan niet groot meer. Maar dat neemt niet weg, dat als de fictie eenmaal doorzien is, ze op een oogenblik onhoudbaar wordt. De drang naar waarachtigheid in de wetenschap dwingt daartoe. En dan, de fictie dat we met een bedoeling zouden te maken hebben, leidt tot consequenties, die we niet kunnen aanvaarden. Voor allerlei vragen van bewijs en cassatie en zoo meer wordt het van belang nu eens inderdaad uit te maken of er een bedoeling is, niet of we er een mogen fingeeren. Constructieve hulpmiddelen gebruikt de rechtswetenschap voortdurend, maar het oogenblik komt, dat zij ze moet wegwerpen. En dan helpt het niet, of we uitvluchten zoeken. Men heeft wel beweerd, 1) dat wel is waar de enkele contractsbepalingen in gevallen als waarop we doelen niets inhouden, dat deze niet worden uitgelegd, maar aangevuld, doch dat het wel het uitleggen van het contract in zijn geheel is, waarbij we blijven. Op zichzelf zou ik tegen deze uitspraak geen bezwaar hebben, het is maar de vraag wat men onder uitlegging verstaat. Neemt men dat woord gelijk in beteekenis aan vaststelling van den rechtsinhoud, dan is niets tegen de bewering in te brengen. Maar men moet zich goed bewust zijn, dat in die vaststelling iets anders ligt dan naspeuring van de bedoeling der partijen, iets anders ook dan vaststelling in den zin der woorden, dat zeker daarbij alle bepalingen van het contract als gegevens in aanmerking genomen moeten worden, de bepalingen zelve en hun verband, maar dat ten slotte in de beslissing wat partijen op den grondslag van die gegevens nu behooren te doen, wat zij tegenover elkaar verplicht zijn ten aanzien
1) Zoo Oertmann in Rechtsordnung und Verkehrssitte blz. 170 vlg.
|249|
van een niet geregeld punt, iets meer zit dan enkel een feitelijk onderzoek, dat daarin een beoordeeling mede spreekt, die iets anders is dan een constateeren van een bewijsbaren wil van partijen.
Maar, kan men vragen, verdient het geen aanbeveling, althans voorloopig het gebruik te blijven beschouwen als een element van de wilsverklaring der personen die handelden, terwille van de mogelijkheid om met de wetenschap van dat gebruik bij partijen rekening te houden? Kunnen we het constructieve hulpmiddel wel missen? Gewoonte, zegt men, als bron van objectief recht bindt onafhankelijk van hare bekendheid bij partijen; is gebruik daarentegen element der wilsverklaring, dan komt het alleen in aanmerking als het aan partijen bij het sluiten der overeenkomst bekend was. En het is eisch van billijkheid daarmee rekening te houden. Het laatste spreek ik niet tegen, maar ik voeg er één ding aan toe, waardoor de hier opgeworpen moeilijkheid direct wordt opgelost. Niet op het bekend zijn van het gebruik komt het aan, maar op het bekend zijn of het „bekend moeten zijn”. Houwing's opstel geeft voorbeelden te over, waar een der partijen wel is waar kon beweren dat hij het gebruik niet kende, maar hem het daarop steunend verweer uit de hand werd geslagen met de repliek dat hij, contracteerend als hij deed, het dan maar had moeten kennen. Wie een boerenplaats in Zeeuwsch Vlaanderen verpacht, moet zich op de hoogte stellen van de daar geldende gebruiken, ook al woont hij in Parijs; wie in Amsterdam weekwoningen gaat verhuren, zal met de voor weekwoningen geldende gebruiken moeten rekenen, al weet hij persoonlijk daarvan niets. En zoodra men van moeten kennen spreekt, is men niet meer op het gebied van de wilsverklaring van partijen.
Het gebruik dus niet een element der wilsverklaring. Niet omdat partijen bedoeld hebben er mede te rekenen, maar omdat het billijk is partijen er in bepaalde verhoudingen aan te onderwerpen, geldt het. Wie hiervan overtuigd wil worden, lette er eens op. hoe de rechter er mede werkt. Wel zegt hij, dat partijen geacht worden zich er aan te hebben onderworpen, maar van eenige practischen invloed is die verklaring niet. Men leze er b.v. eens een beslissing op na, die kort na de verschijning van Houwing's artikel werd gegeven en blijkbaar onder den invloed daarvan staat. Het Hof te Leeuwarden 1) stond voor de vraag, of een tusschenpersoon recht op provisie heeft, als de koop, die door zijn bemiddeling was gesloten tengevolge van overmacht niet kon worden uitgevoerd. Art. 1845 Burgerlijk Wetboek zegt, dat de lasthebber zijn recht op loon niet verliest indien de zaak mislukt. Daartegenover stelde de verkooper dat het gebruik meebrengt, dat in zoo’n geval de agent geen provisie geniet. De rechter laat hem tot het bewijs van
1) 18 Juni 1919, N.J. 1919, 749.
|250|
dit gebruik toe, zonder dat ook maar met een enkel woord in de bewijsformule van de bekendheid daarmee bij de tegenpartij wordt gerept.
Eindelijk — en dat doet de deur toe — het gebruik kan niet element van den partijwil zijn in Houwing's leer, omdat het geheel op één lijn staat met het aanvullend recht en we gedwongen zouden zijn, dus ook dat tot partijwil te maken. Ook aan de bepalingen van de wet zouden partijen gebonden zijn, omdat zij het gewild hebben. Het aanvullend recht immers, zegt men, onderscheidt zich van het dwingende, doordat partijen bevoegd zijn er van af te wijken; hebben zij dat niet gedaan, dan kunnen zij geacht worden ook dat gewild te hebben. Ik zal niet nogmaals be-toogen, dat ook hierin weder een fictie zit. De bewering onderstelt een wetskennis, die niemand bezit. Van meer belang is dat met die bewering aan beteekenis en karakter van de wetgeving te kort wordt gedaan.
Hiermee zijn wij in de kern van onze vraag gekomen. Als men met Houwing wil aannemen, dat de rechter bevoegd is in billijkheid uit te maken, waaraan partijen gebonden zullen zijn, aan het aanvullend recht der wet of aan het gebruik, dan moet men zich een duidelijke voorstelling vormen van het karakter van een codificatie, voor zooverre zij aanvullend recht geeft.
Het spreekt van zelf, dat ik mij hier beperken moet tot een aanwijzing van eigen opvatting zonder de geheele litteratuur, die aan de vraag is gewijd, om te halen. Op één tegenstelling daarin wil ik wijzen. Nog altijd is de theorie gebruikelijk, die in het geheele recht, dus ook in het privaatrecht van aanvullend karakter het bevel van den wetgever ziet, een bevel dan òf gericht tot de burgers die hunne handelingen daarnaar hebben in te richten, òf tot den rechter, die dienovereenkomstig moet beslissen. Is die opvatting juist, dan is ieder tornen aan de wet ter wille der billijkheid veroordeeld. Dan staat men hoogstens nog voor de vraag; hoe zulk een handeling, hoewel niet te rechtvaardigen, toch altijd weer gebeurt. Dat zij echter niet juist kàn zijn, is herhaaldelijk betoogd. Wie naar zulk een betoog verlangt, leze het geschrift van Hamaker over Recht, wet en rechter 1). Het is typeerend voor dezen geleerde, zeker een der eersten, zoo niet den eerste van een vorig geslacht. Scherp is het en van een snijdende logica, maar toch prikkelt het den lezer voortdurend zich niet in de strikken van een schijnbaar sluitend betoog te laten vangen. Ik heb er allerlei bezwaren tegen, maar in één ding ga ik met Hamaker mee. Veel te veel heeft men in alle wetsvoorschriften wilsuitingen van geheel gelijken aard gezien. De wetgever kan bevelen en beveelt af en toe, maar daarom is niet ieder wetsvoorschrift een bevel, evenmin
1) Verspreide geschriften VII, blz. 281.
|251|
als het recht zich in verboden moet oplossen. Ik kan de argumenten, zwakke en sterke, die Hamaker tegen de bevelen-theorie aanvoert, laten rusten, omdat ik meen, dat als men zich eenmaal los heeft gemaakt van de gedachte, dat ieder wetsvoorschrift bevel moet zijn — zuivere petitio principii — het niet de minste moeite kost, in te zien, dat het aanvullend contractenrecht, waarover we het thans hebben, dat niet kàn zijn. Integendeel het is verwonderlijk, dat men het er altijd voor gehouden heeft. Hoe kunnen we van een bevel spreken, als hij die beveelt er bij zegt: maar ge moogt ook anders? En dat doet de wetgever in wat men aanvullend recht noemt.
Dus geen bevel aan de burgers, maar dan een bevel aan den rechter overeenkomstig de in het wetboek neergelegde regels te vonnissen? Ondenkbaar is het niet. de bijvoeging tenzij derden (contracteerende partijen) tegenbevel geven, ontneemt aan de verklaring het karakter van bevel niet. Toch wil Hamaker niets van die conclusie weten en schijnt ze ook mij onhoudbaar, al gaan onze wegen hier uiteen.
Hamaker ziet in het recht de in de maatschappij feitelijk gevolgde gedragsregelen, in het wetboek een beschrijving daarvan voor het gemak van den rechter, die anders voor de moeilijke taak zou staan, zelf die regels uit het leven af te leiden. De wetgever beveelt den rechter wel om te vonnissen, maar niet om overeenkomstig het wetboek te vonnissen. Dit is niet meer dan een handleiding die de rechter naar het feitelijk gangbare recht mag verbeteren.
Het is hier de plaats niet, uiteen te zetten, welke talrijke bezwaren ik tegen deze voorstelling heb. Ik wijs slechts op één ding. Raakt in de bevelen-theorie ’s rechters vrijheid in het gedrang, verlaagt zij hem naar de oude leer tot de trompet van den wetgever, hier blijft ’s rechters gebondenheid aan de wet onverklaard. Of liever nog die gebondenheid wordt opgeheven. Het is eigenaardig na te gaan, hoe Hamaker, die haar aanvankelijk nog kent (blz. 289) haar verder toch laat glippen, men hoort er niet meer van en de vrijheid tot verbetering schijnt principieel onbeperkt.
We gevoelen dadelijk dat een leer die tot deze conclusies brengt, niet juist kàn zijn. Niet alleen is zij in strijd met al wat de historie ons over de verhouding van rechter en wetgever leert, maar ook ons rechtsbewustzijn komt er tegen in opstand. Een souvereiniteit van den rechter begeeren we niet. We willen niet een keus doen, waar vrijheid tegenover gebondenheid staat, maar verlangen vrijheid èn gebondenheid of liever nog vrijheid in gebondenheid. Toch geloof ik, dat Hamaker’s conclusie begrijpelijk is, de fout zit in het uitgangspunt, zijn rechtsvoorstelling zelve. Is het recht inderdaad niet anders dan een massa feitelijk gevolgd wordende regels, die men door waarneming kan kennen, dan kan een te boekstelling daarvan niets anders dan een mededeeling over dat in de
|252|
feitelijkheid bestaande zijn. En wil men niet het verstand knotten, dan kan aan zulk een mededeeling nooit ander gezag toekomen, dan dat hetwelk uit haar eigen juistheid voortvloeit. Dan moet dus aan hem die haar hanteert, iedere verbetering geoorloofd zijn. Tegen het uitgangspunt dus moeten we ons wenden.
En dan geloof ik, dat we altijd weer moeten wijzen op de tegenstelling tusschen zijn en behooren. Niet werkelijk gevolgde regels, maar regels die behooren te worden gevolgd, geeft het recht. Waar we ze uit putten, doet hier niet ter zake. Ook wie daarover verschillend denken, kunnen in bepaling van dit karakter van het recht overeenstemmen. En wie zulke regels beschrijft, doet geheel iets anders dan wie een handleiding geeft voor de kennis van buiten hem bestaande feiten. Hij kan zulk een beschrijving niet vrij houden van eigen oordeel over het behooren. Door die beschrijving legt hij op. En als hij dan met het gezag van den wetgever bekleed is en, naar ook Hamaker erkent, in andere zaken (strafrecht b.v.) vermag te bevelen, dan legt hij met groot gezag op. Het is het doel van den wetgever, zich niet alleen tot den rechter te wenden, maar tot het volk en langs den rechter op het maatschappelijk leven in te werken. En niet alleen is dit zijn doel maar zijn bevoegdheid daartoe wordt in de positie die de rechtsovertuigingen zelf hem hebben gegeven erkend. Dus toch bevelen? Geenszins. Het recht is iets anders dan de wil van den staat, het leeft in het bewustzijn der menschen, hierin stem ik met Hamaker overeen, al zie ik de grondslagen anders dan hij, doch daarop komt het voor het oogenblik niet aan. Echter in de beschrijving van den wetgever ligt en wil liggen een waardeering. Een wetgever die over koop of arbeidsovereenkomst zekere regelen neerschrijft, stelt die te boek, omdat hij meent, dat het de goede regelen zijn, die in het normale geval behooren te worden gevolgd, hij meent, dat die regels aan den eisch der gerechtigheid voldoen. Dit geldt voor iederen regel, ook voor die van aanvullend recht. Maar de mate en aard van die waardeering verschilt, indien we met dwingend en met aanvullend recht te doen hebben. Den dwingenden regel aanvaardt de wetgever als onvoorwaardelijk goed. van den aanvullenden ziet hij het betrekkelijke in. Hij kent de veelvormigheid des levens, weet dat zijn abstracte regel die slechts moeilijk bereikt en laat daarom partijen toe, wat voor het normale geval het goede is in haar door de bijzonderheden bepaalde omstandigheden ter zijde te stellen. Aan partijen zelf wordt de rechtsvorming opgedragen. Zien we zoo de verhouding van wetgever en burger, dan is het ook begrijpelijk, welke vrijheid de rechter tegenover den regel geniet. Het gezag van den wetgever in zake aanvullend recht is niet dat van den militairen bevelhebber, maar ook niet dat van den geleerde, die een leerboek schrijft, het is als van een gids die gevolgd moet worden, tenzij zekerheid bestaat dat we door hem te volgen, het doel niet bereiken. De wetgever bindt
|253|
den rechter aan de waardeeringen in de wet, maar hij zegt er bij: er zijn er onder die niet onvoorwaardelijk behoeven te worden doorgezet. Wanneer men dan bedenkt, dat alle rechtspraak ten slotte het doel heeft, de gerechtigheid te zoeken, dan is het klaar, dat de rechter den regel buiten toepassing mag laten als die toe- passing met die gerechtigheid in klaarblijkelijke botsing zou komen. Staan we voor dwingend recht, dan heeft de wetgever eens en voor altijd beslist, aan zijn oordeel is de rechter onderworpen. Maar bij het aanvullend recht erkent de wetgever zelve de mogelijkheid dat toepassing tot onbillijkheid kàn voeren. En daarmee laat hij den rechter vrij om dit gevaar te voorkomen.
Hebben we dat ingezien, dan is het ook duidelijk, dat de rechter volstrekt niet de vrijheid heeft te zeggen: ik vind dien regel onbillijk en pas haar dus niet toe. Wie als rechter uit de hoogte over de wet oordeelt, zich tot rechter over die wet zelve stelt, doet zijn plicht niet. Art. 11 van de Alg. Bepalingen, dat den rechter verbiedt de innerlijke waarde of de billijkheid der wet te beoordeelen, is in zooverre geen doode letter. Doch de rechter heeft wel de vrijheid, indien toepassing van den wettelijken regel in het speciale geval tot onbillijkheid zou voeren, hem ter zijde te laten. Krachtens zijn plicht tot motiveering van het vonnis, moet hij dan aanwijzen, waarom in dit geval de regel, al zou hij naar de letter kunnen worden toegepast, buiten toepassing moet blijven. Altijd weer zijn het de bijzonderheden die dat bepalen, altijd weer zoekt de rechter het recht in concreto, de aanvullende wetsbepalingen zijn hem tot hulp, hij is volstrekt niet vrij ze zonder meer te negeeren, maar recht moet zijn beslissing blijven.
Volgen we deze opvatting, dan is inderdaad duidelijk, waarom de rechter de vrijheid heeft, in den strijd tusschen gebruik en aanvullend recht naar billijkheid te beslissen. Het gebruik kàn aanleiding zijn tot afwijking van den wettelijken regel: het is billijk, dat wie verwacht en verwachten mocht dat de ander zich aan het gebruik zou houden niet wordt teleurgesteld, in het gebruik kan zich een rechtsovertuiging uitspreken. In een onderzoek naar den aard van het aanvullend recht vond dus de historische interpretatie van Houwing haar bevestiging. En hiermede is nog iets gewonnen. In den aanvang van dit opstel plaatsten we de billijkheid in het recht en de billijkheid krachtens verwijzing van het recht naast elkaar. Zij blijken één te zijn. Bij de wetsinterpretatie geeft de billijkheid den doorslag als de gegevens mogelijkheid laten voor beslissing in den eenen of in den anderen zin, bij de vaststelling van den contractsinhoud dient zij ons om op grond van woorden of bedoeling de rechtsverhouding tusschen partijen te vinden. In aanvankelijke gebondenheid aan den wetsregel heeft de rechter de gerechtigheid ook boven den regel te dienen. Dàt komt in den invloed der billijkheid uit. En zie nu nog eens naar de citaten van Domat. Zag hij het niet juist zoo in?? Wij, die de belangrijkste
|254|
regels van het contractenrecht aan hem ontleenden, kunnen ook in dit opzicht bij hem ter school gaan.
Maar ik kan bij deze beschouwing niet langer blijven stilstaan. Op een ander verschijnsel moet ik wijzen. Het is dit, dat uit de billijkheidsrechtspraak van geval tot geval zich nieuwe rechtsregels ontwikkelen. Geven we eenige voorbeelden.
De wet stelt den eisch, dat wie op grond van niet-nakoming eener overeenkomst schadevergoeding of ontbinding van het contract verlangt, eerst zijn schuldenaar in gebreke stelt. Eén uitzondering kent de wet: „indien de verbintenis medebrengt, dat de schuldenaar in gebreke zal zijn door het enkel verloop van den bepaalden termijn” (art. 1274 B.W.), geen andere. Jarenlang heeft de rechtspraak dien regel rigoureus gehandhaafd; gemis aan ingebrekestelling, een onvoldoende ingebrekestelling, het waren uitvluchten, die gretig door gedaagden werden gebruikt en geregeld door den rechter werden geaccepteerd. Maar er waren gevallen, waarin de chicane er te dik oplag, waarin in strijd met alle goede trouw een schuldeischer om zijn goed recht werd gebracht, de rechter weigerde op het verweer in te gaan en wist aan de consequentie waartoe de wet hem scheen te dwingen te ontkomen door min of meer vernuftige redeneeringen. Totdat Drucker die verspreide gevallen samenvatte en ze tot enkele regels herleidde. Hij kwam tot de conclusie, dat ingebrekestelling niet noodig is, als de gedaagde het in gebreke zijn had erkend, of als hij uitdrukkelijk had geweigerd de praestatie te verrichten. Dat waren conclusies die in de vonnissen lagen opgesloten, maar eerst dóór de formuleering werden ze gemeen goed. Nu niet meer te hooi en te gras, als het geval er toe dwong, maar geregeld worden ze toegepast. Uit de op billijkheidsoverwegingen steunende rechterlijke uitspraken had de jurist een nieuwen regel gevormd.
Een tweede voorbeeld. Bij niet-nakoming van overeenkomsten kan ontbinding gevorderd worden. Maar als die niet-nakoming nu een gering onderdeel betreft? De wet onderscheidt niet, van invloed van de mate van wanpraestatie wordt niet gesproken. Toch deden zich gevallen voor. waarin de rechter het te erg vond een misschien nog jaren loopend contract te ontbinden op grond van een kleine tekortkoming van een der partijen. En nu is het regel dat bij geringe wanpraestatie wel schadevergoeding kan worden gevraagd, geen ontbinding.
Een derde. Als partijen een strafbeding hebben gemaakt, d.i. bepaald dat zij een geldsom verbeuren als zij zich niet aan het contract houden, is de rechter verplicht tot betaling van de boete te veroordeelen, als de niet-nakoming is geconstateerd. De wet geeft hem geen bevoegdheid die boete te verminderen als haar bedrag hem buitensporig voorkomt. Een vermindering is alleen geoorloofd als de verbintenis gedeeltelijk is nagekomen. Maar als nu de schuldenaar zich verplicht iets niet te doen, b.v. een zeker bedrijf niet uit te oefenen
|255|
en hij verricht een enkele handeling die hem verboden is, hij doet iets, wat als bedrijfsuitoefening kan worden gequalificeerd, is dan de geheele boete verbeurd? De wet schijnt er toe te dwingen, de man deed wat hij niet mocht en op dat doen stond boete; toch zijn er uitspraken van den laatsten tijd, die in zoo’n geval de bedongen boete verminderen. Vaste rechtspraak kunnen we dat nog niet noemen, maar ze is bezig te komen; de regel is in aantocht dat als de straf een verbod sanctionneert, de rechter bij overtreding binnen de grenzen van het beding zelf het verbeurde bedrag vaststelt.
Zoo zou ik door kunnen gaan met voorbeelden. Ik noem er nog slechts één om te laten zien, dat we ons niet tot het contractenrecht behoeven te beperken. Het is dat van het zoogenaamde misbruik van recht. Voor het schadevergoedingsrecht buiten overeenkomst geeft dit rechtsbeginsel, product van de Fransche rechtsvorming der 19e eeuw, dat de goede trouw voor het contractenrecht geeft. Het nu haast klassiek geworden voorbeeld uit de Fransche rechtspraak, is dat van den man, die een loozen schoorsteen op zijn gebouw plaatste om zijn buurman het uitzicht te benemen. Hij deed niet anders dan zijn eigendom gebruiken, wettelijk verboden was zijn handeling niet, toch veroordeelde de rechter tot schadevergoeding: hij had door kennelijk zonder belang voor zich zelf het recht uit te oefenen, enkel ter benadeeling van zijn schuldenaar zijn recht misbruikt. Of om naast een geval uit Frankrijk een Nederlandsch te stellen 1). Een bouwer vraagt afbraak van den muur van zijn buurman, omdat deze 12 c.M. boven zijn erf uitsteekt. Hij had zelf ook reeds gebouwd, zoodat bij toewijzing zijner vordering enkel zou winnen, dat een smalle gleuf ontstond tusschen beide huizen, die voor hem van niet het minste nut was. De rechter veroordeelde den buurman, die de grenzen van zijn recht had overschreden tot schadevergoeding, maar hij wees de vordering tot amotie af. Hij durfde de uitspraak, dat de eischer, die op de wet steunend deze verlangde, zijn recht misbruikt, niet aan, hij zocht uitwegen, die hem deze uitspraak veroorloofden, deed beroep op wetsartikelen en interpretaties, die bij latere analyse weinig deugdelijk bleken; duidelijk was dat hij zich door zijn billijkheidsgevoel had laten leiden. Ook hier is bezig zich een nieuw leerstuk te ontwikkelen, in het buitenland is er gansch een reeks van boeken aan gewijd, een litteratuur die in twee academische proefschriften naar ons is overgebracht en verder ontwikkeld 2).
Uit de billijkheid tot den regel. Aan den regel hebben we behoefte. Want het is er verre van af, dat de billijkheid in ieder geval zonder eenige mogelijkheid tot twijfel de uitspraak van den rechtsstrijd zou kunnen aangeven. De gevallen waarin de billijkheid spreekt, zooals men het met een teekenend woord zegt, zijn
1) Amsterdam 11 Jan. 1915, N.J. 1915, 817. Vgl.
mijn kritiek in W.P.N.R. 2250.
2) Van V.G.A. Boll (Utrecht 1913) en J.J. Wijnstroom,
(A’dam 1921).
|256|
betrekkelijk zeldzaam. Die waren het die tot doorbreken van den rechtsregel leidden, maar dan komen de vele mogelijkheden, waarin het geval niet precies zóó ligt, maar tegen een beslissing in den eenen zin allerlei kan worden aangevoerd, dat naar een uitspraak in andere richting dringt. Dan hebben we aan wikken en wegen, aan nogmaals over-wegen behoefte, dan vragen we naar een regel, die vastheid heeft. Nergens zien we dat zoo als in het leerstuk der overmacht. De oorlog heeft aan de vraag: hoever wel de contractueele gebondenheid gaat tegenover later opkomende belemmeringen van de praestatie een geheel nieuw aspect gegeven. Met oude regels kwam men er niet toen men tegenover zulk een gebeuren stond; met oude regels niet... maar juist in deze had men aan regels behoefte. Billijkheidsoverwegingen moesten den doorslag geven, het werd hier minder dan elders in het recht betwijfeld, maar des te meer had men het verlangen in de chaos der verschijnselen met vaste formules orde te scheppen. Wij staan nog midden in de pogingen der rechtswetenschap deze stof meester te worden 1).
De nieuwe regels brengen wat men met een gelukkig woord „rechtsverfijning” heeft genoemd. De oude regels worden niet afgebroken, maar haar gebied bleek niet zoo ver strekkend als uit de woorden, waarin zij waren geformuleerd, scheen te volgen. Men maakte nieuwe, fijnere onderscheidingen, bouwde daarop uitzonderingen op. Gelijk de analogie den regel uitbreidt, beperkt de rechtsverfijning hem. In beide werkt de billijkheid, ik heb ditmaal de eerste laten rusten, om bij de tweede even stil te staan. Het waren rechtspraak en wetenschap, die hier het recht verder ontwikkelden. Binnen de codificatie viel haar de taak te beurt die in andere landen en tijden door bijzondere rechtsvorming naast het bestaande recht, praetuur en kanselarij hadden verricht. Of zullen we moeten zeggen: een deel van de taak. Schieten deze factoren tekort om aan de behoefte van het snel wisselende leven te voldoen, en heeft ook ten onzent niet binnen, maar naast de wet en hare handhaving door den gewonen rechter nog een vorming van nieuw recht plaats? Het is noodig, dat we ter beantwoording van deze vraag de arbitrage wat nader bezien. Bij de opdracht aan scheidsmannen worden dezen verplicht als goede mannen naar billijkheid recht te spreken en daarin ziet de wet, die partijen de keus geeft tusschen deze en de regelen des rechts, blijkbaar een tegenstelling tot het den rechter bindende recht. Hebben dus ook wij in wet en rechtspraak eenerzijds en arbitrale uitspraken anderzijds, iets van de tegenstelling tusschen jus civile en jus praetorium, tusschen law en equity? Met andere woorden, is de billijkheid van de arbitrale rechtspraak, van art. 636 Rv. iets anders dan de billijkheid van art. 1375 B.W., waarover we tot nu toe handelden?
1) Wie daarvan meer weten wil, raadplege de belangrijke proefschriften van J.J.L. Wery (Leiden, 1919) en M.G. Levenbach, (Amsterdam, 1923).
|257|
Er zijn er die met het antwoord op deze vraag snel gereed zijn. Wat recht is, is billijk en billijkheid kan niet nu eens dit, dan weer dat beteekenen. Het mag waar zijn, maar het is duidelijk, dat we met zulke opmerkingen niet verder komen. De wet onderstelt blijkbaar wel verschil tusschen de grondslagen van arbitrale en overheidsrechtspraak en wat meer zegt: de wijze waarop feitelijk recht gesproken wordt in beide gevallen, toont ook verschil. De scheidsrechter veroorlooft zich vrijheden, die de gewone rechter niet aandurft; wie met beide soorten van werk wel eens belast is geweest, weet dat hij zich anders tegenover de wet gevoelt te staan, als hij als rechter, dan indien hij als scheidsman een beslissing moet geven. Ik spreek uit ervaring.
Maar, heeft men wel gezegd, dat mag alles feitelijk zoo zijn, het behoorde niet zoo te zijn. Als de arbiter bevoegd is het aanvullend recht ter zijde te stellen, dan kan dat alleen hierop steunen, dat hij aanneemt, dat dit de bedoeling van partijen was, maar indien het inderdaad hun bedoeling was, dan moet de rechter daar juist zoo rekening mee houden. Men begrijpt dat de redeneering voor mij niet overtuigend is. Ik meen te hebben aangetoond dat het niet het zoeken van den partijwil is, als de rechter de billijkheid van art. 1375 naspeurt, maar dan is het evenmin de partijwil, die de arbiter moet opsporen.
Op dezen grond althans kan de eenheid van overheids- en arbitrale rechtspraak niet worden gevestigd. Doch hoe moeten wij van het door ons ontwikkeld standpunt over de zaak oordeelen? Ter beantwoording van die vraag is het noodig dat we even een zijpad inslaan.
We moeten er op letten, dat we de termen „scheidslieden” en „arbitrage” voor wel samenhangende, maar toch principeel te scheiden functies gebruiken. Scheidsman is ieder, die tusschen strijdende partijen den vrede herstelt. Hij kan dat doen door een uitspraak dat de een gelijk geeft, de ander ongelijk, maar hij kan dat ook doen door hun een schikking op te leggen, door zonder uit te maken wie recht heeft, partijen tot over en weer toegeven te brengen. Ja, men spreekt nog wel van arbitrage waar van strijd geen sprake meer is, maar partijen aan een derde opdragen een deel van den inhoud van hun contract vast te stellen, als iemand b.v. een zaak voor een door een derde te bepalen prijs verkoopt. Het laatste nu daargelaten moeten we er op wijzen, dat er voor eenige jaren een zekere strooming is opgekomen, die meent dat het niet enkel de taak is van den rechter om recht te spreken, maar dat hij bevoegd is en in bepaalde omstandigheden tot taak zou hebben partijen tot vrede te brengen langs anderen weg dan door de beslissing, dat een van hen gelijk heeft. Het is vooral de naam van Mr. Hartzfeld, die aan deze beweging verbonden is. Men maakt propaganda voor zoogenaamde bemiddelende vonnissen. En het ligt voor de hand, dat de voorstanders van zulke vonnissen
|258|
meenen, dat meer nog dan de gewone rechter de scheidsman tot dergelijke uitspraken geroepen zou zijn. Dat zou het gevolg zijn van zijn plicht als goede man naar billijkheid recht spreken.
Is dat zoo? Wat is de bemiddeling eigenlijk?
Ik meen dat de voorbeelden die men van bemiddelende vonnissen aanhaalt, onder drie rubrieken kunnen worden gebracht. Vooreerst: het bewijs dat geleverd moest worden is niet geleverd, de rechter is niet tot een overtuiging kunnen komen, dat de feiten zich hebben voorgedaan, zooals A. die stelde maar evenmin tot de conclusie dat juist is, wat B. beweerde. Gebruikelijke opvattingen doen dan de beslissing van het bewijsrisico afhangen, wie bemiddelt geeft partijen ieder voor de helft gelijk, veroordeelt als 100 gevraagd is tot 50. Ten tweede: de rechter is onzeker omtrent het recht, hij vindt dat voor het standpunt van beide strijders iets, neen misschien veel pleit, tot een beslissing kan hij niet komen. Hij kent wederom de helft toe of zoekt op andere wijze een tusschenuitspraak. Eindelijk, de rechter vraagt niet, wie feitelijk of rechtens gelijk heeft, maar legt een schikking op.
Vraagt men of het geoorloofd of gewenscht is dat de rechter zoo zou handelen, dan zeg ik met vele anderen neen. De rechter mag in twijfelachtige gevallen partijen een schikking aanraden; indien dezen dat niet wenschen, mag hij haar niet opleggen. In het proces gaat het om het recht van partijen. Het mag waar zijn. dat dit noodzakelijkerwijze niet altijd wordt bereikt, dat er gevallen zich voor kunnen doen, waar de rechter aarzelt en twijfelt, hij heeft, waar het recht ook de gevolgen van dien twijfel aanwijst — dat zijn immers mede de regels van den bewijslast — naar dat recht zijn oordeel te vestigen. Een rechter, die op de vraag: heb ik recht of niet? zou antwoorden: ik weet het niet en wees dus tevreden met de helft, doet zijn plicht niet.
Maar arbiters? Kan met even groote beslistheid voor hem het antwoord worden gegeven? Er zijn er die het meenen, zoo b.v. de onvermoeide voorvechter van de vaste scheidsgerechten, Mr. Nolen. Mij komt het voor, dat we moeten onderscheiden.
Doen scheidsrechters het? Nolen wijst er met voorliefde op, dat de rechtspraak der vaste scheidsgerechten, die hij publiceert, slechts een enkele maal een voorbeeld van een bemiddelend vonnis biedt. Daaronder reken ik niet de gevallen, dat de scheidsmannen een gebrek in de bewijsvoering door een billijkheidsoverweging aanvullen. Ik denk aan een uitspraak 1) als die van een scheidsgerecht, dat een schadevergoeding toekende voor uit een zending verloren gegane bloembollen; er stond niet vast van welke grootte en dus van welken prijs die bollen waren, het scheidsgerecht neemt aan, dat de verschillende grootten over de verloren bollen juist zoo verdeeld waren als over de wel aangekomen exemplaren der zending.
1) Uitspraken scheidsgerecht Bloembollenhandel 54.
|259|
Hier wordt inderdaad de bewijsvoering aangevuld door een overweging, waarbij het niet meer, als in het bewijs, over de waarheid gaat. Het is uiterst onwaarschijnlijk, dat de verhouding nu precies gelijk was, het niet waarschijnlijke wordt bij gebreke van gegevens als waar aangenomen omdat het billijk is dat aan te nemen. Maar zoo handelt de rechter ook. Naast het aangehaalde arbitrale vonnis kan als parallel, dat van een rechtbank gesteld worden, die in een proces over verzekering tegen braak, waar vaststond, dat zekere effecten gedeeltelijk door diefstal met braak, gedeeltelijk door diefstal zonder braak verdwenen waren, aannam dat even groote waarde op de eene als op de andere wijze was gestolen 1). Dit is ten slotte niet anders dan wat de rechter ook doet, als hij, als vaststaat dat schade geleden is. maar niet precies hoeveel, deze „ex aequo et bono” naar billijkheid begroot. Een zeer gebruikelijk procédé. Daarmee hebben wij niet te doen. Een zuiver bemiddelend vonnis daarentegen gaven scheidsrechters, toen zij in een proces tusschen een scheepseigenaar en een bevrachter uitmaakten, dat de verweerder niet verplicht was tengevolge van de na het contract door den oorlog radicaal veranderde omstandigheden het schip te leveren, maar hij evenmin recht had de aanzienlijke winst te behouden, die hij met dat schip in even gevaarlijk bedrijf als waarin hij het schip had verhuurd in den tijd van het contract had gemaakt en waarbij zij hem veroordeelden de helft van die winst aan zijn tegenpartij af te staan 2). Evenzoo was bemiddelend de uitspraak dat waar verzekerd was tegen zee-ongevallen met uitsluiting van oorlogs-ongevallen. en niet voldoende het bestaan van een oorlogsongeval was aannemelijk gemaakt, maar er ook geen aanwijzing was om een gewoon zee-ongeval aan te nemen, de verzekeraar tot betaling van ¾ der schade moest worden veroordeeld 3).
Zoo gelukkig als ik de eerste uitspraak vind, zoo weinig bevredigend schijnt mij de tweede, maar niet om ze te critiseeren heb ik deze beide voorbeelden gekozen. Op iets anders wil ik de aandacht vestigen: het zijn beide uitspraken niet van een vast scheidsgerecht, maar van particuliere voor het geval zelf gekozen scheidsrechters en bij beide was de bevoegdheid een bemiddelend vonnis te vellen uitdrukkelijk verleend in het eene geval zelfs op verzoek van scheidslieden. Hier raken wij meen ik het punt, waarop het voor ons aankomt. Men heeft er op gewezen, dat de „goede mannen” van art. 636 Rv. in den Franschen tekst, dien de wetgever overnam, „aimables compositeurs” worden genoemd, dat ook het oud Hollandsch recht van zulk een vriendelijk vereenigen sprak. Voor de vraag of nu de door de wet tot rechtspraak, „als goede
1) Amsterdam, 22 Dec. 1921. W. 10865.
2) Arb. Rechtspraak 1.
3) Arb. Rechtspraak 20.
|260|
mannen” geroepenen gerechtigd zijn bemiddelend op te treden, is dat niet beslissend, daarvoor is de geschiedenis van het wetsartikel te duister, maar één ding valt er toch uit te leeren: de arbitrale rechtspraak kàn zulk een karakter hebben.
Er zijn scheidslieden èn scheidslieden, dit is de zaak, waarop het aankomt. Er is de vriend, die te hulp wordt geroepen door twee die ook bij hun verschil van meening vrienden blijven. Ze vragen zijn oordeel, ze onderwerpen zich. Er is de scheidsman, die aan partijen vreemd is, gelijk zij ook tegenover elkaar alleen in een zakenverhouding staan, maar die toch meer als vredestichter dan als rechter is bedoeld. Er zijn scheidslieden die partijen inroepen, omdat zij er krachtens overeenkomst verplicht toe zijn. Er is het vast scheidsgerecht. Naarmate we deze schaal volgen, nadert de scheidsman meer en meer den rechter en in dezelfde mate wordt hem het geven van een bemiddelend vonnis minder geoorloofd. De vriend mag het zeker, ook al is er niet uitdrukkelijk van gesproken, voor het vaste scheidsgerecht staat de zaak niet anders dan voor den gewonen rechter. Nolen heeft volkomen gelijk als hij voor zijn scheidsgerechten bemiddelende vonnissen uit den booze acht. Het vaste scheidsgerecht heeft voor het bedrijf de positie van den gewonen rechter, als een justiciabele tot zijn rechter zoo staat de koopman tot zijn scheidsgerecht. Wie zich tot dat gerecht wendt, verlangt, dat hem recht zal worden gedaan. Zoo ziet de handel het scheidsgerecht. Maar niet voor iederen arbiter staat de zaak zoo, de inhoud en de aard van de opdracht beslissen. We houden dit vast en wenden ons nu tot de bovengestelde vraag: staan scheidsrechters, als zij rechtspreken, dus niet bemiddelen, anders tegenover de wet dan de gewone rechter, heeft de billijkheid die zij zoeken een anderen inhoud dan het recht, waarnaar de rechter rechtspreekt?
Wij splitsen de vraag in drieën. Hoe is het met het aanvullend recht, hoe met het procesrecht, hoe met het dwingend recht?
Eerst aanvullend recht. Dat de vaste scheidsgerechten en in het algemeen arbiters zich vrijer tegenover het niet dwingend recht der wet gedragen dan de gewone rechter, is buiten twijfel. Ik geef slechts één voorbeeld. Het is uit de overmachtsleer. Bekend is het eigenaardig verschijnsel van den omslag hier van quantiteit in quali-teit. Wie leveren moet, ziet door prijsstijging zijn praestatie àl moeilijker worden, de schadevergoeding bij niet levering al hooger, totdat de prijs zóó is geworden, dat redelijkerwijze levering niet meer van hem mag worden verlangd, dan slaat de schaal om, hij is bevrijd en de kooper heeft het nakijken. De rechtspraak zoekt naar mogelijkheid van een tusschenoplossing, een risico-verdeeling over beide, waardoor de te betalen schade beperkt blijft. Scheidslieden vonden haar gemakkelijk, zij namen overmacht aan, maar kenden niettemin schadevergoeding toe, doch een
|261|
schadevergoeding, waarbij de abnormale prijsstijgingen buiten beschouwing bleven, van de artt. 1279 vlg. B.W. werd afgeweken.
Dus de scheidsrechter doet het. Mag hij het doen? Volgt men de door mij gegeven beschouwing over het aanvullend recht zeer zeker. De wetgever stelt het recht te boek, hij ziet daarin de normale regeling der verhouding, maar laat partijen afwijking toe, geeft daarmede den rechter vrijheid te beoordeelen of in het geval de billijkheid tot die afwijking dwingt. Partijen nemen nu die taak van den rechter af en leggen haar op den door hen zelf gekozen scheidsman. Verandert daarmee de norm van beoordeeling? Naar mijn meening wel. Immers de rechter staat krachtens zijn positie als staatsorgaan anders tegenover de wet dan de scheidsman. Op den rechter rust de plicht, de wet zoo eenigszins mogelijk te handhaven. Kàn het niet, dan moet zij vallen, de billijkheid kan het eischen. Maar zoo lang mogelijk zal hij het voorschrift voor den vollen omvang van het door de letter bestreken gebied doen gelden. Ter wille van de waarde der wet zelve, van de zekerheid die zij brengt, is dit zijn plicht. Vandaar de omwegen, die hij veelal zoekt. Voor den scheidsman, die niet staatsorgaan is, wiens uitlegging der wet buiten het geval dat hij berecht niet het gezag heeft van den rechter, geldt dit alles ook wel, maar in veel minder mate. Zijn verantwoordelijkheid is niet zoo groot. Voor hem is de waarde der wet geringer. Het verschil is quantitatief. De rechtspraak moet altijd een element van conservatisme en van verandering in zich hebben, conservatisme voor de zekerheid, verandering voor de aanpassing aan nieuwe toestanden. Bij den beroepsrechter weegt het conservatisme zwaarder dan bij den scheidsman. Organiseert zich nu de scheidsrechtspraak weder in vaste scheidsgerechten, dan boet zij iets van de bewegelijkheid van scheidslieden in, voor het vak krijgen de uitspraken belang ook buiten het geval dat wordt berecht. Dat dwingt de consequenties der uitspraak te overwegen, ook om op de bijzonderheden van het geval niet zóó den nadruk te leggen als een zoeken alleen der billijkheid met zich brengt. Maar het verschil met de gewone rechtspraak blijft, Zoo kan in de rechtsverfijning, waarover we boven spraken, de scheidsman den rechter voorgaan.
In de tweede plaats het procesrecht. Ook dit stelt de scheidsman ter zijde, hij maakt zijn eigen proces. En dat geldt niet alleen voor de vorm-voorschriften, waaraan hij naar de bepaling der wet (art. 649, 7e Rv.) alleen gebonden is. indien partijen hem uitdrukkelijk hebben verplicht de regelen der gewone procesorde na te komen, maar ook voor de regels omtrent bewijs. Met de onsplitsbare bekentenis, dat bezwaar voor zoo vele rechters, springt hij luchtig om, van wraking van getuigen wilde hij, ook toen de wet dat instituut nog kende, niet weten en zelfs de onbekwaamheid van zeer nabijstaande familieleden om als getuigen te worden gehoord,
|262|
erkende hij niet. Dit alles geschiedt. Maar màg het geschieden? Ook hier acht ik een bevestigend antwoord boven allen twijfel. Met aanvullend recht in den gewonen zin hebben we hier niet te doen, partijen zijn niet vrij om de voorschriften waar het hier om gaat, ter zijde te stellen, ook al zouden zij het eens zijn. Maar het procesrecht is uit den aard der zaak alleen een aanwijzing, hoe de wetgever wil, dat voor den rechter geprocedeerd wordt. Buiten het proces missen deze voorschriften kracht. In het procesrecht wendt de wetgever zich tot den rechter. Dat daaraan beginselen (b.v. van het hooren van beide partijen en dergelijke) ten grondslag liggen, die ook buiten het gewone proces van belang zijn, vergeet ik niet. Ik kom daar zoo straks op terug.
En nu het belangrijkste. Het dwingend materieele recht. We kunnen constateeren, dat de scheidsmannen ook afwijken van bepalingen van dwingend recht, bepalingen, waarvan niet als in het aanvullend contractenrecht gezegd kan worden, dat zij ter dispositie van partijen zijn. Ik noem enkele voorbeelden. Het Wetboek van Koophandel verklaart de voor de zeevaart geschreven bepalingen over aanvaring op de binnenvaart toepasselijk met uitdrukkelijke uitzondering van art. 540, niettemin past een scheidsgerecht dit artikel op de binnenvaart toe. De wet verbiedt het vorderen van rente op rente, niettemin laten arbiters het toe. De wet laat de moratoire renten loopen van den dag der dagvaarding, het is welhaast vaste rechtspraak voor scheidslieden, de moratoire interessen te doen ingaan met den dag van het in gebreke zijn. De wet kent nog den lijfsdwang als middel van executie, scheidslieden meenen dat dit „in onbruik is geraakt” en ontzeggen dus een vordering tot executoirverklaring van een uitspraak bij lijfsdwang als in strijd met de billijkheid.
We vragen weder: mag dat alles? Die vraag kan een dubbele beteekenis hebben. Zij kan inhouden: is het naar ons geldend recht onaantastbaar en is het rechtmatig? In het eerste geval vragen we of er een middel in onze wet is aan te wijzen, waardoor een uitspraak van scheidslieden in strijd met het dwingend recht haar werking zou missen, in het tweede maken we ons los van een onderzoek naar het bestaan van een sanctie en stellen we enkel de vraag of het recht zulk een handeling toelaat. De mogelijkheid van een sanctie onderzoek ik voor het oogenblik niet. Thans stellen we de principieele vraag.
Op het eerste gezicht schijnt het absurd. Hoe nu, de wetgever stelt den regel, hij wil dien algemeen, laat afwijking niet toe. En toch zou hij, die tot rechtspreken geroepen is, dien regel terzijde mogen stellen? Denk aan de wet op het arbeidscontract. Streven van de wetgever was bescherming van de zwakkere partij in deze contractueele verhouding. Met groote nauwkeurigheid heeft hij daarbij de grens getrokken tusschen aanvullend en dwingend recht,
|263|
regels waarvan partijen wel, en die waarvan ze niet mogen afwijken. En nu zou de scheidsrechter rustig ook de laatste kunnen negeeren en zou men door arbitraal beding de wet dus haar kracht kunnen ontnemen? Ik herhaal, het schijnt niet aannemelijk. We weten wel, in het leven zelf komt vaak van een wet weinig terecht, maar het is toch nog iets anders dit feitelijk gebeuren als recht te gaan erkennen. En toch, het gebeurt. En vinden we, als we naar de voorbeelden zien, het inderdaad wel aanstootelijk? Om aan die zelfde wet op het arbeidscontract een voorbeeld te ontleenen, zouden we ons wel gekwetst voelen, indien scheidslieden eens uitmaakten, dat de directeur van een naamlooze vennootschap voor vijf jaar aangesteld, maar zonder dringende reden na een maand ontslagen, niet op 4 jaar en 11 maanden loon, maar slechts op een schade gelijk aan de verdienste b.v. van een half jaar recht heeft? Toch is het in strijd met art. 1639r B.W. en toch is dat zonder twijfel dwingend recht, het staat er uitdrukkelijk bij, dat bedingen die ten nadeele van den arbeider afwijken nietig zijn.
Maar hoe dat dan te rechtvaardigen? Ook hier moet inzicht in het karakter van de wet ons helpen. De wetgever die het recht te boek stelt, zeiden wij boven 1), gaat uit van een waardeering. Hij ziet in de regeling, die hij voorschrijft, de goede regeling der verhouding, hij meent dat door haar te volgen aan den eisch van hetgeen behoort, wordt voldaan. Geeft hij aanvullend recht, dan erkent hij, dat de omstandigheden den regel, die in het algemeen goed is, tot een slechten kunnen maken, hij laat afwijking toe. Geeft hij dwingend recht, dan spreekt hij uit, dat zijn regel algemeen moet gelden. De rechter is daaraan gebonden, hij is orgaan van den staat als de wetgever en neen te zeggen, waar deze ja zeide. is hem niet geoorloofd. Maar de onderscheiding tusschen aanvullend en dwingend recht is niet de eenige, die we kunnen maken. Als in de teboekstelling een waardeering zit, dan kan die waardeering gradueel verschillen, dan is het mogelijk, dat de eene norm van meerdere beteekenis wordt geacht dan de andere. We kunnen in die waardeeringen nog elders een streep trekken dan tusschen dwingend en aanvullend recht. We zien dat duidelijk in het internationale privaatrecht. Krachtens de regels van dat recht worden somstijds de verhoudingen ook ten onzent door buitenlandsch recht beheerscht, kan de Nederlandsche rechter geroepen worden buitenlandsch recht toe te passen. Doch die regels vinden een merkwaardige beperking, in wat men het beginsel van de openbare orde genoemd heeft, een (ongeschreven) norm, waardoor de rechter verplicht kan zijn in strijd met de algemeene regels, inheemsch recht toe te passen, indien onze regel van zoodanige importantie is, dat de wetgever onvoorwaardelijke toepassing wenscht, of om eveneens in strijd met meergenoemden regel, buitenlandsch
1) Zie blz. 252 vlg.
|264|
recht buiten toepassing te laten, omdat het in zijn inhoud te zeer in strijd komt met wat ten onzent als fundamenteel rechtsbeginsel geldt. Eén voorbeeld: het recht van de persoon volgt den vreemdeling, ook als hij hier te lande is — niettemin kan een Mohammedaan hier geen dubbel huwelijk aangaan. Het beginsel der monogamie wordt zóó hoog gesteld, dat de internationaal-rechterlijke regel moet wijken. Doch geenszins geldt dit van alle dwingend recht, er is dwingend recht in de wet, dat de rechter tusschen Nederlanders zou moeten toepassen maar tusschen vreemdelingen ter wille van hun wet ter zijde moet laten.
Dat onderscheid in waardeering schijnt mij nu ook voor onze vraag van belang. Er zijn wetsbepalingen die dwingend recht zijn, maar waaraan we toch moeilijk zulk een fundamenteele waarde kunnen hechten. Petit 1) wijst in een opmerkenswaardige beschouwing over onze vraag op art. 1671 B.W. dat bij een vennootschapscontract verbiedt, dat de grootte van een winst-aandeel door een derde wordt bepaald, het is dwingend recht, de wet zegt het uitdrukkelijk. Toch zal het met niemands rechtsgevoel in botsing komen, als scheidslieden zulk een beding wel als geldig beschouwen, gelijk men moeilijk strijd met de openbare orde zou kunnen beweren, als een Nederlandsche rechter in een proces, waarin op grond der regels van internationaal privaatrecht, Fransch recht zou moeten worden toegepast, zich aan den Code Civil hield, die ten deze toestaat, wat onze wet verbiedt. Er is dwingend recht èn dwingend recht. Was het recht een bevel van den wetgever en de rechter niet dan handhaver van dat bevel, het zou onvoorwaardelijk altijd moeten gelden, het geheele internationale privaatrecht was dan één onbegrijpelijkheid — behalve dan misschien als een buiten het recht staande vriendelijkheid tegenover buitenlandsche mogendheden. Is de wet daarentegen een met gezag bekleede waardeering, dan is de bevoegdheid van den scheidsman in deze waardeering tusschen het meer en minder te onderscheiden gemakkelijk te aanvaarden. En dan is er geen reden, de grens waar de scheidsman moet halt houden met die tusschen dwingend en aanvullend recht te laten samenvallen. In de mogelijkheid van arbitrale rechtspraak, in de vrijheid dus den rechter, als handhaver der staatswet voorbij te gaan en zich aan zelf gekozen arbiters te onderwerpen, ligt de erkenning dat de beschrijving van het recht van Staatswege, hoe groot haar gezag moge zijn, niet de eenig mogelijke is. Ze behoudt gezag en niet lichtvaardig kan de scheidsman zich van haar afwenden, maar de billijkheid, d.i. het zoeken naar de gerechtigheid in het concrete geval gaat voor. Wat de billijkheid eischt, maakt de arbiter uit. Slechts die dingen, die in de rechtsorde, waarin hij zich beweegt van fundamenteele beteekenis zijn, heeft hij te eerbiedigen, gelijk de rechter, die vreemd recht
1) Arb. Rechtspraak 39.
|265|
toepast in zulke dingen zich aan het recht van den eigen Staat houdt.
De Staat erkent het recht der vreemdelingen, hij erkent ook, dat zijn eigen rechtsbeschrijving, moeilijk grijpbaar als het recht blijft, gebrekkig kan zijn. Maar er zijn fundamenteele dingen, waarvan hij niet mag dulden, dat zij ter zijde worden gesteld. Niet ter wille van vreemdelingen ook niet door arbiters. Hier geldt, wat wij overal zien, ook bij de toepassing van art. 1374 B.W., ten aanzien van de vrijheid zich aan het oordeel van een der partijen of van een derde te onderwerpen, — een vrijheid, waarop b.v. de bedrijfsrechtspraak is gebouwd, — altijd weer heeft de gebondenheid aan zulk een oordeel haar grenzen in de kennelijke onbillijkheid. Wat de partijen, de derde, de bedrijfsrechter heeft uitgemaakt, is voor den rechter bindend, behalve als het tastbaar onrecht is. Dan alleen, maar dan ook altijd kan de rechter anders oordeelen. En dit zal ook moeten gelden voor de arbitrage, waar overigens de rechter geheel ter zijde wordt gesteld. Miskent de arbiter de fundamenteele beginselen, dan moet beroep op den rechter mogelijk zijn. Doch de fundamenteele beginselen liggen volstrekt niet altijd in geformuleerde wetsartikelen klaar, het zijn dikwijls juist ongeschreven regelen. Met andere woorden, beroep op den rechter tegen een arbitrale op billijkheid gebouwde beslissing moet mogelijk zijn bij grove onbillijkheid dier beslissing. De gerechtigheid in de rechtspraak blijft ook hier einddoel. De geheele arbitrage is een merkwaardige erkenning, dat recht niet is staatswil, dat de staatsmacht wel inwerkt op het recht doch het niet schept, maar de plicht van den staat om wat hij als fundamenteel in het recht erkent onvoorwaardelijk te handhaven, vraagt om de mogelijkheid bij een orgaan van den Staat te reageeren tegen miskenning daarvan.
De Staatscommissie-Gratama, die een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ontwierp, schijnt iets dergelijks voor oogen te hebben gehad, toen zij voorstelde te bepalen, dat het scheidsgerecht in geen geval bepalingen van dwingend recht ter zijde mag stellen en aan overtreding van dat voorschrift nietigheid verbond (art. 729). Zij vergat echter, gelijk reeds Petit in het aangehaalde artikel aantoonde, dat niet ieder voorschrift van dwingend recht op zulk een onaantastbare positie aanspraak mag maken, dat anderzijds er beginselen zijn van ongeschreven recht (denk aan de overeenkomsten in strijd met de goede zeden) die evenzeer onvoorwaardelijk moeten worden gehandhaafd. Voor dwingend recht stelle men dus een term als openbare orde of iets dergelijks. Hoe die luidt komt er niet op aan, als maar duidelijk is, dat de rechter enkel tot vernietiging bevoegd is, als de arbiter in strijd heeft gehandeld met de regels, welke fundament der rechtsorde zelve zijn. Dat die regels ook van processueelen aard kunnen zijn en in zooverre dus, wat ik omtrent de vrijheid van den arbiter tegenover het procesrecht zeide moet worden beperkt, spreekt wel vanzelf. Zoo
|266|
geformuleerd zou het voorschrift een goede aanvulling zijn van onze wetgeving; waarmee ik geenszins wil zeggen, dat thans niet reeds het zelfde geldt. Kwam werkelijk een schennis van fundamenteele regels voor, de weg naar den rechter zou ook nu wel te vinden zijn.
De grondslag zelve van ieder recht, de billijkheid, moet de grondslag van de rechtspraak van scheidslieden zijn. Zij mogen trachten haar zelve te grijpen en zijn in mindere mate dan de rechter gebonden aan de formuleeringen die de wetgever haar gaf. al zullen zij goed doen deze niet zonder dwingende gronden ter zijde te stellen. Maar ’s rechters plicht om in den Staat altijd en tegen ieder datzelfde recht in zijn grondslag te handhaven, kan hem er toe brengen, de uitspraak van arbiters te vernietigen. Daartoe moet altijd beroep op den rechter openstaan. Ook hierom is het goed hieraan te herinneren, omdat men tegenwoordig, wel niet door arbitrage, maar langs andere wegen, bedrijfsrechtspraak en dergelijke, ook aan deze macht van den rechter tracht te ontkomen. Doch dit tusschen haakjes.
Trekken we thans onze conclusies. Door verwijzing naar de billijkheid wordt den rechter opgedragen voor het geval de beslissing te vinden, die het rechtsoordeel bevredigt. Het aanvullend recht der wet is daarbij hulpmiddel, maar het middel is ondergeschikt aan het doel. het heeft gezag, maar het gezag wijkt als de feiten zelve tot andere oplossing dwingen. Voor arbiters is dat alles juist zoo, maar zij staan anders tegenover de wet als de overheidsrechter. Het gezag van deze is voor hen niet zoo groot. Eerder zullen zij aanvullend recht ter zijde stellen, in het processueele zijn zij vrij, zelfs kunnen zij tot een breuk met het dwingend recht komen. Slechts aan fundamenteele beginselen mogen zij niet raken, bij kennelijke onbillijkheid wijkt hun oordeel voor dat van den rechter.
Hieruit volgt, dat als we thans de vraag herhalen, of de billijkheid van den arbiter een andere is dan die van den rechter, we moeten antwoorden, dat inderdaad niet alleen de uitspraken verschillen, maar ook behooren te verschillen. Niet één uitspraak is de juiste, maar wat goed is voor den overheidsrechter, kan fout zijn voor den arbiter. En dat niet alleen, maar het is mogelijk, dat we weer verschil moeten maken, naarmate we met een vriendelijken bemiddelaar, die eventueel ook rechtspreekt, met een scheidsman, met een vast scheidsgerecht te doen hebben.
Dus meerder recht naast elkaar? Waar blijft zoo de eenheid der rechtsorde? Daarover in het volgende hoofdstuk. Hier nog slechts één opmerking. We zagen, dat in de rechtspraak uit de beslissingen van geval tot geval zich nieuwe regels ontwikkelen, die op hun beurt aan nieuwe uitspraken ten grondslag worden gelegd. Het is merkwaardig, dat wij ook hiervan de parallel bij de
|267|
scheidsgerechten kunnen vinden. Zoodra de functie niet meer te hooi en te gras, maar geregeld in een zekere continuïteit wordt uitgeoefend, komt er behoefte aan vastheid en vindt men die in het precedent der vorige beslissing. Zoo krijgt dit recht zijn eigen regels, we staan hier nog slechts aan het begin, maar één voorbeeld kan ik noemen: de rente-regel al boven vermeld. Voor scheidsrechterlijke uitspraken is het regel geworden, dat moratoire interessen loopen van den dag van het in gebreke zijn. Deze regel bij de arbitrage, — art. 1286 bij den overheidsrechter; lijkt het niet sterk op de tegenstelling tusschen tweeërlei recht, praetorisch en civiel, equity en law?