I. De fundamenteele vragen blijven in de rechtswetenschap aan de orde. Zij zijn eenmaal gesteld en laten zich niet terugdringen. Trouwens, dwingt het wereldgebeuren zelf ons er niet toe, ons telkens weder bezig te houden met de vraag, wat recht is, en hoe het is te vinden? Ja, wordt als wij daarnaar zien niet de twijfel in ons geboren, of er wel zoo iets is, dat wij met recht „recht” mogen noemen, of niet enkel macht en machtsbegeeren de handelingen der menschen bepaalt met hoogstens wat conventie bij de uitoefening daarvan? Zien we niet dat steeds weer een ijzige wind gaat over wat aan recht in het internationale leven opkomt? En hunkeren we dan niet naar een vasten grondslag van het recht, waarop een gebouw kan worden opgetrokken dat stand houdt, ook als er stormen waaien?
Het zijn vragen, die ook den beoefenaar van het privaatrecht niet loslaten en die hem zich doen wenden tot de fundamenten van zijn eigen vak. Ten slotte is immers alle recht één. Aan die zware vragen raakt ook deze studie; intusschen zij bepaalt zich tot het privaatrecht. Op enkele verschijnselen uit de geschiedenis van het privaatrecht en op een daarmee parallel loopend gebeuren in het hedendaagsche recht, wil ik de aandacht vestigen om ten slotte te zien, welke leering wij daaruit voor de fundamenteele vragen van het recht kunnen trekken.
Het is de verhouding van recht en billijkheid, waarvoor ik de aandacht vraag. Tot voor kort maakte men er zich niet warm over. De vraag van de billijkheid werd geacht buiten het recht te staan, de billijkheid tot het gebied van de moraal gerekend. Gij zijt niet billijk, is een verwijt van moreelen aard, dat men tot een persoon kan richten; noemde men een beslissing billijk of onbillijk, sprak men van een billijke belooning of een onbillijke behandeling, het waren zedelijke oordeelen over daden die geuit werden. Met recht scheen dat weinig of niet te maken te hebben. Toch, dat er éénig verband bestaat, zal wel niemand ontkennen. Niemand betwist dat het rechterlijk oordeel, anders dan een uitspraak over een feitelijk gebeuren of een leerstelling van natuur-wetenschappelijken aard, ook zedelijk kan worden gewaardeerd. Rechterlijke beslissingen, ja, de rechtsregels zelve worden als billijk geprezen of als onbillijk gelaakt. Hier is dus verband en dit verband is niet zoo dat de beoordeeling naar billijkheid geheel los staat naast die van het recht, maar lof en blaam die aan regel of beslissing worden uitgedeeld, treffen deze juist als rechtsoordeel of rechtsregel. Wat niet billijk is kan ook geen recht zijn, het is een overtuiging
|226|
van alle tijden. Moraal en recht zijn in hun diepste wezen niet te scheiden. Maar om het recht nu toch tegenover de moraal zelfstandig te stellen, om de vraag van de billijkheid los te maken van die van het recht, maakte men de scheiding in het recht zelve. Of een regel, of een beslissing billijk mocht heeten, was, zeide men, een vraag die het recht raakt dat behoort te bestaan, het jus constituendum gelijk men zich meest technisch uitdrukte. Het is de taak van de rechtsphilosophie het antwoord op die vraag te zoeken. Maar met de vraag wat recht is in den zin van wat geldt, het positieve recht, jus constitutum, heeft dat niet te maken. Alleen met die vraag heeft de eigenlijke rechtswetenschap zich bezig te houden, haar raakt de billijkheid niet. Zoo worden wijsgeerige en juridische beschouwing van het recht in tegenstelling gebracht. Het juridische onderzoek zal vaststellen wat recht is; den grondslag daarvan in geestesleven en maatschappij aan te wijzen, de verhouding ook tot andere gebieden, tot de moraal wordt aan het wijsgeerig onderzoek overgelaten.
Ik wil niet betwisten, dat deze werkverdeeling aanbevelenswaardig is, ook niet dat zij op goeden grondslag berust, maar ik meen te mogen vasthouden, dat de tegenstelling niet anders dan een globale, een voorloopige kan zijn. De aard van het recht, van hetgeen wij daar „gelden” noemde, brengt mee dat de tegenstelling tusschen hetgeen is en hetgeen behoort te zijn, daar slechts een betrekkelijke is. Het is mede de verhouding van recht en billijkheid, die dat aantoont. Niet slechts naast en tegenover het bestaand recht, als kritiek daarop, speelt de billijkheid haar rol. maar in dat recht zelve. Dat is juist onze tijd zich meer en meer bewust geworden en daardoor wordt juist voor ons recht en billijkheid een actueel probleem.
Het is in de eerste plaats de zoogenaamde vrij-rechtsbeweging geweest, die dit aan het licht heeft gebracht. De term is onjuist: „vrij” in den zin van ongebonden is geen enkel recht. We spreken er slechts van om aan te geven, dat het niet enkel de van den Staat gegeven wet is, die het recht bepaalt. Ik wil daar nu niet over uitweiden. Tot vervelens toe is het herhaald, dat het aanwijzen van de juiste beslissing van den rechtsstrijd, de taak van den rechter met andere woorden, niet enkel kan liggen in toepassing der wet. Enkel door feiten te verzamelen en die dan te subsumeeren onder den door de wet gegeven regel, vindt de rechter het recht niet. Zijn taak is een andere dan een logisch-verstandelijke, hij is meer dan de „mond”, waardoor de wetgever spreekt. Het is, om van andere mogelijkheden maar te zwijgen, de interpretatie zelve der wet die dit aantoont. Allerlei gegevens benut de rechter of wie zich in zijn plaats stelt daarbij, hij zoekt in de geschiedenis, zoo van de wetstekst als van het instituut waarmee hij te doen heeft, hij stelt de eene plaats in de wetgeving tegenover
|227|
de andere, vraagt naar de opvatting der kringen welke het te berechten geval raakt, pluist de taalkundige beteekenis van het wetsvoorschrift uit, ten slotte zal hij uit al die gegevens tot een beslissing komen, die niet enkel logisch is verantwoord. Stap voor stap mag hij voorwaarts gaan, eindelijk moet hij een sprong doen, die het eind-oordeel brengt. Het is zeker niet in de laatste plaats de billijkheid of onbillijkheid van de te nemen beslissing die hem daarbij leidt. Bewust of onbewust is het haar invloed die het eindoordeel dicteert. Dat ligt in den aard van ’s rechters werk, het is altijd zoo geweest; voor onzen tijd is karakteristiek, dat het meer dan vroeger uitdrukkelijk wordt verklaard. Maar als dat zoo is, dan rijst ook de vraag: wat is dan die billijkheid en hoe staat zij tot het recht? Bij het zoeken naar recht zijn wij gebonden aan de wet. Ik denk er niet aan het tegen te spreken, de vraag is slechts, wat beteekent die gebondenheid. Even zeker is wel dat de weg die uit den abstracten regel tot de concrete toepassing, tot de interpretatie leidt, niet buiten de billijkheid omgaat. Maar met aanwijzing alleen dezer beide factoren: billijkheid en gebondenheid zijn we er niet, we hebben aan nadere preciseering behoefte. Ziedaar de eerste zijde van het probleem: de billijkheid in het recht.
Soortgelijke moeilijkheden doen zich voor als we bij onze beslissing staan, niet voor de interpretatie der wet. maar voor bepaling wat krachtens overeenkomst tusschen partijen recht is. De overeenkomst bindt partijen, het zijn hun eigen woorden: zekerder dan bij de wet staan we als we ons aan den naar spraakgebruik aan te wijzen zin dier woorden onderwerpen. Maar met die woorden alleen komen wij er toch ook hier niet. Het is mogelijk, dat die woorden dubbelzinnig zijn, dat de één volhoudt, dat zij dèze beteekenis hebben, de ander er dàt in leest. Wat gij in mijn woorden zoekt, heb ik in het geheel niet „bedoeld”, roept een verontwaardigd contractant zijn tegenpartij toe. Bedoeling en woorden, het zijn de twee polen waartusschen iedere uitlegging zweeft, de verhouding van deze beide vast te stellen, is altijd de taak geweest van hem, die zich met het leerstuk van de uitlegging van rechtshandelingen bezighoudt. Dat ook dat niet buiten de billijkheid omgaat, zal, na hetgeen wij over de interpretatie der wet zeiden, duidelijk zijn. Maar het verband tusschen billijkheid en vaststelling van de rechtsverhouding van contracteerende partijen, is toch nog een ander, meer direct. Bij de uitlegging zoeken we de voorstelling van partijen, de woorden zijn ons teekens, waaruit we die afleiden: speuren we naar de „bedoeling”, dan gebruiken we andere gegevens om achter die voorstelling te kunnen komen. Maar de gevallen doen zich voor en zij zijn niet zoo weinig talrijk, dat over de vraag die thans partijen verdeeld houden, zij zich toen bij het sluiten der overeenkomst in het geheel geen voorstelling hadden gemaakt. Er doen zich omstandigheden voor, die partijen
|228|
volstrekt niet hebben voorzien, iedere overeenkomst regelt de toekomst, die altijd weer onbekend is. Aan velerlei, waaraan partijen hebben kunnen denken, hebben zij niet gedacht, er kunnen dingen tusschen beide komen, waaraan zij redelijkerwijze niet hadden kunnen denken. Hoe dan de rechtsstrijd te beslissen? Wie de practijk nagaat kan tweeërlei opmerken. Vooreerst hoe het gebruikelijk was en nog veelal geschiedt dat de rechter partijen bedoelingen toedicht die zij nimmer hadden. Zij hebben „kennelijk” bedoeld, verklaart de rechter, wat zij naar zijn ’s rechters oordeel hadden moeten bedoelen, als zij aan het geval hadden gedacht. Met andere woorden, de rechter die schijnbaar uitlegt, vult in waarheid de wilsverklaring aan. Maar mag dit ook thans nog een niet zeldzame methode zijn, meer en meer wordt toch door de jurisprudentie een andere weg gevolgd, wordt openlijk verklaard dat de rechtsbron, datgene waaruit de rechter het recht afleidt, iets anders is dan de wil van partijen. De artikelen 1374 en 1375 B.W. worden steeds meer gebruikt, zij krijgen hoe langer hoe meer een centrale plaats in het contractenrecht. Overeenkomsten moeten te goeder trouw ten uitvoer worden gelegd, heet het daar, zij verbinden tot datgene wat door wet, gebruik en billijkheid wordt gevorderd. Hier hebben wij dus met een nieuwe functie der billijkheid in het recht te maken. Niet meer alleen de billijkheid in de rechtsvinding op grond der wet, maar de billijkheid naast de wet wordt van beteekenis. Hoe moeten we ons die verhouding denken? Billijkheid, wet en gebruik noemt art. 1375 op één lijn, maar hoe staan deze nu tegenover elkaar, wat gaat voor, als zij met elkaar in botsing komen? Stel, om voorbeelden uit de rechtspraak aan te halen, dat de wet den huurder verplicht zijn huur aan den verhuurder te brengen, maar het gebruik meebrengt, dat de verhuurder haar komt ophalen, waaraan moeten partijen, waaraan dan de rechter zich houden? Gebruik staat dan tegenover wet. Of indien het gebruik in den effectenhandel meebrengt, dat de kooper, wien onvoldoend gezegelde effecten worden geleverd, den verkooper gelegenheid geeft hem andere, goede stukken te verschaffen, moet dat gebruik dan ook worden gehandhaafd als de verkooper bewust slechte stukken heeft geleverd? Of gaat dan billijkheid boven gebruik? Mag zelfs de billijkheid boven de wet gaan? Een op de wet steunend voorschrift van spoorwegrecht bepaalde, dat de Duitsche Mark zou worden berekend tegen 59 cent, moet dat voorschrift bij een navordering van vracht worden gehandhaafd, als de Mark tot een minimum waarde is gedaald? Het zijn alle vragen over de verhouding dezer rechtsbronnen: principieeler kan men zich nog afvragen, wat toch die billijkheid is, waarvan art. 1375 spreekt, wat het beteekent als de wet naar een rechtsbron verwijst, die naast haar zelve ligt. En dat wij hier met een bron van recht te maken hebben, lijdt geen twijfel, de billijkheid wordt door den rechter evenzeer gehandhaafd als de wet, zij verbindt partijen op
|229|
gelijke wijze. Ziedaar de tweede zijde van ons probleem: de billijkheid krachtens verwijzing der wet in, maar tegelijk naast het recht.
Doch er is nog een derde reden om ons de vraag recht en billijkheid te stellen, een derde zijde van het probleem, die juist door de rechtsontwikkeling der laatste jaren in bijzondere mate de aandacht verdient. Van die ontwikkeling is zeker wel een der merkwaardigste verschijnselen het veldwinnen van de zoogenaamde vaste scheidsgerechten. Dat men zijn geschillen, in plaats van de beslissing van den van staatswege aangestelden rechter in te roepen, kan onderwerpen aan het oordeel van scheidsmannen is niets nieuws, sinds de Romeinen is het altijd zoo geweest. Maar de bepalingen der wet over deze stof worden thans gebezigd bij een handelwijze, die wel nieuw is. Scheidsrechters worden niet meer ad hoc gekozen voor een bestaand geschil of van te voren aangewezen ter beslissing van uit een bepaalde overeenkomst eventueel rijzende twistvragen, maar allerlei takken van handel hebben zich hun eigen gerecht gevormd. Wie in dien tak handel drijft, kan moeilijk anders dan overeenkomstig de regelen, die de vereeniging van handelaars heeft vastgesteld zijn transacties afsluiten. Tot die regelen behoort onderwerping aan het scheidsgerecht dat de vereeniging instelde. Over de oorzaken van dit verschijnsel hebben wij hier niet te spreken. De langzame en omslachtige inrichting van het gewone proces, de ondeskundigheid van den gewonen rechter vaak, ook de kwestie der kosten hebben stellig invloed gehad. Wij hebben hier slechts op één dier oorzaken te wijzen. Het was mede een reactie tegen wat men formalisme noemde in het procesrecht maar ook in het materieele recht, die de handel zijn toevlucht bij,deze scheidsgerechten deed zoeken. Een bevrijding daarvan meende men te vinden door de tooverformule van art. 636 van het Wetboek van Burg. Rechtsvordering. Niet „naar de regelen des rechts,” maar „als goede mannen naar billijkheid” zouden scheidslieden oordeelen. Partijen worden door de wet uitdrukkelijk bevoegd verklaard dat in hun opdracht aan scheidslieden op te nemen: bij iedere vestiging van vaste scheidsgerechten, gelijk trouwens bij iedere arbitrage, wordt van die bevoegdheid gebruik gemaakt.
Hier wordt dus recht geplaatst tegenover billijkheid, verondersteld, dat de billijkheid tot andere uitkomsten leidt dan het recht. Mag nu de vraag, hoe deze beide tegenover elkaar staan, reeds voor de gewone arbitrage van beteekenis zijn, zij is dat in nog meerdere mate voor de rechtspraak van vaste scheidsgerechten. Hier gaan partijen niet naar zelf gekozen vertrouwensmannen, maar zij zijn onderworpen aan college’s tegenover wie zij niet veel anders staan dan tegenover den gewonen rechter. Zij kunnen er feitelijk voor worden gedaagd tegen hun zin en deze uitspraak kan, evenals die van den rechter, dank zij de sanctie van art. 642 Rv., worden ten uitvoer gelegd. Het schijnt dus dat tweeërlei recht
|230|
de verhouding der contracteerende partijen beheerscht, het recht van den gewonen rechter en de billijkheid van het scheidsgerecht. Door invoeging van bepaalde clausules in de overeenkomst, b.v. onderwerping aan het scheidsgerecht. van graan- of koffiehandel, onttrekt men zich aan het eene recht, stelt men zich onder het andere. En die invoeging is feitelijk bij sommige takken van handel, in den graanhandel b.v., verplicht, is in andere regel. Maar is dat wel denkbaar, vragen we ons — tweeërlei recht naast elkaar? Meer nog dan door de inwerking van de billijkheid in het recht of door de verwijzing van art. 1375 wordt door de arbitrage de verhouding van recht en billijkheid een probleem van beteekenis.
De billijkheid in de andere rechts-bronnen, wet en wilsverklaring en gebruik, de billijkheid naast deze krachtens uitdrukkelijke verwijzing en de billijkheid gescheiden van en tegengesteld aan het recht, ziedaar de drie deelen, waarin ons probleem zich splitst.
Beginnen wij met het derde. Het is het meest opvallende. De billijkheid, onderstelt het aangehaalde art. 636, leidt tot andere uitkomsten dan het recht. Tweeërlei ordening wordt hier dus naast elkaar gedacht en van beide verklaard dat zij gelden, dat wil in dat verband zeggen: partijen binden en afgedwongen kunnen worden. Voor den jurist schijnt het iets absurds. Recht moet recht blijven. Eén van tweeën: òf de billijkheid is niets uit juridisch oogpunt gezien òf zij zal in het recht zelf moeten gevonden worden. Hooren wij wat een scherpzinnig magistraat er over zegt. In zijn praeadvies van de Juristenvergadering van 1919 schreef Mr. C.W. Stheeman: „Van tweeën één: òf billijkheid is geen recht, maar dan mag daarmee bij een rechtspraak ook geen rekening worden gehouden, òf het is wel recht, maar dan moet zij ook door den gewonen rechter worden in acht genomen... Het is niet minder dan onduldbaar, dat in den lande op tweeërlei wijze wordt rechtgesproken, dat in één en dezelfde rechtsgemeenschap tweeërlei recht geldt, niet in dien zin verschillend recht, dat twee rechters over het geldend recht een verschillende uitspraak doen, maar in deze beteekenis, dat, terwijl het geheele volk leeft onder en zich gedraagt naar een bepaald normencomplex, de regelen des rechts, het aan enkele volksgenooten zou vrijstaan, zich daarvan los te maken en zich onderworpen te verklaren aan een geheel andere heerschappij, die der billijkheid” 1).
Dit schijnt voor zich zelf te spreken, iets kan toch niet tegelijk recht zijn en niet recht, maar toch, men moet met zulke uitspraken voorzichtig zijn. Tweeërlei ordening naast elkaar, het schijnt absurd. Maar de rechtsgeschiedenis leert, dat de beide volken, die het recht het hoogst hebben opgevoerd, Romeinen en Engelschen, toch maar iets dergelijks hebben gekend. Bij dat dualisme moeten
1) Hand. Jur. Ver. 1919, I, 3 blz. 22.
|231|
we een oogenblik stil staan, we zullen zien dat het zijn oorsprong vindt in de tegenstelling, die we met recht en billijkheid aanduiden, ja, dat wij zelfs die termen daar aantreffen. Een uitweiding van historischen aard is onvermijdelijk. Het spreekt van zelf, dat ik daarbij niets nieuws wil leeren, slechts op het verband van enkele aan juristen bekende verschijnselen met ons probleem de aandacht vestigen.
Eerst dus de Romeinen. Het is het jus honorarium, het praetorisch recht naast het jus civile, het eigenlijke burgerrecht waarop ik doel. Stippen wij een enkel punt uit de geschiedenis aan. Voor de ontwikkeling van het Romeinsche recht is de praetuur wel een zeer teekenend verschijnsel. Hier is een magistraat, die niet is rechter, maar die de administratie over de rechtspraak voert en die juist door die bijzondere positie meer invloed op het recht heeft gehad dan hij als rechter had kunnen bekomen. Hoe is dit te verklaren? Zien we den toestand van het recht in Rome omstreeks 200 jaar voor Christus, dan wordt hij nog beheerscht door de toen al oude wet der twaalf tafelen. Die wet vond haar oorsprong in de behoefte aan vastlegging van het recht, het waren de Plebejers die haar afdwongen in hun strijd tegen de macht der Patriciërs, eens meesters over recht en rechtspraak. Intusschen, het rechts-leven kan nimmer in zijn geheel worden onderworpen aan een wet van reeds eeuwen her, de ontwikkeling was voortgeschreden met behulp der interpretatie. Ik geloof niet dat het juist is, zooals men tegenwoordig wel leert, dat deze interpretatie in beginsel iets anders was als onze hedendaagsche wetsuitlegging; gelijk deze had ook zij ten doel, gebonden aan den tekst der wet de richtige oplossing van den rechtsstrijd te zoeken. Maar als in iedere interpretatie twee elementen zitten waartusschen een spanning bestaat, het behoudende, dat den regel handhaaft en het evolutieve dat hem tegelijkertijd uitbreidt, dan was in de Romeinsche interpretatie uit den tijd der Republiek stellig dit laatste bijzonder sterk. Bekend zijn de voorbeelden: hoe uit de strafbepaling, dat de zoon uit de vaderlijke macht vrij zou zijn, indien de vader hem driemaal verkocht, het instituut der emancipatie voortkwam, hoe de mancipatio van koop werd eigendomsoverdracht en hoe dan met behulp van den regel dat de bij de mancipatio uitgesproken woorden binden, de fiducia ontstond en zoo pand en bewaargeving.
Deze mogelijkheid van ontwikkeling was echter niet voldoende. Daarnaast deed de praetor zijn werk. Had hij voor het eigenlijke proces oorspronkelijk alleen de taak den rechter te benoemen en na te gaan of partijen de noodige formaliteiten hadden volbracht, extra ordinem had hij allerlei bevoegdheden krachtens zijn ambtelijk gezag, waardoor hij op het recht invloed verwierf. Hij kon partijen dwingen elkander zekere stipulaties te doen, waardoor een proces mogelijk werd, hij handhaafde bestaande toestanden tegen vredebreuk en zoo meer. Doch baanbrekend werd zijn werk eerst,
|232|
toen hem, hetzij in aansluiting met wat al voor het vreemdelingenproces gold, hetzij als nieuwe rechtsschepping bij de lex Aebutia, die men meest omstreeks 150 v.C. plaatst, de bevoegdheid werd gegeven, zelfstandig aan te wijzen, welke vraag de rechter in het proces zou worden voorgelegd. Hij vermag ook dan de wet niet te veranderen, maar hij mag den rechter aanwijzingen geven over het oordeel, dat hij zal vellen. Die aanwijzingen zijn voor den rechter bindend. Aan den rechter wordt b.v. de vraag voorgelegd, of de eischer inderdaad eigenaar is van een bepaalde zaak, zoo ja, dan moet hij den gedaagde, indien deze aan het bevel tot teruggave niet voldoet, veroordeelen. In zooverre niets bijzonders, wie eigenaar is bepaalt het gemeene recht, maar nu voegt de praetor er bij: tenzij blijkt, dat de zaak door eischer aan gedaagde is verkocht en, zij het niet in wettelijken vorm, geleverd. Of wel de rechter moet onderzoeken of de gedaagde aan den eischer iets in den daarvoor voorgeschreven vorm (stipulatio) beloofd heeft en hem veroordeelen. tenzij, zegt de praetor, er iets te kwader trouw is geschied of thans geschiedt. Zulk een bevel geldt alleen voor het geval, waarin het gegeven is. Maar weldra krijgt het beteekenis daarbuiten en dit wordt in sterke mate bevorderd door de gewoonte van den praetor, reeds bij zijn ambtsaanvaarding bekend te maken, naar welke regels hij zijn ambt zal bekleeden. Het album dat deze aankondiging inhoudt, wordt dan de grondslag van het praetorische recht.
Doch daarover zoo straks. Ik heb deze feiten die den jurist zullen herinneren aan den aanvang van zijn candidaatsstudie hier vermeld om twee redenen. Vooreerst omdat we in het hier te lande veel minder bekende Engelsche recht volkomen analoge verschijnselen zien, gelijk ik straks hoop aan te toonen en het voor de parallel wel noodig was, ook het van ouds bekende op te halen. Maar dan ook om even de vraag te stellen: wat was het dat den praetor tot zijn ingrijpen bracht? Stellen wil ik die, beantwoorden niet: slechts op twee dingen wijzen: ten eerste dat het immer het geval was, de concrete rechtsstrijd, die den praetor tot handelen dwong. Niet de regel stond voorop, maar in de feiten lag iets, waarom de oude regel niet onvoorwaardelijk kon worden gevolgd. En ten tweede, dat het niet anders was dan de overtuiging, dat zonder ingrijpen zijnerzijds onbillijkheden geboren zouden worden, die het handelen van den praetor motiveerde. Uitdrukkelijk wordt dit verklaard in de uitspraak van Servius, die op de vraag, of zeker voorschrift door den praetor terecht gegeven was: „respondit aequum esse praetorem in eum reddere judicium”. We houden dit vast.
Het was het gezag van den praetor, zijn imperium, dat het hem mogelijk maakte, bedenkelijke gevolgen af te wenden waartoe toepassing van de starre regels van het recht scheen te dwingen. Nu is het een verschijnsel van alle tijden, dat wie onrecht meent
|233|
te lijden door strenge rechtstoepassing bij het gezag heul en steun zoekt. Denk aan de gratie. Maar het merkwaardige ligt hier vooreerst in het ingrijpen in het burgerlijk recht en in de verreikende consequenties, die dat ingrijpen gehad heeft, maar dan ook in de wijze waarop het geschiedde: met volkomen handhaving van het gemeene recht, al wordt die handhaving in den loop der tijden tot een erkenning van den schijn die in werkelijkheid door iets geheel anders is verdrongen. Doch ook dit verschijnsel is niet uniek in de rechtsgeschiedenis. Er is een aanloop tot iets dergelijks in het oud-Frankisch recht, die echter tot niet veel leidde en er is — wat van eminent belang is voor het inzicht in heel de rechtsontwikkeling — iets soortgelijks in Engeland te vinden, waar het wel als in Rome geheel den groei van het latere recht bepaalde.
Een enkel woord over het Frankisch recht in den aanvang der Middeleeuwen. Het recht was volksrecht. d.w.z. het recht wordt door de aanvankelijk mondeling overgeleverde, later opgeteekende rechtsovertuiging van het volk beheerscht en moet daar afhankelijk van blijven, daar het ’t volk zelve is, dat recht spreekt. In dat gerecht echter krijgt als de koningsmacht opkomt, de vertegenwoordiger van dezen, de graaf de leiding. Krachtens zijn taak orde en vrede te handhaven, kan deze ook op de executie van het oordeel van het gerecht, aanvankelijk een private zaak van den eischer invloed verwerven. Zoo krijgt hij de mogelijkheid een nieuwen executievorm te scheppen, kan hij ook een nieuwe wijze van dagvaarden voor het gerecht in het leven roepen. Naast volksrecht staat dan koningsrecht, gelijk te Rome naast burgerlijk praetorisch.
En nu Engeland 1). Eerder dan elders hebben daar in de Middeleeuwen recht en rechtspraak vastheid en vorm gekregen, er was reeds vroeg een geregelde wetgeving, er waren hoven, waarvoor al spoedig het denkbeeld van het precedent, van de gebondenheid aan vorige uitspraken gewicht kreeg. Van die hoven was er één, de Exchequer, dat meer was dan een gerechtshof alleen; het was, modern uitgedrukt, gerechtshof, kabinet des konings en ministerie tegelijk. Een afdeeling daarvan was met de administratie der justitie belast, tot deze. de kanselarij, moest men zich wenden als men een proces wilde beginnen. De kanselarij gaf een formulier, een „writ”, dat de actie omschreef die werd ingesteld en dat aan de rechters werd voorgelegd. Regel was, dat men een formulier bekwam van een bekend type, maar de mogelijkheid bestond, dat de kanselier een nieuwe writ afgaf. Hier raakt zijn taak dus zeer dicht die van den praetor, maar niet langs dezen weg heeft hij nieuw recht in Engeland gevormd. De rechters hadden de vrijheid uit te maken of de „writ” wel overeenkomstig het gemeene recht was. Zij waren, anders dan de Romeinsche. niet aan het formulier
1) Ik ontleen de volgende bijzonderheden van Maitland „On Equity” en aan zijn „Trust and Corporation” in Collected Papers III, blz. 321 vlg.
|234|
gebonden en zij gaan al spoedig, in de 14e eeuw, tegen een nieuwe writ bezwaar maken.
Het was een ander deel van zijn functie, dat aan den kanselier zijn belangrijke plaats in de geschiedenis van het Engelsche recht heeft gegeven. Het was namelijk gebruik, zich tot den koning te wenden als men eenig onrecht meende te lijden, dat niet langs den gewonen weg kon worden verholpen. De koning laat deze petities door zijn kanselier afdoen, die meest het eenige lid in zijn raad was, die tot den stand der geleerden behoorde. In dat werk komt methode, en ontwikkelt zich een procedure. De kanselier laat partijen voor zich komen, kan dat doen krachtens zijn gezagspositie en bedreigt boete bij wegblijven. Dan hoort hij hen onder eede en beslist hun geschillen. Wel heeft hij niet de bevoegdheid veroordeelingen uit te spreken, maar zijn gezag is groot genoeg, dat men hem gehoorzaamt ook zonder executie. Bedenk dat hij geestelijke is en kerkelijke straffen voor het geval van ongehoorzaamheid aan zijn bevel bij de hand heeft.
Aanvankelijk bemoeit de kanselier zich met allerlei soort zaken, ook met die, waarin ook een gewoon hof bevoegd was. Het gebeurde dat men zich tot den koning wendde, omdat men arm was en zijn tegenpartij rijk, een proces tegen een rijk man was moeilijk in die dagen. Maar aan deze bemoeienis komt in de 14e eeuw een einde; voor dezelfde zaken een andere rechter naast den gewonen geeft aanleiding tot willekeur, het kan niet worden geduld. De functie van den kanselier blijft en breidt zich uit, daar waar het gemeene recht (de common law) niet voorzag, de verhoudingen niet regelde. Het meest bekende en het meest sprekende voorbeeld, schoon lang niet het eenige, is dat van de „use” of „trust”.
Ziehier de oorsprong van dit merkwaardige instituut. Een Engelschman kon over onroerend goed niet bij testament beschikken. De common law sloot dit ten eenenmale uit. Toch kan de wensch bestaan, een dochter of een jongeren zoon er mee te begiftigen, of wel men wilde de kerk zijn goed vermaken of eindelijk, men wilde dat het goed, gelijk rechtens was, op den oudsten zoon overging, maar deze was minderjarig en dus was zijn recht niet gelijk den vader, die zijn dood nabij zag, het zou wenschen; immers dan kreeg de landsheer de vruchten van het goed tot de meerderjarigheid, wat te bedenkelijker was, waar hij ook tot het huwelijk van den landeigenaar zijn toestemming moest geven en van die toestemming nu wellicht een koop maakte. Wat deed men nu in zulke gevallen? Wie zijn dood verwachtte gaf het goed aan eenige vrienden met de opdracht het te bewaren voor jongsten zoon of dochter, of het voor kerkelijke doeleinden te bestemmen, of tot de meerderjarigheid van den oudsten zoon-eigenaar onder zich te houden. Met die meerderjarigheid, in andere gevallen dadelijk na den dood, wordt het aan den aangewezene overgedragen. Maar tot dit oogenblik zijn de vrienden eigenaars, volledig
|235|
eigenaars, nakoming van de opdracht kan in rechten niet worden afgedwongen. Mocht nu een vertrouwensman daarmee in gebreke blijven, dan wendt de benadeelde zich tot den kanselier en deze weet den nalatige tot zijn plicht te brengen. Rechtens bestaat daartoe geen gebondenheid, feitelijk wordt de wil van den overledene nageleefd.
Het is hier de plaats niet om de verdere ontwikkeling van het instituut, dat in het hedendaagsche Engelsche recht een zoo breede plaats inneemt, te beschrijven. Ons is het op het oogenblik slechts om de methode te doen. En dan springt de overeenstemming met den praetor in den aanvang van het instituut in het oog. Misschien is de kanselier zich nog minder bewust, dat er iets van rechtsschepping in zijn handelen zit, hij kan er niet over denken, mist daartoe ten eenenmale de bevoegdheid. Praetor en kanselier beiden helpen eenvoudig, omdat hun eigen innerlijke overtuiging hun zegt, dat het onbillijk en onrechtvaardig zou zijn, als ze het niet deden en zij blijven daarbij geheel buiten den kring, waarbinnen te treden de rechtsorde hen verbiedt. „For the love of God and the way of charity”, roepen de hulpzoekenden den koning aan. Het was niet anders dan een moreele plicht als u land was toevertrouwd ter wille van een ander, het ook aan dien ander te doen toekomen. „Equity” en „good conscience” dwingen er toe. De kanselier is de man, die de menschen hun moreele plichten inscherpt. Doch als in deze wijze van handelen regelmaat komt, als verder de moreele plicht wordt afgedwongen door hem die haar oplegt, dan wordt hij van zelve tot recht. In het van geval tot geval optreden van den kanselier kwam ordening, zijn methode van verhoor leidde tot een hof, de maximen die hij volgde en die hij meest alleen op eigen overtuiging steunde, maar soms deed aansluiten aan Romeinsch of Canoniek recht, werden tot een systeem, de rules of equity die naast het gewone, gemeene recht, de common law stonden.
Ook in de verdere ontwikkeling ligt een merkwaardige overeenstemming met het praetorisch recht.
De praetor kondigt van te voren aan, hoe hij zijn ambt zal vervullen, hij deelt mede welke maatregelen hij evengoed zal nemen, welke acties verkenen. Aanvankelijk is die aankondiging niets dan een programma. Het mag al dadelijk niet fatsoenlijk zijn gevonden als de praetor zich niet aan zijn edict houdt — wellicht gaf het zelfs tot tusschenkomst van den tribunus plebis aanleiding, — rechtens bindt den praetor zijn edict niet. Intusschen de billijkheidsgedachte, het oordeelen van geval tot geval verliest al iets van zijn soepelheid, krijgt iets van de starheid van het recht, als de regel, zij het dan nog de vrijlatende regel, wordt aangekondigd, naar welken het zal geschieden. In hooge mate wordt dat bevorderd, als al spoedig het gebruik meebrengt de aankondiging van de ambtsvoorganger over te nemen. De regel krijgt de waarde die
|236|
traditie aan een wijze van handelen kan geven; tegenover het overgenomene voelt men zich minder vrij dan tegenover het eigene. Het ligt dan ook volkomen in de lijn dat het oogenblik komt, waarop de wet den praetor voorschrijft, zich aan zijn edict te houden (lex Cornelia van 67 v.C), al wijst het anderzijds op den strijd die ook hier zich vertoont tusschen rechtszekerheid, die gebondenheid vraagt en billijkheid, die vrijheid verlangt, als ook na dien de praetoren zich nog wel losmaken van hun edict 1). In dien strijd heeft de rechtszekerheid het volkomen gewonnen, als Hadrianus den beroemden jurist Julianus opdraagt het edict definitief te redigeeren (plm. 130 n.C). De macht van den praetor was door de gewijzigde omstandigheden van het principaat verdwenen. Niet aan hem, maar aan den keizer komt voortaan de taak waar recht en billijkheid botsen, de goede oplossing te vinden. Het praetorisch edict is tot wet geworden, dat bindt geheel op dezelfde wijze als de volkswetten zelve. Maar de rechtsstof die daarin is samengevat, wordt niet met die van het oud volksrecht, het jus civile versmolten. Het jus honorarium staat naast het civiele als zelfstandig geheel. Het is mogelijk dat men eigenaar is naar civiel recht en niet naar praetorisch en omgekeerd, het is evenzeer mogelijk dat een vorderingsrecht naar civiel recht bestaat of ontkend moet worden, terwijl naar praetorisch recht het tegengestelde geldt. Hoe processueel die beide zich verhouden, heb ik hier niet verder uiteen te zetten. Genoeg zij het te vermelden. dat in de practijk dat dualisme niet als hinderlijk schijnt te zijn gevoeld. Het was zoozeer in het Romeinsche recht doorgedrongen, dat men het zelfs bij Justinianus, die als goed Oostersch monarch alle recht tot eigen keizerlijke macht herleidde, toen het toch wel alle reden van bestaan had verloren en practisch geen belang meer had, in de codificatie nog terugvindt. Toen was toch wel alle recht wet. In één opzicht blijft het jus honorarium ook dan, als het tot wet is geworden aan zijn oorsprong als beslissing naar billijkheid van geval tot geval herinneren. Veel meer dan het civiele recht, dat den magistraat en den rechter binnen zekere grenzen vastlegde, kent het mogelijkheden van ruime waardeering voor wie het recht handhaaft. Begrippen van dien aard die ook het hedendaagsche recht nog kent stammen, zeker of waarschijnlijk, uit het praetorisch recht. Zoo de dolus en de bona fides. En talrijk zijn in het praetorisch recht, ook als het is vastgelegd, de plaatsen waar de rechter in vrijheid een beslissing wordt overgelaten, als rechtsmiddelen gegeven worden naar omstandigheden (causa cognita) of als de praetor (dus later de wet) slechts in het algemeen aanduidt dat ingrijpen mogelijk is zonder te zeggen hoe (ubi quaeque
1) Vgl. Krüger. Geschichte der Quellen und Literatur des römischen Rechts, blz. 34 noot.
|237|
res erit animadvertam). Uit het praetorische recht heeft doorloopend een overneming in het civiele, wat juristen een receptie noemen, plaats gehad. Ten slotte is het tot een samensmelten gekomen; bij Justinianus is de tegenstelling nog slechts klank, maar eeuwen heeft zij de ontwikkeling beheerscht.
Iets geheel analoogs zien we in Engeland. Gelijk naar civiel en praetorisch recht kan ook haar common law en equity de eigendom in verschillende handen liggen. Nemen we weer het voorbeeld van de trust. Degeen, te wiens behoeve de trustees het goed onder zich hebben, heeft naar common law geen enkel recht, maar in equity kan hij handhaving van zijn positie verlangen. Ter wille daarvan is in den loop der eeuwen een reeks van regels gevormd, een geheel van bepalingen, die de Engelsche rechtsgeleerden er toe hebben geleid van een „ownership in equity” te spreken, naar common law is de trustee eigenaar; moeten inbreuken van derden op de zaak afgeweerd, dan treedt hij op en of hij de zaak als trustee of voor zich zelven in eigendom heeft, is daarbij volkomen irrelevant. Maar in equity kan de „cestui qui trust” al zijn rechten doen gelden. Met behulp van dat instituut worden talrijke verhoudingen geordend, haast het geheele vereenigingsrecht, het recht der kerken behalve de Staatskerk inbegrepen, berust er op. Zoo staat equity naast common law.
Het is merkwaardig te zien, hoe daarbij het besef van den oorsprong dezer dingen verloren is gegaan. De groote jurist Blackstone komt in de 18e eeuw bij zijn beschrijving van het Engelsche recht ook voor de vraag te staan, wat het verschil is tusschen common law en equity. Hij kan geen ander vinden, dan dat sommige acties voor dezen, andere voor genen rechter thuis hooren, dat men naar de Chancery moet gaan als men een op de equity steunende vordering wil instellen, naar een der andere courts als het om handhaving van een op de common law steunend recht gaat. Blackstone is getroffen door het woord equity; equity, billijkheid, is in zijn oorspronkelijken zin de ziel van alle recht, schrijft hij, maar als we van een „court of equity” spreken, werkt die term verwarrend, het doet het misverstand ontstaan, alsof er een rechter zou zijn (die van de law-courts) die recht zou doen zonder billijkheid en of er een andere zou zijn, die van de Chancery, die niet aan eenig recht gebonden is. Van die oorspronkelijke beteekenis heeft equity niets meer. Ga maar na, zegt Blackstone, men beweert, dat het de taak van den rechter in equity is, om hardheden der wet te voorkomen. Maar er zijn dingen in het recht, die ieder als hardheid voelt, dat b.v. onroerend goed dat op den erfgenaam overgaat, niet voor de op simpele overeenkomsten steunende schulden van den erflater aansprakelijk is, of dat de halfbroeder bij vererving van onroerend goed achter staat bij een verren neef, hardheden, die algemeen worden erkend, waaraan de courts of
|238|
equity niets kunnen veranderen. Of wel, men beweert, dat de regels van equity meer naar den geest, die van common law naar de letter moeten worden gehandhaafd. Neen, zegt Blackstone, bij beide is de rechter gelijkelijk gebonden, in de manier van interpretatie is geen verschil. Of men houdt vol, dat de rechter in equity niet aan het precedent gebonden zou zijn, naar eigen overtuiging zou mogen rechtspreken. Alweer onjuist, ook de rechter in equity houdt zich aan het precedent.
Blackstone heeft gelijk. In zijn tijd is de equity een deel van het in Engeland geldende recht (de law) van geheel denzelfden aard als de common law. Maar de stand van de rechtshistorische kennis liet hem niet toe te zien, dat dit eerst het resultaat was van een eeuwenlange ontwikkeling. Stippen we er slechts één punt uit aan. Oorspronkelijk was de kanselier bij de rechtspraak in equity stellig niet gebonden aan het precedent. Alleen al het feit, dat de „reports” (de verzameling van rechtspraak) voor de common law teruggaan tot den tijd van Edward I (1272-1307), terwijl van die van de Chancery de oudste uitspraak is van 1557, spreekt hier boekdeelen. Al wat Blackstone bestrijdt, zijn niet foutieve meeningen zonder meer, maar het zijn reminiscenties uit vroeger tijd, die eens waar waren, maar het niet meer zijn. Eens was de billijkheid in den echten oorspronkelijken zin wel de grondslag van den werkkring van den kanselier, was het wel diens streven hardheden te voorkomen, vroeg hij wel onafhankelijk van het precedent, of de uitspraak zijn rechtsovertuiging bevredigde, maar in de 18de eeuw is dat alles lang verdwenen. En ten slotte heeft hier, als in het Romeinsche recht, het naast elkaar staan tot één worden geleid, de tegenstelling common law en equity verloor zijn laatste reden van bestaan, toen de wetgever in 1873 en 1875 de onderscheiding tusschen de hoven, die naar het een of het ander systeem rechtspraken ophief. Teekenend is daarbij, dat gelijk het praetorisch recht het civiele overnam, en bij de ineensmelting datgene in het civiele recht verdween, wat met het praetorische niet vereenigbaar was, de Judicature Act van 1873 bepaalde: „Generally in all matters not hereinbefore particulary mentioned, in which there is any conflict or variance between the rules of equity and the rules of the common law with reference to the same matter, the rules of equity shall prevail”.
Tot zoover onze historische herinneringen. Resumeeren wij even, wat ze ons opleverden. Rome en Engeland beiden toonen ons een rechtspraak naast het gemeene recht, die gezegd wordt op de billijkheid te berusten. Wat nu onder de billijkheid moet worden verstaan wordt niet nader uiteengezet, het schijnt vanzelfsprekend. Eén ding is zeker: aan in formules neergelegde regels ontleent de schepper van dit recht zijn conclusies niet. Het mag waar zijn dat in Engeland in het hof van Equity wel eens een aan civilisten of kanonisten ontleende uitspraak is doorgedrongen, dit was meer
|239|
opsiering dan grondslag van eigen oordeel. Zijn oorsprong vond het nieuwe recht beide malen in bemoeienis met de rechtspraak van geval tot geval, uit de gelegenheidsbemoeiing werd nieuw recht. Beide malen ook was het een ambtelijk gezag, dat het nieuwe ingang deed vinden. Eindelijk stemt de ontwikkelingsgeschiedenis van praetorisch en equity recht hierin overeen, dat het de juristen waren die van de gelegenheidsoplossingen regels maakten. Zoo werd de billijkheid recht, een nieuw recht naast het oude. Geruimen tijd, zoolang nieuwe gedragsregels zich op deze wijze vormden, zoolang de billijkheid vloeibaar bleef, werd in het naast elkaar staan van billijkheids- en rechtsorde blijkbaar geen bezwaar gezien. En zelfs als de billijkheidsregels recht worden van den zelfden aard als het andere blijft het dualisme; eerst langzaam, als het bewustzijn van de tegenstelling geheel verloren is gegaan, begint men zich aan het naast elkaar staan van tweeërlei ordening, waarvan de beteekenis tot zuiver processueele formaliteit is ingeschrompeld, te stooten. Dan worden beide systemen van regels tot één. Het billijkheidsrecht wordt in het gemeene opgenomen, in den vorm heeft dit overwonnen, echter niet zonder in den inhoud zelve overwonnen te zijn. De billijkheidsregel heeft den ouden regel verdrongen.
In den loop van dit opstel hoop ik aan te toonen, welk nut we uit deze conclusies kunnen trekken. Thans nog één opmerking van historischen aard. We kunnen ons afvragen, hoe het komt, dat we in de ontwikkeling van het middeleeuwsch recht op het vaste land niet iets dergelijks vinden. Natuurlijk is een positief antwoord op deze vraag niet te geven, we zijn geenszins gerechtigd te beweren, dat we soortgelijke ontwikkeling overal zouden moeten aantreffen, waar niet bijzondere omstandigheden het ontbreken verklaren. Dergelijke vaste wetten van ontwikkeling kent de geschiedenis van het recht al evenmin als eenige andere. Maar het is wel van belang op eenige factoren te wijzen, die hier die ontwikkeling een geheel andere richting deden nemen.
Het middeleeuwsche recht bij ons — en het zelfde moet gezegd worden ten aanzien van Frankrijk en Duitschland —, heeft nooit die vastheid verkregen, die het in Engeland al zoo vroeg verwierf. Rechtsvorming en rechtspraak waren veel meer versnipperd, verdeeld over vele autoriteiten, die in groote vrijheid hun ambt uitoefenden. Men leze, om een voorbeeld te noemen, eens het aardige Rechtsboek van den Briel van Jan Matthijsen, uit het begin der 15e eeuw, na. De schepenen moeten recht doen naar der stede recht. Zij waren dus gebonden aan vastgelegde regels. Maar, zegt Matthijsen, de schepenen hebben vele zaken te berechten, waarvan in de handvesten niets beschreven is. Hoe dan? „Dair een schepen niet verder of verbonden en is te wijsen, dan hem op zijn
|240|
conscientie denkt die beste reden” 1). Hij mag als de zaak moeilijk is, het vonnis uitstellen, hem wordt geraden naar vroegere vonnissen te zien, maar ten slotte beslist zijn conscientie en daarom, merkt Matthijsen op, zweert hij bij de aanvaarding van zijn ambt „vonnisse te wijsen na den rechte der stede ende bij mynre weet-scip”, 2) zulks in tegenstelling van den baljuw 3), die enkel zweert der stede recht te houden. Deze, de handhaver van het recht, die niet recht spreekt in onzen zin, heeft enkel met de bestaande regels te maken; geven die hem geen licht, dan bindt hem het gebruik, maar op eigen conscientie wordt hij niet gewezen.
De Middeleeuwsche rechter, die zulk een vrijheid geniet, heeft aan een bijzondere bevrijding van het strenge recht door de billijkheid, geen behoefte. En evenmin had dat de rechter van de 17e en 18e eeuw. Het is niet meer simpelweg het eigen geweten, waarnaar hij bij stilzwijgen der wet wordt verwezen. Maar aan een strenge gebondenheid was bij het ontbreken van een vast systeem van te volgen regels, in wet of precedent vastgelegd, ook bij hem geen sprake. Waarnaar al niet sprak hij recht? Naar keuren en privilegiën, naar het oud gewoonterecht van stad of gewest, maar ook naar Romeinsch recht, om van den invloed van Canoniek recht en nog andere bronnen te zwijgen. Waar veelheid en veelsoortigheid van rechtsbronnen, kan van strenge gebondenheid geen kwestie zijn. In de keuze ligt de vrijheid. De billijkheidsdrang die tegen den regel optornde in Engeland en daar nieuw recht naast het bestaande deed geboren worden, kon aldus in het recht zelf zich gemakkelijk doen gelden.
En dit wordt in sterke mate bevorderd door den invloed van het natuurrecht. Ik moet mij hier tot een enkele aanduiding beperken. Zeventiende en achttiende eeuw worden beheerscht door de gedachte, dat er een van nature geldend, rationeel te kennen recht is. Op allerlei wijzen heeft men dat trachten te grondvesten, in allerlei vormen heeft het zich vertoond. Welke die zijn, is voor ons niet van belang, hierin stemmen alle aanhangers van deze leer — en wie was het in dien zin niet in den tijd waarvan ik nu spreek? — overeen, dat zij aan dien op de natuur van den mensch gebouwden regel gelding toekennen tot aanvulling van het in wetgeving en gewoonte neergelegde recht, zoo noodig ook daar tegenover. Waar toepassing van een regel zou leiden tot wat den rechter zelf een onbillijkheid scheen, werd hij allereerst door een regel van natuurrecht tegen zulk een toepassing gevrijwaard. Gierke heeft de opmerking gemaakt, dat heel wat recht van Germaanschen oorsprong als natuurrecht in het gerecipeerde Romeinsche
1) Blz. 55 in de uitgave van Fruin en Pols.
2) Blz. 51.
3) „Rechter’’ noemt Matthijssen hem, maar rechtspraak
in onzen zin had niet hij, hadden de schepenen.
|241|
is doorgedrongen. Met evenveel recht kan men zeggen, dat het natuurrecht gediend heeft om aan billijkheids-overwegingen in de rechtshandhaving invloed te verschaffen. Intusschen, op één ding moet daarbij worden gelet. In de billijkheids-rechtspraak, die Romeinsch en Engelsch recht ons lieten zien, gaat het nieuwe recht van het geval uit, het natuurrecht onderstelt den regel als grondslag van de uitspraak van den rechter. Het mogen mede billijkheids-overwegingen geweest zijn, die naar dien regel deden grijpen, formeel is hier een rechtsvinding van den zelfden aard als bij de toepassing van de wet: van den regel tot het geval.
Op deze tegenstelling komen we terug, als we het beroep op billijkheid, dat we telkens aanwezen, maar nog niet nader ontleedden, in het vervolg van dit opstel wat nader zullen bezien. Nu nog slechts even aangegeven, hoe de historische lijn verder verliep. De 19e eeuw werpt het natuurrecht ter zijde. Het begon al met de codificatie, die immers uitging van de gedachte alle recht te omvatten en dus geen plaats liet voor een recht, dat gelding zou hebben, evenals de wet, maar naast de wet. Toch liet b.v. het Oostenrijksche wetboek van 1811 nog ruimte aan het natuurrecht ter aanvulling bij stilzwijgen van de positieve wet en ons ontwerp 1820 hield een soortgelijk voorschrift in. Maar de rechtswetenschap bracht de gedachte die in de codificatie ligt: alle recht in de wet, tot haar consequenties. Recht werd het bevel van den staat, waar anders dan in de wet zou dit te vinden zijn? Het natuurrecht scheen in het eind der 19e eeuw voor goed opgeruimd. En de strooming van positivisme die het wegvaagde, bande ook de billijkheid uit het recht. Uit het gesloten systeem der wet het concrete recht af te leiden, scheen een verstandelijke taak, waarvan de rechtswetenschap de methoden aangeeft. Bij de aanvulling van die taak bleef er geen plaats voor billijkheidsoverwegingen, hoogstens kunnen zij dienen als wenschen, waarvan de wetgever naar believen al dan niet kennis neemt. Zoo was de heerschende leer, totdat de feiten en stroomingen zich voordeden, waarvan ik in den aanvang van dit opstel sprak.
Na deze opmerkingen van historischen aard is het nu tijd, de beteekenis van de billijkheid in het hedendaagsche recht wat nader te bezien.