|127|
De uitspraak, dat niet in de wet alle recht te vinden is, is nog in een anderen zin waar.
Wanneer we van geldend recht spreken, kan daaraan een dubbele beteekenis worden gehecht, we kunnen er mee meenen de rechtsnormen, die behooren gevolgd te worden — maar wij kunnen ook op het oog hebben de rechtsnormen, die men werkelijk volgt. Veelal dacht men dat deze beide samenvielen: de wet schrijft voor wat behoort te geschieden en de wet wordt door de daartoe aangewezen autoriteiten gehandhaafd. Niet, dat er niet ten allen tijde onrecht is gepleegd, — dat ontkent niemand — maar het anders handelen dan de wet beval, bleef onrecht en daartegen kan met de door de wet zelf aangegeven middelen worden gereageerd en werd ook gereageerd. Nu is men in den laatsten tijd tot de conclusie gekomen, dat deze voorstelling, hoe eenvoudig en aanlokkelijk ook, toch niet juist is. Er is heel wat recht, dat erkend en gevolgd en gehandhaafd wordt naast de wet, er zijn omgekeerd heel wat wetsvoorschriften, die tot een doode letter zijn geworden. De breuk tusschen wat in de wet staat te lezen en wat in werkelijkheid als recht wordt geëerbiedigd, eenmaal opgemerkt, werd en wordt telkens weer teruggevonden.
Ook hier enkele voorbeelden. Het allerbelangrijkste voorop. Van den grondslag van geheel onze staatsinrichting, het parlementaire stelsel, is in de Grondwet niets te vinden. Tusschen regeering en volksvertegenwoordiging behoort overeenstemming te bestaan omtrent de hoofdrichting, waarin het staatsbeleid zal worden gevoerd — wij zijn er allen van overtuigd. En toch, waar staat het in de Grondwet? Vast staat sinds den parlementairen strijd van 1868, dat, indien te eeniger tijd, hetzij ten gevolge van den uitslag der verkiezingen, hetzij door andere omstandigheid, die overeenstemming tusschen de Tweede Kamer en de regeering komt te ontbreken en de kamer haar vertrouwen aan het ministerie opzegt, het ministerie zich niet kan en staatsrechterlijk zich ook niet mag handhaven. Vast staat ook, dat de ministers bij de verantwoordelijkheid, die hun ten aanzien van iederen regeeringsmaatregel kan worden gevraagd, tegenover de kamer niet kunnen aanvoeren, dat zulks is geschied naar den persoonlijken wensch van den koning, dat zij niet de vrijheid hebben een beoordeeling van de kamer van welke regeeringsdaad dan ook af te wijzen met een beroep op de zelfstandigheid van de koninklijke macht. Regels van dezen aard meent men, als men van een parlementair stelsel spreekt. En wat geeft daartegenover de Grondwet? Dat de koning de ministers benoemt en ontslaat naar welgevallen, dat hij heeft de uitvoerende macht, dat het hem vrijstaat een door de Staten-Generaal aangenomen wetsontwerp al of niet te sanctioneeren. Niemand, die de realiteit wenscht te zien, kan uit deze wetsbepalingen het
|128|
geldende recht afleiden. De Grondwet ging uit van de gedachte der constitutioneele monarchie: de koning souverein, beperkt in de uitoefening van zijn macht door de volksvertegenwoordiging, de werkelijkheid is anders. De wet bleef dezelfde, het recht veranderde.
De Grondwet biedt meerdere voorbeelden van zulk een verandering. Men kan ook nu nog de vraag, of de Grondwet subsidieering van bijzonder onderwijs toelaat, als een vraag van de interpretatie van art. 192 beschouwen, maar niemand, die een beschrijving van het thans geldend recht wil geven, kan zijn oogen sluiten voor het feit, dat sinds 1889 de wetgever van dit bezwaar niet meer wil hooren, dat de practijk de subsidieering heeft aanvaard en — dat de overtuiging is doorgedrongen, dat het ook zóó hoort. Is het tegenover deze feiten vol te houden, dat de Grondwet anders zou beslissen? Naast deze voorbeelden, die toch waarlijk geen kleinigheden betreffen, zijn talrijke andere te stellen. Rondom de Grondwet is een reeks gewoonten opgekomen, hebben zich overtuigingen gevestigd, naast de letter der wet of zelfs er mee in strijd, die juist evenveel en op dezelfde wijze worden in acht genomen en gehandhaafd als de wettelijke voorschriften zelf. Zijn ook deze niet bij een opsomming van het geldend recht te gedenken?
Naast het staatsrecht het privaatrecht. Ook onze vermogens-en familierechtelijke verhoudingen zijn niet te kennen uit de wet. Denk aan het contractenrecht. De wet geeft daarvoor algemeene regels, zij laat aan ieder vrij om binnen zekere grenzen den concreten inhoud der rechtsbetrekking zelf vast te leggen. Voor wie het recht wil kennen, zijn die contractsbepalingen niet van belang, hij houdt zich aan de algemeene voorschriften. Maar anders wordt dit, indien de uitzondering feitelijk regel wordt, de regel uitzondering. De wet bepaalt dat zekere bevoegdheid bedongen mag worden of wel dat aan zekeren regel mag worden gederogeerd, nu wordt het gewoonte die bevoegdheid of de derogatie aan het wettelijk voorschrift in contracten op te nemen. Wat is nu het geldend recht: het wetsvoorschrift of de altijd weer bedongen contractueele regeling? Gevallen als deze doen zich vooral voor, waar het contract aan een vorm is gebonden, b.v. door een notaris moet worden opgemaakt, en zoo in de practijk vaste formulieren worden gebruikt, die altijd weer worden gevolgd. De wet zegt b.v., dat degeen, die eerste hypotheek op een goed heeft, bedingen mag, dat hij gerechtigd zal zijn eigenmachtig dit goed te verkoopen, indien de schuldenaar met betaling van aflossing of rente in gebreke blijft. De hypotheekakte wordt opgemaakt door een notaris en ik betwijfel of er onder de duizend acten van eerste hypotheek, die de notarissen verlijden, één is, waarin het beding niet voorkomt. Wat is nu geldend recht — dat de eerste hypotheekhouder wel of dat hij niet eigenmachtig kan verkoopen? Of wel, de belanghebbenden vereenigen zich en stellen een soort model-contract op,
|129|
zij formuleeren zelf de regels, die zij bij het sluiten hunner overeenkomsten zullen volgen. Assuradeurs hebben dat al tijden geleden gedaan, de Amsterdamsche en Rotterdamsche beurscondities bevatten hun eigengemaakt recht, in latere jaren zijn tal van takken van bedrijf gevolgd, effecten-, koffie-, graan-, bloembollen-, olie-en zooveel meer handel, zij alle hebben hun eigen voorwaarden en ieder door de leden der bedrijfs-vereeniging gesloten contract, wordt geacht die voorwaarden te behelzen. Waaruit zou nu het assurantierecht bestudeerd moeten worden, waaruit het recht van den handelskoop, uit die condities of uit de wet? De regeling kan ook internationaal zijn, onze wet geeft b.v. een bijzonder groot aantal bepalingen over het instituut der averij-grosse (den omslag van de kosten van een opoffering ter wille van een schip in nood, b.v. het werpen van een deel der lading, over schip, vracht en lading). De reeders besloten internationaal een eigen regeling te maken, die uit den aard der zaak met de onze niet altijd overeenstemt. Het wordt gebruik in ieder scheepspapier te bedingen, dat naar deze York-Antwerp-rules, gelijk zij heeten, de omslag in averij-grosse zal geschieden. Waaruit nu het recht over dit instituut te putten, uit de congres-regeling, die nimmer tot wet is verheven, of uit de wet, die meestal op zij wordt gezet? Eindelijk: de regeling kan ook afkomstig zijn van een bepaalde autoriteit, die oorspronkelijk alleen eigen verhoudingen wilde vastleggen, maar wier voorschriften om het gezag, dat van haar uitgaat, overal worden nagevolgd. De minister van Waterstaat heeft b.v. algemeene voorschriften gegeven, die in acht genomen zullen worden bij de aanbesteding van werken ten behoeve van den Staat. Het is gewoonte geworden naar deze voorschriften in andere aanbestedings-contracten te verwijzen. Behooren zij niet tot het recht van deze contractueele verhouding? In al deze gevallen hebben wij met normen te doen, die de contractsverbindingen beheerschen niet krachtens het bevel der overheid maar op grond van de vrije onderwerping van partijen. Maar staan partijen niet juist zóó tegenover hen als tegenover het aanvullend recht van den wetgever, waarvan toch ook afwijking geoorloofd is. In beide gevallen treden partijen krachtens hun vrijen wil in een bijzondere rechtsverhouding tot elkaar; waartoe zij in hoofdzaak verplicht zullen zijn bepalen zij zelf, maar overigens wordt hunne verhouding beheerscht door een reeks van abstracte voorschriften, door anderen opgesteld, die automatisch door het aangaan der overeenkomst werking voor hen verkrijgen, zonder dat partijen zich al de bijzonderheden der regeling realiseeren. Is dus het een niet even goed recht als het ander, en is, als het eene (het contractueele) wèl wordt ingeroepen en nageleefd en gehandhaafd en het andere niet of niet dan bij uitzondering, het eerste niet het eigenlijk levende recht?
We zien iets dergelijks in het familierecht. Wie zal beweren, dat de bepaling van het burgerlijk wetboek, dat de vrouw haar
|130|
man gehoorzaamheid verschuldigd is, waarlijk recht is in Nederland? Niet omdat zij niet afdwingbaar zou zijn. Er zou wel een weg te vinden zijn, — als men wilde — om het voorschrift althans eenige realiteit te geven. Men zou de overtreding b.v. als een buitensporigheid kunnen beschouwen, die grond gaf voor een scheiding van tafel en bed. Toch is dat nimmer zelfs maar geprobeerd. Ook ten aanzien van het huwelijksgoederenrecht geldt wat ik van het contractenrecht zeide. Merkt men iets van de zoogenaamde onbekwaamheid der gehuwde vrouw buiten het gebied van het eigenlijke kapitaalbeheer? Wat weet een arbeidersvrouw er van of een vrouw uit den kleinen middenstand? De wet geeft den regel: algeheele gemeenschap van goed tusschen man en vrouw — partijen kunnen anders bedingen. Huwelijksche voorwaarden worden tusschen niet geheel ongefortuneerde lieden min of meer gewoonte. Nu is het nog zoover niet, maar het kàn zoover komen, dat er méér menschen huwen met dan zonder huwelijksche voorwaarden. Zou men dan nog meenen, dat het wettelijk huwelijksgoederenrecht het eigenlijke Nederlandsche recht voor deze verhouding was?
Het familierecht geeft ook een sterk voorbeeld van wat de rechtspraak soms van het wettelijk recht maakt. Ik spreek nu niet over de vraag, hoe de rechter tegenover de wet behoort te staan, maar over wat hij feitelijk doet. De uitkomst, die bestudeering der jurisprudentie geeft, is zacht gezegd — soms wel eenigszins anders dan men bij lezing der wet zou verwachten. Men denke aan het echtscheidingsrecht. De wet bepaalt, dat echtscheiding bij onderlinge toestemming niet is toegelaten. Toch is het bekend, dat het niet moeilijk is in Nederland in onderling overleg te scheiden, mits een der partijen zich maar de beschuldiging van overspel of kwaadwillige verlating laat welgevallen. Hoe komt dat? De zaak is zeer eenvoudig. In 1883 maakte de Hooge Raad uit, dat de regel, dat de bekentenis volledig bewijs is, ook in echtscheidingszaken geldt. Wanneer dus de vrouw den man van overspel beschuldigt, en deze het feit bekent, moet de rechter de echtscheiding uitspreken. Nog simpeler gaat de zaak, als de man eenvoudig wegblijft, verstek laat gaan, gelijk het heet. De leer van den Hoogen Raad werd door de lagere colleges aanvaard, ook in haar consequenties, zoo werd zelfs een echtscheiding uitgesproken tegen een man, die uitdrukkelijk tegen de beschuldiging protesteerde, maar er aan toevoegde, dat hij haar toch maar zou erkennen — hij wilde immers even graag van zijn vrouw af als zij van hem. Men kan deze rechtspraak betreurenswaardig vinden. Men kan als schrijver dezes van oordeel zijn, dat zij ook naar onze wet technisch niet juist is, toch moet men erkennen, dat zij zoozeer is ingeburgerd, dat het niet meer aangaat haar eenvoudig te negeeren en bij een beschrijving van ons echtscheidingsrecht te volstaan met opsomming der wettelijke gronden en toevoeging, dat zij bij overleg onderling
|131|
niet kan geschieden. Uit de wet alleen is het feitelijk geldende recht niet te kennen. Hoe moeilijk het is deze waarheid in het oog te houden, leert de toelichting tot het wetsontwerp, dat minister Regout indertijd voorstelde om aan wat ook hem een misbruik der jurisprudentie scheen een eind te maken. Hij zelf herinnert aan het feit, dat de rechtspraak van den Hoogen Raad algemeen is doordrongen, maar als hij ter ondersteuning van wat hij voorstelt een beroep doet op het buitenland, geeft hij een beschrijving van het daar geldende recht enkel maar uit de wet en verzuimt er rekening mee te houden, dat ook in Frankrijk b.v. langs omwegen wordt bereikt wat ook daar de wetgever verbiedt: de echtscheiding bij onderlinge toestemming. Wat ten onzent thans rechtens is, geldt nergens, heet het in de memorie. De minister vergat, dat hij ons werkelijk toegepast recht vergelijkt met de buitenlandsche wet, niet met het recht, dat rechtspraak en gewoonte van de wet hebben gemaakt. Zoozeer zit de leer: de wet is de eenige rechtsbron, den juristen in het bloed, althans den Nederlandschen. In Frankrijk is het anders. Daar is men zich van de groote beteekenis der rechtspraak voor het rechtsleven volkomen bewust.
Ik heb een enkel bijzonder sprekend voorbeeld gegeven om aan te toonen hoe men het levende werkelijke recht niet enkel uit de wet kan kennen, hoe daarvoor ook de jurisprudentie een nimmer te verwaarloozen bron is. Een enkel voorbeeld — er zouden er zeer vele aan toegevoegd kunnen worden. Voor den jurist zou dit echter onnoodig, voor den leek langwijlig zijn. Ik hoop met het weinige, dat ik aanvoerde, te kunnen volstaan om te doen zien, dat wie het recht wil kennen, zich niet tot bestudeering der wet mag bepalen, maar heeft na te gaan, wat rechtspraak en administratie, wat vooral de aan het recht onderworpenen zelf van de wet hebben gemaakt. Het recht een reëel verschijnsel, een macht in de samenleving — daarop wordt weer de nadruk gelegd. En gelijk zooeven ook hier: verplaatsing van het zwaartepunt voor het wetenschappelijk onderzoek, verandering ook van de waardeering van de wet. Voor de wetenschap niet de beschrijving en systematiseering van abstracte regels, maar het onderzoek der feiten van een bijzondere zijde der samenleving zelve, de rijke werkelijkheid, niet de droge abstractie. Wie eenmaal van dit levend water geproefd heeft, verlangt niet meer terug naar de dorre streek waar enkel het begrip heerscht. En de wet niet meer de norm, die gehoorzaamheid eischt, maar de samenvatting van wat in de werkelijkheid geschiedt — waarvan het vooral belangrijk is na te gaan, in hoeverre die samenvatting aan de werkelijkheid blijft beantwoorden. Het is wel een ander aspect.