De oude waan, dat alle recht in de wet te vinden is, dat recht en wet synoniem zijn, ligt verbroken.
Het leek zoo eenvoudig en zoo afdoende. Wat recht is, stelt de wetgever vast. Men kan er over twisten, hoe hij aan de regels komt, die hij verkondigt, of hij bij dien arbeid ethische normen volgt of enkel uitdrukking geeft aan wat hem door zekere machtsverhoudingen wordt opgelegd. Men kan van meening verschillen, of de aan de wetgeving deelnemende personen enkel neerschrijven, wat hun door de belangen hunner committenten wordt gedicteerd, of het hunne willekeur is, die over aanvaarding of verwerping, van een rechtsregel beslist, dan wel of zij slechts pogen te grijpen, wat hoogere regelen hun bevelen, — één ding scheen vast te staan, wat recht zal zijn, wordt enkel door hen uitgemaakt. Eerst de stempeling door den wetgever maakt regel tot recht, „positief recht”, zeide men vaak — naar de meening der meesten ten overvloede, alle recht was immers positief. Ter wille der oude traditie, die altijd wet en gewoonte als bronnen van recht had genoemd, werd ook aan deze een plaatsje in de leer der rechtsbronnen toegewezen. Maar met die enkele vermelding meende men meest genoeg gedaan te hebben, beslissingen van rechtsgeschillen op grond der gewoonte bleven zeldzaam, en de wetgever toonde voldoende zijn suprematie door de gewoonte enkel als rechtsbron te erkennen, indien de wet er naar verwijst. Wel waren er ten allen tijde, die aan die suprematie twijfelden, die bescheiden bedenkingen in het midden brachten of althans een enkele voorzichtige beperking van de almacht van den wetgever verdedigden — voor de groote meerderheid bleef zij onaantastbare overtuiging.
Een wetgeving, die trouwens in de eerste plaats de wetgeving zelf beheerschte en zoo omgekeerd uit die wetgeving weder nieuw voedsel zoog. Aan de bepaling dat de gewoonte alleen recht geeft, indien de wet er naar verwijst, herinnerden wij al. Ligt niet aan ons denkbeeld van codificatie, het samenbrengen van de regels omtrent een bepaalde stof in één alles omvattend wetboek dezelfde gedachte ten grondslag? Het burgerlijk wetboek zal al de regels omtrent de burgerrechtelijke verhoudingen bevatten, het wetboek van koophandel al de handelsrechtelijke. Doel van zulk een codificatie was niet alleen om een vastere omlijning van bestaande rechtsregels te geven, niet enkel om éénheid van recht, vooral ook om zekerheid te scheppen, wat in zich zou sluiten, dat aan iederen regel, niet in het wetboek gesanctioneerd, bindende kracht moest worden ontzegd. Is het niet uitdrukkelijk uitgesproken in onze wet,
|121|
houdende algemeene bepalingen van wetgeving, dat de rechter, die beweren zou, dat hij eenig geschil niet zou kunnen beslissen op grond van „stilzwijgen, duisterheid of onvolledigheid der wet”, zich aan rechtsweigering zou schuldig maken, dat dit een „voorwendsel” zou zijn? Ligt daarin niet, dat de wet voor ieder rechtsgeschil de oplossing klaar heeft? Is eindelijk het geheele instituut van de cassatie niet op dezelfde basis opgetrokken? De cassatie, die ten doel heeft eenheid te krijgen in de jurisprudentie over rechtsvragen, maar die een vernietiging van beslissingen van den lageren rechter door den Hoogen Raad enkel toelaat bij schending der wet. Een regel, die alleen verklaarbaar is, indien ieder rechtsgeschil tot een vraag van wetstoepassing is te herleiden. Deze opsomming zou voortgezet kunnen worden; ik hoop echter, dat dit niet noodig is om te doen zien, dat de overtuiging, die wet en recht identificeerde, ook was die van onzen wetgever, gelijk zij die was van vele andere wetgevers van vroeger en later tijd.
Men begrijpt den invloed, die van deze formuleering der gedachte door de wet zelve uitging. Alle recht is uit de wet te putten. De wet bevat ook bepalingen over zich zelve, de eerste daarvan was, dàt alle recht uit de wet is af te leiden. Wat wil men nog meer? Maar evenzeer is duidelijk, dat wie eenmaal aan de waarheid der uitspraak twijfelt, door de wet niet van haar juistheid wordt overtuigd. En die twijfel is in de laatste jaren alom gerezen, het recht zelf van de wet wordt een probleem. Het eerste punt, waaromtrent men tot andere inzichten kwam, was juist dat van de opslorping van het geheele recht door de wet. Overal drong de meening door, dat er recht is naast de wet, dat de wet niet is zonder hiaten, niet „lückenlos”, gelijk de Duitschers het heeten.
Het begon met een beschouwing van de verhouding van rechter en wet. De langzame gang der wetgeving drong tot meerdere vrijheid voor den rechter. Maar de vraag, in hoeverre deze hem veroorloofd was, bracht tot nadere bezinning over zijn taak. De rechter heeft de wet toe te passen, daarover was en is men het eens. Maar hoever gaat die verplichting, is dat zijn eenige taak en wat is dat eigenlijk „toepassen van de wet”? Tot op het fijne betoog van Oscar Bülow over Gesetz und Richteramt, dat nu alweer dertig jaar oud is, had men zich in de 19e eeuw met deze en dergelijke vragen weinig het hoofd gebroken. Men beschouwde het nu eenmaal als van zelf sprekend, dat de rechter niet anders deed dan den abstracten regel toepassen op het concrete geval. Zijn taak was het uitzoeken van het geval en het schuiven daarvan in het hokje, door den wetgever opgesteld. Automatisch kwam dan de gewenschte oplossing, de beslissing van het rechtsgeschil. Zuiver intellectueel werk alzoo, zonder eigen beoordeeling, eigen waardeering. Niemand heeft deze gedachte scherper geformuleerd dan Montesquieu: „Les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce la parole de la loi, des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer
|122|
ni la force ni la rigueur”. En wat van den rechter gezegd werd, gold ook voor de rechtswetenschap, voorzoover deze zich de voorlichting van den rechter, het oplossen van rechtsvragen, waarvan het antwoord niet maar eenvoudigweg uit de wet is af te lezen, ten doel stelt. Zij had niets anders te doen, dan de in de wet neergelegde gedachten nader uit te werken en toe te lichten — de wet te interpreteeren, gelijk het heet. Toen men echter tot nauwkeuriger analyse van ’s rechters taak kwam, bleek weldra anders.
Geven we een voorbeeld. De wet bepaalt, dat scheiding van tafel en bed kan worden uitgesproken op grond van buitensporigheden, door den eenen echtgenoot jegens de andere gepleegd. Wat zijn dat buitensporigheden? Volgens den Hoogen Raad: „handelingen onbestaanbaar met het begrip van huwelijkstrouw en met een dragelijk samenleven”, volgens een ander rechtscollege: „handelingen en bejegeningen van zoodanigen grievenden en krenkenden aard dat verdere samenleving onhoudbaar moet worden geacht”, of: „dat verdere goede verstandhouding redelijkerwijze niet kan worden verwacht”. Dat is dus nog interpretatie, nadere bepaling van het wettelijk begrip buitensporigheden. Maar wat doet de rechter nu, als hij dit voorschrift toepast? Enkel uitmaken, wat geschied is en de aldus vastgestelde feiten onder den wettelijken regel subsumeeren? Immers, neen, als hij heeft vastgesteld, b.v. dat de man voortdurend misbruik maakt van sterken drank, moet hij ook nog beslissen, of dat gedrag nu inderdaad is in strijd met een dragelijk samenleven, van grievenden en krenkenden aard. Hij moet dat gedrag waardeeren, het toetsen aan normen, die de wet hem niet geeft. Er is een behooren — en een rechtens be-hooren — dat niet in de wet is neergeschreven. Tusschen de beide deelen van de traditioneele taak van den rechter schuift zich een derde, het belangrijkste: de vaststelling van den regel, waaraan het gedrag van den betrokkene behoort te voldoen. Talrijk zijn de gevallen, waarin de wetgever door het gebruik van dergelijke ruime termen den rechter overlaat het eigenlijke recht te vinden. En het zijn niet maar enkele bijkomstige voorschriften, die zulk een rekbaren inhoud hebben, het zijn juist de fundamenteele regels van geheel ons verkeersrecht. Men denke aan het beginsel der goede trouw, dat het contractenrecht beheerscht. Wat die goede trouw eischt — de rechter zal het vaststellen. Van een verplichting, die bij overeenkomst is aanvaard, is men bevrijd, als men door overmacht in de vervulling daarvan is verhinderd. De oorlogstoestand dwingt thans dezen regel herhaaldelijk te gebruiken. Wanneer is er nu overmacht? „Wanneer men al datgene heeft verricht dat redelijkerwijze kan worden geëischt”, leert de heerschende leer. Wat echter bij iedere overeenkomst redelijkerwijze verlangd kan worden, het is stellig niet de wet, die het zegt, en het is op geen enkele wijze, door welk onderzoek van tekst of geschiedenis ook, uit de wet te halen. Eindelijk het begrip der schuld. Voor een
|123|
vordering tot schadevergoeding b.v. bij een automobiel-ongeluk zal de rechter hebben uit te maken of de aanrijding aan de schuld van den automobilist is te wijten. Wat onderzoekt hij daarvoor? Vooreerst stelt hij vast wàt er gebeurd is, met welke vaart de auto reed, of signalen gegeven zijn, of de chauffeur aan de goede zijde van den weg gebleven is en zoo meer. Maar de vaststelling van al deze feiten brengt de beslissing nog niet, daarvoor moet het gedrag van de aangesproken partij getoetst worden, gewaardeerd. De rechter zal hebben te bepalen, wat de automobilist behoorde te doen. Wie weet, van hoe fundamenteele beteekenis begrippen als schuld en goede trouw voor de rechtstoepassing zijn, zal inzien dat deze niet enkel in wetstoepassing kan bestaan. Dat geldt voor privaatrecht, maar ook in het strafrecht is, zij het op beperkter schaal, hetzelfde verschijnsel te constateeren. Naast den opzettelijken doodslag is het door schuld veroorzaken van den dood strafbaar gesteld. Wanneer echter een verzuim, een onhandigheid zoo ernstig moet worden afgekeurd, dat de dader voor het door hem veroorzaakt maar niet gewild gevolg met straf moet boeten, daarover bevat de wet geen regels.
En toch, men bedenke het, het is rechtspraak die in al deze gevallen van den rechter wordt gevraagd. Welke handelingen echtgenooten niet tegen elkander mogen plegen, waartoe contracteerende partijen tegenover elkander verplicht zijn, wanneer zij gedaan hebben wat zij moesten doen. welke zorg men in het algemeen voor eens anders goed en veiligheid behoort te hebben, dat zijn de vragen, die de rechter heeft te beslissen. Wie niet wil aannemen, dat het de bloote willekeur van den rechter is, die deze vragen beantwoordt, dat hij evengoed a als b zou kunnen zeggen, moet het bestaan van een recht naast of achter de wet erkennen. Een recht, normen, die voor den rechter niet door een ander orgaan als bevel zijn geformuleerd, maar die gevonden moeten worden. En dat het niet willekeur van den rechter is, die beslist, ja dat is een overtuiging, die men enkel kan uitspreken, niet kan bewijzen. Voor wien echter vaststaat, dat er een behooren is, een plicht, die niet kan afhangen van wat daarover achteraf door een derde naar willekeur wordt geoordeeld, zal tevens zeker zijn, niet alleen dat de normen voor ons handelen niet enkel door de wet worden gegeven, maar ook, dat die ongeschreven normen rechtsnormen kunnen zijn. Bij de rechterlijke beoordeeling speelt het recht achter de wet telkens door het wets-recht heen.
Heeft men dit eenmaal ontdekt, dan ziet men spoedig in, dat dit niet enkel bij de hier bedoelde voorschriften het geval is, maar eigenlijk overal, waar recht wordt toegepast. Vooreerst zijn er allerlei vragen, waarop de wetgever niet, zooals we tot nu bespraken, een zeer ruim gesteld antwoord geeft, waarvan de eigenlijke inhoud door den rechter wordt gevonden, maar waarop hij eenvoudigweg geen antwoord geeft. In het strafrecht geldt de regel
|124|
dat, als de wet zwijgt, de daad straffeloos is; is geen wettelijke regel aan te halen, die overtreden is, de dader gaat vrij uit, hoe afkeurenswaardig zijn daad moge zijn. In het privaatrecht daarentegen moet de rechter ieder geschil beslissen, het antwoord: de wet zwijgt en ik weet het ook niet, staat hem niet vrij. Een treffend voorbeeld van zulk een lacune in de wet geeft bij ons het internationaal privaatrecht, de regeling van de burgerrechtelijke verhoudingen tusschen de onderdanen van verschillende staten. Wij hebben over deze stof thans verschillende tractaten, tractaten die echter slechts enkele onderwerpen regelen, en waartoe lang niet alle beschaafde staten zijn toegetreden. Engeland en de Vereenigde Staten houden zich er buiten. Maar overigens? over heel deze omvangrijke materie, over de massa van rechtsvragen, waartoe het internationale verkeer tusschen de burgers van verschillende staten aanleiding geeft, over hun overeenkomsten, huwelijken en vererving bevat onze wet vier, zegge vier, algemeen gehouden, voorschriften. Er staat, dat den Nederlander zijne wetten betreffende den staat verbinden, ook als hij zich in het buitenland bevindt, d.w.z. dat de vraag of een Nederlander, die in het buitenland woont, meerderjarig is, of hij mag huwen, wiens toestemming daarvoor noodig is en zoo al meer, naar de Nederlandsche wet wordt beslist. Er staat verder, dat ten opzichte van onroerende goederen de wet geldt der plaats waar zij gelegen zijn, dat de vorm der handelingen wordt beoordeeld naar de wet der plaats waar zij zijn voltrokken. Eindelijk, dat het burgerlijk recht van het koninkrijk hetzelfde is voor vreemdelingen als voor Nederlanders zoolang niet uitdrukkelijk het tegendeel is bepaald. Verder niets. Met behulp van de analogie kan men nog tot de conclusie komen, dat ook voor den vreemdeling ten onzent de bepalingen omtrent den staat van zijn land gelden. Maar hoe te beslissen bij de bepaling van den inhoud van de contractueele verbintenissen: moet een koopovereenkomst tusschen een Duitscher en een Nederlander in Engeland gesloten in haar gevolgen beoordeeld worden naar Duitsch, Nederlandsch of Engelsch recht? Hoe het huwelijksgoederenrecht te beoordeelen: een Hollander trouwt een Amerikaansch meisje, heeft deze handeling ten aanzien van het vermogen de gevolgen, die onze wet voorschrijft of die, welke de wet van den staat waartoe de vrouw behoort, bevat? Hoe is het met het erfrecht? Op alle deze vragen, rechtsvragen, moet de rechter het antwoord vinden. Uit de wet kan hij het niet putten.
We spraken van analogische wetstoepassing. Ook daarin zit iets anders en meer dan het eenvoudig subsumeeren van een geval onder een regel, meer dan enkel intellectueel werk. Het is traditioneele wijsheid, dat men tot analogie zijn toevlucht mag nemen, als met de eigenlijke uitlegging der wet geen resultaat is te bereiken. De wetgever stelt dan een of anderen regel op, een den rechter voorgelegd geval valt onder dien regel niet, intusschen toont het
|125|
verwantschap met het wel geregelde — de rechter meent reden te hebben dien regel bij analogie toe te passen. Dit is in juridische zaken een zeer gebruikelijke wijze van redeneren. Wat blijkt echter als men deze handelswijze analyseert? Dit, dat de rechter om tot den nieuwen regel te komen eerst moet opklimmen tot een alge-meneren, waarvan het wetsvoorschrift het uitvloeisel is, om dan weder af te dalen tot de nieuwe norm, die hij opstelt. B.v. de wet geeft een regel voor Nederlanders. Of zij meerderjarig zijn moet beoordeeld worden naar de Nederlandsche wet. Maar stel nu omgekeerd: voor een Nederlandschen rechter rijst de vraag, of een Zwitser, die hier woont, meerderjarig is op zijn 20ste jaar, zooals de Zwitsersche wet bepaalt, dan wel op zijn 21ste, zooals in onze wet staat. De rechter neemt nu bij analogie aan, dat ook voor Zwitsers de bepalingen omtrent hun persoonlijken staat van hun nationale wet gelden, gelijk dat voor Nederlanders in de wet is gezegd. Maar op welken grond? Op geen anderen, dan dat hij vrijheid meent te hebben den regel van onze wet omtrent de Nederlanders tot een ieder, van welke nationaliteit hij zijn moge, uit te breiden. Maar of hij die vrijheid heeft, of hij dat te recht doet, zal in laatste instantie niet de wet — van wie wij immers onderstelden, dat zij zich over de zaak niet uitlaat — maar zijn eigen waardeering beslissen. Men ziet het verschil tusschen deze wijze van redeneeren en de gewone wijze van wetstoepassing. Bij de directe toepassing der wet wordt een concreet oordeel uitgesproken, dat feitelijk reeds in den abstracten regel der wet is vervat. Als de wet ieder, die zich aan diefstal schuldig maakt, strafbaar verklaart en de rechter maakt uit, dat Jan gestolen heeft, dan is zijne conclusie, dat Jan dus strafbaar is, al in het oordeel der wet opgesloten. Als de rechter de analogie gebruikt daarentegen, past hij een regel toe, die niet door de wet is uitgesproken noch door enkel logischen arbeid er uit is af te leiden. Andere normen dan die der wet beïnvloeden zijne beslissing, de vraag of de regel, dien hij uitbreidt, uitvloeisel is van een algemeene ongeschreven norm, dan wel bijzonder voorschrift, zal hem de analogie doen aanvaarden of verwerpen.
En eindelijk. Spreekt ook niet in wat men ten allen tijde als het bijzondere werk van den rechter en de hem voorlichtende rechtswetenschap heeft beschouwd, in de interpretatie de toetsing van het resultaat aan niet door de wet geformuleerde normen een groote rol? Zoodra men interpreteeren gaat, is het feitelijk gedaan met de leer, dat wet recht is. Keizer Justinianus — als ieder codificator geneigd de beteekenis der wet te overschatten — wist wel, wat hij deed, toen hij het schrijven van commentaren op zijn wetboek verbood. Wie het waagde dat gebod te overtreden, werd gestraft en zijn boeken werden verbrand. Alleen aan den wetgever, in casu den keizer zelf, zou het staan bij gerezen twijfel omtrent den zin dezer wet te beslissen. Hij wist wel wat hij deed
|126|
— immers iedere interpretatie voegt iets aan de wet toe. Over de methoden van uitlegging is veel getwist, het is hier niet de plaats dien twist op te halen — één ding staat wel vast: interpretatie der wet is niet het onderzoeken van de bedoeling van hen, die de wet maakten — hoe zou dit bij de veelhoofdige wetgevers, als wij thans kennen, mogelijk zijn? — het is een vaststelling van den zin der wet. Nu moge de een daarbij meer, de ander minder vrijheid laten aan het oordeel van den rechter, de een zich meer gebonden rekenen aan het spraakgebruik, de beteekenis der woorden van de wet in het dagelijksch leven, of de geschiedenis van het tot stand komen der bepaling, of de traditie, of welken factor dan ook. die bij het interpreteeren zijn invloed doet gelden — niemand kan ontkennen, dat bij de afweging der verschillende factoren bewust of onbewust de waardeering van het resultaat door den rechter, de toetsing daarvan aan niet in de wet geschreven normen, aan wat naar ’s rechters oordeel behoort recht te zijn, zijn invloed doet gelden. Dit vloeit weder hieruit voort, dat niemand in staat is een hiërarchie tusschen de verschillende factoren, die bij de interpretatie te pas komen, aan te geven, niemand nog heeft uitgemaakt, wanneer de woorden der wet. wanneer haar historie of doel den doorslag moeten geven. Wel zijn er — vooral ten onzent — die sterk aan de uitgesproken formuleering der wet hechten, maar ook zij moeten, indien de woorden niet duidelijk zijn, hun toevlucht tot andere middelen van interpretatie nemen, en ook voor hen geldt dus de conclusie, die ik aanwees. Het verschil tusschen hen en hunne tegenstanders is niets anders dan een verschil van min of meer, het is gradueel, niet principieel. Ook voor hen blijft waar, dat wetsinterpretatie voor een groot deel ander dan intellectueel werk is, dat de overtuiging omtrent wat behoort een overwegenden invloed doet gelden.
Wat wij opmerkten over het zoeken van het recht, waar de wetgever dat den rechter uitdrukkelijk opdraagt, geldt ook hier. In iedere rechtstoepassing ligt dit — alleen is de rechter nu eens meer, dan weer minder door de normen, die de wetgever formuleerde, gebonden. De wetgever beslist dan voor hem en hij heeft zich bij die beslissing neer te leggen, zich te houden binnen de perken, die de wet stelde.
Ziet men zoo de rechtstoepassing, dan is de taak van de rechtswetenschap, die haar voorlicht, ook een andere dan traditioneel werd geleerd. Er is niet één enkel gegeven: de wet en bewerking der wet is niet de eenige taak van de wetenschap. Taak is het zoeken van het recht, het vinden der rechtsnormen, de wet daarbij èn hulpmiddel èn grens. Hulpmiddel, voorzoover het oordeel, door den wetgever uitgesproken, van nut kan zijn bij het onderzoek van vragen waar hij zwijgt, grens, voorzoover een bindende uitspraak der wet het vrije onderzoek beperkt. Daarover zoo straks verder. Het is noodig. dat wij eerst nog een andere zijde der zaak bezien.