^|105|

Hoofdstuk 7

Beginselen van procesrecht en alternatieve geschilbeslechting

 

 

7.1 Inleiding

Kerkelijke geschilbeslechting geschiedt buiten de overheidsrechter om. In dit onderzoek wordt ze derhalve – ongeacht de eventuele juridische kwalificaties die men er verder aan geeft – geschaard onder de verzamelnaam ‘alternatieve geschilbeslechting’.¹

In verband met een ‘met voldoende waarborgen omringde rechtsgang’² rijst de vraag of bepaalde beginselen, waarvan de toepasselijkheid op het burgerlijk procesrecht vrij algemeen wordt aangenomen, ook gelden voor procedures van alternatieve geschilbeslechting. Aan de hand van de beginselen die uit art. 6 EVRM worden afgeleid, wordt hier nader op ingegaan.

Voor het beslechten van hun interne geschillen kunnen kerkgenootschappen aansluiting zoeken bij veel voorkomende vormen van alternatieve geschilbeslechting als arbitrage en bindend advies. In hoofdstuk 5 werd een voorbeeld gegeven van een kerkelijke arbitrageregeling. Voor andere – eveneens in hoofdstuk 5 behandelde – kerkelijke geschilbeslechtingsprocedures geldt, dat deze in beginsel als bindend advies kunnen worden gekwalificeerd.³

Mede met het oog hierop komen de figuren arbitrage en bindend advies aan de orde.⁴ Na een korte beschrijving, waarbij ook wordt gekeken naar toepasselijke beginselen van procesrecht, zullen deze twee vormen van geschilbeslechting met elkaar worden vergeleken.

Naast arbitrage en bindend advies wordt kort aandacht besteed aan het in opkomst zijnde mediation, hetgeen overigens niet zozeer een vorm van geschilbeslechting als wel een vorm van geschiloplossing is.⁵ Het is niet ondenkbaar, dat

1. Zie ook hierna noot 48.
2. Zie hoofdstuk 6 § 6.3.1.
3. Zie hoofdstuk 9 § 9.5.1.
4. Een andere reden is dat, ten aanzien van toepasselijke beginselen en de gehoudenheid om de overeengekomen alternatieve procedure te volgen, aan het eind van het hoofdstuk enkele verbanden kunnen worden gelegd met kerkelijke geschilbeslechting.
5. Het is bij mediation de bedoeling dat partijen gezamenlijk, zij het met de hulp van een mediator, tot een oplossing van het geschil komen, er is geen derde (of één partij) die de ‘knoop doorhakt.’

|106|

deze wijze van geschiloplossing ook binnen kerkgenootschappen terrein zal winnen.⁶

Aan het eind van het hoofdstuk zal nader worden ingegaan op de vraag of de genoemde beginselen – ook zonder dat er expliciet een juridische kwalificatie heeft plaatsgevonden – op de kerkelijke rechtsgang van toepassing (behoren te) zijn.

 

7.2 Artikel 6 EVRM

De fundamentele beginselen van het burgerlijk procesrecht die in de literatuur⁷ worden genoemd, zijn grotendeels geïncorporeerd in art. 6 EVRM.⁸ In dit onderzoek zullen de beginselen van dit artikel als uitgangspunt gelden.⁹ Het eerste lid van art. 6 EVRM luidt:

“Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De uitspraak moet in het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende de gehele terechtzitting of een deel daarvan, (…) (hier volgen enkele gevallen waarvoor uitzonderingen zijn toegestaan, ahsw)”

Allereerst een opmerking over de materiële reikwijdte van dit artikel. Er is onder andere sprake van ‘burgerlijke rechten en verplichtingen’. Men kan zich afvragen, wat daar onder moet worden verstaan. Vervolgens rijst de vraag, of er in

6. Zie bijv. Trouw, de Verdieping, 10 maart 2000.
7. Van Boneval Faure noemde ten aanzien van het burgerlijk procesrecht reeds in 1893 de volgende hoofdbeginselen: openbaarheid; lijdelijkheid van de rechter; het horen van beide partijen; onderzoek in twee instanties; toezicht op de rechtspraak door het rechtsmiddel van cassatie; verplichte vertegenwoordiging van de partijen; niet-kosteloze rechtspraak (R. van Boneval Faure, Het Nederlandsche burgerlijk procesrecht, 1e Deel, Leiden 1893, p. 107 e.v.).
Volgens Wesseling-van Gent gelden er van deze hoofdbeginselen nog slechts twee, t.w. het beginsel van hoor en wederhoor en dat van openbaarheid (E.M. Wesseling-van Gent, Minimumvereisten voor een civiele procedure, WPNR 5742 (1985) p. 399). Zij vult de genoemde beginselen vervolgens weer aan met: onpartijdigheid van de rechter, motivering van de beslissing, beslissing binnen een redelijke termijn (idem, p. 394). Zie ook Wesseling-van Gent (diss.), p. 107 e.v.
Zie voor (niet gelijkluidende opsommingen van) hoofdbeginselen van procesrecht voorts: Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 5; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 29; Stein en Rueb, Compendium, p. 19-38.
8. Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 27. Zie ook: Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 5. Heemskerk merkt terecht op, dat de beginselen al veel ouder zijn dan het verdrag, maar dat ze thans door de verdragssluitende staten zijn geformuleerd en erkend als rechten van de mens en als geldend recht.
9. Dat betekent dat bijvoorbeeld de partijautonomie, door veel schrijvers ook genoemd als een belangrijk beginsel van procesrecht, niet nadrukkelijk aan de orde zal komen. Zie hierover bijvoorbeeld: Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 5; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 42-45 (partijautonomie en lijdelijkheid van de rechter worden in nr. 42 aangeduid als twee kanten van dezelfde medaille); Stein en Rueb, Compendium, p. 22-29.

|107

het geval van kerkelijke geschillen óók gesproken kan worden van dergelijke burgerlijke rechten en verplichtingen.

Viering komt in zijn dissertatie over het toepassingsgebied van art. 6 EVRM tot de conclusie dat het bij burgerlijke rechten gaat om rechten die behoren tot het klassieke privaatrechtelijke terrein: rechten die behoren tot het personen- en familierecht, eigendomsrecht, verbintenissen uit overeenkomst en aanspraken die voortvloeien uit een onrechtmatige daad door een privé-persoon.

De opsomming is niet limitatief: ook andere aanspraken kunnen onder het bereik van art. 6 EVRM vallen, mits zij voldoende elementen bevatten om ze te kunnen herleiden tot het klassieke privaatrechtelijke terrein, bijvoorbeeld door een verband te leggen tussen het recht en de vermogensrechtelijke positie van de betrokkene.¹⁰

Plaatsen we dit in het licht van kerkelijke geschillen, dan kan er in bepaalde gevallen zeker gesproken worden van burgerlijke rechten (en m.m. ook van verplichtingen) in de zin van art. 6 EVRM. Gedacht kan worden aan geschillen inzake de eigendom van een kerkgebouw, arbeidsrechtelijke kwesties en de schending van de privacy van een kerklid.¹¹

 

Uit het eerste lid van art. 6 EVRM worden – hetzij direct, hetzij op grond van de jurisprudentie – de volgende beginselen afgeleid:
— toegang tot een bij de wet ingestelde rechterlijke instantie;¹²
— een eerlijke behandeling, waaronder begrepen zijn: het recht op hoor en wederhoor, het recht op gelijke proceskansen (‘gelijkheid der wapenen’ of ‘equality of arms’) en een deugdelijke motivering van rechterlijke uitspraken;¹³
— openbaarheid van de rechtspraak;¹⁴
— berechting binnen een redelijke termijn;¹⁵
— onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter.¹⁶

Art. 6 EVRM heeft in Nederland interne werking. Het werkt – zonder dat het eerst moet worden ‘getransformeerd’ – door in onze rechtsorde; daarmee strijdig nationaal recht vindt geen toepassing (zie art. 92-95 Grondwet).¹⁷ Het artikel

10. M.L.W.M. Viering, Het toepassingsgebied van artikel 6 EVRM, diss. Nijmegen, Zwolle 1994, p. 143. Zie over het begrip voorts: Wiarda, Overheidsrechter gepasseerd, p. 413 e.v.; Van Dijk en Van Hoof (1998), p. 392 e.v.
11. Zie ook: Lemmens, Rechtsbescherming, p. 69-73; Slump, Kerk, recht en samenleving, p. 69; B.P. Vermeulen, Interne rechtsgang en de gang naar de overheidsrechter, in: Welles, nietes, red. A.H. Blok e.a., Zoetermeer 2000, p. 80.
12. Smits (diss.), p. 17 e.v. (Smits spreekt hier over de burgerlijke rechter, hetgeen ook in deze studie het uitgangspunt zal zijn); Van Dijk en Van Hoof (1998), p. 418 e.v. en p. 457-458; Knigge (diss.), p. 11-16. Door deze schrijvers wordt in dit verband gewezen op de zaak Golder, EHRM 21 februari 1975, NJ 1975, 462 (E.A. Alkema) (Golder/Groot-Brittannië).
13. Smits (diss.), p. 81 e.v., Van Dijk en Van Hoof (1998), p. 428 e.v.
14. Smits (diss.), p. 139 e.v.; Van Dijk en Van Hoof (1998), p. 438 e.v.
15. Smits (diss.), p. 189 e.v.; Van Dijk en Van Hoof (1998), p. 442 e.v.
16. Smits (diss.), p. 241 e.v.; Van Dijk en Van Hoof (1998), p. 451 e.v.
17. Smits (diss.), p. 10-11; Van Dijk en Van Hoof (1998), p. 17.

|108|

heeft voorts rechtstreekse werking: ook de burger van een verdragsluitende staat kan zich beroepen op bepalingen van verdragen die naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden (zie art. 93 Grondwet).¹⁸

De bepaling kan slechts worden ingeroepen tegen verdragsstaten en heeft dus verticale werking.¹⁹ Hoewel horizontale werking (derdenwerking) niet met zoveel woorden is uitgesloten in het verdrag zelf, gaat Smits er op grond van niet-gepubliceerde uitspraken van de Europese Commissie²⁰ – waarbij klagers over individuen niet-ontvankelijk werden verklaard – in beginsel van uit dat art. 6 EVRM geen horizontale werking heeft.²¹

Het is mogelijk afstand te doen van het recht op toegang tot de burgerlijke rechter, al dient dit dan wél ondubbelzinnig en vrijwillig te geschieden.²²

De eerlijke behandeling van een rechtszaak houdt onder andere in, dat partijen gehoord worden.²³ Daartoe is bijvoorbeeld noodzakelijk dat partijen behoorlijk worden opgeroepen, zodat zij deugdelijk geïnformeerd worden over de inhoud van de zaak.²⁴ Partijen dienen in het geding gelijke kansen te krijgen om hun standpunten te verdedigen. Hierbij kan gedacht worden aan het horen van partijen in elkaars aanwezigheid, het recht op (rechts)bijstand, regels ten aanzien van het bewijsrecht en toegang tot dossiers en andere processtukken die van belang zijn voor de oordeelsvorming van de rechter. Dit gelijkheidsbeginsel wordt ook wel aangeduid met de term ‘equality of arms’. Ik wijs in dit verband op het Dombo-arrest, waarin het Europese Hof overweegt:

“The Court agrees with the Commission that as regards litigation involving opposing private interests, ‘equality of arms’ implies that each party

18. Smits (diss.), p. 10-11, waar wordt gewezen op de conclusie van A-G Biegman-Hartogh bij het arrest HR 30 november 1984, NJ 1985, 376 (WLH) (Van der Waart c.s./Man Chung Lam c.s.).
19. Smits (diss.), p. 11; Knigge (diss.), p. 8.
20. Er heeft in de procedure inmiddels een wijziging plaatsgevonden. Sinds de inwerkingtreding van het Elfde Protocol (op 1 november 1998) hoeft de klager zijn klacht niet meer eerst voor te leggen aan de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (die vervolgens moest beoordelen of de klacht kon worden voorgelegd aan het Europese Hof), maar kan hij zich rechtstreeks tot het Europese Hof wenden (Wiarda, Drie typen van rechtsvinding, p. 52).
21. Smits (diss.), p. 11. Smits noemt in dit verband (p. 12 voetnoot 42) ook de nationale jurisprudentie die in deze richting zou wijzen: HR 29 juni 1990, NJ 1991, 337 (EAA) (Trakzel/Gemeente Amsterdam). Zie in gelijke zin: Knigge (diss.), p. 8-9; Jacobs (diss.), p. 64-65. Zie over de ‘derdenwerking’ van het EVRM voorts: Van Dijk en Van Hoof (1998), p. 22 e.v.
22. Smits (diss.), p. 79.
23. Het horen van beide partijen was volgens Van Boneval Faure reeds een algemeen erkend beginsel, zonder welke het uitspreken van een juist oordeel niet mogelijk is. Het beginsel moet ruim worden toegepast: “Beide partijen moeten niet alleen gehoord, maar beide even volledig gehoord worden, en geene tot het proces en tot beider belang betrekkelijke handeling moet bij den rechter buiten tegenwoordigheid van een hunner verricht worden.” (R. van Boneval Faure, Het Nederlandsche burgerlijk procesrecht, 1e Deel, Leiden 1893, p. 116). Zie voorts: Wesseling-van Gent (diss.), p. 110-113; Smits (diss.), p. 89-107; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 5; Knigge (diss.), p. 17-19; Burgerlijke Rechtsvordering, E.M. Wesseling-van Gent, art. 19 aant. 1. Zie met betrekking tot de herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken: MvT, Tweede Kamer 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 50 over artikel 19 (1.3.1) Rv., waarin het recht op hoor en wederhoor is vastgelegd: “Het gaat om een beginsel dat zo essentieel is dat het in het wetboek niet mag ontbreken.”
24. Smits (diss.), p. 91-93. Wesseling-van Gent (diss.), p. 112, merkt op dat partijen behoorlijk dienen te worden opgeroepen, aangezien zij anders niet kunnen worden gehoord.

|109|

must be afforded a reasonable opportunity to present his case – including his evidence – under conditions that do not place him at substantial disadvantage vis-à-vis his opponent.”²⁵

De uitspraak dient te worden gemotiveerd zodat deze op zijn juistheid beoordeeld kan worden.²⁶

 

In verband met een eerlijke behandeling dringt het beginsel hoor en wederhoor zich wel het meest op: dit beginsel is zonder meer ook van toepassing op de kerkelijke geschilbeslechting.

Ik noem hier achtereenvolgens enkele gevallen waarin de burgerlijke rechter zich hierover uitlaat.²⁷

In een kort geding²⁸ uit 1944 overweegt de president van de rechtbank naar aanleiding van de schorsing van enkele predikanten van de Gereformeerde Kerk te Groningen – nadat hij heeft vastgesteld dat de vergaderingen waarin deze besluiten zijn genomen niet wettig waren vanwege strijd met de kerkorde – het volgende:

“daargelaten nog, dat in strijd met alle recht en gereformeerd beginsel de eischeres (de kerk, ahsw) de gedaagden niet gehoord heeft over wat hun ten laste is gelegd.”²⁹

Wegens schending van het beginsel hoor en wederhoor door de kerkenraad werd door de President van de Rechtbank Dordrecht³⁰ beslist dat de kerkenraad een nieuwe gemeentevergadering moest beleggen waarin een ontslagen predikant de

25. EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994, 534 (HJS en EJD). Zie ook de noot bij dit arrest (EJD) waarin nader wordt ingegaan op ‘gelijkheid der wapens.’ Zie voorts: Smits (diss.), p. 107-127; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 5; Van Dijk en Van Hoof (1998), p. 430-432; Knigge (diss.), p. 17; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 32.
Men kan hier overigens ook andere indelingen hanteren. Wesseling-van Gent (diss.), p. 110-111, onderscheidt bij de behandeling van het beginsel hoor en wederhoor twee aspecten: enerzijds het recht van de aangevallene om zich te verdedigen, anderzijds het evenwicht tussen partijen. Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 32, scharen het gelijkheidsbeginsel onder het beginsel hoor en wederhoor, terwijl Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 5, beide beginselen laat samenvallen.
26. Wesseling-van Gent (diss.), p. 117-120; Smits (diss.), p. 127-138; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 5; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 40; Burgerlijke Rechtsvordering, E.M. Wesseling-van Gent, art. 30 aant. 1; MvT, Tweede Kamer 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 61, art. 30 (1.3.11) Rv. Zie bijv. ook HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7 (Stichting Finkenburgh/Van Mansum).
27. Zie voorts: Rb. Winschoten 18 november 1925, NJ 1925, p. 1288 (Van Bentum/Vrije Evangelische Gemeente Winschoten); Pres. Rb. Maastricht 20 oktober 1945, NJ 1944/45, 746 (scheuring Gereformeerde Kerk Maastricht); Pres. Rb. Groningen 22 november 1995, KG 1996, 18 (tuchtmaatregel gemeentelid Gemeenschap van Gelovigen); Pres. Rb. Zwolle 1 februari 2002, KG nr. 70866/KG ZA 01-466, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AD 8785 (ds. De B./classis Amersfoort Christelijke Gereformeerde Kerken).
28. Pres. Rb. Groningen 12 oktober 1944, NJ 1944/45, 744 (schorsing gereformeerde predikanten).
29. Zie hierover o.m. Bouwman, Gereformeerd kerkrecht, p. 622: “Noodig is het ook, dat de aangeklaagde gehoord wordt, en hem ruimschoots gelegenheid gegeven wordt, zich te verantwoorden en te verdedigen. Ongehoord iemand veroordelen is ten zeerste af te keuren.”
30. Pres. Rb. Dordrecht 15 december 1983, KG 1984, 16 (ontslag predikant Molukse Evangelische Kerk).

|110|

gelegenheid moest worden geboden om zijn standpunt tegenover de gemeente uiteen te zetten.

In verband met de ontzetting uit het ambt van een predikant en een aantal kerkenraadsleden zonder hen te horen, overweegt de President van Rechtbank Breda:³¹

“Bovendien, doch zeker niet in de laatste plaats, moet ook bij het opleggen van kerkelijke tuchtrechtelijke maatregelen gelden het grondbeginsel van ieder tuchtrecht dat de betrokkene moet worden gehoord en het recht moet hebben zich te verdedigen.”

We zien in de genoemde gevallen dat het gaat om tuchtmaatregelen. Met name in tuchtzaken dient zeer zorgvuldig met de belangen van de betrokkenen te worden omgegaan. Met betrekking tot de ingrijpendheid van een tuchtmaatregel wordt door de Rechtbank Utrecht³² overwogen:

“Daarbij verdient opmerking dat het afzetten van een kerkelijke ambtsdrager bij wijze van tuchtmaatregel een besluit is dat diep ingrijpt in het persoonlijk, kerkelijk en maatschappelijk leven van de betrokkene, zodat aan de totstandkoming daarvan hoge eisen van zorgvuldigheid gesteld moeten worden.
Hoewel de burgerlijke rechter bij toetsing van kerkelijke besluiten terughoudendheid past, dient het ontslagbesluit van een ambtsdrager in ieder geval de toets van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor te kunnen doorstaan.”

Het beginsel van hoor en wederhoor is echter niet alleen van belang bij tuchtzaken: ook bij de besluitvorming omtrent andere (organisatorische) zaken komt het aan de orde. In een kort geding³³ is uitgemaakt dat het horen van degenen die direct belang hebben bij bepaalde besluiten zo’n algemeen rechtsbeginsel is dat het ook in het onderhavige geval gelding heeft. Het ging hier om een wijziging in de te houden kerkdiensten bij een hervormde gemeente: de diensten die eiseressen gewend waren te bezoeken, zouden komen te vervallen.

De president overweegt dat de centrale kerkenraad die dit besluit heeft genomen een zekere beleidsvrijheid heeft bij het uitoefenen van zijn bevoegdheid, echter:

 

“Zulks laat evenwel onverlet dat de burgerlijke rechter onder omstandigheden bevoegd is in te grijpen, zeker als het min of meer beheersmatige kwesties betreft, zoals in dit geval. Het beginsel dat degenen wier belangen bij een (mogelijk) besluit zijn betrokken in het kader van een zorgvuldige voorbereiding van dat besluit in de gelegenheid worden gesteld hun zienswijze kenbaar te maken (curs. ahsw), dient te worden aangemerkt

31. Pres. Rb. Breda 11 juni 1987, KG 1987, 265 (conflict Noodgemeente Protestantse Molukse Kerk).
32. Rb. Utrecht 9 april 1997, rolnr. 28616/HA ZA 94-338, ongepubliceerd (tuchtmaatregelen Molukse Evangelische Kerk).
33. Pres. Rb. Zwolle 7 augustus 1998, KG 1998, 240 (Oudshoorn/Hervormde Gemeente Zwolle).

|111|

als zo’n algemeen rechtsbeginsel, waaraan ook in gevallen als deze moet worden voldaan.”³⁴

Het beginsel van gelijke proceskansen komt – zijdelings – aan de orde in een kort geding³⁵ waarin een christelijke gereformeerde predikant een schorsingsbesluit aanvecht. De predikant heeft zich naar aanleiding van de tegen hem door de classis getroffen maatregelen[36] laten bijstaan door een advocaat. De president overweegt:

“(…) dat [eiser] (ds. De B., ahsw) in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat hij zich bij dit kerkrechtelijk geschil heeft laten bijstaan door een advocaat, mede gelet op het feit dat beginselen van behoorlijke procesorde medebrengen dat rechtsbijstand mogelijk moet zijn.”

In datzelfde geding komt ook het motiveringsvereiste aan de orde. Vaststaat namelijk, dat ten aanzien van enkele feiten en omstandigheden waarop de classis de schorsing van de predikant mede heeft gebaseerd, wordt verwezen naar anonieme bronnen, terwijl de inhoud van deze bezwaren de predikant onbekend is.

De president hierover:

“Van een besluit als het onderhavige, dat voor de betrokkene zeer ingrijpend is, mag evenwel worden verlangd dat het zodanig is gemotiveerd, met vermelding van de feiten en de bronnen waarop het is gebaseerd, dat het controleerbaar is en dat voldoende inzicht wordt gegeven in de daaraan ten grondslag liggende gedachtengang. (Ook) dit kan worden beschouwd als een universeel geldend rechtsbeginsel, dat geacht moet worden binnen het kerkelijk recht gelding te hebben. (…) Dat het besluit zelf uitvoerig is gemotiveerd maakt het voorgaande, anders dan namens de classis is betoogd, niet anders.”

Openbaarheid van de rechtspraak brengt mee dat men kan zien dat er ‘recht’ gedaan wordt.³⁷ Er wordt onderscheid gemaakt tussen openbaarheid van de behandeling en openbaarheid van de uitspraak. De uitspraak dient in het openbaar plaats te vinden, doch gedurende de terechtzitting kan het publiek en de pers – in de aangegeven gevallen – de toegang worden ontzegd.

34. De president schort de effectuering van het besluit op, totdat in de kerkelijke procedure is beslist op het door de eiseressen ingediende bezwaarschrift. In dit geval vernietigt de generale commissie voor de behandeling van bezwaren en geschillen in de Nederlandse Hervormde Kerk het besluit van de centrale kerkenraad vanwege het feit dat er te weinig rekening is gehouden met alle betrokken belangen (Beslissing GCBG 14/9830 september 1999).
35. Pres. Rb. Zwolle 1 februari 2002, KG nr. 70866/KG ZA 01-466, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AD 8785 (ds. De B./classis Amersfoort Christelijke Gereformeerde Kerken).
36. Eerst een ‘tijdelijke ontheffing’ (volgens de classis geen tuchtmaatregel maar een ordemaatregel), vervolgens een schorsing (hetgeen wel geldt als een tuchtmaatregel).
37. Wesseling-van Gent (diss.), p. 114-117; Smits (diss.), p. 139-188; Burgerlijke Rechtsvordering, E.M. Wesseling-van Gent, art. 27 aant. 1 en art. 28 aant. 1; MvT, Tweede Kamer 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 57-59, inzake art. 27 (1.3.9) Rv. over openbaarheid van de terechtzitting, art. 28 (1.3.10) Rv. over openbaarheid van de uitspraak.

|112|

In het geval van alternatieve geschilbeslechting wordt doorgaans evenwel geaccepteerd dat er geen sprake is van openbaarheid van behandeling en uitspraak.³⁸

De redelijke termijn waarbinnen de zaak moet worden behandeld, kan niet absoluut worden vastgesteld: van geval tot geval moet worden beoordeeld of dit beginsel in acht is genomen.³⁹

In hoofdstuk 6 kwam reeds aan de orde dat ook bij kerkelijke geschilbeslechting de redelijke termijn een rol speelt. We zien in de rechtspraak voorbeelden van gevallen dat de burgerlijke rechter, ondanks het bestaan van een interne rechtsgang, de eiser in kort geding ontvankelijk verklaart wanneer deze rechtsgang geen mogelijkheid biedt voor een snelle rechtspleging.⁴⁰

 

Inzake de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter kan gesteld worden dat het eerste beginsel – de onafhankelijkheid – een middel is om het tweede – de onpartijdigheid – te bereiken.⁴¹

Smits drukt het als volgt uit:

“onafhankelijkheid beoogt eerlijke rechtspraak, onpartijdige rechtspraak is eerlijke rechtspraak.”⁴²

Ter voorkoming van partijdige rechtspraak bestaat er een mogelijkheid tot wraking. Art. 36 Rv.⁴³ bepaalt daaromtrent:

“Op verzoek van een partij kan elk van de rechters die een zaak behandelen, worden gewraakt op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden.”

Wat betreft de rechtspraak van het Europese Hof over dit beginsel kan gewezen worden op de (straf)zaak Hauschildt/Denemarken.⁴⁴ Van belang is of de rechter in hoger beroep zich in een eerder stadium heeft uitgesproken over aspecten van de schuldvraag die weinig verschillen van de aspecten waarover hij thans moet oordelen. De vrees dat de rechter partijdig zal zijn, moet objectief gerechtvaardigd

38. Zie ook de paragrafen 7.3, 7.5 en 8.6.
39. Smits (diss.), p. 204-240; Knigge (diss.), p. 20; vgl. MvT, Tweede Kamer 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 51 over art. 20 (1.3.2.) Rv.; EHRM 23 juni 1993, NJ 1995, 397 (EJD) (Ruiz-Mateos/Spanje). Zie ook HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721 (JdH) (strafzaak G. te U.), waarin de Hoge Raad regels en uitgangspunten formuleert met betrekking tot de redelijke termijn van art. 6 EVRM.
40. Zie hoofdstuk 6, § 6.3.2.
41. E.M. Wesseling-van Gent, Minimumvereisten voor een civiele procedure, WPNR 5742 (1985), p. 395; Wesseling-van Gent (diss.) p. 113-114; Smits (diss.), p. 246; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nrs. 5 en 27. Zie over verschillende benaderingen van het begrip onafhankelijkheid voorts: Snijders, Ynzonides en Meijer (2002) nr. 36, waar onafhankelijkheid van de rechter ten opzichte van partijen wordt aangeduid als onpartijdigheid.
42. Smits (diss.), p. 247.
43. De tekst is gelijk aan het oude art. 29 Rv. Zie over het huidige artikel 36 (1.4.1): MvT, Tweede Kamer 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 66-67; Burgerlijke Rechtsvordering, A. Hammerstein, art. 36 aant. 1 en 2.
44. EHRM 24 mei 1989, NJ 1990, 627 (PvD) (Hauschildt/Denemarken).

|113|

kunnen worden.⁴⁵ Ook de schijn van partijdigheid van de rechter moet worden vermeden.⁴⁶

In het kader van een onpartijdige rechtspraak op kerkelijk terrein wijs ik op een uitspraak van het Hof ’s-Gravenhage,⁴⁷ waarin hervormde gemeenten (eiseressen) stellen dat de generale commissie voor de behandeling van bezwaren en geschillen onvoldoende onafhankelijk zou zijn. Het hof gaat daar echter niet in mee en overweegt in dat verband onder meer:

“(…) de enkele omstandigheid dat de leden van de Commissie, lidmaten van de Kerk, door één der procespartijen zijn benoemd als – naar aannemelijk is – daartoe in het bijzonder gekwalificeerd, onder meer uit hoofde van hun onafhankelijkheid, onvoldoende is voor de stelling van de Gemeenten, (…)”

Het hof overweegt vervolgens dat art. 7:904 BW ook van toepassing is op partijbeslissingen, en dat het enkele feit dát het om een partijbeslissing gaat, deze niet aantastbaar doet zijn.

 

7.2.1 Samenvattende conclusie

Aan de hand van art. 6 EVRM zijn enkele fundamentele beginselen onderscheiden die van toepassing zijn op het burgerlijk procesrecht. Het gaat hierbij om het recht op toegang tot de overheidsrechter, een eerlijke behandeling (waaronder begrepen zijn het recht op hoor en wederhoor, het recht op gelijke proceskansen en de motivering van de uitspraak), openbaarheid van de rechtspraak, berechting binnen een redelijke termijn en onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter. Hierbij zijn voorbeelden uit de rechtspraak aangehaald waarbij fundamentele beginselen van procesrecht ook op de kerkelijke rechtsgang van toepassing werden geacht. Aan de orde kwamen in dat verband hoor en wederhoor, gelijke proceskansen, het motiveringsvereiste, de behandeling binnen een redelijke termijn en de onpartijdige rechtspraak.

45. Zie over de ‘objectieve’ en de ‘subjectieve’ onpartijdigheid Van Dijk en Van Hoof (1998), p. 454. Bij de subjectieve benadering gaat het om de persoonlijke onpartijdigheid van leden van het rechtsprekend college, welke wordt verondersteld zolang het tegendeel niet is bewezen. Bij de objectieve benadering gaat het onder andere om de wijze waarop het rechtsprekend college is samengesteld. Bestaat er met het oog hierop aanleiding tot twijfel met betrekking tot de onpartijdigheid van het college (of een lid daarvan), dan leidt dat, zelfs wanneer er subjectief bij de persoon in kwestie geen concrete aanwijzing is voor partijdigheid, reeds tot een ontoelaatbare aantasting van het vertrouwen dat men binnen een democratische samenleving in een rechter mag stellen.
46. Zie voor nationale (civielrechtelijke) jurisprudentie bijvoorbeeld Rb. Dordrecht 6 augustus 1997, NJ 1997, 713 (Kooper/Stichting Woonrecht); Rb. Leeuwarden 19 februari 1999, NJ 1999, 813 (Robroek); Rb. Haarlem 12 maart 1999, NJ 1999, 812 (Hotel Maatschappij Schiphol); Rb. Maastricht 8 april 1999, NJ 1999, 514 (wraking rechter in arbeidsrechtelijk geschil).
 Zie voorts: Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 5.
47. Hof ’s-Gravenhage 7 maart 2002, rolnr. 00/641, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AE 1907 (Hervormde Gemeente Aarlanderveen c.s./Nederlandse Hervormde Kerk).

|114|

 

7.3 Alternatieve geschilbeslechting

Partijen zijn, wanneer er een geschil ontstaat, niet per definitie aangewezen op de burgerlijke rechter. Zij kunnen er voor kiezen om hun geschil te (laten) beslechten in een alternatieve procedure. In deze studie worden alle geschillen die niet door een overheidsrechter worden beslecht, geschaard onder de alternatieve geschilbeslechting.⁴⁸ Tenzij anders aangegeven valt in dit verband ook mediation onder deze verzamelnaam, al is het strikt genomen juister om te spreken van geschiloplossing.⁴⁹

In verband met de eventuele keuzemogelijkheid die partijen ten aanzien van geschilbeslechting hebben, is art. 17 van de Grondwet van belang. Hierin wordt bepaald dat niemand tegen zijn wil kan worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent. Uit de formulering van dit artikel kan reeds worden afgeleid dat men afstand kan doen van het recht op toegang tot de burgerlijke rechter zoals art. 6 EVRM dat toekent.⁵⁰

48. In gelijke zin: Jacobs (diss.), p. 2. Vgl. P. Sanders, Alternatieve geschillenbeslechting, Ars Aequi 47 (1998) 5 p. 113-114, waar hij het standpunt dat arbitrage kan worden gezien als alternatief voor overheidsrechtspraak en daarmee onder het begrip ADR (Alternative Dispute Resolution) valt, op zich niet onjuist acht.
Naast de term ‘alternatieve geschilbeslechting’ (ook wel aangeduid als ADR) komt het begrip ‘particuliere rechtspraak’ voor. Pels Rijcken schaart onder dit laatste arbitrage en bindend advies, doch heeft, vanwege het ontbreken van de waarborgen die bij arbitrage wél door de wetgever zijn vastgelegd, bezwaren tegen het bindend advies als middel tot berechting van rechtsgeschillen (L.D. Pels Rijcken, Bindend advies als middel tot beslechting van rechtsgeschillen, NJB 1986/33, p. 1053-1056, zie m.n. p. 1055). Volgens Hugenholtz/Heemskerk zijn arbitrage, bindend advies en mediation alle drie vormen van alternatieve geschilbeslechting (c.q. ADR) (Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 202a). Sanders merkt op dat het in Engeland en de VS gebruikelijk is om arbitrage onder ADR te scharen, maar dat dit in Nederland niet het geval is. Volgens Sanders vallen hier te lande alleen die alternatieven onder ADR die niet tot een bindende beslissing van een neutrale derde leiden. Arbitrage valt daarbuiten (P. Sanders, ADR Principles and Practice, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2000, afl. 2, p. 40). (Zie echter ook het hierboven genoemd standpunt van Sanders in Ars Aequi.) In de Beleidsbrief ADR 2000-2002 wordt zowel arbitrage als bindend advies tot ADR gerekend (Beleidsbrief ADR, Tweede Kamer, 1999-2000, 26 352, nr. 19, p. 4). Hierin wordt overigens de term geschilafdoening gehanteerd, waaronder zowel geschilbeslechting als geschiloplossing valt.
Mediation, waarbij de nadruk ligt op onderhandelingen tussen beide partijen, valt in ieder geval niet aan te merken als een vorm van ‘rechtspraak’, maar wordt door sommige schrijvers wel een vorm van (alternatieve) geschilbeslechting genoemd (zie o.m. Stein en Rueb, Compendium, p. 245; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 202a).
49. Zie voetnoot 5 van dit hoofdstuk.
50. C.J. Bax, Artikel 17, in: De Grondwet. Een systematisch en artikelsgewijs commentaar, A.K. Koekkoek (red.), Deventer 2000, p. 216; Smits (diss.), p. 79; Jacobs (diss.), p. 65; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 378. (Destijds) anders: W.H. Heemskerk, bindend advies en arbitrage, in: Een goede procesorde (Haardt-bundel), red. W.H. Heemskerk e.a., Deventer 1983, p. 225-238. Heemskerk komt op p. 230 onder aanhaling van enkele andere schrijvers tot de conclusie: “Nu het bindend advies niet op de wet berust, mag uit het voorgaande de conclusie worden getrokken dat het onzuiver bindend advies en de daarop gerichte overeenkomst in strijd met de Grondwet zijn.”
Met een ‘onzuiver bindend advies’ wordt gedoeld op een vorm van rechtspraak, terwijl men met een ‘zuiver bindend advies’ doelt op het geval dat partijen zich, vanwege een onduidelijkheid of leemte in het contract, bij voorbaat binden aan het oordeel van een derde die opdracht krijgt tot de aanvulling van de overeenkomst of het bepalen van (een deel van) de inhoud van de overeenkomst (zie: Heemskerk, t.a.p., p. 227; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 213; Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 40; Stein en Rueb, Compendium, p. 268). ➝

|115|

Dit is bijvoorbeeld aan de orde wanneer partijen overeenkomen dat zij hun eventuele geschillen zullen beslechten middels arbitrage of een bindend advies.⁵¹ Met de keuze voor alternatieve geschilbeslechting doen partijen in beginsel ook afstand van de waarborgen die art. 6 EVRM toekent.⁵²

Jacobs meent evenwel dat art. 6 EVRM ‘reflexwerking’ heeft voor wat betreft de toetsing van een bindend advies of een arbitraal vonnis door de burgerlijke rechter, aangezien aangenomen mag worden dat deze in zijn denken ten aanzien van beginselen van procesorde is beïnvloed door het artikel.⁵³ Dit lijkt mij zeker het geval. Voor sommige beginselen – bijvoorbeeld het beginsel van hoor en wederhoor – is die ‘reflexwerking’ zelfs zeer sterk te noemen.

Niettemin wordt bij alternatieve geschilbeslechting juist geaccepteerd dat niet steeds alle beginselen onverkort van toepassing zijn: er wordt in dat geval voorrang gegeven aan effectiviteit in plaats van aan procedurele waarborgen.⁵⁴ Brenninkmeijer merkt op dat de beginselen van procesrecht ieder voor zich geen absolute betekenis hebben en dat bovendien een onderlinge afweging en plaatsbepaling plaatsvindt, waarbij ook gelet wordt op de eigen aard van het rechtsgebied waarop men het procesrecht toepast.⁵⁵

Met het oog op de gelijkheid van partijen wijst Jacobs erop, dat in het bestuursprocesrecht, waarbij de overheid kan worden aangemerkt als de machtigste partij, het beginsel van de ongelijkheidscompensatie geldt. Die compensatie vindt onder andere plaats door een minder formele rechtsgang en een actieve opstelling van de geschilbeslechter. Dit is bij alternatieve procedures voor consumenten ook het geval. In het civiele recht bestaat in beginsel juist de lijdelijkheid van de rechter.⁵⁶

➝ Polak, Meijknecht, Stein en Rueb bestrijden het standpunt van Van Heemskerk over de interpretatie van art. 17 van de Grondwet (J.M. Polak, Het bindend advies in het Nederlandse recht, Tijdschrift voor Privaatrecht 1985, p. 759; P.A.M. Meijknecht, Het bindend advies in de ban? Tijdschrift voor Consumentenrecht 1986, p. 195; Stein en Rueb, Compendium, p. 269).
Het bindend advies heeft inmiddels wél een wettelijke grondslag (titel 15 Boek 7 BW) zodat genoemd argument van Heemskerk tegen deze vorm van geschilbeslechting nu althans niet meer opgaat.
51. Wiarda, Overheidsrechter gepasseerd, p. 427-428; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 202; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 378.
Smits (diss.), p. 80, wijst erop, dat aan de vereisten van artikel 6 EVRM dient te worden voldaan wanneer de overheid een alternatieve procedure dwingend voorschrijft, aangezien er dan geen sprake is van vrijwilligheid.
52. Wiarda, Overheidsrechter gepasseerd, p. 427-428; Jacobs (diss.), p. 65-70.
53. Jacobs (diss.), p. 64.
54. Vgl. Jacobs (diss.), p. 84.
55. A.F.M. Brenninkmeijer, Algemene beginselen van behoorlijke geschillenbeslechting, in: Geschillenbeslechting naar behoren, M.V. Polak (red.), Deventer 1998, p. 20.
56. Jacobs (diss.), p. 90. Voor een nuancering van die lijdelijkheid verwijs ik naar J.E. Bosch-Boesjes, Lijdelijkheid in geding, diss. Groningen, Deventer 1991, p. 225 e.v. Zie met betrekking tot het nieuwe burgerlijk procesrecht: MvT, Tweede Kamer 1999-2000, 26 855 nr. 3, p. 5 en 6, waar wordt opgemerkt dat het gewicht dat aan het beginsel van lijdelijkheid toekomt minder groot is dan voorheen. Ter illustratie wijs ik in dat verband op art. 22 (1.3.4) Rv., waarin bepaald is dat de rechter partijen kan bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bescheiden over te leggen. Zie voorts: Stein en Rueb, Compendium, p. 22-29; H.D. van Wijk, W. Konijnenbelt en R.M. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Den Haag 1999, p. 572-574. Op p. 574 wordt daar overigens opgemerkt dat de ➝

|116|

Alternatieve procedures voldoen veelal niet aan het beginsel van openbaarheid: vaak is hier sprake van niet-openbare zittingen en uitspraken, hetgeen een reden kan zijn om voor een dergelijke procedure te kiezen.⁵⁷ Andere voordelen die in de literatuur worden genoemd zijn een snelle procesgang, minder formaliteiten en specifieke deskundigheid.⁵⁸

Er vallen ook enkele nadelen te noemen. Juist vanwege het ontbreken van de openbaarheid, komt de controle van de uitspraken door ‘het publiek’ te vervallen. Tevens kan de sturende functie die de ‘reguliere’ jurisprudentie heeft, bijvoorbeeld door invulling van vage normen door de overheidsrechter, ten aanzien van bepaalde zaken niet meer worden vervuld wanneer deze aan een alternatieve procedure worden onderworpen.⁵⁹ Voorts kunnen er problemen bestaan met het afdwingen van medewerking aan de alternatieve procedure en met het afdwingen van de uitkomst.⁶⁰ Het laatstgenoemde nadeel geldt in ieder geval niet voor arbitrage; zie over de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis art. 1062 Rv.⁶¹

Op drie vormen van alternatieve geschilbeslechting zal ik in enkele subparagrafen – op hoofdpunten – verder ingaan. Het gaat daarbij om arbitrage, bindend advies en mediation.

 

7.3.1 Arbitrage

Bepalingen inzake arbitrage zijn vastgelegd in het vierde boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.⁶²

➝ overheid de burger steeds meer als een gelijkwaardige partij gaat zien en dat er daardoor in de toekomst wellicht meer van de burger gevergd zal worden.
57. Jacobs (diss.), p. 82.
58. L.F.D. ter Kuile, Terreinverlies voor de rechterlijke macht? In: De rechter aan de kant, Zwolle 1992, p. 182; Jacobs (diss.), p. 183-187. Jacobs noemt voorts de volgende voordelen: de partijen bepalen zelf de indeling van de procedure (althans bij de ‘onderhandelingsprocedures’), de kosten zijn laag en de procedure is gericht op een akkoord, zodat er geen neiging zou bestaan tot een ‘winner takes all’ uitkomst. Dat laatste voordeel geldt m.n. in het geval van ‘mediation’, ‘mini-trial’ en ‘med-arb’ (zie Jacobs (diss.), p. 187). Bij arbitrage en bindend advies is dat niet het geval. Zie over het verschil tussen de op consensus gerichte vormen van ADR enerzijds en de procedures van arbitrage en bindend advies anderzijds: T.A.W. Sterk, Algemene beginselen en alternatieve geschillenbeslechting, in: Geschillenbeslechting naar behoren, red. M.V. Polak, Deventer 1998, p. 25-26. Het argument van de lage kosten geldt ook niet onverkort voor arbitrage: van de arbiters wordt vaak een specifieke deskundigheid en een ruime ervaring verwacht, hetgeen zich veelal zal vertalen in een bijbehorende ruime vergoeding. Volgens Stein en Rueb is arbitrage gewoonlijk juist duurder dan overheidsrechtspraak (Stein en Rueb, Compendium, p. 246-247). Zie ook: Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. XIII, die erop wijst dat arbiters, in tegenstelling tot rechters, door partijen moeten worden betaald.
59. Jacobs (diss.), p. 188.
60. Zie voor een uitgebreide behandeling van de nadelen: Jacobs (diss.), p. 187-195.
61. Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 245-252; Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. 171-175.
62. De belangrijkste kenmerken zullen hier slechts in vogelvlucht worden behandeld, waarbij o.a. gekeken wordt naar de beginselen die op deze procedure van toepassing zijn.
Zie voor een uitgebreide behandeling: Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nrs. 202-212; Snijders, Nederlands arbitragerecht; Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nrs. 380-398; Stein en Rueb, Compendium, p. 245-267.

|117|

Veel fundamentele beginselen van procesrecht gelden ook voor arbiters.⁶³ Uitzonderingen die genoemd kunnen worden, betreffen de niet verplichte openbaarheid en de minder hoge eisen die aan de motivering van de uitspraak worden gesteld.⁶⁴

Als voordeel van arbitrage boven een proces voor de overheidsrechter wordt gezien, dat partijen en arbiters veel vrijheid wordt geboden bij het bepalen van de procesregels (zie bijvoorbeeld de artikelen 1036 en 1039 lid 5 Rv.). De procedure behoeft derhalve in beginsel niet al te ingewikkeld te zijn.⁶⁵

Voor eventuele toekomstige geschillen of reeds bestaande geschillen kunnen partijen volgens art. 1020 lid 1 en 2 Rv. overeenkomen dat deze zullen worden onderworpen aan arbitrage.⁶⁶ Volgens lid 5 kan arbitrage ook worden overeengekomen middels partijen bindende statuten of reglementen.⁶⁷

Wanneer men lid wordt van een vereniging is men aan de daar geldende statuten en reglementen gebonden, en daarmee ook aan de daarin beschreven arbitrageregeling.⁶⁸

Door Nolen werd er reeds op gewezen dat, wanneer een vereniging middels een statutenwijziging een arbitragereglement wil invoeren, men in dat geval het reglement pas na enige tijd in moet laten gaan zodat leden die zich daaraan niet wensen te onderwerpen de gelegenheid hebben hun lidmaatschap op te zeggen.⁶⁹

Stein en Rueb zijn van mening dat een bij meerderheidsbesluit tot stand gekomen statutenwijziging van een vereniging waarin wordt bepaald dat voortaan alle geschillen middels arbitrage zullen worden beslecht, geen rechtskracht heeft. Voor invoering van een dergelijke bepaling is instemming van ieder afzonderlijk lid vereist.⁷⁰ Deze eis is mijns inziens te streng. De oplossing van Nolen – mits nadrukkelijk aangekondigd – lijkt mij voldoende ruimte te bieden om een reëel keuzemoment aan te nemen. Hierdoor mogen degenen die ervoor kiezen lid te blijven geacht worden zich bij eventuele toekomstige geschillen aan de arbitrageregeling te zullen onderwerpen.

63. Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 29; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 384.
Een arbiter kan volgens Snijders, Ynzonides en Meijer in uitzonderlijke gevallen schadeplichtig zijn bij schending van een door art. 6 EVRM gegarandeerd beginsel van procesrecht (Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 384).
64. Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 29. Over de invulling van het motiveringsvereiste bestaat overigens verschil van mening, zie hierna noot 92.
65. H.J. Snijders, Arbitragerecht, A.J. van den Berg, R. van Delden en H. J. Snijders, Zwolle 1992, p. 19.
66. Wanneer het gaat om een overeenkomst aangaande toekomstige geschillen spreken we van een ‘arbitraal beding’ (art. 1025 Rv.), wanneer het gaat om bestaande geschillen betreft het een ‘compromis’ (art. 1024 Rv.).
67. Een voorbeeld hiervan is, bij de behandeling van de arbitrageregeling van het Nederlands Israëlitisch Kerkgenootschap, in § 5.5 aangehaald.
68. W. Nolen, Handleiding voor arbiters, Zwolle 1957, p. 19; Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 73; Stein en Rueb, Compendium, p. 248.
69. W. Nolen, Handleiding voor arbiters, Zwolle 1957, p. 19.
70. Stein en Rueb, Compendium, p. 248.

|118|

Volgens art. 1021 Rv. wordt de overeenkomst tot arbitrage bewezen door een geschrift.⁷¹ Dat betekent overigens niet dat het hier gaat om een geldigheidsvereiste.⁷² Het bestaan van een arbitrageovereenkomst wordt aangenomen wanneer verweerder dat in de arbitrageprocedure niet of niet tijdig betwist.⁷³

Een ‘ongeschreven bestendig gebruikelijk arbitragebeding’ biedt niet voldoende grond om, wanneer er een geschil is gerezen, de wederpartij tot arbitrage te verplichten.⁷⁴ Deze kwestie speelt in een rechtszaak⁷⁵ waarin eisers (Van Creveld c.s.) stellen dat alle orthodoxe joden – waartoe zowel eisers als gedaagde (Meijers) behoren – volgens een ‘ongeschreven bestendig gebruikelijk arbitraal beding’ gehouden zouden zijn hun geschillen te laten beslechten door een rabbinaal tribunaal. De rechtbank beslist evenwel dat art. 6 EVRM een vrije keus voor een bij de wet ingesteld gerecht garandeert, welke keus niet kan worden beperkt met een beroep op de godsdienst. Dat laatste zou ook in strijd zijn met de vrijheid van godsdienst die art. 9 EVRM toekent. De vrijheid van godsdienst impliceert dat de belijder van die godsdienst aan zijn overtuiging die vorm en inhoud geeft die hem zelf goeddunkt. De rechtbank oordeelt dat het in dit geval gedaagde vrijstaat zich tot de overheidsrechter te wenden wanneer hij zelf van mening is dat zijn geloof hem die vrijheid biedt.

Wanneer een geschil waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten aanhangig wordt gemaakt bij de rechter en de gedaagde beroept zich vóór alle weren op het bestaan van deze overeenkomst, verklaart de rechter zich onbevoegd, tenzij de overeenkomst ongeldig is (art. 1022 lid 1 Rv.).⁷⁶

Met het oog op een onafhankelijke en onpartijdige rechtspraak wordt in de artikelen 1033-1035 Rv. de mogelijkheid tot wraking van arbiters geboden.⁷⁷

In het geding mogen partijen zich laten vertegenwoordigen door een advocaat of een schriftelijk gevolmachtigde, terwijl zij zich in het geding kunnen laten

71. Er mag daarbij ook verwezen worden naar algemene voorwaarden waarin een arbitragebeding is opgenomen welke door de wederpartij nadrukkelijk of stilzwijgend zijn aanvaard. Zie hierover m.n. de conclusie van A-G Asser in: HR 7 mei 1993, NJ 1993, 655 (HER) (Meulen/Keijsers).
72. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 204; Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 77; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 381.
73. Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 77.
74. Volgens Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht p. 12, was dat voordat de bepaling van 1021 Rv. in de wet was opgenomen wel het geval.
75. Rb. Amsterdam 16 maart 1994, NJ 1995, 701 (Van Creveld c.s./Meijers).
76. Zie voetnoot 5 in hoofdstuk 6. Zie voorts: Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 87-90; Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. 31-32.
77. Zie over dit beginsel het arrest HR 18 februari 1994, NJ 1994, 765 (HJS) (Nordström/Nigoco). Vernietiging van een arbitraal vonnis op grond van schending van het recht op onafhankelijke en onpartijdige rechtspraak is mogelijk vanwege strijd met de openbare orde. In dit geval werd de vordering tot vernietiging niet toegewezen. (Zie over dit arrest Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 265; Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. 79-80.) Overigens wordt partij-arbitrage mogelijk geacht. Het gaat hierbij om het geval dat twee partijen zelf een arbiter benoemen. Beide arbiters benoemen samen een derde arbiter. De kans bestaat dat de zgn. ‘partij-arbiters’ het standpunt van degene die hen benoemd heeft zullen innemen, terwijl de beslissing van de derde arbiter dan in feite de doorslag moet geven (Stein en Rueb, Compendium, p. 247-248; Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. 58-59. Sanders wijst erop, dat ook dan het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid geldt. Wordt daaraan getwijfeld, dan behoort wraking tot de mogelijkheden).

|119|

bijstaan door personen naar eigen keuze.⁷⁸ Snijders merkt op, dat het hier gaat om een bepaling van dwingend recht, met dien verstande dat de bijstandsverlener die zich misdraagt, kan worden geweerd.⁷⁹

Partijen dienen op voet van gelijkheid te worden behandeld. Iedere partij krijgt de gelegenheid om voor haar rechten op te komen en haar standpunten te presenteren.⁸⁰

Een eventueel arbitraal hoger beroep kan alleen worden ingesteld wanneer deze mogelijkheid door partijen is overeengekomen.⁸¹

Art. 1051 Rv., waarin het arbitraal kort geding aan de orde komt, biedt de mogelijkheid voor een snelle rechtspleging.⁸²

In het vonnis dient volgens art. 1057 lid 4 sub e Rv. onder andere te worden aangegeven op welke gronden de beslissing berust;⁸³ een afschrift van elk vonnis wordt partijen toegezonden.⁸⁴

De opdracht van het scheidsgerecht eindigt zodra het laatste eindvonnis is gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank binnen het arrondissement waar de arbitrage plaatsvindt.⁸⁵

Een belangrijk kenmerk van arbitrage is, dat een geheel of gedeeltelijk eindvonnis, nadat de voorzieningenrechter daartoe op verzoek van een van de partijen verlof heeft verleend, voor tenuitvoerlegging vatbaar is.⁸⁶

Het verlof tot tenuitvoerlegging kan onder andere geweigerd worden wanneer het vonnis of de totstandkoming ervan kennelijk in strijd is met de openbare orde of de goede zeden.⁸⁷ Het vonnis is in ieder geval in strijd met de openbare orde wanneer fundamentele beginselen van het procesrecht – bijvoorbeeld het motiveringsbeginsel of het beginsel van hoor en wederhoor – zijn geschonden.⁸⁸

78. Art. 1038 Rv.
79. Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 147.
80. Art. 1039 Rv. Het scheidsgerecht kan uit eigen beweging of wanneer een partij daar zelf om verzoekt, de gelegenheid bieden een mondelinge toelichting te geven. Voorts kunnen er, wederom op verzoek van een partij, getuigen of deskundigen worden gehoord. Zie uitgebreider over art. 1039 Rv.: Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 148 e.v.; Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. 89-91.
81. Art. 1050 lid 1 Rv.; Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 185-186; Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. 182.
82. Ook zonder deze wettelijke bepaling bestaat de mogelijkheid tot een snelle rechtspleging, namelijk door spoedarbitrage. In dat geval wordt er een beslissing ten gronde verkregen. De wet noemt deze mogelijkheid niet, maar de arbitragereglementen kunnen erin voorzien (Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. 166-167; in dezelfde zin: Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 191-192).
83. Tenzij het gaat om een declaratoire uitspraak naar art. 1020 lid 4 sub a Rv. of om het vastleggen van een schikking naar art. 1069 Rv.
84. Art. 1058 lid 1 Rv.
85. Art. 1058 lid 2 Rv.
86. Art. 1062 lid 1 en 1063 Rv.; Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 248-249; Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. 172-177.
87. Art. 1063 lid 1 Rv.
88. Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 248-250 (zie daarvan p. 208-210 over de verschillende benaderingen van het begrip openbare orde); Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. 175-176; Stein en Rueb, Compendium, p. 260.

|120|

Partijen kunnen, op basis van het door hen verkregen afschrift, ook voor een arbitraal eindvonnis dat nog niet is gedeponeerd een exequaturverzoek indienen of een vordering tot vernietiging instellen.⁸⁹

Een arbitragevonnis kan worden vernietigd op basis van een beperkt aantal gronden:⁹⁰
— het ontbreken van een geldige arbitrage-overeenkomst;
— het scheidsgerecht is niet samengesteld volgens de daarvoor geldende regels;
— het scheidsgerecht heeft zich niet aan de opdracht gehouden;
— het vonnis is niet ondertekend⁹¹ of niet met redenen omkleed;⁹²
— het vonnis of de totstandkoming ervan is in strijd met de openbare orde of de goede zeden.⁹³

In hoofdstuk 5 werd gewezen op de arbitrageregeling als mogelijke wijze van geschilbeslechting binnen een kerkgenootschap. In de praktijk komt een dergelijke regeling niet veel voor. De oorzaak daarvan is wellicht hierin gelegen dat de wettelijke arbitrageregeling tamelijk geformaliseerd is, al moet daarbij worden

89. Zie art. 1062 lid 1 Rv. over het exequatur en art. 1064 lid 2 Rv. over de vernietiging. De tekst van de wet spreekt over de griffie waar het eindvonnis moet worden neergelegd, dus niet: waar deze is neergelegd (Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. 139 en p. 172-173).
90. Art. 1065 Rv. Zie ook: Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 258-266; Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. 191-199.
91. Art. 1057 lid 2 en 3.
92. Volgens art. 1065 lid 1, aanhef en sub d Rv. is het vonnis vernietigbaar indien het niet is gemotiveerd. Over de invulling van het motiveringsbeginsel wordt verschillend gedacht. De Hoge Raad heeft in het Benneton III arrest HR 25 februari 2000, NJ 2000, 508 (HJS) uitgesproken dat die vernietiging slechts mogelijk is indien de motivering ontbreekt, en niet wanneer er sprake is van een ondeugdelijke motivering. De overheidsrechter heeft namelijk niet de bevoegdheid om op deze vernietigingsgrond een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen.
In zijn conclusie bij dit arrest stelt A-G Bakels: “In dit licht zou ik onder het ontbreken van een motivering mede willen verstaan een motivering die zó gebrekkig is, dat zij naar informatief gehalte en overtuigingskracht, met een geheel ontbrekende motivering op één lijn te stellen is.”
Sanders meent dat de eis van motivering inhoudt dát er gemotiveerd moet worden. Alleen wanneer de motivering geheel ontbreekt, kan dit tot vernietiging van een arbitraal vonnis leiden. Wanneer men het zou invullen als een ‘behoorlijke motivering’, zou dat leiden tot een inhoudelijke toetsing door de overheidsrechter. Inhoudelijke toetsing komt bij arbitrage alleen voor ingeval van strijd met openbare orde (Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. 135-137).
Snijders is van mening dat het vonnis ook behoorlijk moet zijn gemotiveerd: “Het is van tweeën één: ofwel men hecht aan de motiveringsplicht ofwel men hecht er niet aan, maar in het eerste geval zal men er dan toch ook enige eisen aan moeten stellen, wil men niet in hypocrisie vervallen.” (Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 227-228). Zie ook de noot van Snijders bij het Benneton III arrest. Tijdens de parlementaire behandeling van genoemd artikel heeft de minister overigens reeds een zelfde standpunt ingenomen als later de Hoge Raad in het Benneton III arrest (MvA, Tweede Kamer 1985-1986, 18 464, nr. 6, p. 37).
93. Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 265-266; Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht p. 197-199; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 395. Hierbij dient o.a. gedacht te worden aan schending van fundamentele regels van procesrecht, bijv. het beginsel van hoor en wederhoor (zie HR 18 juni 1993, NJ 1994, 449 (HJS), Van der Lely/VDH) en het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid (HR 18 februari 1994, NJ 1994, 765 (HJS), Nordström/Nigoco). Zie over dit laatste arrest noot 77 van dit hoofdstuk.

|121|

opgemerkt dat er op diverse punten ruimte wordt geboden de procedure naar eigen inzicht nader in te vullen.

Met betrekking tot het beslechten van bepaalde geschillen op kerkelijk terrein valt er voor arbitrage wel iets te zeggen.⁹⁴ Als voordeel van arbitrage wordt wel genoemd dat daarbij de wens van partijen om hun geschil buiten de overheidsrechter om te beslechten, beter tot zijn recht komt dan bij het bindend advies. In het geval van een eventuele aantasting van het arbitrale vonnis is er voor de burgerlijke rechter, anders dan bij het hierna te bespreken bindend advies, geen ruimte voor een ‘redelijkheidstoetsing’.⁹⁵

 

7.3.2 Bindend advies / bindende partijbeslissing

Kerkelijke geschilbeslechting dient volgens sommige schrijvers te worden beschouwd als bindend advies. In hoofdstuk 9 zal daar nog nader op worden ingegaan.⁹⁶ In deze subparagraaf worden de belangrijkste aspecten van het bindend advies als wijze van geschilbeslechting behandeld.

In titel 15 van Boek 7 BW is de vaststellingsovereenkomst geregeld.⁹⁷ Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen zich, ter beëindiging of ter voorkoming van een onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, jegens elkaar aan een vaststelling daarvan.⁹⁸ Onder ‘vaststellingsovereenkomsten’ vallen mede overeenkomsten die leiden tot een bindend advies (of een bindende partijbeslissing) ter voorkoming of beëindiging van een onzekerheid of geschil omtrent hetgeen rechtens tussen partijen geldt.⁹⁹

In het geval van een bindend advies komen partijen overeen dat de beslissing van een geschil wordt opgedragen aan een derde. Het is evenwel ook mogelijk

94. Zo is in de statuten (art. 16) van de Stichting Rechtspositie- en Pensioenregelingen van de Bond van Vrije Evangelische Gemeenten in Nederland een arbitrageregeling opgenomen. Ook de Gereformeerde Gemeenten hanteren o.a. bij het beslechten van geschillen tussen organisaties binnen dit kerkgenootschap (bijv. op het gebied van de zending) en personen die daarbij in dienst zijn, een arbitrageregeling.
Zie voorts hoofdstuk 10, § 10.2: wanneer in het geval van een kerkscheuring de kerkelijke goederen verdeeld moeten worden, zie ik ook mogelijkheden voor arbitrage.
95. Stein en Rueb, Compendium, p. 272-273. Zie ook hierna § 7.3.3, waarin arbitrage met bindend advies wordt vergeleken.
96. § 9.5.1.
97. De regeling is op 1 september 1993 in werking getreden. Zie hierover ook: Luttik, Brunner-Bundel, p. 259-270; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 213; Jacobs (diss.), p. 211; Van Rossum, Vaststellingsovereenkomst; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nrs. 399-402; Stein en Rueb, Compendium, p. 268-272.
98. Art. 7:900 lid 1 BW. Het begrip ‘vaststelling’ wordt verschillend uitgelegd. Zie over de inconsequentie van de wettekst – vgl. art. 7:900 lid 2 met art. 7:904 lid 1 BW – bijv. de noot bij het arrest HR 12 september 1997, NJ 1998, 382, (MMM) (Confood/Zürich). Volgens diverse schrijvers duidt de ‘vaststelling’ op de nieuwe rechtstoestand. De ‘beslissing’ die daaraan voorafgaat wordt gezien als de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst. (G.J.P. de Vries (red.), Bijzondere overeenkomsten, Groningen 1994, p. 154-155; J. Hijma/M.M. Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, Deventer 1999, nr. 635; Van Rossum, Vaststellingsovereenkomst, p. 5; zie ook de MvT, Tweede Kamer 1982-1983, 17 779, nr. 3, p. 37). Anders: Luttik, Brunner-Bundel, p. 260-261, die het juister acht in plaats van de term ‘beslissing’ de term ‘vaststelling’ te hanteren.
99. Art. 7:900 lid 2 BW.

|122|

dat de beslissing van het geschil wordt opgedragen aan één van de partijen zelf. In dat geval is er sprake van een bindende partijbeslissing. In art. 7:900 lid 2 worden deze twee vormen samen geplaatst tegenover de vaststelling krachtens een beslissing van partijen gezamenlijk.¹⁰⁰ Laatstgenoemde vorm van de vaststelling zal in deze subparagraaf verder buiten beschouwing blijven.¹⁰¹ In het kader van dit onderzoek zal ik mij richten op het bindend advies en de bindende partijbeslissing voor zover het gaat om de beëindiging van een geschil.¹⁰²

Aangenomen wordt, dat het bindend advies meer voorkomt dan de bindende partijbeslissing.¹⁰³ In het vervolg ga ik er van uit dat hetgeen voor het bindend advies geldt, ook op de bindende partijbeslissing van toepassing is. Derhalve zal de bindende partijbeslissing niet steeds apart genoemd worden.¹⁰⁴

Evenals bij arbitrage is het ook hier mogelijk om, zowel voor toekomstige geschillen als voor reeds gerezen geschillen, een overeenkomst te sluiten waarbij partijen zich verbinden voorkomende geschillen aan een bindend advies te onderwerpen.¹⁰⁵

In art. 900 lid 1 Boek 7 BW wordt bepaald dat partijen zijn gebonden aan de vaststelling. Hoewel het woord ‘advies’ een zekere vrijblijvendheid suggereert,

100. Zie ook: MvT, Tweede Kamer, 1982-1983, 17 779, nr. 3, p. 36.
101. Zie hierover: Luttik, Brunner-Bundel, p. 261-263. De vaststellingsovereenkomst die het sluitstuk vormt van geschiloplossing door een succesvolle mediation valt hier wel onder.
102. Deze vorm van geschilbeslechting wordt ook wel aangeduid met de term ‘onzuiver bindend advies’. Zie over de begrippen zuiver en onzuiver bindend advies noot 50 van dit hoofdstuk. Het zuiver bindend advies valt buiten het kader van dit onderzoek en zal derhalve niet worden behandeld.
103. Van Rossum, Vaststellingsovereenkomst, p. 44; Stein en Rueb, Compendium, p. 270.
104. De vraag die in de literatuur verschillend wordt beantwoord, is of de beslissing van een orgaan van een rechtspersoon (die één van de partijen is) geldt als een bindend advies (een beslissing die genomen is door een derde) of als een partijbeslissing. Het verschil zou van belang zijn bij de toetsing door de burgerlijke rechter: een bindend advies zou voor de burgerlijke rechter niet zonder meer kunnen worden bestreden wanneer de derde zijn advies niet te goeder trouw heeft gegeven, doch alleen in het geval het advies qua inhoud of totstandkoming apert onredelijk is. De partijbeslissing daarentegen zou voor de burgerlijke rechter wél steeds kunnen worden aangevochten indien de partij bij het geven van zijn beslissing niet te goeder trouw handelde, óók in de gevallen waarin de beslissing niet apert onredelijk is. Zie: Contractenrecht IV, W.L. Valk, nrs. 551 en 555. Valk wijst er in nr. 551 op, dat in de rechtspraak de orgaanbeslissing wordt aangemerkt als partijbeslissing. Zie voorts: Clavareau (1947), p. 121 (de beslissing aangaande geschillen genomen door een orgaan van een vereniging geldt daar als ‘partijadvies’) en Van Rossem-Cleveringa (1972), aant. 3 bij art. 620, p. 1316 en noot 40 op p. 1323; Van der Ploeg, Heemskerk-bundel, p. 236 en 239. Zie over de voetbaltuchtrechtspraak: Wassing (1978), p. 101, waar de tuchtrechtspraak van de KNVB wordt aangemerkt als bindend advies, maar waarbij tevens wordt opgemerkt dat vaak niet duidelijk is of het gaat om een bindende partijbeslissing of een bindend advies, hetgeen bij deze schrijver vervolgens de vraag doet rijzen of het onderscheid wellicht helemaal niet belangrijk is.
Met betrekking tot geschilbeslechting op kerkelijk terrein zijn volgens Clavareau (1947), p. 217, de kerkelijke uitspraken ‘partijadviezen’, die terecht door de burgerlijke rechter als de overige bindende adviezen worden behandeld.
Het huidige wetboek maakt geen onderscheid tussen de wijze van toetsing van het bindend advies enerzijds en de bindende partijbeslissing anderzijds, zodat voor beide de maatstaf van art. 7:904 lid 1 BW geldt. Zie ook: Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 324; de noot bij HR 28 november 1997, NJ 1998, 706 (JH) (Handelsveem BV/Delta Lloyd c.s.); Hof ’s-Gravenhage 7 maart 2002, rolnr. 00/641, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AE 1907 (Hervormde Gemeente Aarlanderveen c.s./Nederlandse Hervormde Kerk).
105. Art. 7:900 lid 1 BW. Vgl. de artikelen 1024 en 1025 Rv. inzake de arbitrage. Zie ook Luttik, Brunner-Bundel, p. 263.

|123|

dient het derhalve niet zo te worden uitgelegd. Het ‘advies’ heeft de kracht van een overeenkomst, nakoming ervan kan voor de overheidsrechter worden gevorderd.¹⁰⁶

Partijen kunnen overigens niet overeenkomen dat zij aan iedere uitspraak die voortkomt uit het bindend advies – dus ook wanneer deze een onredelijke en onbillijke inhoud en strekking zou hebben – gebonden zullen zijn.¹⁰⁷

Art. 7:904 lid 1 BW bepaalt dat, wanneer gebondenheid aan de beslissing van een partij of van een derde in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, de beslissing vernietigbaar is.

In de rechtspraak¹⁰⁸ was reeds uitgemaakt dat over een bindend advies voor de rechter met vrucht kon worden geklaagd, wanneer aangetoond werd dat een beslissing naar inhoud en strekking in strijd was met de redelijkheid en billijkheid.

In het huize Lydia arrest¹⁰⁹ wordt evenwel uitgesproken dat een bindend advies door de in het ongelijk gestelde partij alleen voor de burgerlijke rechter aangetast kan worden:

“wanneer het advies, hetzij uit hoofde van zijn inhoud, hetzij uit hoofde van de wijze, waarop het tot stand is gekomen, zoo zeer ingaat tegen hetgeen redelijk en billijk is, dat de wederpartij in strijd met de goede trouw handelt door haar daaraan gebonden te willen houden (…)”

Het gaat dus om evident onredelijke adviezen.¹¹⁰ Het criterium dat veelal genoemd wordt in verband met de onaantastbaarheid van een bindend advies, is dat de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen niet zijn overschreden.¹¹¹

106. Contractenrecht IV, W.L. Valk, nr. 504; Vademecum burgerlijk procesrecht, Arbitrage en bindend advies (E.H. Hondius) B I.I-13; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 213; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 401; Stein en Rueb, Compendium, p. 271.
107. Stein en Rueb, Compendium, p. 270. Hier wordt verwezen naar HR 11 januari 1924, NJ 1924, 293 (Pollaert/Gemeente Heer), waar wordt uitgesproken dat een dergelijk beding nietig zou zijn vanwege strijd met de openbare orde en de goede zeden.
108. HR 11 januari 1924, NJ 1924, p. 293 (Pollaert/Gemeente Heer); HR 1 februari 1924, NJ 1924, p. 715 (partijen bindende boedelscheiding).
109. HR 29 januari 1931, NJ 1931, p. 1317 (E.M.M.).
110. Zie hierover ook: Wiarda, Drie typen van rechtsvinding, p. 99. Zie over marginale toetsing van het bindend advies voorts: P. Borst, Problemen en perspectieven van de marginale toetsing, WPNR 5026 (1969), p. 51.
111. Toelichting Meijers (Boek 7), p. 1147. Zie bijv. ook: Hof Leeuwarden 18 september 1996, NJ 1998, 27 (Intereffekt/Wielenga).
Borst noemt de uitdrukking “zolang tussen redelijke mensen verschil van opinie mogelijk is” typerend voor marginale toetsing (P. Borst, Problemen en perspectieven van de marginale toetsing,   WPNR 5027 (1969), p. 61).

|124|

De burgerlijke rechter toetst de inhoud van het bindend advies marginaal.¹¹² Aangenomen wordt, dat de wijze van totstandkoming van een bindend advies wordt getoetst aan de vereisten voor een behoorlijke procedure, bijvoorbeeld het beginsel van hoor en wederhoor.¹¹³ Om enige controle mogelijk te maken, zal de uitkomst van het bindend advies ook gemotiveerd moeten worden.¹¹⁴

De vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of een geschil op vermogensrechtelijk terrein is volgens art. 7:902 BW ook geldig wanneer zij in strijd blijkt te zijn met dwingend recht, tenzij blijkt dat zij tevens naar inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde. Dit geldt alleen voor de vaststelling ter beëindiging van een reeds gerezen onzekerheid of geschil, niet voor de vaststelling ter voorkoming van een eventueel toekomstig geschil. Dit betekent dat toetsing aan dwingend recht, wanneer het gaat om een vaststelling ter voorkóming van een onzekerheid of geschil, mogelijk is.¹¹⁵

Het bindend advies berust op een (vaststellings)overeenkomst.¹¹⁶ Volgens de schakelbepaling art. 7:906 lid 1 BW vinden de bepalingen van titel 7.15 BW echter overeenkomstige toepassing wanneer een vaststelling haar rechtsgrond

112. Contractenrecht IV, W.L. Valk, nr. 554; Stein en Rueb, Compendium, p. 271. Meijers (Toelichting Boek 7, p. 1147) meent echter dat als er met betrekking tot de wijze van totstandkoming ernstige fouten worden vastgesteld en wanneer de inhoud van de beslissing daardoor mogelijk beïnvloed is, er geen reden tot slechts marginale toetsing is, doch dat er in zo’n geval volledig getoetst kan worden.
113. E.M. Wesseling-van Gent, Minimumvereisten voor een civiele procedure, WPNR 5742 (1985), p. 395. Zie ook de daar genoemde jurisprudentie: Rb. Amsterdam 22 december 1964, NJ 1965, 112 (bindend advies A./NV X); HR 11 juni 1965, NJ 1965, 258 (Blenzo/Hedeman); Hof ’s-Hertogenbosch 26 februari 1974, NJ 1974, 297 (Interpolis/Van de Rakt); Contractenrecht IV, W.L. Valk, nrs. 595-609; Jacobs (diss.), p. 213; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 401; Stein en Rueb, Compendium, p. 271-272. Zie echter ook: HR 1 juli 1988, NJ 1988, 1034 (Delta Lloyd/N.), waar de Hoge Raad overweegt dat bij de beantwoording van de vraag of een partij haar wederpartij aan een bindend advies mag houden mede van belang is óf en zo ja, in welke mate door de procedurefout (i.c. schending van ‘hoor en wederhoor’) nadeel aan de wederpartij is toegebracht. Zie voorts HR 25 maart 1994, NJ 1995, 23 (Grond- en Exploitatiemaatschappij/Lukkien), waar de Hoge Raad overweegt: “Met name heeft het hof bij zijn toetsing kennelijk en terecht het gewicht dat aan de gestelde ondeugdelijkheid van het onderzoek moest worden toegekend, mede doen afhangen van het antwoord op de vraag in hoeverre het advies voor Midden Gelderland nadelig is uitgevallen.”
Zie voorts: J.M. Polak, Het bindend advies in het Nederlandse recht, Tijdschrift voor Privaatrecht nr. 3, 1985, p. 756 en 758.
114. Zie bijv. Hof Arnhem 13 november 2001, NJ 2002, 248 (Sutton/MDS). Zie voorts: I. van Creveld, Het bindend advies, in: Rechtsgeleerde opstellen aangeboden aan Paul Scholten, Haarlem 1932, p. 84-87; Contractenrecht IV, W.L. Valk, nr. 609 en de daar genoemde jurisprudentie.
115. Toelichting Meijers (Boek 7), p. 1140-1142; Eerste Kamer, 1992-1993, 17 779, nr. 95 b, p. 4; Luttik, Brunner-Bundel, p. 268-269; G.J.P. de Vries (red.), Bijzondere overeenkomsten, Groningen 1994, p. 160-162; Van Rossum, Vaststellingsovereenkomst, p. 19-28. Partijen mogen hierbij overigens niet bewust een regel van dwingend recht opzij zetten of onjuist toepassen. In dat geval is er sprake van strijd met de openbare orde en de goede zeden. Dat is ook het geval wanneer de vaststelling een onjuist standpunt inhoudt over de uitleg, toepassing of niet-toepassing van een regel van dwingend recht, waartoe men in redelijkheid niet had kunnen komen. Het maakt daarbij niet uit of dat bewust of uit onoplettendheid is geschied (Toelichting Meijers (Boek 7,) p. 1141-1142).
116. Vademecum burgerlijk procesrecht, Arbitrage en bindend advies (Hondius), B I.I-13.

|125|

elders dan in een overeenkomst vindt. Dit betekent dat het bindend advies zijn rechtsgrond ook in de statuten van een rechtspersoon kan vinden.¹¹⁷

Uit het arrest van de Hoge Raad betreffende een uitspraak van de Commissie van Beroep in het bijzonder onderwijs blijkt dat een overeenkomst in dit kader niet snel wordt aangenomen.¹¹⁸ In deze zaak komt een leraar tegen zijn ontslag in beroep bij de Commissie van Beroep, waarbij zijn werkgever (hierna: de Vereniging) op grond van art. 40 Wet op het Basisonderwijs en art. 49 van de Interimwet op het Speciaal Onderwijs en het Voortgezet Speciaal Onderwijs is aangesloten. De Commissie verklaart het beroep van de ontslagen leerkracht ongegrond, waarna deze zich tot de kantonrechter wendt. Daar vordert de leraar dat het hem gegeven ontslag nietig wordt verklaard en dat de Vereniging wordt veroordeeld zijn salaris door te betalen.

De kantonrechter en (in hoger beroep) de rechtbank zijn van oordeel dat de uitspraak van de Commissie van Beroep heeft te gelden als een ‘wettelijk voorgeschreven bindend advies’, derhalve kan de burgerlijke rechter hier slechts marginaal toetsen. Dat laatste zou met zich brengen, dat door de burgerlijke rechter wordt beoordeeld of de gebondenheid van de leraar aan de uitspraak van de Commissie, gezien de wijze van totstandkoming of de inhoud ervan, in de gegeven omstandigheden naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Anders dan A-G Vranken concludeert, oordeelt de Hoge Raad – op grond van de wetsgeschiedenis én omdat de regeling bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling volgens de Hoge Raad niet geacht kan worden voldoende rechtsbescherming te kunnen bieden aan leerkrachten in het bijzonder onderwijs die tegen hun wil worden ontslagen – dat de leerkracht niet zonder meer gebonden is aan de uitspraak van de Commissie.¹¹⁹ Deze uitspraak geldt derhalve, nu partijen dat ook niet zijn overeengekomen, niet als bindend advies.

De Hoge Raad overweegt:

117. Toelichting Meijers (Boek 7), p. 1149; G.J.P. de Vries (red.), Bijzondere overeenkomsten, Groningen 1994, p. 157, waar de gebondenheid van een verenigingslid aan een tuchtmaatregel van een voetbalvereniging op grond van de statuten wordt behandeld. Zie bijv. Pres. Rb. Utrecht 14 april 1978, NJ 1978, 496 (Van Kan/KNVB): hier vindt marginale toetsing plaats van de als bindend advies aangemerkte schorsingsmaatregel die jegens amateurvoetballer Van Kan is genomen; Hof Amsterdam 10 april 1980, NJ 1980, 627 (KNVB/NAC): de rechter toetst de tuchtrechtspraak van de KNVB – die krachtens de verenigingsrechtelijke regelingen die tussen partijen gelden het karakter heeft van een bindend advies – marginaal.
118. HR 31 mei 1996, NJ 1996, 693 (PAS) (ontslagen leerkracht/Vereniging). Zie n.a.v. dit arrest: W.J.J. Beurskens, De Hoge Raad en de Commissies van Beroep voor het bijzonder onderwijs, NJB 21 februari 1997, afl. 8, p. 333-338. Beurskens wijst erop, dat de burgerlijke rechter de ontslagen leerkracht soms meer kan bieden dan de Commissie, bijv. een schadevergoeding op grond van art. 7:681 BW. Aan de andere kant missen werknemers in het bijzonder onderwijs de ontslagbescherming die het BBA biedt (zie art. 2 BBA), hetgeen door de Commissies wordt gecompenseerd.
119. Wel is volgens art. 40 van de Wet op het Basisonderwijs bepaald dat het bevoegd gezag zich onderwerpt aan de uitspraak van de Commissie.

|126|

“Wel laat de wettelijke regeling ruimte voor de mogelijkheid dat tussen het bevoegd gezag en een leerkracht wordt overeengekomen dat de uitspraak van de commissie van beroep voor beide partijen zal gelden als een bindend advies. Daartoe is echter vereist dat van zulk een overeenkomst ondubbelzinnig blijkt.”

Het enkele feit dat de leerkracht zich vrijwillig tot de Commissie heeft gewend, is dus niet voldoende.¹²⁰

De Hoge Raad concludeert dat de burgerlijke rechter in dergelijke gevallen het geschil niet slechts marginaal dient te toetsen, doch in volle omvang. Het vonnis van de rechtbank wordt derhalve vernietigd.

Hier blijkt dus, dat partijen ondubbelzinnig overeen moeten komen dát een uitspraak als bindend advies geldt.¹²¹

 

Wanneer tussen partijen geldt dat zij gehouden zijn hun geschillen te beslechten middels een bindend advies dienen zij, in het geval er daadwerkelijk een geschil ontstaat, eerst de bindend adviesprocedure te volgen. De overheidsrechter zal een partij die dat heeft nagelaten, niet-ontvankelijk dienen te verklaren.¹²²

Wanneer de weg van het bindend advies wel eerst is gevolgd maar een partij zich niet aan de uitspraak houdt, kan de wederpartij, zoals reeds eerder opgemerkt, nakoming vorderen bij de overheidsrechter. Ik wijs in dit verband op de zaak van de ontslagen priester, die in het vorige hoofdstuk werd behandeld.¹²³ Het hof overweegt in die zaak dat partijen, nu zij de geschilbeslechting daaraan hebben opgedragen, zich hebben te houden aan de uitspraak van de kerkelijke rechter, maar dat de hulp van de burgerlijke rechter kan worden ingeroepen wanneer de wederpartij zich niet naar de beslissing van de kerkelijke rechter gedraagt.

 

7.3.3 Arbitrage vergeleken met bindend advies

Wanneer bindend advies en arbitrage naast elkaar worden geplaatst, zien we een aantal belangrijke verschillen.¹²⁴

120. Zie ook: Snijders, Nederlands Arbitragerecht, p. 41.
121. Zie voor een arrest met dezelfde strekking HR 9 november 2001, NJ 2001, 692 (ontslagen docent/Stichting Hogeschool Brabant), waar de Hoge Raad overweegt dat de ontslagen leerkracht niet verplicht is een arbeidsgeschil bij wege van bindend advies te laten beslechten door een Commissie van Beroep. Ook hier zouden partijen dit ondubbelzinnig moeten overeenkomen.
122. Contractenrecht IV, W.L. Valk, nr. 567; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 213; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 87 en 401; HR 22 november 1985, NJ 1986, 275 (PAS) (Van Delft/Van Boxtel).
123. Hof ’s-Hertogenbosch 2 januari 1934, NJ 1934, p. 129 (ontslagen priester). Zie § 6.3.1.
124. Zie voor (andere) verschillen ook: I. van Creveld, Het bindend advies, in: Rechtsgeleerde opstellen aangeboden aan Paul Scholten, Haarlem 1932, p. 72-73; Clavareau (1947), p. 122 e.v.; Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 39-44; Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. XVIII-XIX; Stein en Rueb, Compendium, p. 272-273.

|127|

Ten eerste levert arbitrage, wanneer er een exequatur is verleend, een executoriale titel op (art. 1062 Rv.).¹²⁵ Wanneer een bindend advies niet wordt nagekomen, dient men zich tot de burgerlijke rechter te wenden om alsnog nakoming te vorderen.

Ten tweede is de arbitrageregeling veel uitgebreider vastgelegd in de wet dan het bindend advies.

Ten derde kan worden gesteld dat de wens van partijen om hun geschil buiten de overheidsrechter om te beslechten beter tot zijn recht komt bij arbitrage dan bij bindend advies. Anders dan bij arbitrage kan de inhoud van het bindend advies door de overheidsrechter aan een redelijkheidstoetsing wordt onderworpen.¹²⁶ Het gaat hier om een marginale toetsing.¹²⁷ Inhoudelijke toetsing van het arbitrale vonnis vindt slechts plaats ingeval van eventuele strijd met openbare orde of goede zeden.¹²⁸

Stein en Rueb merken terecht op, dat het bindend advies minder wettelijke waarborgen en minder onaantastbare uitspraken biedt dan arbitrage.¹²⁹ Of dat laatste moet worden gezien als een nadeel, kan overigens worden betwijfeld. Volgens Sanders zou het wel eens zo kunnen zijn, dat partijen de mogelijkheid van een marginale toetsing door de burgerlijke rechter op prijs stellen.¹³⁰

Het voordeel van bindend advies is, dat het door de geringe hoeveelheid vormvoorschriften eenvoudiger te hanteren is. De procedures zijn informeler dan die van arbitrage.¹³¹ Met name in het geval van consumentenzaken blijkt daar behoefte aan te bestaan.¹³² Voorts zal in gevallen waarin tussen partijen een goede verstandhouding bestaat, de bindend adviesprocedure beter voldoen dan die van arbitrage.¹³³

 

Gezien de verschillen tussen beide wijzen van geschilbeslechting is het van belang om duidelijk overeen te komen voor welke vorm men kiest.¹³⁴

125. Stein en Rueb, Compendium, p. 272; Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 41; Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. XVIII-XIX.
126. Stein en Rueb, Compendium, p. 272.
127. Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 42; Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. XVIII-XIX.
128. Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. XVIII.
129. Stein en Rueb, Compendium, p. 269.
130. Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. XIX.
131. Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 399. Anders: Heemskerk, die van mening is dat bindend advies niet per definitie eenvoudiger, sneller en goedkoper is dan een arbitrageprocedure (W.H. Heemskerk, Bindend advies of arbitrage, Tijdschrift voor Consumentenrecht 1986, p. 188-191).  Sanders meent dat het bindend advies als wijze van geschilbeslechting niet snel zal verdwijnen (Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. XIX). Polak pleit nadrukkelijk voor handhaving van het bindend advies (J.M. Polak, Het bindend advies in het Nederlandse recht, Tijdschrift voor Privaatrecht 1985, nr. 3, p. 764). Van Dunné sluit zich daarbij aan (J.M. van Dunné, In de ban van het bindend advies/Het bindend advies in de ban? In: Overheidsrechter gepasseerd, red. H.J. Snijders e.a., Arnhem 1988, p. 56-57).
132. Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 402.
133. Stein en Rueb, Compendium, p. 273.
134. I. van Creveld, Het bindend advies, in: Rechtsgeleerde opstellen aangeboden aan Paul Scholten, Haarlem 1932, p. 70-72; Contractenrecht IV, W.L. Valk, nr. 577 (Valk merkt op dat de gehanteerde benaming een belangrijke aanwijzing kan zijn voor hetgeen partijen hebben bedoeld); Snijders, Nederlands arbitragerecht, p. 43; Sanders, Het Nederlandse arbitragerecht, p. 4. Sanders wijst erop, dat ➝

|128|

Tot slot zou ik ervoor willen pleiten dat voor het bindend advies in beginsel dezelfde fundamentele beginselen – t.w. een eerlijke behandeling (hoor en wederhoor, gelijkheidsbeginsel en motiveringsvereiste), geschilbeslechting binnen een redelijke termijn en een onpartijdige rechtspraak – hebben te gelden als voor de arbitrage.¹³⁵

 

7.3.4 Mediation

Naast arbitrage en bindend advies bestaan er diverse andere vormen van alternatieve geschilbeslechting(-oplossing), waaronder mediation.¹³⁶

Mediation kan worden omschreven als een wijze van bemiddeling waarbij partijen onder leiding van een onafhankelijke derde (mediator) proberen hun conflict op te lossen.¹³⁷

Bij mediation ligt de nadruk hierop, dat partijen met behulp van een onafhankelijke bemiddelaar (hierna: mediator) zelf werken aan de oplossing. De mediator doet geen uitspraak over het geschil. Een belangrijk kenmerk is dat partijen

➝ de Haviltex-formule (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, C.J.H.B.) hier uitkomst kan bieden. Onduidelijkheid over de vraag of het in een bepaald geval om bindend advies of om arbitrage ging, heeft heel wat jurisprudentie opgeleverd. Zie o.m.: HR 11 januari 1924, NJ 1924, p. 293 (Pollaert/Gemeente Heer); Rb. Haarlem 26 maart 1929, NJ 1930 p. 423 (Stokvis/Van den Broek); Rb. Rotterdam 22 juni 1955, NJ 1955, 702 (Neef/Ottevanger); Hof ’s-Gravenhage 24 juni 1960, NJ 1960, 423 (In ’t Veld/Van Dam); Hof ’s-Gravenhage 21 juni 1962, NJ 1963, 22 (Suriname/G.T.M. c.s.); Hof Amsterdam 16 oktober 1964, NJ 1965, 20 (De Graaf/Wilken); Hof ’s-Hertogenbosch 17 november 1983, NJ 1984, 796 (Van Hoek/Manders); Rb. Amsterdam 26 september 1984, NJ 1985, 392 (Van der Weerdt/Van der Heijden); Pres. Rb. Amsterdam 11 april 1988, ongepubliceerd, besproken in TvA 1988, p. 106-109 (Maas/Lamers), zie hierover ook: P. Sanders, De rechter en arbitrage, ’s-Gravenhage 1996, p. 39; Rb. Amsterdam 18 augustus 1993, ongepubliceerd, besproken in TvA 1994, p. 127 (Arendsman/Marlis c.s.), zie hierover ook: Sanders, t.a.p., p. 240.
135. Zie in gelijke zin: B.J. Broekema-Engelen, Burgerlijk Wetboek, Tekst & Commentaar Boeken 6, 7 en 8, red. J.H. Nieuwenhuis e.a., Deventer 2001, aant. 2 bij art. 904 Boek 7 BW; Van Rossum, Vaststellingsovereenkomst, p. 28; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 401, die daarbij opmerken dat de regels die in de wet bij arbitrage uitvoerig zijn uitgewerkt analoog kunnen worden toegepast bij bindend advies.
Met name een partijbeslissing lijkt op gespannen voet te staan met een onpartijdige rechtspraak. Valk wijst er echter op, dat een uitspraak ter beslechting van een geschil, gedaan door (een orgaan van) één van de partijen, geenszins impliceert dat de uitspraak persé partijdig is (Contractenrecht IV, W.L. Valk, nr. 528). Zie in gelijke zin: Hof ’s-Gravenhage 7 maart 2002, rolnr. 00/641, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AE 1907 (Hervormde Gemeente Aarlanderveen c.s./Nederlandse Hervormde Kerk).
136. Op andere vormen zoals minitrial, med-arb en conciliation zal hier niet verder worden ingegaan. Volgens Sanders zijn de begrippen ‘mediation’ en ‘conciliation’ overigens verwisselbaar (P. Sanders, Alternatieve Geschillenbeslechting, Ars Aequi 47 (1998) 5, p. 114).
Zie over minitrial P. Sanders, Alternatieve Geschillenbeslechting, Ars Aequi 47 (1998) 5, p. 115; Jacobs (diss.), p. 228-230; over med-arb: P. Sanders, ADR Principles and Practice, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2000, nr. 2, p. 40-42; Jacobs (diss.), p. 232-235.
Zie over mediation voorts: E.E. Minkjan, ADR: wat en waarom? Advocatenblad 1995, nr. 15, p. 657; M.E. Jonker, NJB 1995/32 p. 1204; L.J. Fillet, NJB 1996/2, p. 58; P.A. Wackie Eysten, NJB 1997/12, p. 542; P. Sanders, Alternatieve Geschillenbeslechting, Ars Aequi 47 (1998) 5, p. 114;  Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, nr. 202a; Beleidsbrief ADR, Tweede Kamer 1999-2000, 26 352, nr. 19; M. Pel, Doorverwijzing naar mediation in de civiele procedure: extra service of branchevervaging? Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2000, nr. 4, p. 78-86.
137. F.C. Kollen, Mediation bij conflicten in de vereniging, Stichting en Vereniging 1991, p. 1.

|129|

vrijwillig meewerken aan de procedure. Zowel partijen als mediator kunnen zich op elk moment in de procedure daaruit terugtrekken.¹³⁸

De vraag of partijen, wanneer zij overeengekomen zijn dat zij in het geval van een geschil een mediator in zullen schakelen hier ook aan gebonden zijn, kwam aan de orde in een vonnis van de kantonrechter te Amsterdam.¹³⁹ De kantonrechter oordeelde dat, evenals bij het bindend advies, de eisende partij niet-ontvankelijk is wanneer deze zich ondanks de overeengekomen mediation rechtstreeks tot de burgerlijke rechter wendt.

Een argument om voor mediation te kiezen kan zijn dat men in beginsel snel tot een acceptabele oplossing van het conflict kan komen, zonder ingewikkelde

(kostbare) procedures.¹⁴⁰ Bovendien kunnen partijen er belang bij hebben dat de zaak vertrouwelijk afgehandeld wordt.¹⁴¹

Aan het begin van de mediation wordt een mediationovereenkomst gesloten.¹⁴² Hierin wordt vastgelegd hoe de procedure er uit zal zien.

De mediator wordt door de partijen gezamenlijk benoemd, waarbij zij te allen tijde het recht hebben deze benoeming in te trekken en een andere mediator te benoemen.¹⁴³

In de gedragsregels voor mediators die staan ingeschreven in het NMI Register van Mediators wordt bepaald dat een mediator die zelf belang heeft bij de uitkomst van een zaak, zijn benoeming niet aanneemt.¹⁴⁴ Ook dient hij niet in een geschil op te treden waarover hij reeds eerder heeft geadviseerd, tenzij partijen, na hierover te zijn geïnformeerd, desondanks voor deze mediator kiezen.¹⁴⁵

Partijen en mediator verplichten zich tot geheimhouding, hetgeen tot problemen kan leiden wanneer er toch nog een rechtszaak op volgt: aan mediators is namelijk geen verschoningsrecht toegekend.¹⁴⁶

De mediator dient de mediation met voortvarendheid te behandelen.¹⁴⁷

In de gedragsregels voor NMI mediators is een bepaling opgenomen dat de mediator zorgt voor een evenwichtige behandeling van het geschil en dient te

138. Inleiding bij het NMI-Mediation-Reglement 2001, te vinden op www.nmi-mediation.nl. Hierna zal zoveel mogelijk worden aangesloten bij de voorschriften van het NMI (Stichting Nederlands Mediation Instituut).
139. Ktr. Amsterdam 21 december 2000, NJkort 2001, 13 (Wilkens/Kemper). Zie over deze uitspraak ook: P. van Schelven, Mediation in de praktijk. De mediationclausule en het burgerlijk procesrecht, Tijdschrift voor Mediation, 2001, nr. 4, p. 87-90.
140. F.C. Kollen, Mediation bij conflicten in de vereniging, Stichting en Vereniging 1999, p. 1.
141. E.E. Minkjan, ADR: wat en waarom? Advocatenblad 1995 nr. 15, p. 658; M. Pel, Doorverwijzing naar mediation in de civiele procedure: extra service of branchevervaging? Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2000, nr. 4, p. 82-83.
142. Het NMI heeft hiertoe een model mediationovereenkomst opgesteld.
143. Inleiding bij het NMI-Mediation-Reglement 2001.
144. Art. 2 lid 1 Gedragsregels NMI mediators.
145. Art. 2 lid 2 Gedragsregels NMI mediators.
146. Inleiding NMI-Mediation-Reglement 2001; J. Bosnak, Beroepsgeheim en verschoningsrecht van de mediator, Tijdschrift voor Mediation 2000/1, p. 2-6. Zie in dit kader bijv. art. 165 lid 1 Rv.: “Een ieder, daartoe op wettige wijze opgeroepen, is verplicht getuigenis af te leggen.”
147. Art. 4 lid 1 Gedragsregels NMI mediators.

|130|

bevorderen dat partijen zoveel mogelijk op gelijkwaardige wijze aan bod komen.¹⁴⁸

Indien partijen tot een oplossing van het geschil komen, wordt het resultaat vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst.¹⁴⁹ Bij niet-nakoming kan men zich tot de burgerlijke rechter wenden, maar men kan ook dit geschil weer aan mediation onderwerpen.¹⁵⁰ Mocht men zich in dit geval toch tot de burgerlijke rechter wenden, dan wordt aan de rechter alleen de door partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst overgelegd. Voor de mediationprocedure zelf blijven de regels van beslotenheid en geheimhouding van kracht.¹⁵¹

Opvallend in de procedure is, dat de mediator bevoegd is tot het voeren van afzonderlijke gesprekken met partijen, zonder dat de daarbij verkregen informatie aan de andere partij wordt verstrekt.¹⁵²

Mediation staat op dit moment nogal in de belangstelling. Ook van overheidszijde is men geïnteresseerd in deze vorm van geschiloplossing.

In de Beleidsbrief ADR 2000-2002¹⁵³ worden de volgende doelstellingen van ADR voor de lange termijn genoemd:
1. dejuridisering van geschilafdoening;
2. het op de kwalitatief beste respectievelijk meest effectieve wijze afdoen van geschillen;
3. tegemoet komen aan de maatschappelijke behoefte aan een meer pluriforme toegang tot het recht, waarbij partijen (burgers, bedrijfsleven, overheden) in de eerste plaats zelf de verantwoordelijkheid dragen voor de afdoening van hun onderlinge geschillen;
4. het verminderen van de druk op de rechtspraak.

148. Art. 4 lid 3 Gedragsregels NMI mediators.
149. NMI-Mediation-Reglement 2001 art. 14. Hiervoor gelden de bepalingen van titel 7.15 BW (Beleidsbrief ADR, Tweede Kamer 1999-2000, 26 352, nr. 19, p. 6; F.C. Kollen, Mediation bij conflicten in de vereniging, Stichting en Vereniging 1999, p. 3).
150. NMI-Mediation-Reglement 2001 art. 15; F.C. Kollen, Mediation bij conflicten in de vereniging, Stichting & Vereniging 1999, p. 2 (noot 5) en p. 3.
151. Inleiding bij het NMI-Mediation-Reglement 2001. Zie ook Pres. Rb. Arnhem 4 februari 2000, KG 2000, 65 (ondertekening vaststellingsovereenkomst). Zie voorts Stein en Rueb, Compendium, p. 274 noot 69, waar wordt opgemerkt dat dit als een (negatieve) bewijsovereenkomst kan worden aangemerkt, aangezien bepaalde bewijsmiddelen niet zijn toegelaten. Er valt hier overigens een spanningsveld met art. 21 en 22 Rv. te signaleren. Partijen zijn immers op grond van eerstgenoemd artikel gehouden de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Op grond van art. 22 Rv. kan de rechter partijen bevelen bepaalde op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen, al kunnen zij dit weigeren indien zij daarvoor gewichtige redenen hebben. De rechter moet in dat geval beslissen of die weigering gerechtvaardigd is.
152. NMI-Mediation-Reglement 2001, art. 13 lid 4. Zie ook: T.A.W. Sterk, Algemene beginselen en alternatieve geschillenbeslechting, in: Geschillenbeslechting naar behoren, red. M.V. Polak, Deventer 1998, p. 26. Volgens Sterk zit hierin ook het verschil tussen arbitrage en bindend advies – waar in beide gevallen een derde beslist – enerzijds en de op consensus gerichte vormen van ADR anderzijds: de fundamentele beginselen werken volgens hem in ieder geval door bij de procedures van arbitrage en bindend advies. Zie voorts: L. Coenraad, Horen, zien en zwijgen, Tijdschrift voor Mediation 2000, nr. 4, p. 70-75.
153. Beleidsbrief ADR, Tweede Kamer 1999-2000, 26 352, nr. 19, p. 7.

|131|

Voor mediation ziet de overheid – naast arbitrage en bindend advies – een belangrijke rol weggelegd om genoemde doelstellingen te bereiken.

Bij de rechterlijke macht wordt momenteel op diverse plaatsen geëxperimenteerd met deze vorm van ADR.¹⁵⁴

 

Zoals reeds opgemerkt, is het denkbaar dat mediation ook op kerkelijk terrein zal worden toegepast. Bij bepaalde conflicten zou dat inderdaad een goede mogelijkheid ter beëindiging van het geschil kunnen bieden. Mijns inziens is toepassing evenwel niet aan de orde wanneer het bijvoorbeeld gaat om geschillen omtrent geloof en belijdenis, die zich niet lenen voor onderhandelen en het sluiten van compromissen.¹⁵⁵ Mediation zal derhalve als wijze van geschiloplossing ter aanvulling op de kerkelijke geschilbeslechting kunnen gelden.

 

7.4 Samenvattende conclusie

In § 7.3 werd ingegaan op de vraag of de fundamentele beginselen van burgerlijk procesrecht van art. 6 EVRM ook gelden voor alternatieve geschilbeslechting. Naar de letter van het artikel is dat niet het geval. Juist door het overeenkomen van een alternatieve procedure doet men afstand van het recht op toegang tot de burgerlijke rechter en in beginsel ook op de waarborgen die art. 6 EVRM biedt. Een beroep bij de burgerlijke rechter op het feit dat de waarborgen van art. 6 EVRM in de (vrijwillig gekozen) alternatieve procedure niet zijn geboden, zou derhalve niet mogelijk zijn.¹⁵⁶ Ook tegenover de ‘alternatieve geschilbeslechter’ of de wederpartij is een beroep op het artikel niet mogelijk. Aangenomen wordt immers, dat art. 6 EVRM geen horizontale werking heeft.¹⁵⁷

Dat wil echter niet zeggen dat die waarborgen bij een alternatieve rechtsgang niet aan de orde zouden zijn.¹⁵⁸ Bij de meest geformaliseerde alternatieve procedure, namelijk die van arbitrage, blijkt dat daar veel beginselen van procesrecht terug te vinden zijn in de wettelijke arbitragebepalingen. Bij de wettelijke

154. In Amsterdam, Arnhem, Assen, Utrecht en Zwolle. Het gaat om het Landelijk project Mediation RM: ‘Mediation naast rechtspraak’ (M. Pel, Doorverwijzing naar mediation in de civiele procedure: extra service of branchevervaging? Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2000, nr. 4, p. 79). Tijdens het project treden rechters binnen de rechtbank op als mediator. Na afloop van het project zal dat niet meer het geval zijn. De rechter-mediator treedt overigens niet op als rechter en mediator in dezelfde zaak (Pel, t.a.p., p. 81 noot 24).
155. Zie in gelijke zin: J.C.E. Rhodius, Mediation: de betere oplossing, maar niet voor alle conflicten, in: Welles, nietes, Zoetermeer 2000, p. 75.
156. Jacobs (diss.), p. 68.
157. Jacobs (diss.), p. 64-65. Zie ook § 7.2.
158. Zie hierover ook: A.F.M. Brenninkmeijer, Algemene beginselen van behoorlijke geschillenbeslechting, in: Geschillenbeslechting naar behoren, red. M.V. Polak, Deventer 1998, p. 6 e.v.: Brenninkmeijer is in ieder geval van mening dat het beginsel hoor en wederhoor een cruciale rol speelt, al heeft het beginsel bij bijvoorbeeld mediation een andere betekenis dan in het civiele proces. Dit heeft te maken met het feit dat de rol van de mediator een andere is dan die van de burgerlijke rechter: de mediator tracht het achterliggende probleem van het conflict naar voren te halen.
Zie voorts: Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 384.

|132|

regeling van het bindend advies is dat beduidend minder, hoewel deze uiteindelijk bij de toetsing door de burgerlijke rechter wél aan de orde kunnen komen.

Bij mediation zien we bijvoorbeeld dat het beginsel van hoor en wederhoor niet steeds in acht behoeft te worden genomen. Hier bestaat namelijk de mogelijkheid dat de bemiddelaar buiten aanwezigheid van de ene partij overlegt met de andere partij. Hetgeen daar besproken wordt, behoeft vervolgens niet te worden gemeld aan de eerstgenoemde partij. Op dit punt wordt kennelijk meer nadruk gelegd op de effectiviteit van de procedure dan op de waarborgen.

Zowel bij arbitrage als bij bindend advies geldt een motiveringsvereiste voor de ‘uitspraak’. Bij mediation is dat niet het geval: partijen komen daar, als het goed is, immers in gezamenlijk overleg tot een oplossing van het geschil.

Een snelle rechtspleging is één van de redenen dat er alternatieve procedures zijn ontstaan. Dat de procedures daardoor wellicht minder waarborgen bieden, wordt dan op de koop toegenomen.¹⁵⁹

Bij het bindend advies wordt de geschilbeslechting in veel gevallen opgedragen aan een derde. Opvallend is, dat de beslechting van een geschil ook kan worden opgedragen aan (een orgaan van) één van de partijen. Het gaat dan om een bindende partijbeslissing. Juist in dergelijke gevallen is het mijns inziens van groot belang dat er een deugdelijke motivering in de uitspraak wordt opgenomen. Naast de controle die betrokkenen zelf moeten kunnen uitoefenen, dient – mocht het zover komen – de burgerlijke rechter de gronden waarop de beslissing rust, (marginaal) te kunnen toetsen.¹⁶⁰

Ten slotte wordt aan het beginsel van de openbaarheid veelal niet voldaan, hetgeen zowel voor- als nadelen heeft.

We zien dus dat bepaalde, doch niet alle fundamentele beginselen van burgerlijk procesrecht van toepassing zijn op alternatieve geschilbeslechting. Aangezien partijen hier in beginsel een keuzemogelijkheid hebben, hoeft dat geen probleem te zijn: art. 17 Grondwet moet hier immers de garantie bieden dat het alleen om een vrijwillig opgeven van bepaalde waarborgen gaat.

 

7.5 Beginselen van procesrecht en de kerkelijke rechtsgang

In paragraaf 3.6, waar het ging over ‘strijd met de wet’ in verband met art. 2:2 lid 2 BW, werd opgemerkt dat naast de normen van redelijkheid en billijkheid er mijns inziens nog andere beginselen zijn die onder normen met ‘voorrangspretentie’ geschaard kunnen worden. Hierbij werd onder andere gewezen op bepaalde (fundamentele) beginselen van procesrecht.¹⁶¹

159. Jacobs (diss.), p. 84.
160. Vgl. Hof Arnhem 13 november 2001, NJ 2002, 248 (Sutton/MDS), waarin het hof overweegt dat de schijn van partijdigheid tot een zorgvuldige motivering van het bindend advies noopt.
161. § 3.6.4.

|133|

De President van de Rechtbank Dordrecht¹⁶² is in het navolgende geval de mening toegedaan dat art. 6 EVRM op de kerkelijke rechtsgang niet van toepassing is.

Het gaat in deze zaak om een onder tucht gesteld gemeentelid van de Gereformeerde Kerk (vrijgemaakt) door wie in kort geding wordt aangevoerd dat de appèlprocedure van art. 31 van de binnen zijn kerkgenootschap geldende kerkorde niet voldoet aan de eisen die art. 6 EVRM stelt aan een eerlijk proces.

De president overweegt:

“Artikel 6 van het EVRM is slechts van toepassing op procedures waarin burgerlijke rechten en verplichtingen worden vastgesteld of een strafvervolging wordt ingesteld. Dit artikel is mitsdien niet van toepassing op een kerkelijke rechtsgang zoals neergelegd in artikel 31 van de Kerkorde.”

Het is op zich juist dat in dit geval op de waarborgen van art. 6 EVRM geen beroep kan worden gedaan.¹⁶³ Toch wil ik in dit verband wijzen op het door Jacobs¹⁶⁴ gehanteerde begrip ‘reflexwerking’: ook hier hebben (bepaalde) beginselen van art. 6 EVRM hun invloed.¹⁶⁵

Opmerkelijk is naar mijn mening hetgeen de president vervolgens stelt:

“Niet ingezien kan worden dat de beginselen van een behoorlijke procesorde ook gelden voor de uitvoering van tuchtmaatregelen.”

Dit standpunt acht ik niet houdbaar. In de rechtspraak over kerkelijke geschillen zien we wel degelijk enkele van de reeds genoemde beginselen van behoorlijk procesrecht terugkomen.¹⁶⁶

Hiervóór kwam aan de orde dat bij een alternatieve rechtsgang specifieke kenmerken horen die meebrengen dat niet alle beginselen van procesrecht steeds onverkort van toepassing zijn. Niettemin zijn er bepaalde fundamentele beginselen die zich dusdanig ‘opdringen’ dat naar mijn mening niet spoedig mag worden aangenomen dat de justitiabele er afstand van doet.

Ten aanzien van de kerkelijke rechtsgang meen ik, dat de beginselen van een eerlijke behandeling, een redelijke termijn en onpartijdigheid zo fundamenteel zijn, dat deze in ieder geval in acht genomen dienen te worden.¹⁶⁷

162. Pres. Rb. Dordrecht 5 maart 1996, KG 1996, 127 (tuchtmaatregel gemeentelid Gereformeerde Kerk vrijgemaakt).
163. Zie § 7.2 en 7.3. Zie ook het hoofdstuk over tuchtrecht, § 8.6.
164. Jacobs (diss.), p. 64.
165. Zie in gelijke zin: Slump, Kerk, recht en samenleving, p. 84. Overigens is het eigenlijk merkwaardig om hier te spreken van een reflexwerking van art. 6 EVRM op de kerkelijke rechtsgang. Enkele belangrijke ‘beginselen van behoorlijk procesrecht’ worden al in de bijbel genoemd. Zie voor het beginsel van hoor en wederhoor bijvoorbeeld Deuteronomium 1: 16-17. Zie voor het beginsel van onpartijdigheid: Leviticus 19: 15. Het ligt eerder voor de hand om een zekere reflexwerking van deze bijbelse beginselen aan te nemen op het ontstaan van enkele in art. 6 EVRM genoemde (of daaruit voortvloeiende) beginselen.
166. Zie § 7.2.
167. Als voorbeeld van een kerkgenootschap met het systeem van de ‘meerdere vergaderingen’ waar men naast de kerkorde een handleiding heeft opgesteld waarbij men (mede) fundamentele beginselen van ➝

|134|

Allereerst de eerlijke behandeling. Het gaat hier meer specifiek om de beginselen van hoor en wederhoor, gelijke proceskansen en de motivering van de uitspraak.

Het beginsel van hoor en wederhoor is – zoals uit de reeds aangehaalde rechtspraak in § 7.2 bleek – zonder enige twijfel van toepassing op de kerkelijke rechtsgang. Hiervóór bleek tevens dat dit beginsel ook bij arbitrage en het bindend advies van fundamenteel belang wordt geacht.

 

Voor wat betreft de gelijke proceskansen acht ik het wenselijk dat het rechtsprekend orgaan zich, evenals in het bestuursrecht, actief opstelt.¹⁶⁸ In dit verband wil ik erop wijzen dat de te volgen kerkelijke procedure voor de justitiabele soms ondoorzichtig zal zijn, waardoor deze in een nadelige positie verkeert.¹⁶⁹

Bij kerkgenootschappen waar de geschilbeslechting via de meerdere vergaderingen loopt, gaat het in de regel om een kerklid dat in beroep gaat tegen een besluit van een kerkelijke vergadering. Binnen die kerkelijke vergadering zelf zal men doorgaans op de hoogte zijn met de gang van zaken omtrent een ingesteld (hoger) beroep. Of dat ook opgaat voor een doorsnee kerklid is nog maar zeer de vraag.¹⁷⁰ Hier zou, zoals reeds eerder genoemd in verband met het bestuursprocesrecht, sprake moeten zijn van ‘ongelijkheidscompensatie’ door een laagdrempelige rechtsgang en een actieve opstelling van de geschilbeslechter.

Ik denk in dit verband bijvoorbeeld aan het tijdig instellen van een beroep bij het juiste orgaan.¹⁷¹ Men kan wellicht een voorbeeld nemen aan de Algemene wet bestuursrecht, waar in art. 2:3 lid 1 wordt bepaald dat het bestuursorgaan geschriften die kennelijk aan het verkeerde orgaan zijn gericht, doorzendt naar het juiste orgaan, waarvan mededeling wordt gedaan aan de afzender.¹⁷²

➝ procesrecht heeft betrokken, noem ik hier de Gereformeerde Gemeenten (zie de reeds genoemde handleiding en toelichting bij de kerkelijke rechtspraak ‘In orde’, Houten 1999). In deze handleiding, die bindend is voor de Gemeenten, is o.a. aandacht besteed aan hoor en wederhoor (p. 37-39), gelijke proceskansen (p. 40), motivering van de uitspraak (p. 50), het redelijke termijnbeginsel      (p. 50) en onpartijdigheid (p. 43).
168. H.D. van Wijk, W. Konijnenbelt en R.M. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Den Haag 1999, p. 574. Hier wordt echter wel opgemerkt dat in de toekomst die actieve opstelling wellicht zal verminderen.
169. Vgl. het beginsel van de interne toegankelijkheid bij de overheidsrechter, welk recht wel wordt afgeleid uit art. 6 EVRM (Smits (diss.), p. 36 e.v.; Snijders, Ynzonides en Meijer (2002), nr. 38). Kort gezegd geldt voor de interne toegankelijkheid volgens Smits in het algemeen: eenvoud en proportionaliteit. Zie in gelijke zin over het belang van een toegankelijke kerkelijke rechtsgang ook: R. Torfs, Canoniekrechtelijke verantwoording en aanbevelingen, in: Het recht als waarborg, eindred. J.M.M. Naber, Oegstgeest 1996, p. 53 en L.F.M. Besselink, Bestuur en bestuurlijke geschillenbeslechting; mogelijkheden van kerkelijke rechtsbescherming bezien vanuit wereldlijk perspectief in dezelfde publicatie op p. 36.
170. Brugmans wijst er overigens op, dat het – ook bij kerkelijke functionarissen – nog wel eens schort aan kennis omtrent de te volgen kerkelijke procedures (E. Brugmans, De vraag naar rechtsbescherming, in: Het recht als waarborg, eindred. J.M.M. Naber, Oegstgeest 1996, p. 9).
171. Zie bijvoorbeeld Pres. Rb. Zwolle (nevenvestiging Lelystad) 4 maart 1994, KG nr. 63/1994, ongepubliceerd (losmaking predikante SoW-Kerk Biddinghuizen), waaruit blijkt dat dit niet steeds duidelijk is.
172. Vgl. voor wat het nieuwe burgerlijk procesrecht betreft de bepalingen van art. 69 en 70 Rv. Hier is overigens geen sprake van een ‘doorzendplicht’.

|135|

Voorts zou ik hier willen noemen het recht op bijstand door een persoon naar keuze. Dit zou mijns inziens een advocaat mogen zijn, zonder dat daarbij – zoals bij sommige kerkgenootschappen het geval is – de voorwaarde wordt gesteld dat het iemand uit eigen kring dient te zijn. Bij de Rooms-Katholieke Kerk bijvoorbeeld, dient de advocaat katholiek te zijn, tenzij de diocesane bisschop anders toestaat.¹⁷³ Bij de Gereformeerde Gemeenten dient degene die beroep instelt en bijstand nodig heeft, iemand te zoeken die óf tot dit kerkgenootschap behoort, óf “in leer en leven daarmee verwantschap heeft.”¹⁷⁴

Bij de Nederlandse Hervormde Kerk daarentegen heeft men in 1985 de verplichting dat een raadsman tot de eigen kerkelijke kring dient te behoren, afgeschaft. Men achtte het niet juist dat de kerk het recht op juridische bijstand kon inperken.¹⁷⁵ Ordinantie 11 art. 7 lid 1a spreekt dan ook van bijstand door ‘een’ raadsman.¹⁷⁶

Ik zie geen valide reden hieromtrent beperkingen op te leggen. Het zou voor de ‘klager’ zelf een voordeel kunnen zijn om zich te laten bijstaan door iemand die op de hoogte is met de gang van zaken binnen het kerkgenootschap, maar het is ook denkbaar dat binnen die kring bijvoorbeeld de vereiste deskundigheid ten aanzien van een specifiek geschil niet aanwezig is.

Het motiveringsbeginsel is naar mijn mening eveneens van groot belang. Ik vind bovendien dat het om een deugdelijke motivering moet gaan. Zodoende is de uitspraak zowel voor betrokkenen als (eventueel) de burgerlijke rechter controleerbaar. Het vereiste van een motivering van de uitspraak zonder dat daaraan de eis wordt gesteld dat deze – bij marginale toetsing – ook deugdelijk dient te zijn, is mijns inziens van weinig waarde.¹⁷⁷

 

Ten aanzien van het beginsel van behandeling binnen een redelijke termijn geldt, dat de termijnen waarbinnen uitspraak moet worden gedaan nogal uiteenlopen of zelfs in het geheel niet vastgelegd zijn. Reeds eerder werd opgemerkt dat hier geen absoluut criterium te geven is en dat van geval tot geval moet worden beoordeeld of het beginsel is geschonden.

Het valt op dat in de meeste regelingen, behalve die van de Rooms-Katholieke Kerk en de Gereformeerde Kerken (synodaal), geen uitgewerkte spoedprocedure

173. Canon 1483.
174. De regel is ingesteld omdat van iemand die op de hoogte is met de identiteit van dit kerkgenootschap wordt verwacht dat deze de meest toegesneden argumenten zal kunnen aanvoeren (In orde, Houten 1999, p. 38). Overigens is het binnen dit kerkgenootschap niet zo, dat men te allen tijde het recht heeft op een ‘voorspraak’ (In orde, Houten 1999, p. 15 en 75).
175. Van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde, p. 441-442.
176. Zie ook ord. 19 art. 10 lid 4, betreffende de behandeling van bezwaren en geschillen. Ook in de ontwerp-ordinanties van de Samen op Weg kerken (Zoetermeer, 1997) wordt gesproken over ‘een’ raadsman (ord. 10 art. 10 lid 1 over het opzicht, ord. 12 art. 8 lid 4 over de behandeling van bezwaren en geschillen). In de toelichting bij deze ontwerp-ordinanties worden geen nadere eisen gesteld aan de raadsman.
177. Bij arbitrage valt echter te verdedigen dat die eis van een deugdelijke motivering niet onverkort gehandhaafd wordt, aangezien de rechter al gauw tot een – zij het wellicht marginale – inhoudelijke toetsing van het vonnis komt. Zie hierover noot 92 van dit hoofdstuk.

|136|

is opgenomen.¹⁷⁸ Op de consequentie die het ontbreken van een spoedprocedure – mijns inziens terecht – kan hebben voor de ontvankelijkheid van de eiser bij de burgerlijke rechter werd reeds in hoofdstuk 6 ingegaan.

 

In § 7.2 werd opgemerkt dat onafhankelijkheid een middel is om onpartijdigheid te bereiken. In het statelijke recht is daartoe onder meer art. 117 lid 1 Grondwet opgenomen: leden van de rechterlijke macht die met de rechtspraak zijn belast worden voor het leven benoemd. Bij de regelingen die veel protestantse kerken kennen, bestaat er een mogelijkheid dat predikanten – hetzij in een meerdere vergadering, hetzij in een commissie – als geschilbeslechter optreden. Bij de Rooms-Katholieke Kerk is het zelfs zo, dat rechters als regel clerici zijn, al bestaat er een mogelijkheid om onder bepaalde omstandigheden ook leken als rechter te laten fungeren.¹⁷⁹

Dat binnen de kerken het ‘rechtsprekend orgaan’ uit personen uit eigen kring bestaat, ligt voor de hand. Dat komt ook voor bij het tuchtrecht.¹⁸⁰ Het is hier van belang dat andere organen van het kerkgenootschap de rechter c.q. geschilbeslechter niet beïnvloeden hoe de uitspraak dient te luiden.¹⁸¹ Ook in dit kader wijs ik nogmaals op het belang van een zorgvuldige motivering van de uitspraak, zodat gecontroleerd kan worden of de gronden waarop de beslissing is genomen, juist zijn.

Ten aanzien van de onpartijdigheid valt bij beroepsprocedures via ‘meerdere vergaderingen’ een ander knelpunt te signaleren. Men kan, om partijdigheid te voorkomen, uiteraard in de eerste plaats ambtsdragers van ‘meerdere vergaderingen’ die vriendschaps- of familiebanden met de appellant hebben, uitsluiten van beraadslaging en/of stemming, waarbij eventueel zelfs hun aanwezigheid kan worden belet.¹⁸² Naar mijn mening dient voor dergelijke gevallen ook in de kerkelijke rechtsgang de mogelijkheid tot wraking en verschoning van ‘rechters’ te worden geboden.¹⁸³

178. Zie voor de ‘spoedprocedure’ binnen de Rooms-Katholieke Kerk de canones 1656-1670, bij de Gereformeerde Kerken (synodaal) art. 32 a en de daarbij behorende uitvoeringsbepalingen van de kerkorde. Het particulier synodaal deputaatschap voor appèlzaken kan daar een spoedvoorziening treffen totdat op een revisie- of appèlverzoek definitief is beslist. (Overigens kan – indien dit noodzakelijk wordt geacht – ook bij andere kerkgenootschappen met een presbyteriaal-synodale structuur een ‘meerdere vergadering’ buiten de reguliere vergaderingen bij elkaar komen).
De hervormde kerkorde kent geen speciale spoedprocedure. Wel heeft de voorzitter van de commissie voor behandeling van bezwaren en geschillen de bevoegdheid om de tenuitvoerlegging of de werking van een besluit op te schorten totdat de commissie heeft beslist op een tegen dat besluit ingediend bezwaarschrift (ord. 19-9-4).
179. Canon 1421 § 1 en 2. Zie ook: Torfs, Rechtsbescherming, p. 139. Torfs is van mening dat, hoewel een klassiek ‘trias politica-systeem’ voor de bescherming van de – kerkelijke – grondrechten binnen de kerk niet noodzakelijk is, tenminste de rechters onafhankelijk dienen te zijn. Torfs meent evenwel dat dit niet het geval is.
180. Zie hoofdstuk 8, § 8.6. Wel wordt daarbij gewezen op het belang van het hoger beroep, juist vanwege mogelijke partijdigheid.
181. Vgl. Smits (diss.), p. 265, p. 273-274.
182. In orde (Gereformeerde Gemeenten, Houten 1999), p. 22-23 en p. 43.
183. Vgl. art. 36 (1.4.1) t/m 41 (1.4.7) Rv. In de MvT, Tweede Kamer 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 66 wordt inzake de wraking en verschoning van rechters verwezen naar de parlementaire geschiedenis ➝

|137|

Het structurele probleem schuilt mijns inziens echter veeleer hierin, dat bij ‘meerdere vergaderingen’ afgevaardigden aanwezig kunnen zijn die in een eerder stadium bij dezelfde zaak waren betrokken.

Men kiest bij de Gereformeerde Gemeenten voor de volgende oplossing:

“Indien een aantal afgevaardigden in een eerder stadium bij een zaak betrokken was, wijst de preses zeer nadrukkelijk op de noodzaak van de handhaving van een objectieve benadering. Hij vraagt of in eerste instantie alleen diegenen aan het beraad willen deelnemen, die nog niet eerder bij de zaak betrokken waren. Aan de besluitvorming mag in geen geval worden deelgenomen door de afgevaardigden van de mindere vergadering die als laatste in de zaak heeft geoordeeld. Leden van de commissie van onderzoek worden niet van de besluitvorming uitgesloten.”¹⁸⁴

Ter rechtvaardiging van deze oplossing wordt opgemerkt dat het bij een klein kerkgenootschap als dit onontkoombaar is dat men bij ‘meerdere vergaderingen’ een naar verhouding groot aantal afgevaardigden kan aantreffen die ook in een mindere vergadering zitting hadden. Er wordt op gewezen dat het in een enkel geval zou kunnen voorkomen dat slechts een minderheid van de vergadering mag deelnemen aan beraad of stemming. Dit laatste nu acht men onaanvaardbaar.¹⁸⁵

Er wordt in bovenstaand citaat bepaald dat aan de besluitvorming in geen geval mag worden deelgenomen door de afgevaardigden van de mindere vergadering die als laatste in de zaak heeft geoordeeld. Van de beraadslaging wordt niemand zonder meer uitgesloten: men wordt, wanneer men eerder bij de zaak betrokken was, alleen verzocht er niet aan deel te nemen. Om (de schijn van) beïnvloeding van anderen te voorkomen, lijkt het mij echter raadzaam om – tenminste – ook deelname aan het beraad zonder meer uit te sluiten. Ik stel hier ‘tenminste’ aangezien ik zelfs meen dat ook de aanwezigheid bij de beraadslaging zou moeten worden uitgesloten. Voorts meen ik dat de uitsluiting van besluitvorming van alleen die vergadering die als laatste instantie direct bij de zaak betrokken was, niet afdoende is om (de schijn van) partijdigheid te voorkomen. In § 7.2 kwam immers aan de orde dat in verband met de vraag of er sprake is van partijdige rechtspraak ook van belang is of de rechter zich reeds eerder over (aspecten) van dezelfde vragen heeft uitgelaten.

Om beïnvloeding van anderen bij de kerkelijke rechtsgang door betrokkenheid van afgevaardigden te voorkomen, hebben de deputaten voor de kerkorde van de

➝ van de Algemene wet bestuursrecht, afd. 8.1.4 (MvT, Tweede Kamer 1991-1992, 22 495, nr. 3, p. 111-115). Daar wordt op p. 111 opgemerkt dat een regeling van procesrecht zonder een sluitende voorziening voor de wraking en verschoning van de rechters niet compleet is, sterker nog: “Om de rechterlijke onpartijdigheid te waarborgen is, zoals gezegd, een regeling van de wraking en de verschoning onmisbaar.”
184. In orde (Gereformeerde Gemeenten, Houten 1999), p. 23.
185. In orde (Gereformeerde Gemeenten, Houten 1999), p. 22-23.

|138|

Gereformeerde Kerken (synodaal)¹⁸⁶ destijds een naar mijn mening aanbevelenswaardig voorstel gedaan: leden van de kerkelijke vergadering die bij het geschil zijn betrokken, zouden zich bij de behandeling van een appèlzaak door de particuliere synode uit de vergadering terug dienen te trekken.^[187] Aansluitend wordt opgemerkt:

“Deputaten beseffen dat dit voorstel een breuk met de kerkorde betekent. Een meerdere vergadering bestaat immers uit ambtsdragers die afgevaardigd zijn door de in haar bijeenkomende mindere vergaderingen. Bij aanvaarding van het voorstel van deputaten wordt de gemeenschap der kerken in die vergadering verbroken. Deputaten zijn echter van mening dat in de huidige tijd bij de behandeling van geschillen aan de onafhankelijkheid van de besluitnemende vergadering voorrang gegeven moet worden boven de gemeenschap der kerken in de betreffende vergadering.”

Dit voorstel is evenwel niet opgenomen in de appèlregeling of de daarbij behorende uitvoeringsbepalingen.¹⁸⁸

Door, zoals de Nederlandse Hervormde Kerk heeft gedaan, de geschilbeslechting in handen te leggen van ‘onafhankelijke’ commissies in plaats van deze te laten lopen via de ‘meerdere vergaderingen’ wordt mijns inziens een betere waarborg geboden om eventuele partijdigheid te vermijden.

 

Het beginsel van openbaarheid hoeft bij de kerkelijke geschilbeslechting niet zonder meer te gelden. We zagen reeds dat dit bij andere vormen van alternatieve geschilbeslechting ook niet noodzakelijk is.¹⁸⁹ Een nadeel hiervan is dat het ‘publiek’ geen controle kan uitoefenen op de uitspraken. Voor de bevordering van de rechtseenheid acht ik het wenselijk om alle uitspraken geanonimiseerd centraal te bewaren en toegankelijk te maken.¹⁹⁰

 

In het algemeen kan, wanneer een kerkgenootschap geen uitgebreide voorschriften geeft over de procedure, het gevaar bestaan dat er fundamentele beginselen van procesrecht uit het oog worden verloren. Dit hoeft evenwel niet het geval te zijn. Het is heel goed mogelijk dat de procedure de facto met zeer veel

186. Rapport van de deputaten voor de Kerkorde, Naar een herziening van de kerkelijke rechtspraak, D15, december 1998, p. 7.
187. Zie ook D.A.C. Slump, Bijbelse principes voor het (kerkelijk) procesrecht, in: Welles, nietes, Zoetermeer 2000, p. 100. Slump haalt met instemming het voorbeeld aan van een classis (Gereformeerd vrijgemaakt) waar dit gebruik wordt gehanteerd.
188. In uitvoeringsbepaling 32.3 lid 12 staat: “Aan de behandeling en besluitvorming in de particuliere synode mag niet worden meegewerkt (curs. ahsw) door ambtsdragers die deel uitmaken van de kerkelijke vergadering wier besluit het betreft of die anderszins bij het geschil zijn betrokken.” Een zelfde voorschrift geldt voor de generale synode (uitvoeringsbepaling 32.6 lid 12). Aanwezigheid bij beraadslaging en besluitvorming wordt dus niet uitgesloten.
189. Zie overigens ook art. 6 lid 1 EVRM: in bepaalde gevallen kan ook bij een geding voor de overheidsrechter de pers en het publiek de toegang tot de terechtzitting worden ontzegd.
190. Vgl. G.R. Rutgers, Het recht op afschrift rechterlijke uitspraak, Ars Aequi 50 (2001) 12, p. 990-995, waar het arrest HR 29 juni 2001, RvdW 2001, 124 (Staat/WORM) besproken wordt.

|139|

waarborgen is omgeven. Toch verdient het aanbeveling – mede ter bevordering van de rechtszekerheid – een uitgewerkte (bindende) procedure vast te leggen.

Dat brengt ons bij het punt van de (eventuele) gehoudenheid om de kerkelijke rechtsgang te volgen.

Bij de behandeling van arbitrage, bindend advies en mediation kwam dit ook reeds aan de orde. In het hoofdstuk over de toegang tot de burgerlijke rechter werd gewezen op enkele rechterlijke uitspraken waarbij de burgerlijke rechter oordeelde dat de eisende partij eerst de kerkelijke rechtsgang diende te volgen.

Mijns inziens kan die gehoudenheid evenwel niet worden aangenomen alleen op grond van het feit dát er een interne kerkelijke rechtsgang bestaat. Zij dient – evenals arbitrage, bindend advies en mediation – ergens op gebaseerd te zijn.

Men kan bijvoorbeeld in het geval van de Nederlandse Hervormde Kerk aannemen dat de door de Kerk zelf in het leven geroepen instanties of haar zelfstandige onderdelen (‘lichamen’) gehouden zijn zich aan de in het statuut voorgeschreven rechtsgang te volgen wanneer er een geschil ontstaat.¹⁹¹

Wat de individuele leden betreft: ook hier is het mijns inziens volstrekt legitiem dat een organisatie – in dit geval een kerkgenootschap – in het statuut vastlegt op welke wijze de besluitvorming plaatsvindt, hoe men deze besluiten eventueel kan aanvechten, welk orgaan uiteindelijk het laatste woord heeft en dat die uitspraak voor partijen dan ook bindend is. Deze mogelijkheid bestaat – indien men, zoals bij de Nederlandse Hervormde Kerk, dit onderscheid hanteert – ook voor geschillen die interne kerkelijke kwesties betreffen.¹⁹² Wanneer men er voor kiest om lid te zijn van een bepaald kerkgenootschap – bijvoorbeeld door inschrijving of het afleggen van ‘openbare geloofsbelijdenis’– zal men deze voorgeschreven weg hebben te volgen.¹⁹³ Als eis moet dan wel gesteld worden dat die interne rechtsgang met voldoende waarborgen is omkleed. Is dat niet het geval, dan kan men zich direct tot de burgerlijke rechter wenden (zie hoofdstuk 6).

 

7.5.1 Conclusie

De beginselen van art. 6 EVRM werken – evenmin als bij andere vormen van alternatieve geschilbeslechting – niet rechtstreeks door in de kerkelijke

191. Zie bijv. Hof ’s-Gravenhage 7 maart 2002, rolnr. 00/641, gepubliceerd op Rechtspraak.nl, LJN nr. AE 1907 (Hervormde Gemeente Aarlanderveen c.s./Nederlandse Hervormde Kerk).
192. Zie echter ook hoofdstuk 6 over de toegang tot de burgerlijke rechter.
193. Ik zou hier een vergelijking willen maken met de regels binnen verenigingen en stichtingen, zie Dijk/Van der Ploeg (2002), p. 57-58: “Hetgeen is vastgelegd in de statuten en reglementen is – evenals de toepasselijke wettelijke regels – voor de rechtspersoon en de bij zijn organisatie betrokkenen objectief recht. (…) Daarmee wordt bedoeld dat zij die tot de organisatie behoren aan rechtsgeldig tot stand gekomen statuten, reglementen en besluiten zijn gebonden. (…) Door toetreding tot een organisatie onderwerpt een betrokkene zich niet slechts aan de op dat moment bestaande regelingen maar ook aan de wijzigingen die nadien, conform de daarvoor geldende regels door het daartoe bevoegde orgaan van de rechtspersoon, worden aangebracht.”
Zie over het lidmaatschap voorts § 8.5.

|140|

geschilbeslechting. Toch worden veel van die beginselen hier wel degelijk van toepassing geacht.

Betoogd werd, dat voor de kerkelijke rechtsgang in ieder geval de beginselen van een eerlijke behandeling (waaronder hoor en wederhoor, gelijke proceskansen en het motiveringsvereiste), een redelijke termijn en onpartijdigheid in acht genomen moeten worden.

Knelpunten werden gesignaleerd met betrekking tot het beginsel van partijdigheid, met name bij de geschilbeslechting via ‘meerdere vergaderingen’. In verband daarmee werd opgemerkt dat het instellen van onafhankelijke commissies – althans commissies waarvan de leden niet zijn belast met ‘wetgeving’ of ‘bestuur’ – een betere waarborg voor onpartijdige rechtspraak bieden. Aangezien degenen die als geschilbeslechters optreden uit eigen kring zullen komen, bestaat er enerzijds altijd enige kans op (schijn van) partijdigheid, hetgeen anderzijds niet wegneemt dat men moet trachten die partijdigheid zoveel mogelijk te voorkomen. Dit kan onder andere door personen die een bepaald belang bij de zaak hebben, uit te sluiten van beraadslaging en uitspraak. Voorts moet men mijns inziens voorkomen dat personen of instanties die reeds eerder bij de zaak betrokken waren, zich hierover in hoger beroep nogmaals buigen of op andere wijze hun invloed kunnen uitoefenen.

---