De eerste auteur met wiens denken ik Scholtens opvattingen wil vergelijken is de Waalse auteur Chaïm Perelman. Deze heeft een enorme reeks korte studies gepubliceerd die te maken hebben met facetten van de rechtsvinding en de methode die daarin wordt bedreven. Vaak herhaalt Perelman daarin zijn standpunt. Zijn belangrijkste boek met betrekking tot deze problematiek: “Logique juridique” (1), brengt dan ook weinig nieuwe gezichtspunten. Het toont Perelman van zijn sterke kant: een vlot te lezen auteur met aardige illustraties in zijn betoog, maar ook van zijn minder sterke kant: een zeer onsystematisch boekschrijver. Vanwege dat laatste zal hij zich dan ook voornamelijk in korte artikelen hebben geuit. Het feit dat dezelfde thema’s vaak identiek in zijn geschriften terugkomen, betekent niet dat er geen ontwikkeling in het denken van Perelman is geweest. We zullen zien dat hij in zijn eerste werken problemen van rechtvaardigheid op formele, logische wijze meende te moeten benaderen, terwijl hij later meer belang is gaan hechten aan de inhoudelijke kant van de zaak (2). We zullen die ontwikkeling in het denken van Perelman nader beschouwen.
In een van zijn eerste opstellen uit 1945 poogt Perelman in een logische analyse tot een objektieve, universele bepaling van rechtvaardigheid te komen. Deze bepaling loopt uit op de definitie van het volgende rechtvaardigheidsbeginsel: “un principe d’action selon lequel les êtres d’une
1. Perelman Ch., 1976.
2. Perelman geeft die ontwikkeling kort weer in 1960,
230-231; zie ook Perelman Ch., 1976, 100-102. Vergelijk
over Perelmans ommekeer: ScheltensD., 1979a, 148-149;
1979b, 682.
|178|
même catégorie essentielle doivent être traités de la même façon” (3). In hetzelfde opstel valt echter ook te lezen dat Perelman het werk van de rechter geen volledig objektieve arbeid vindt. “En effet, toute vision de la réalité étant dans une certaine mesure subjective, et ceci d’autant plus qu'il agit d’une reconstitution plutôt que d'une vision directe, le juge intègre sera, involontairement même, amené à faire coïncider, dans son appréciation des faits, le droit et son sentiment intime de la justice” (4). Toch wil Perelman zo veel mogelijk de objektiviteit handhaven. Daarom moet de toepassing van het rechtvaardigheidsbeginsel volgens hem het karakter hebben van een zogenaamd imperatief syllogisme (5). Rechtvaardigheid dient een strikt berekend, afgepast, proportioneel karakter te hebben: “la justice est une vertu rationelle, la manifestation de la raison dans l’action” (6). Zij past dan geheel in een geformaliseerd, rationeel recht dat geheel uit regels bestaat. Rechtvaardigheid heeft in die opvatting van Perelman dan ook niets te maken met de naastenliefde, die soms wel een spontaan en irrationeel handelen vraagt. Zij staat buiten al datgene, dat voor Scholten in de sfeer van de zedelijkheid ligt. Duidelijk is dat deze formele benadering van de rechtvaardigheid gemakkelijk om te zetten is in een legistische denkwijze (7).
Naar mijn mening heeft Perelman zelf die stap niet gemaakt. Zijn denken in zijn eerste werken liep slechts parallel met legistische opvattingen. Dat denken kwam voort uit Perelmans geloof in de mogelijkheid om via een formele benadering tot een objektieve en rationele beslissing van de rechter te komen. Bovendien maakte hij, zoals ook in het legisme gebeurde, geen onderscheid tussen een politiek-filosofische stellingname en een methodologische (8). Hij is zich echter toch van het begin af aan bewust geweest van de onvolledigheid, die het legisme in haar beschrijving van de rechtsmethodologie liet bestaan. Dat toont hij onder andere aan door de, overigens legistische, verwijzing naar artikel 4 Code Napoléon, c.q. artikel 258 Code
3. Perelman Ch., 1945,
26.
4. Perelman Ch., 1945, 37.
5. Perelman Ch., 1945, 54-57.
6. Perelman Ch., 1945, 57.
7. Perelman ziet dat zelf ook in: 1960, 227; 1966,
28-29.
8. Dat doet hij ook niet in zijn latere werken; zie
bijvoorbeeld Perelman Ch., 1968, 124-125: “le problème
des lacunes, tel que nous le connaissons aujourd’hui,
naît avec la limitation du pouvoir judicaire, suite à
l’admission de la doctrine de la séparation des pouvoir,
principale garantie contre l’absolutisme royal et les
abus de l'Ancien Régime”. Perelmans beschrijving van de
exegetische school in 1976, 24-26, laat zien dat het
onderscheid in die school niet werd gemaakt.
|179|
Pénal Beige, welke ekwivalenten zijn voor ons artikel 13 Wet Algemene Bepalingen. Deze artikelen verplichten de rechter een beslissing te nemen en deze te motiveren. Echter zegt Perelman: “il s’agit pour lui, de rédiger un jugement, le plus conforme aux dispositions de la loi, cette conformité n'étant pas déterminable par les seuls critères de la logique formelle” (9).
In een opstel uit 1957 geeft Perelman aan, waarom de rechter niet bij de formele logika kan blijven staan. Men heeft slechts in die gevallen genoeg aan een formele rechtvaardigheid en aan de formele logika, als er geen twijfel is met betrekking tot de regel volgens welke men moet oordelen en als deze regel duidelijk is in al zijn toepassingsmogelijkheden. Dat blijkt echter vaak niet het geval te zijn (10). De rechter kan zich dus niet beperken tot een logisch toepassen van de wet, maar bedient zich van de wet om zijn rechtsgevoel te ondersteunen, aldus Perelman. Dat rechtsgevoel zal vooral spreken als de wet duister of onvolledig is. Dat betekent dat ook andere normen dan die uit het rechtssysteem in de rechtsbeslissing een rol zullen spelen: “C’est subordonner le droit positif à la conscience individuelle du juge, a sa philosophie politique, a ses convictions religieuses, à un droit naturel quelconque” (11). Hiertegen, zegt Perelman, zullen vele juristen het legistische bezwaar maken, dat het alleen aan de wetgever overgelaten moet worden het positieve recht te wijzigen. Daarom, zegt hij, moet de rechter, als hij de interpretatie van een wettekst verandert, steeds veronderstellen dat dat overeenkomt met de wil van de huidige wetgever. Dit is wel een juridische fiktie, maar die fiktie kan steeds door de wetgever ontmaskerd worden door op dat punt een nieuwe regel te geven (12). Uit deze fiktie blijkt overigens duidelijk dat bij Perelman een politiek-filosofische problematiek verwart wordt met een methodologische, hetgeen ook in het legisme gebeurde.
9. Perelman Ch., 1955,
124. Perelman herhaalt dit argument vaak: 1957, 159;
1959, 208; 1961a, 222; 1965a, 98, 99-100; 1965b, 111-112;
1966, 31; 1968, 122, 125; 1976, 45; 1979, 139.
10. Perelman Ch., 1957, 158.
11. Perelman Ch., 1957, 161.
12. Perelman Ch., 1965b, 113, 116; 1971, 141; 1972, 33;
1976, 54, 151-152, 176.
|180|
In zijn latere werken zet Perelman zich nog sterker af tegen het legisme (13). De analyse die de redenering van de rechter terugbrengt tot een syllogisme, wijst hij dan als ontoelaatbaar af (14). Deze “tweede” Perelman presenteert zich na het verschijnen in 1958 van zijn grote boek over argumentatie: “Traité de l’argumentation. La nouvelle rhétorique”, dat hij samen met L. Olbrechts-Tyteca in tien jaar heeft geschreven (15). In een opstel uit 1959 stelt hij al de eigen juridische methode tegenover de dwingende deduktieve methode uit de logika en de wiskunde. Die eigen juridische methode bestaat uit het zo overtuigend mogelijk argumenteren. Het gaat in het recht dus niet om het wel of niet juist zijn van de gebruikte argumenten, maar om het sterk of zwak zijn van hen. Ging het alleen maar om het juiste van de redenering, dan zou het volgens Perelman onmogelijk zijn om voor de rechtbank zowel vóór als tégen te pleiten (16). Kennelijk gaat Perelman dus van de vooronderstelling uit dat er steeds één visie in het recht juist is, hetgeen door de hermeneutiek wordt bestreden. In ieder geval kent het recht dus een eigen methode, die uit argumenteren bestaat en door Perelman de juridische logika wordt genoemd (17). Deze juridische logika is geen vorm van de logika, geen bijzondere logika, want, zegt Perelman, er bestaat maar één soort logika: de formele (18).
Bij de rechtsbeslissing maakt de rechter dus gebruik van de zogenaamde juridische logika, die een totaal ander karakter heeft dan de formele. Er zijn volgens Perelman twee redenen waarom de rechter met de laatstgenoemde denkwijze ook niet zou uitkomen. Allereerst moet de rechter ook feitelijke vragen behandelen, zodat hij zich wel met de inhoud van de premissen moet inlaten. In de tweede plaats is de juridische argumentatie geen eenvoudige berekening,
13. Perelman Ch., 1966,
29; 1968, 33.
14. Perelman Ch., 1961b, 100-101; 1965a, 93; 1966, 33;
1971, 143: “C’est le choix et la force des motifs, tels
qu’ils sont appréciés par le juge, qui manifestent la
rationalité de sa décision, et non le fait de les mouler
dans un quelconque formalisme, indifférent au contenu des
prémisses”; 1976, 9, 45, 176.
15. Een getuigenis hiervan geeft Perelman in 1966, 48-49
en 1976, 100-102.
16. Perelman Ch., 1959, 209; zie ook Perelman Ch., 1976,
6; 1979, 137.
17. Perelman Ch., 1976, 176-177.
18. Perelman Ch., 1976, 4. Idem: Visser ’t Hooft H.,
1982, 19. De kritiek van Soeteman A., 1981, 26 en 388,
dat Perelman deze formele logika ten onrechte opstelt
tegenover de juridische logika lijkt mij juist. Ook de
formele logika heeft zijn, zij het geringe waarde, in het
juridische redeneren.
|181|
maar een waardering van het gewicht van elk der aangevoerde redeneringen (19). Het recht kan dus niet, zoals Perelman vroeger nog beweerde, opgesloten liggen in rationele regels. Ook rechtsbeslissingen zijn noodzakelijk voor het recht, juist omdat de feiten in het recht een belangrijke rol spelen (20). “De rol van de rechter staat centraal in de rechtsbedeling, want juist hij bevindt zich in het middelpunt van de werkelijkheid der feiten, van de keuze en de interpretatie van de rechtsregel die op het geschil van toepassing is” (21). Zo vinden we bij de latere Perelman dezelfde drieledige bouw van het recht terug, die wij ook bij Scholten aantroffen. Ook zien we dat Perelman nu evenals Scholten de rechtsvinding zowel rationele als waarderende arbeid acht. Met betrekking tot de huidige rechtsvinding konkludeert Perelman immers: “le juge ne peut pas se considérer comme satisfait s’il a pu motiver sa décision d’une façon acceptable; il doit aussi apprécier la valeur de cette décision, et juger si elle lui parait juste, ou, du moins, raissonable” (22).
Voor Scholten bestond de waarderende arbeid in de rechtsvinding in de irrationele gewetensbeslissing, die zich in de externe fase niet volledig liet beargumenteren. Dat hing samen met Scholtens opvatting over de zedelijkheid, welke niet van rationele aard zou zijn. Bij Perelman speelt ook het geweten van de rechter een belangrijke rol. Als bijvoorbeeld een duidelijk onbillijke wetgeving de rechter om een of andere reden niet zou toestaan zijn werk naar zijn geweten uit te oefenen, dan is de rechter volgens Perelman moreel verplicht zijn ambt neer te leggen (23). Voor Perelman werkt het geweten echter wel op rationele wijze. Omdat ikzelf ook met name op dit punt kritiek op Scholten heb, lijkt het mij van belang te zien, volgens welk rationeel kriterium de rechter dan naar de mening van Perelman zijn beslissing dient te nemen.
Vooropgesteld dient te worden dat dit rationeel kriterium een normatief gegeven is, dat niet alleen in de rechtsvinding, maar bij elk waardeoordeel dat intersubjektief
19. Perelman Ch., 1961a,
221-222; 1965a, 97-98; 1976, 35: “Mais bien souvent la
compréhension, et l’application, d’un texte légal, ne
peuvent se concevoir sans le recours a une appréciation,
a un jugement d’importance ou de valeur”.
20. Hier legt ook Esser J., 1978, 439, met betrekking tot
de theorie van Perelman de nadruk op.
21. Perelman Ch., 1979, 140.
22. Perelman Ch., 1976, 70-71.
23. Perelman Ch., 1965a, 100.
|182|
wil zijn een rol speelt. Dat kriterium kan dan ook slechts gevonden worden door de filosoof, die zich met de argumentatietheorie bezighoudt. In negatieve zin luidt het kriterium, zegt Perelman, dat die beginselen, waarden en normen het uitgangspunt bij een beslissing moeten zijn, die niet kontroversieel zijn (24). Daaruit volgt al direkt dat het kriterium geen absolute beginselen, waarden en normen aangeeft. Deze zouden volgens Perelman slechts in abstrakto aangegeven kunnen worden. Maar dergelijke lege formules kan men niet zonder grote tegenstellingen konkre-tiseren en daarom zullen zij als zodanig slechts tot nihilisme leiden (25), In positieve zin luidt het kriterium, dat slechts die relatieve beginselen, waarden en normen naar voren moeten worden gebracht, die te verdedigen zijn voor aan “auditoire universel” (26). Het betreft dan die gegevens, waarvan men kan veronderstellen dat elk redelijk wezen in hen toestemt (27). Het “auditoire universel” drukt hetzelfde uit wat men in de traditionele filosofie met de “rede” aanduidde. “L’appel à la raison n’est qu’une tentative de convaincre par le discours les membres de cet auditoire, composé de ce que le sens commun apellerait des hommes raisonnables et informés” (28).
Het rationele kriterium uit Perelmans normatieve argumentatietheorie blijkt dus een gekwalificeerde consensus te zijn. Inderdaad, zegt Perelman, staat het consensus-begrip centraal, waar het niet gaat om een waarheid, die bewezen kan worden of die intuïtief wordt ingezien: “. . . . la notion d’accord devient centrale, quand les moyens de preuve sont absents ou insuffisante et surtout quand l’objet du débat n’est pas la vérité d’une proposition, mais la valeur d’une décision, d’un choix, d’un action, considérés comme justes, équitables, raisonnables, opportuns, honorables, ou conformes au droit” (29). Het streven naar universele objektiviteit, dat bij Perelman aanvankelijk centraal stond, komt later bij hem dus tot uiting in het relatief-objektieve kriterium van de gekwalificeerde consensus. Ook dit kriterium maakt immers aanspraak op een bepaalde universaliteit, omdat Perelman de Kantiaanse vooronderstelling handhaaft, dat de rede in ieder dezelfde is,
24. Perelman Ch., 1966,
59.
25. Perelman Ch., 1966, 57-58.
26. Perelman Ch., 1966, 59; 1976, 122-123.
27. Perelman Ch., 1966, 61; 1976, 107; 1979, 138.
28. Perelman Ch., 1966, 63.
29. Perelman Ch., 1976, 102.
|183|
onafhankelijk van diens persoonlijkheid en milieu (30).
De vraag is echter of dit kriterium het intersubjektieve waardeoordeel wel zo objektief maakt. Terecht merkt Scheltens op dat het bij dit kriterium de vraag is, wie men onder redelijke en goed geïnformeerde mensen moet rekenen. Aangezien Perelman daarvoor geen kriterium geeft, lijkt het erop dat hij de universele rationaliteit slechts relativeert door te zien welke oordelen een sociale erkenning hebben. Gaat het dan niet om een elitaire variant van een common-sense filosofie, die ten koste gaat van het individuele inzicht? (31). Had Perelman zijn kriterium uitgewerkt, zo vervolgt Scheltens elders, dan zou hij onder die redelijke mensen hen verstaan, die zich door redelijke argumenten laten leiden. Redelijke argumenten zijn die argumenten, waarvan ik de redelijkheid inzie. “Met andere woorden, het individueel subject kan niet volledig door een collectief subject worden vervangen, de waarheid kan niet zonder meer tot consensus worden herleid” (32). Had Perelman zijn relatief-objektief kriterium, ofwel de gekwalificeerde consensus, wel uitgewerkt, dan zou er vermoedelijk toch weer een subjektief element binnensluipen.
Er zitten echter ook nog problemen vast aan het gebruiken van het kriterium der gekwalificeerde consensus in het recht. In het algemeen kan men volgens Perelman al zeggen, dat de rationele argumentatie wel wordt gekenmerkt door het streven naar universaliteit, maar het is nooit zeker of dat streven ook in feite gerealiseerd wordt (33). Boven-dien gaat het om een algemeen filosofisch kriterium met betrekking tot intersubjektieve waardeoordelen. De filosoof kan de beginselen, waarden en normen, die hij met behulp van het kriterium heeft gevonden, slechts aandragen, maar hij kan ze niet opleggen zoals de wetgever en de rechter (34). Bovendien is het de filosoof gegund zijn diskussies te blijven voortzetten, terwijl de jurist binnen een bepaalde tijd tot een oplossing moet zijn gekomen (35). Tenslotte mag de filosoof tevreden zijn met algemene en abstrakte formuleringen, terwijl de jurist deze moet toe-passen op konkrete problemen (36). De rechter moet dan ook, zegt Perelman, consensus bereiken in drie feitelijke
30. Perelman Ch., 1966,
33. Zie Kant I., 1797, 311. Vergelijk ook Scheltens D.,
1979a, 149, 152; 1979b, 683.
31. Scheltens D., 1979a, 151; Loth M., 1982, 26.
32. Scheltens D., 1979b, 685; Meuwissen D., 1982,
148.
33. Perelman Ch., 1966, 64.
34. Perelman Ch., 1966, 61.
35. Perelman Ch., 1976, 123.
36. Perelman Ch., 1976, 120.
|184|
auditoria. Dit zijn: de partijen bij het geding, de kring van juristen en tenslotte de publieke opinie (37). Wat nu de rol van de gekwalificeerde consensus in deze konkrete kontekst is, brengt Perelman niet naar voren (38). Elders betoogt hij: “Le droit se développe, en équilibrant une doublé exigence, l'une d’ordre systématique, l’élaboration d’un ordre juridique coherent, l’autre, d’ordre pragmatique, la recherche de solutions acceptables par le milieu, parce que conformes à ce qui parait juste et raisonnable” (39). De eerste eis ligt in de sfeer van de juridische deskundigheid, de tweede richt zich op een bredere kring. We zien nu dat deze twee eisen precies gericht zijn op de drie al eerder vermelde auditoria. De partijen in het geding kunnen immers opgedeeld worden in ondeskundige justitiabelen en deskundige juridische adviseurs. Ik denk dan ook dat de algemene eis van voldoen aan het kriterium der gekwalificeerde consensus, te ontleden is in de zojuist vermelde twee eisen met betrekking tot de rechtsontwikkeling. Deze twee eisen hebben nu precies betrekking op de beide facetten die Scholten beschreef in zijn weergave van de uitwendige fase van de rechtsvinding: het passen van de rechtsbeslissing in het rechtssysteem en het aansluiten van de rechtsbeslissing bij het feitelijke rechtsbewustzijn van de kring mensen, waarover de rechter gezag draagt.
Wat levert nu de vergelijking van Perelman met Scholten op? Ligt bij Scholten de nadruk op de interne fase van de rechtsvinding, waarin de irrationele gewetensbeslissing centraal staat, voor Perelman gaat het juist om de externe fase, die uit de juridische argumentatie bestaat. Dat wil niet zeggen dat Perelman geen oog heeft voor de inwendige fase met zijn irrationele en buiten-juridische inhoud (40). Ook voor hem speelt er altijd een subjektief moment in de rechtsvinding mee. Aangezien voor Perelman universaliteit hoog in het vaandel staat, streeft hij ernaar dat subjektieve zoveel mogelijk te elimineren (41). Scheltens zegt
37. Perelman Ch., 1976,
173; 1979, 143. Vergelijk Scheltens D., 1979a, 150;
1979b, 684.
38. Ook Loth M., 1982, 22, meent dat de consensus bij
Perelman als kriterium in de lucht komt te hangen.
39. Perelman Ch., 1976, 173; zie ook Perelman Ch., 1976,
161, 163.
40. Perelman Ch., 1957, 161; 1976, 156, 162, 176.
41. Perelman Ch., 1976, 72: “Le fait que le droit tel que
nous le concevons, ne peut pas négliger, la sécurité
juridique, et qu’il doit, pour cette raison, éviter la
subjectivité et l’arbitraire . . . . ne permet ➝
|185|
dan ook over Perelman: “hij laat de redelijkheid van de praktische rede niet rusten op het persoonlijke inzicht of het individuele geweten, maar bindt ze vast aan de instemming van een fictief forum” (42). Dat standpunt is volgens Scheltens te verkiezen boven dat van Scholten, ook al is het verschil niet groot (43).
Al is het verschil dan niet erg groot, toch gaf Scholten een beschrijving van het rechtsvindingsproces, terwijl Perelman vanuit zijn streven naar universele objektiviteit een normatieve rechtsvindingstheorie wil geven. Zijn betoog is de kritiek van de filosoof op de rechtsvinding, waarvoor hij een rationeel kriterium poogt aan te dragen. Het kriterium van het fiktieve forum uit de filosofie is echter in de praktische rechtsvinding niet bruikbaar en daarom voert Perelman ereen feitelijk forum voor aan. Daar oefent A. Soeteman naar mijn mening terecht kritiek op uit. Het normatieve aspekt van de geldigheid van de redenering gaat dan uiteindelijk op in de feitelijk bestaande opvatting van een bepaald auditorium (44). Volgens mij kan zo'n feitelijke consensus niet als kriterium dienen. Dat zou immers betekenen dat het behoren van het zijn wordt afgeleid. Als dat Perelmans bedoeling niet is, dan is zijn theorie op dit punt op zijn minst te weinig duidelijk. Ook Soeteman verwijt Perelman dat hij binnen zijn uiteindelijk deskriptieve benadering de normatieve ontwikkeling van redelijkheidskriteria nalaat (45).
Zo kom ik tot de volgende konklusie. Perelman laat het normatieve kriterium voor de beslissing, de gekwalificeerde consensus, overgaan in een feitelijk kriterium, de feitelijke consensus van de drie fora. De vraag is echter of het wel om een echt kriterium gaat. Misschien wilde Perelman helemaal geen normatieve theorie, maar een beschrijvende theorie geven. Als dat echter het geval is komt
➝ pas de ramener, purement
et simplement, ce qui est juste conformément au droit à
ce qui parait juste a un individu”; zie ook Perelman Ch.,
1976, 161-162, 173.
42. Scheltens D., 1979a, 150.
43. Scheltens D., 1979a, 150.
44. Soeteman A., 1981, 402.
45. Soeteman A., 1981, 403-404, 407. Vergelijk ook Wild
A. de, 1979a, 31, noot 28. Leyten J., 1977, 36, meent dat
Perelman enkel beschrijft hoe men tot een beslissing komt
en dat hij geen richtlijnen voor het beslissingshandelen
van de rechter geeft. Loth M., 1982, is hier onduidelijk
over. Op blz. 22 zegt hij dat Perelman een beschrijving
van het juridisch redeneren geeft. Zijn theorie zou van
deskriptieve aard zijn. Op blz. 23 schrijft hij dat de
juridische logika voornamelijk deskriptief van aard is,
hoewel zij preskriptieve elementen bevat. Tenslotte stelt
hij de juridische logika op blz. 24 onder kritiek wegens
het ontbreken van preskripties.
|186|
Perelman, zoals we zagen, helemaal uit bij de beschrijving van de rechtsvinding die Scholten al had gegeven. Perelman had zich veel moeite kunnen besparen door kennis te nemen van Scholtens “Algemeen Deel”.
De vergelijking tussen Scholten en Perelman in de vorige paragraaf bleek betrekkelijk weinig nieuwe gezichtspunten op te leveren. De belangrijkste oorzaak hiervan lijkt mij dat beiden nog te zeer gekenmerkt worden door hun verzet tegen het legisme. Dat gaat niet meer op voor Perelmans tijdgenoot Josef Esser, die zich overigens in een aanmerkelijk stuggere stijl dan de eerste presenteert. De verwarring tussen een politiek-filosofische en een methodologische problematiek, die het legisme kenmerkte en ook bij Perelman aanwezig was, wordt door Esser vermeden (1). Dat deed Scholten ook reeds. Esser geeft er voorts blijk van, anders dan Perelman, maar in overeenstemming met Scholten, dichter bij de feitelijke praktijk van het recht te staan. Esser is evenals Scholten dan ook in eerste instantie gericht op de feitelijke praktijk van de rechtsvinding (2). Toch is Essers theorie niet geheel beschrijvend en bevat zij hier en daar normatieve elementen, die door hem niet als bijzondere bestanddelen van zijn theorie worden aangeduid. Kennelijk wil hij de bestaande praktijk van de rechtsvinding van een nieuwe legitimatie voorzien (3). Hij suggereert echter dat de rechtsvindingspraktijk ook altijd
1. De verenging die de
drie machtenleer aan zou brengen in de
rechtsvindingsproblematiek is niet aanwezig bij de
natuurrechtsaanhanger, die rechtsvinding als
kristalisering van een universele rechtsorde ziet, zegt
Esser J., 1954, 374. We zullen zien dat Esser zich
aanvankelijk als een natuurrechtsaanhanger laat
kennen.
2. Esser J., 1956, 14: “Von keiner anderen Blickrichtung
können wir uns Erfolg versprechen, als von der
Beobachtung des realen Vorgangs aktueller Rechtsbildung”;
zie ook Esser J., 1956, 39; 1970, 21: “Das Grundlegende
und Wegweisende muss aus der Wirklichkeit selbst gefunden
werden”. Vergelijk Zimmerman H., 1977, 16.
3. Vergelijk Koch H.J., 1973, 192, 203-204; Jaspers
A./Vranken J., 1974, 447; Wieland J., 1976, 6: “Tenslotte
betekent de praktische instelling bij Esser o.i. niets
anders dan nagaan wat er in feite gebeurt wanneer de
rechter het recht hanteert” en “Wat Esser eigenlijk wil
is: de impliciete redelijkheid die in de feitelijke
praxis van het rechterlijk beleid aanwezig is tot
uitdrukking brengen”; zie ook Wieland J., 1982, 49, 57:
“Esser zoekt een rechtsvindingstheorie met het oog op de
praxis en vanuit de praxis”.
|187|
aan die legitimatie voldoet. Telkens als dat niet het geval lijkt te zijn, neemt zijn theorie een normatief karakter aan. Zij heeft dan immers geen beschrijvend karakter meer, maar lijkt voor te schrijven hoe de praktijk zou moeten zijn. Hiervoor heeft Esser zelf te weinig oog gehad. Vandaar ook het door Esser gesignaleerde misverstand over zijn boek uit 1970: “Manche Leser sahen in ihr gar keine analysierende Darstellung mehr, sondern eine Lehre, also eine Methodenlehre. Sie entnahmen daraus — ich karikiere — dass der Jurist Methoden nach seinem Vorverständnis auswählen soll” (4).
Voor een goed begrijpen van Essers theorie is natuurlijk diens rechtsontologische achtergrond van belang. Deze achtergrond is volgens Esser zelfs noodzakelijk voor een theorie die beoogt een empirische beschrijving van de werkelijke praktijk te geven. Een beschrijving alleen is immers ontoereikend om een bestaand proces te legitimeren, zoals Kant in zijn kritiek op de empirische rechtsleer al betoogde, zegt Esser (5). Een duidelijke rechtsontologische stellingname heeft Esser alleen in zijn eerste boek ingenomen (6). Daarna krijgt zijn rechtsontologische stellingname steeds meer een impliciet karakter (7). Daarbij komt ook nog, zoals we zullen zien, dat Essers rechtsontologische opvattingen in zijn latere werken anders zijn dan die van waaruit zijn denken over recht en rechtsvinding vertrok. Daarom zullen we Essers werk in een enigszins chronologische volgorde behandelen, te beginnen met zijn oude rechtsontologie. Daarin zullen twee onderwerpen centraal staan: de verhouding tussen zedelijkheid en recht en het rechtsbegrip zelf.
4. Esser J., 1975, 555.
Vergelijk Haba E., 1975, 396-397; Zimmerman H., 1976, 76,
noot 46. Ook Abas P., 1972, 38-39, maakt zich daaraan
schuldig.
5. Esser J., 1956, 21. Vergelijk Esser J., 1956, 14:
“Freilich ist blosser Darstellen ohne eindeutiger
Rückhalt in echter Theorie sinn- und interesselos”. Toch
zijn in dit boek uit 1956 rechtsontologische
beschouwingen afwezig, wat Langemeijer G., 1966, 9, hem
dan ook verwijt.
6. Esser J., 1949.
7. Vergelijk Wieland J., 1976, 19; 1982, 49: “Impliciet
funktioneren in zijn rechtstheorie dan ook de
grondstellingen van de hermeneutische wijsbegeerte mee”;
zie ook Wieland J., 1982, 57.
|188|
Een eerste parallel tussen Esser en Scholten is, dat Esser ook een nauwe band tussen zedelijkheid en recht postuleert. “Beide gehören der überpersönlichen objektiven Wertordnung an, die wir im Gewissen erleben” (8). De zedelijkheid wordt bij Esser echter niet teruggebracht tot de persoonlijke, irrationele en konkrete gewetensbeslissing, zoals bij Scholten. De verhouding tussen zedelijkheid en recht is bijgevolg bij hem niet aan te geven door dialektische spanningen tussen de gewetensbeslissing en de overige elementen van het recht. Esser probeert daarentegen van het begin af aan een filosofische ethiek en rechtsleer te ont-wikkelen. De zedelijke en juridische plicht komen volgens hem niet uit de gewetenservaring voort, maar uit een objektieve waardenorde, die een appel op ons geweten doet. De basis van recht en zedelijkheid ligt dus niet in het volitieve element van de gewetensbeslissing, maar in het rationele moment, waarin ons geweten onder een objektieve waardenorde blijkt te staan.
We kunnen die objektieve waardenorde volgens Esser op een abstrakte rationele manier benaderen. Zo kunnen we in die waardenorde zowel een idee van zedelijkheid als een idee van rechtvaardigheid onderscheiden, hetgeen tevens het verschil tussen recht en zedelijkheid laat zien. Elk idee geeft immers een andere ordeningskring aan en werkt vanuit die ordeningskring met andere impulsen op ons in. De zedelijkheidsidee richt het denken en voelen van de mens naar de zin van het leven. De rechtsidee richt het gedrag van de mens op de noodzakelijke voorwaarden die het leven in een gemeenschap zinvol maakt (9). Daaruit blijkt echter ook de samenhang tussen beide ideeën. Recht maakt praktisch de zedelijke ontplooiing in de samenleving mogelijk, terwijl zedelijkheid de vooronderstelling en rechtvaardiging van recht is (10). Hiermee hangt het tweede verschil in opvatting over de zedelijkheid tussen Esser en Scholten samen. Behalve een rationeel karakter heeft de zedelijkheid bij Esser ook een sociaal karakter. “Die
8. Esser J., 1949, 27;
1970, 66: “Er macht nur deutlich was im Kern zu jeder
Entscheidung gehort: dass sie nicht nur Massstäbe
anwendet, sondern auch Wertungen setzt, welche diese
Massstäbe sinnvoll machen, verändern und verfeinern”.
Idem: Haba E., 1975, 387.
9. Vergelijk Esser J., 1966, 13: “Für den Juristen gilt,
noch mehr als für den Moraltheologen, der Satz: ‘An ihrer
Früchten werdet ihr sie erkennen’”.
10. Esser J., 1949, 27.
|189|
Ethik ist nichts, was sich von unserem geselligen Dasein trennen liesse” (11). Uit de samenhang tussen zedelijkheid en recht blijkt de natuurrechtelijke stellingname van Esser, al zal hij een monistische natuurrechtsleer, die zedelijkheid en recht identificeert, afwijzen (12).
De impulsen vanuit beide ideeën die op ons inwerken zijn anders van aard, naar gelang ook de ideeën zelf verschillen. De juridische verantwoordelijkheid is dus een andere dan de zedelijke. Wat ik voor mijzelf heb te verantwoorden kan meer of minder zijn, dan wat de gemeenschap van mij verwacht. In het algemeen, zegt Esser, zal het méér zijn. Bovendien betreft de verwachting van de gemeenschap alleen mijn uiterlijk gedrag. In de zedelijkheid gaat het echter niet alleen om het resultaat, maar vooral om het denken en voelen met betrekking tot dat resultaat. Het recht betreft dus de ordening van de uiterlijke wereld, in de moraal gaat het vooral om de innerlijke waarde. “Recht ist gleichsam die zu Gebrauchszwecken genormte, vereinfachte und konfektionierte Sittlichkeit” (13), zegt Esser.
Zo komen we tot de konklusie dat voor Esser recht en zedelijkheid beide van rationele aard zijn. Daarmee heeft hij ruimte geschapen voor een filosofische ethiek, die bij Scholten ontbrak. Deze filosofische ethiek leert ons, zegt Esser, dat zedelijkheid de kern van het recht is. Scholten deelt dit standpunt, maar vanuit een geheel andere achtergrond. Het verschil tussen recht en zedelijkheid is voor ieder van hen anders. Voor Esser is het verschil er al op het niveau van de objektieve waardenorde, die in zijn filosofie werd blootgelegd. Dit verschil zal echter nog duidelijker worden in de konkretisering van de rechtsidee in het rechtsbegrip.
Wij moeten dus beide theorieën op dit punt verder vergelijken. We zagen dat bij Scholten de konkretisering van zedelijkheid in het recht drie “dialektische” spanningen met zich meebracht. We zullen zien hoe deze kernpunten in de theorie van Esser verschijnen. De belangrijkste ervan, die tussen het irrationele en het rationele, welke door Scholten uiteindelijk nooit overwonnen is, speelt bij Esser gezien zijn filosofische uitgangspunt waarin hij de zedelijkheid van rationele aard acht, geen rol. Besproken
11. Esser J., 1949,
26.
12. Vergelijk Esser J., 1956, 59-60, 62.
13. Esser J., 1949, 25; vergelijk Esser J., 1949, 133:
“Das Recht ist eine Sollens-Ordnung, eine gesollte
Ordnung”.
|190|
moet dus nog worden hoe in Essers konkretisering de verhouding tussen het autonome en het heteronome en die tussen normen en feiten naar voren komt.
Wat de eerste spanning betreft wil Esser niet een autonome ethiek tegenover een heteronoom recht stellen. Een zuiver autonome ethiek zou ontaarden in een ethisch subjektivisme, dat het geweten niet als spiegel, maar als bron van zedelijke normen ziet (14). Esser wijst dat uitdrukkelijk af. Scholtens ethiek is ook niet zuiver autonoom, doch theonoom. Een zuiver heteronoom recht zou passen bij de positivistische stelling, die achter de politieke wilsmacht geen ethisch verplichtend karakter van het positieve recht ziet (15). Beide auteurs verwerpen dat laatste. Esser doet dat, omdat in zijn visie het gezag zich ook naar de objektieve waardenordening richt (16). De normatieve werking van de rechtsidee brengt mee dat de ne-gatieve invloeden van de macht beperkt blijven (17). Evenals bij Scholten wordt dus ook in de opvatting van Esser deze “dialektische” spanning verminderd.
De derde “dialektische” spanning, die tussen norm en feit, geeft in Essers rechtsontologie nog de meeste problemen. Dat blijkt uit Essers visie op de doorwerking van de rechtsidee, die toch van abstrakte aard is, in zijn meer konkrete rechtsbegrip. De idee van recht, zegt Esser, is als zodanig boven de tijd verheven, maar laat een massa mogelijkheden open, die naar tijd en plaats verschillend beantwoord kunnen worden (18). Evenals in Scholtens opvatting heeft het recht dus in ieder geval voor Esser ook een dubbel aspekt: het is zowel norm als sociaal verschijnsel. Deze beide fenomenen leggen elkaar in het recht hun grenzen op (19). “Diese Verbindung von Rechtsidee und Alltagswirklichkeit besteht aber nicht nur in dem Sinne, dass die Idee diese Wirklichkeit beherrscht, sondern auch im anderen dass sie nicht ausserhalb dieser Wirklichkeit bestand hat” (20). Slechts vanuit de in de werkelijkheid bestaande
14. Esser J., 1949,
27.
15. Esser J., 1949, 27; 1956, 39-40, 60-62.
16. Esser J., 1949, 6.
17. Esser J., 1949, 18.
18. Esser J., 1949, 17.
19. Esser J., 1949, 17-18.
20. Esser J., 1949, 8; vergelijk Esser J., 1949, 9:
“Rechtsidee zu geltendem Recht verhult sich wie Musik zu
Geräusch, d.h. wie Sinn zu Erscheinung, wie Geist zu
Stoff. Sie lebt nicht jenseits des positiven Rechts,
sondern in ihm, wie die Melodie nicht für sich erklingt,
sondern in den Schallwellen als den Trägern der Musik, so
wie jedes unstoffliche Wesen einen Stoff als Trager
braucht”. Later zal hij ook van de rechtsbeginselen
zeggen in 1956, 331: “Die Rechtsprinzipien leben nicht in
ihrer Eigenwelt, sondern folgen dem ‘social trend of
life’”.
|191|
ordeningen kunnen we de rechtsidee benaderen. Die ordeningen zijn echter pas rechtsordeningen, als zij voldoen aan de rechtsidee (21).
Daarmee is echter nog niet duidelijk wat er onder de rechtsidee verstaan moet worden. De rechtsidee is geen idee in de zin van een “gedachte” of een “begrip”. “Die Rechtsidee ist gegenüber dem Rechtsbegriff etwas nicht Logisches, sondern Ontologisches (Seinshaftes). Sie ist sein vorgegebener Kristallkern, sein inhaltliches Apriori. Rechtsidee zu Rechtsbegriff verhalt sich wie Schönheit zum Begriff der Kunst” (22), zegt Esser. Daarmee is duidelijk dat Essers rechtsidee niet van transcendentale aard is, maar meer kenmerken vertoont van begrippen uit de klassieke metafysika. Zij geeft aan wat de rechtvaardigheid eist. Die eis beperkt zich niet tot de voorwaarde, dat er met een gelijke maat gemeten moet worden. Dat zou slechts een formele eis zijn. Het gaat Esser om een inhoudelijke norm (23). Het meest voor de hand ligt Essers rechtsidee in Platonische zin te verstaan. Hij illustreert zijn betoog trouwens ook met de bekende allegorie van de grot van Plato (24).
De objektieve waardenordening, waarin de ideeën huizen, lijkt ook erg veel op Plato’s rijk der Ideeën. De ideeën werken immers als evident verbindende geboden van recht of moraal op ons bewustzijn in, zegt Esser (25). In geweten zijn wij in staat zicht te hebben op deze ideeën. Het
21. Esser J., 1949, 11:
“Recht ist eine Ordnung nur, soweit sie sich auf die
Rechtsidee berufen kann, soweit sie bestrebt ist, diese
Idee zu verwirklichen” en 13: “. . . . für das Recht
genügt es nicht, dass überhaupt eine Ordnung besteht . .
. ., sondern die Rechtsidee verlangt eine Ordnung in
einem bestimmten Sinne, eine gerechte Ordnung”
22. Esser J., 1949, 4, 7.
23. Vergelijk Esser J., 1956, 171: “Die ‘Idealität’ des
Rechts in seinen Dauerforderungen zeigt sich keineswegs
nur im Formalen jeder positiven Ordnung . . . . .
Vielmehr lasst sich in Umkehrung dieser kantianischen
Perspektive das Inhaltliche der grossen Ordnungsprobleme
als konstant und wegen der ‘Stoffbestimmtheit der Idee’
als universal betrachten”. In 1949, 14-15, geeft Esser
zelfs een rangorde aan van wat er in inhoudelijke normen
een rol speelt: 1. primaire levensvoorwaarden van
individuen, 2. geestelijke bestaansvoorwaarden van
individuen (vrijheid, eer, werk), 3.
gemeenschapsinstellingen, 4. bijzondere bekwaamheden van
individuen.
24. Esser J., 1949, 5.
25. Esser J., 1949, 29; vergelijk Esser J., 1949, 6:
“Diese Verbindlichkeit des Rechts . . . . beruht . . . .
auf die Zugehörigkeit der Rechtsgebote zu jener
ausserhalb der Naturgesetze stehende Welt unserer
geistigen (oder) ideellen Werte”.
|192|
rechtsbewustzijn is niets anders dan ons geweten, voor zover het op de rechtsidee is gericht. In ons rechtsbewustzijn zien wij op intuïtieve wijze het evident verbindende van de rechtsidee in (26). Daarom is de metafysische rechtsidee, aldus Esser, niet iets dat boven onze werkelijkheid zweeft, maar iets dat aan ons geestelijk leven deelheeft, dat door ons wordt geleefd en beleefd (27).
De rechtsidee werkt volgens Esser nu wel door in de werkelijkheid via ons rechtsbewustzijn, maar dat wil niet zeggen dat zij in de werkelijkheid volledig gerealiseerd wordt. Daardoor komt het dat er onder de term “recht” tweeërlei wordt verstaan. Er is het “reine Recht”, ofwel de rechtsidee, en de gedeeltelijke verwezenlijking daarvan in een konkrete gemeenschapsregeling: het positieve recht (28). Dat de rechtsidee niet altijd in de feitelijkheid tot haar recht komt, laat al de gebrekkigheid van het positieve recht zien. Esser geeft een viertal oorzaken voor die gebrekkigheid aan: 1. Het positieve recht moet ook politieke wilsbesluiten weerspiegelen. Kennelijk valt die politieke wil niet samen met de wil, die door het rechts-bewustzijn op de rechtsidee gericht staat. Hierin ligt een parallel met Scholtens visie, die ook gedwongen was het fenomeen “macht” een plaats in het positieve recht te geven. 2. Rechtspolitieke beslissingen moeten voorts in het belang van de rechtvaardigheid als gelijkheid uniformiteit vertonen. Daarom moeten rechtsregels abstrakt zijn, hetgeen noodzakelijkerwijs met betrekking tot buitengewone gevallen onrechtvaardigheid met zich meebrengt. Ditzelfde voerde Scholten naar zijn stelling dat behalve rechtsregels ook rechtsbeslissingen een zelfstandige plaats in het recht verdienen. Hierop kom ik nog terug. 3. Vervolgens moet het recht de orde bewaren en daardoor is het gericht op het konstante in de tijd en het in stand houden van het oude. 4. Tenslotte zien we vaak dat het recht niet strookt met de rechtsidee, maar toch feitelijk wordt gehandhaafd. Dit hangt volgens Esser met het eerste punt samen. “Recht” kan door een politieke macht worden doorgezet en zo feitelijk worden nageleefd (29). Dat Esser een bijzondere nadruk legt op de tegenstelling tussen recht en politieke macht zal wel samenhangen met het feit dat deze rechtsontologische
26. Esser J., 1949,
31.
27. Idem: Larenz K., 1979, 176.
28. Esser J., 1949, 115; zie ook Esser J., 1949, 18.
29. Esser J., 1949, 19-20.
|193|
beschouwingen tot stand zijn gekomen tijdens het regiem van Hitler in Duitsland. Zijn boek verscheen dan ook pas in 1949, omdat in 1943 zijn uitgever door censuur verhinderd werd het te publiceren (30). In zijn latere geschriften komt die tegenstelling niet meer zo sterk naar voren.
Als we de rechtsvinding door de rechter plaatsen tegen de achtergrond van Essers rechtsontologische beschouwingen, dan levert dat het volgende op. In de rechtsvinding dient de rechter gestalte te geven aan de rechtsidee. Hij heeft daarvoor wel de beschikking over positief-rechtelijke regels, maar het is niet altijd zeker dat die aan de rechtsidee beantwoorden. Hij moet dus vanuit zijn rechts-bewustzijn onder inspiratie van de rechtsidee meewerken aan de vorming van positief recht, zonder dat daarbij de feitelijke werkelijkheid, het bestaan van historisch ge-groeide positieve rechtsregels incluis, wordt losgelaten (31). De spil waar het daarbij om draait is het rechtsbeginsel, waar we nog uitgebreid op in zullen gaan. Beginselen zijn, zegt Esser, de instrumenten van de organische eenheid en volledigheid van de rechtsorde. “Recht wird mit ihnen nicht nur ‘brauchbar’ gemacht, sondern erhalt erst mit ihnen seinen Charakter als Rechtsordnung” (32). Rechtsnormen worden dan ook niet door de rechter eenvoudigweg uit die beginselen afgeleid, maar de rechter vult door zijn beslissing de inhoud van de norm met waarden, die wel tot het recht behoren, maar niet in de gegeven inhoud van de tekst van de norm liggen besloten (33).
Het voorafgaande brengt mee dat Esser evenals Scholten de rechter een centrale plaats in het recht geeft (34).
30. Esser J., 1949, V.
31. Esser J., 1954, 375: “Es ist nach allem der Richter
selbst, der mit seinem wissenschaftlich kontrollierten
Rechtsbewusstsein jenen ‘klügeren’ oder ‘objektiven’ Sinn
eines Gesetz jeweils neu integriert zu dem was über das
Wissen und die intentio des Gesetzgebers hinaus der
‘immanente’ Ordnungsgedanke einer Norm ist”.
32. Esser J., 1956, 227, 304; 1970, 33, 35, 37, 40.
33. Esser J., 1970, 194, 197: “Die Arbeit mit dem Gesetz
kann nur die bewusste Arbeit am Gesetz sein im Sinne
jener Rückinformation der Gesetzesratio durch Werturteile
der Kasuistik”. Idem: Döhring E., 1977, 113: “Gesetzliche
und aussergesetzliche Elemente finden sich infolgedessen
oft in bunter Gemengelage nebeneinander vor”.
34. Vergelijk Wieland J., 1976, 4-5; 1982, 50.
|194|
Immers: “Die Jurisprudenz der Gegenwart ‘entnimmt’ den Kodifikationen Prinzipien, die kein Gesetzgeber ‘hineingelegt’ hat, und lasst gerade die zeitideologischen Grundgedanken eines Textes in dem Masse beiseite, in dem sie veralten” (35). Bij Esser vinden we dan ook de drieslag terug, die wij kennen uit Scholtens rechtsbegrip: “norm — beslissing — feit”. Deze heeft bij Esser echter een andere klemtoon. Bij hem is de beslissing niet meer zo sterk op wettelijke normen gericht, maar op de objektieve waardenordening waarin de rechtsidee huist. De beslissing staat bij Esser dus zelfstandiger tegenover de wet. Dat is volgens Esser ook logischer: “Der Richter ist frei und nur dem Gesetz unterworfen — das Gesetz aber ist das, was er selbst darunter pflichtgemäss versteht. Damit wandelt sich einem Verständnis das, dem er unterworfen ist: eben durch sein Verständnis; er ist auch hier in wissenschaftlicher und dogmatischer Auffassung allein seinem Gewissen als letzter Instanz unterworfen” (36). In overeenstemming hiermee verzet Esser zich tegen de stelling dat rechtspraak een aparte rechtsbron zou zijn. Dat zou tot de onjuiste gevolgtrekking kunnen leiden, dat wettenrecht op zichzelf staat, waarnaast rechtersrecht als een soort wildgroei woekert. Rechtersrecht is echter het “eigentliche Wachstumsprozess des Gesetzesrecht selbst” (37).
Uit het voorafgaande volgt dat de rechterlijke aktiviteit wel steeds op een of andere manier met de wet verbonden blijft. Esser noemt de rechter dan ook zowel rechtstoepasser als rechtsschepper (38). Deze tweevoudige aktiviteit wordt volgens hem verduisterd als men de term “rechtsvinding” (39) voor het werk van de rechter gebruikt naar welke term Scholtens voorkeur uitging. We hebben in het derde hoofdstuk gezien dat er twee redenen waren,
35. Esser J., 1956, 174;
vergelijk ook Esser J., 1970, 135.
36. Esser J., 1967, 113.
37. Esser J., 1967, 119; vergelijk ook Esser J., 1956,
283; 1970, 83, 190, waar Esser zegt dat de heerschappij
van de wet niet als “Herrschaft eines Gesetzestextes”,
maar als “Herrschaft eines Rechtserkenntnissystems”
opgevat moet worden. Zie verder Esser J., 1970, 194
196-197. Vergelijk Larenz K., 1975, 424.
38. Esser J., 1956, 120; 1970, 18.
39. Esser J., 1956, 120; zie ook Esser J., 1956, 85 met
noot 224. Bij een keuze tussen enkel de termen
“rechtstoepassing” en “rechtsvinding” gaat Essers
voorkeur toch naar de laatste uit. Die term drukt immers
goed uit dat het in de rechtsbeslissing altijd ook om een
wilsdaad gaat, zie Esser J., 1970, 75-76.
|195|
waarom Scholten aan die term vasthield. De eerste reden hing samen met zijn opvatting dat rechtsbeginselen en rechtskategorieën al recht zijn, zij het nog niet het volledige recht. Dat recht wordt dan door rechtsvinding gekompleteerd. Bij Esser zullen we ook naast elkaar een breed materieel rechtsbegrip en een eng positief rechtsbegrip tegenkomen. Maar om vanuit een positief-rechtelijk geldingsbegrip nog niet erkende rechtsbeginselen volgens een soort natuurrechtsleer als deel van een “al aanwezig” ordeningssysteem op te vatten, moet men volgens hem even bijgelovig zijn als bij het oprichten van een altaar voor een onbekende god (40). De tweede reden kwam bij Scholten voort uit een nog niet geheel overwonnen legisme. Daar is bij Esser helemaal geen sprake meer van. Omdat in deze studie Scholtens theorie centraal staat zal ik ook in deze paragraaf over “rechtsvinding” blijven spreken.
Aangezien de beslissing van de rechter zich bij Esser minder op de wetsnorm richt, zal zij zich bij hem vergeleken met Scholten meer op de feiten oriënteren. Met de woorden van Esser zelf: “So bleibt der ‘Fall’ und seine gerechte Lösung doch auch für uns letzter Test für die richtige Abgrenzung einer Norm oder Doktrin” (41). Daarin ligt de grond waarom men het rechtsdenken van de rechter volgens Esser is gaan typeren als allereerst een probleem-denken en in tweede instantie een systeemdenken. Dit verleggen van het zwaartepunt in het rechtsdenken van het ge-kodificeerde systeem naar een rechterlijk probleemdenken dat zich op beginselen richt (42), is te danken aan de “Interessenjurisprudenz” (43).
Uit het voorafgaande volgt al dat Esser een veel modernere aanpak van het rechtsvindingsprobleem dan Scholten heeft. Zijn theorie wordt niet meer gekleurd door een reageren tegen het legisme (44). Esser heeft zich geheel losgemaakt van het legistische denken en we vinden bij hem dezelfde kritiek terug die Scholten ook al op het legisme had. Zo staat het ook voor Esser vast dat het dogmatische systeem
40. Esser J., 1956,
120.
41. Esser J., 1956, 307; zie ook Esser J., 1956, 247.
42. Esser J., 1956, 24, 279. Esser J., 1970, 158, noemt
het probleemdenken ook wel topisch denken.
43. Esser J., 1956, 6, 222; 1959, 104; 1972b, 15, 20.
44. Vergelijk Langemeijer G., 1966, 7; 1967, 87. De
mening van Dunné J. van, 1971a, 224, dat Scholtens
opvatting veel verder dan die van Esser zou gaan, is
onjuist.
|196|
van de wet niet het totale recht vormt (45). Vooral zijn studies van de “common law” systemen hebben hem ervan overtuigd dat de rechter een zelfstandige plaats naast de wetgever heeft, ook al als hij alleen maar de wet interpreteert (46): “Auch erscheint dann die richterliche Rechtsbindung nicht mehr als leidiger Appendix zum Gesetz . . . sondern als ein funktionell normaler und notwendiger Teil der Rechtssatzbildung überhaupt” (47). Dat zal voornamelijk blijken uit de funktie die de rechtsbeslissing heeft om voor-positieve beginselen om te zetten in positieve rechtsregels en instellingen (48). Immers, zegt Esser: “das Wirksame am ‘Gesetz’ ist nicht die politische Konzeption des Textes, sondern dessen Inspiration und Präformation durch schon geltende juristische Prinzipien und Methoden in Doktrin und Praxis” (49).
Esser betwist verder evenals Scholten dat de rechtsbeslissing op logisch-mathematische wijze tot stand komt. “Rechtsfindung ist nie blosse Subsumptionsarbeit” (50). Vervolgens legt hij er eveneens de nadruk op dat interpretatie van de wet en kwalifikatie van de feiten een eenheid vormen. Alvorens uit het juridische syllogisme te kunnen konkluderen, moet men eerst weten welke regel van toepassing is om de maior te bepalen en vervolgens moet men om de minor te kunnen opstellen weten welke bijzonderheden van het geval voor het recht niet van belang zijn (51). Deze twee aktiviteiten hangen echter nauw samen. “Rechts- und Fallermittlung laufen Hand in Hand wechselseitig
45. Esser J., 1956, 20.
Zie bijvoorbeeld zijn bepaling van recht in 1956, 22-23:
“eine stets ausbildungsfähigen Vorrat an positivierbaren
Prinzipien, Maximen und Regeln”.
46. Vergelijk Esser J., 1956, 94, noot 21:
“Normerklarung, d.h. Normanwendung und Normschaffung
(konkreter Stufe) zugleich”; zie ook Esser J., 1956,
148-149.
47. Esser J., 1956, 23. Vergelijk Zimmerman H., 1976, 73,
over Esser: "Jede Auslegung . . . . ., ist mehr als nur
Reproduktion eines Vorgegebenen, sie ist notwendig
produktiv”.
48. Esser J., 1956, 52-53, 182. Vergelijk ook Esser J.,
1956, 53, noot 170, waar hij aangeeft welke omvormingen
kunnen plaatsvinden. In 1956, 56, geeft hij de
grondvormen van argumentaties aan, op grond waarvan de
omvorming geschiedde: 1. op grond van naturalis ratio, 2.
op grond van aequitas, 3. op grond van “Rechtslogik”, dat
wil zeggen een soort juridische logika van het gezond
verstand. Zie ook Esser J., 1956, 61, 63, 68, 81,
101-102.
49. Esser J., 1956, 297.
50. Esser J., 1956, 254; 1959, 103; 1970, 31, 54: “der
Subsumptionsprozess . . . . kann keineswegs als ein
ausschliesslich oder überwiegend logisches Verfahren
begriffen werden”. Over de voordelen van de
syllogistische logika, zie Esser J., 1970, 64. Vergelijk
verder Esser J., 1972b, 14; 1974, 520-521; 1976, 62;
Frommel M., 1981, 106.
51. Esser J., 1949, 177; 1956, 53; 1959, 98, 104; 1970,
18, 30, 62-63, 106-107; vergelijk Jaspers A./Vranken J.,
1974, 448-449.
|197|
verbunden weiter” (52). Later legt Esser er de nadruk op dat dit er op wijst dat er bij de rechtsvinding sprake is van een hermeneutische cirkel, omdat beide aktiviteiten logischerwijze slechts vanuit een “Vorverständnis” ondernomen kunnen worden. Dit voorinzicht is noodzakelijk om de wisselwerking tussen beide aktiviteiten op gang te brengen (53). Hieruit blijkt ook weer dat er achter het logische veel belangrijkere waarderingen schuil gaan (54). De logika heeft daar geen greep op. Met de woorden van Esser: “Die Logik kann hier als klassische oder aristotelische Logik jedenfalls die Vereinbarkeiten van Aussagen, die sich auch als Wertaussagen darstellen können, kontrollieren. Was sie nicht leisten kann, ist die Richtigkeitskontrolle der Obersatz- und Untersatzbildung, das heisst die Verifizierung der Premissen einer Entscheidung” (55). Bovendien, zegt Esser, kan de logika niet kontroleren of de subsumptie zelf wel juist is. Het gaat daarbij niet om een logisch oordeel maar om een analogisch waardeoordeel, waarbij een konkrete feitelijke uitspraak als kongruent beoordeeld moet worden met een normatieve algemene regel (56). Daarom is trouwens ook een logistische berekening in het recht onmogelijk, want zij kan ook geen rekening houden met de vergelijking van feitelijke met normatieve begrippen (57). Zo komt Esser tot de
52. Esser J., 1949, 178,
181: “Die Aufgaben des Richters: Recht ermitteln —
Sachverhalt ermitteln — Recht auf Sachverhalt ‘anwenden’
gipfeln nach dem bisher gesagten in der Sinnermittlung.
Dies in doppelter Richtung: in Bezug auf den sozialen
Sinn des vorgelegten Falies und in Bezug auf den
Ordnungssinn des anzuwenden Rechtssätzes”. Zie verder
Esser J., 1970, 10, 30, 54; 1972b, 30.
53. Esser J., 1970, 22, 30-31, 46-47, 54. Idem: Hruschka
J., 1965, 49; Kaufmann A., 1969, 101; 1973b, 17; Larenz
K., 1975, 184-185, 265. Beide kanten van het proces
vanuit een afzonderlijk voorinzicht benaderen, zoals
Jaspers A./Vranken J., 1974, 454-455, en Meuwissen D.,
1979, 663, doen, lijkt mij niet juist. De cirkulaire
werking wordt ontkend door Brandhof P. van den, 1972, 48,
50, en Rottleuthner H., 1976, 24-25.
54. Esser J., 1956, 120, noot 119: “So dass auch für uns
das ‘Subsumptionsproblem’ . . . . . kein bloss
logische Frage und die Auslegung kein bloss
feststellender (kognitiver) sondern stets auch ein kraft
Wertvorstellungen willensmässig entscheidender
(volitiver) Akt ist”; zie ook Esser J., 1956, 208-209,
252-253; 1965, 5: “Es ist in keinem Justizstil so
deutlich geworden wie in dem heutigen, dass Urteilen
stets Werten heisst”; zie verder Esser J., 1970, 80-81,
108; 1972b, 29; 1976, 59, 62; 1979, 23: “Trotz allem
Anspruch auf unbedingte Richtigkeitsgarantie ist
dogmatische Logik eher der Schlussstein als der
Grundstein eines argumentativen Gebäudes”.
55. Esser J., 1970, 106, 108: “‘Logische’ Aussagen über
Vereinbarkeiten von Urteilen sind als solche ohne Belang,
da die Begriffe hier nicht deskriptiv, sondern
präskriptiv verwendet werden”.
56. Esser J., 1970, 106-107.
57. Esser J., 1970, 105, 107.
|198|
konklusie: “dass Rechtsfindung eben doch mehr ist, als blosses Aufdecken logischer Zusammenhänge; dass es nicht so sehr gilt einen Schluss zu ziehen, als einen Entschluss zu fassen, das heisst soziale Fragen rechtlich — und zwar nach dem hinter den vorhandenen Normen stehenden Sinn — zu werten” (58). De logika is dus niet de eigenlijke weg om tot de rechtsbeslissing te komen. Zij heeft enkel een argumentorische waarde, doordat zij helpt de beslissing te rechtvaardigen (59). In het bovenstaande ligt dus dezelfde afwijzing van de “Begriffsjurisprudenz” (60), die we ook bij Scholten tegenkwamen. Deze stroming had immers haar bestaan te danken aan de wens om alle rechtswaarheden onder te brengen in een begrippelijk logisch systeem. In de praktijk, stelt Esser, hebben altijd niet-gesystematiseerde rechtsoverwegingen en beginselen hun rol in het juridische probleemdenken gespeeld (61).
In zijn verzet tegen de “Begriffsjurisprudenz” lijkt Esser aanvankelijk min of meer de “Interessenjurisprudenz” aan te hangen. Dat blijkt uit zijn beschrijving van de funktie van de wet. Deze beslecht volgens hem konflikten tussen belangen van menselijke, sociale, konkrete of fundamentele aard. Zij doet dat door daarin een ordening aan te brengen. Het is nu de taak van de rechter om de waardering die in die ordening ligt in zijn beslissing naar voren te laten komen (62). Daarmee slaat Esser een andere weg in dan Scholten. Esser acht in tegenstelling tot Scholten de objektieve kant van de wet belangrijker dan de subjektieve. Het gaat hem om de in de wet vastgelegde waardenordening en niet om de werkelijke wil van de wetgever. De rechter moet dus niet zoeken naar de historische, maar naar de huidige betekenis van de wet, de “objektieve zin” ofwel de ratio legis (63): “die objektive ratio legis,
58. Esser J., 1949, 180;
zie ook Esser J., 1949, 179, 182, 185: “Nie wendet der
Richter ‘nur’ das Gesetz an, stets gibt er schon in der
Fallbearbeitung vor der ‘Subsumption’ — das eigene
Rechtsdenken und die Wertordnung seiner Zeit mit dazu”;
zie verder Esser J., 1956, 261— 262; 1970, 14, 62.
59. Esser J., 1970, 111. Idem: Wroblewski J., 1972,
58.
60. Esser J., 1970, 115.
61. Esser J., 1956, 25, 57, 143, 157, 221-222,
242-243.
62. Esser J., 1949, 187.
63. Esser J., 1949, 183-184; 1954, 372, waar hij de
wettekst beschrijft als “Produkt, wenn schon
individuelier Formulierung, so doch überindividuelle
soziale Kräfte und Ordnungsstrebungen”; zie ook Esser J.,
1954, 375, 376: “Die Autorität des Gesetzes liegt nicht
in seinen doktrinären Ideen, sondern in seinen
Ordnungszielen”; zie verder Esser ➝
|199|
nicht ein historischer Interpolationsversuch, ist letzter Auslegungszweck” (64). In zoverre is Esser dus geen aanhanger van de “Interessenjurisprudenz”, dat bij hem wel de doeleinden van de wet voorop staan, maar dat deze doeleinden niet meer beschouwd worden naar wat de wetgever voor ogen had, maar naar wat uit het geheel der wet blijkt. Er is bij hem een verschuiving binnen het teleologische van het wetshistorische naar het systematische (65).
Het bovenstaande brengt met zich mee dat Esser in tegenstelling tot Scholten wel een van de interpretaties vooropstelt. Dit is een normatief element in zijn doorgaans beschrijvende theorie. De rechter moet dus volgens Esser systematisch interpreteren. Esser noemt die interpretatie ook de teleologische. Het gaat immers om een interpretatie “aus der Zweck- und Funktionsgebundenheit der einzelnen Norm und Rechtseinrichtung in Zusammenhang der zeitgenössischen Gesamtrechtsordnung” (66).
In zijn latere werken presenteert Esser deze interpretatie als de kern van elke interpretatie. Een beschrijven van diverse interpretatiemethoden acht hij verder een sekundaire zaak, waaraan hij niet veel aandacht besteedt. Dat hangt samen met een verdere ontwikkeling van Essers theorie, waardoor hij zich helemaal van de “Interessenjurisprudenz” verwijdert. Deze ontwikkeling zal in de lijn liggen van zijn latere hermeneutische opvattingen (67). Zijn nieuwe rechtsvindingstheorie wordt als “Wertungsjurisprudenz” aangeduid (68). Deze theorie heeft die benaming gekregen, omdat Esser daarin stelt, dat niet alleen de ordeningswaarde maar ook de aktualiteit richting moeten geven aan het verstaan van de wettekst (69). Er zal bij het interpreteren altijd teruggegrepen moeten worden op pragmatische maatstaven vanuit sociale en politieke waardeoordelen, die wel door het aktuele rechtsbewustzijn maar niet
➝ J., 1956, 254, waar hij
beweert dat de “Historische Rechtsschule” de legitimatie
van de objektieve of systematische interpretatie
fundeerde, hetgeen hij ook beweert in 1959, 98; 1970, 37,
83, 98, 129. Vergelijk Zweigert K., 1954, 381, noot 7;
Coing H., 1972, 19-20, noot 26; Ebsen I., 1974, 9;
Jaspers A./Vranken J., 1974, 450; Hoecke M. van, 1979,
45; Wieland J., 1982, 49.
64. Esser J., 1949, 184.
65. Esser J., 1956, 257, 333.
66. Esser J., 1954, 375-376.
67. Esser J., 1970, 138.
68. De benaming is van Larenz K., 1975, 133. Vergelijk
ook Gerven W. van, 1973b, 40. Esser zal de benaming later
overnemen: 1972a, 113.
69. Esser J., 1954, 374; 1970, 98, 121-122, 130.
Vergelijk Heide J. ter, 1965b, 28; 1967, 11; 1970,
13.
|200|
door de tekst gedragen en gedekt worden (70). Dat is tevens alvast een aanwijzing voor zijn latere aanvaarding van een consensustheorie. Hier gaat het er vooral om dat Esser dus niet meer alleen maar op het juridisch interpreteren van wetteksten is gericht, zodat men ook niet meer kan zeggen dat de objektieve zin van de wet alleen uit de wet te halen is. Men moet de norm die in de wet ligt opgeslagen dan ook nooit opvatten als “gleichbleibender imperativen Akt im Sinne einer schematischen Vorschrift”, maar als "ein des Sinnverstehensfähiges objektives Regelungs-muster”. Zij beschrijft niets en beveelt niets maar geeft een richtlijn, die men naar veranderende tijdsomstandigheden anders kan verstaan (71).
In de beschrijving van Esser komt dus naar voren dat een rechter op een vrijere en dynamischer wijze met de wet omgaat dan dat in de beschrijving van Scholten het geval was. Zo bestaat er voor Esser geen wezenlijk verschil meer tussen interpretatie van een wettekst en de bijzondere redeneerwijzen bij zogenaamde leemten in de wet (72). De analogie wordt bij Esser dan ook niet meer in een logisch licht gezien, zij is slechts “Bewertungsmodus in Fällen, die aus dem Vorverstehen und Vorbewerten gleiche Beurteilung zu verdienen scheinen” (73). We zagen dat Scholten in zijn verzet tegen het legisme ook naar zo’n standpunt op weg was, maar hij maakt het onderscheid nog wel. De moderne werkwijze van de rechter die Esser laat zien, zal vooral blijken uit de rol die de rechtsbeginselen in de rechtsvinding spelen. Dat vormt dan ook het volgende onderwerp dat wordt behandeld.
70. Esser J., 1954, 379;
1965, 8; 1966, 6-7; 1970, 126, 188. Vergelijk zijn
kritiek op de “Interessenjurisprudenz” in 1959, 100 en
1972a, 112-113. Over de ontwikkeling van
“Interessenjurisprudenz” naar “Wertungsjurisprudenz” in
het algemeen: Döhring E., 1977, 29-33, 52-53.
71. Esser J., 1970, 44-45, 117-118.
72. Esser J., 1954, 377; 1956, 254-255: “Die radikale
Abtrennung des Lückenproblems als der Falie, wo das
Gesetz schweigt und wo folglich die Interpretationsmacht
des Richters zu Ende sei und er die Autorität andere
‘Quellen’ benötige, blieb dem Gesetzespositivismus
vorbehalten”. Op dezelfde bladzijde zegt hij in noot 73
overigens wel, dat het maken van de onderscheiding nog
steeds heersende leer is; zie ook Esser J., 1970,
178-182; 1972b, 28. Idem: Hruschka J., 1972, 102;
Kaufmann A., 1973a, 38; Larenz K., 1975, 351-352.
73. Esser J., 1970, 110, 183-184.
|201|
In de legistische opvatting over rechtsvinding had men een eenzijdige visie op de rechtsbeginselen. Men meende dat deze opgesloten lagen in de positieve wetsregels en dat zij alleen maar ontdekt hoefden te worden om op eigen kracht in het positieve recht werkzaam te zijn. Aan deze visie, aldus Esser, liggen drie onjuiste vooronderstellingen ten grondslag, te weten: 1. elke rechtsnorm staat onder een beginsel, 2. een rechtsbeginsel is onmiddellijk aan de tekst te ontlenen, 3. elk beginsel heeft een eigen exclusief werkingsgebied, zodat er zich geen kollisieproblemen met andere beginselen voordoen (74). We hebben gezien, dat Scholtens opvatting over de lagere rechtsbeginselen in deze visie past. Esser maakt echter bezwaar tegen deze traditionele opvatting. Daarin blijft volgens hem duister, welke werking de rechtsbeginselen op het positieve recht uitoefenen. Om daar wel een helder beeld van te krijgen moet men genuanceerder te werk gaan. Er zijn inderdaad algemene achtergrondsgedachten in de wet die beginselen worden genoemd, maar daarnaast bestaat er een heel komplex beginselen die, onafhankelijk van een formulering in de wet, in de praktijk van het werken met de wet naar voren komen (75). Deze beginselen maken dus nog geen deel uit van het systeem van positief-rechtelijke regelen, maar worden gevonden in de praktijk van de rechtsvinding, waarbij de zorg voor de oplossing van het probleem vooropstaat. Vaak heeft de rechter daarbij als materiële waarderingsmaatstaven alleen maar de beschikking over rechtsethische grondregels en over de algemene rechtsovertuiging, de common sense (76). De laatste zal de rechter ook vaak onbewust beïnvloeden (77). Zij staat trouwens op haar beurt weer onder invloed van historisch gegroeide religieuse en filosofische opvattingen (78).
74. Esser J., 1956, 2,
90-91, 142-143, 295.
75. Esser J., 1956, 5. Op blz. 94 beschrijft Esser hoe
dat gebeurt. Vergelijk ook Esser J., 1956, 147:
“Struktur- und Aufbauprinzipien funktionieren ebenfalls
nicht kraft ihrer offiziellen Bezeichnung, sondern kraft
der wirklichen Handhabung einer Ordnung. Sie ändern sich
also unverwerkt mit einer neuen Praxis, wie sie durch
neue ökonomische und soziale Verhältnisse heraufgeführt
wird”; zie verder Esser J., 1956, 182.
76. Esser J., 1956, 53, 81; 1966, 12-13; 1970, 156-157;
1976, 60; 1979, 6. Vergelijk Vranken J., 1978a, 186,
243.
77. Esser J., 1956, 370.
78. Esser J., 1956, 56, 81, 372.
|202|
Uit het voorafgaande blijkt ook weer hoezeer bij Esser het probleemdenken voorop is komen te staan in vergelijking met het systeemdenken. Het systeemdenken zal echter nooit verdwijnen. Een systematisch aspekt moet aanwezig blijven, omdat elke grondregel op zichzelf tot eenzijdigheden zou leiden (79). “Eben weil Recht gleich recta ratio ist, wie immer die Zeitideologie dies ausdrücken mag, ist Recht auch stets system” (80). In het draaiende houden van de wisselwerking tussen probleemdenken en systeemdenken ligt de belangrijke taak van de doktrine (81). Het is haar opdracht om begrip en beginsel hun plaats in het rechtssysteem te geven. Een rechtsgegeven behoort pas tot het rechtssysteem, zegt Esser, als de doktrine de toepassingsgebieden van de rechtsinstituten en de hun kenmerkende dogmatische begrippen bepaalt (82). Het systeem wordt dus eigenlijk niet door begrippen gevormd, maar door rechtsinstituten. De kontinuïteit van rechtsbegrippen garandeert helemaal niet de gelijkblijvendheid van het systeem. De begrippen zijn immers afhankelijk van de funktie die zij vervullen en hun specifieke inhoud verandert met de instituten die zij belichamen of dienen (83). In verband hiermee acht Esser het onderscheid tussen rechtsbegrippen en deskriptieve begrippen in het recht nauwelijks van
79. Esser J., 1956, 6-7,
239; vergelijk Langemeijer G., 1967, 86; Wieland J.,
1976, 8; Leyten J., 1977, 39; Frommel M., 1981,
129-130.
80. Esser J., 1956, 226, 239: “Auch die ‘offene’
Problementwicklung kommt auf die Dauer nicht aus ohne
einen begrifflichen und wertmässigen
Ableitungszusammenhang, welcher die einzelnen
Entscheidungen rational nachprüfbar und ihre Gesamtheit
zum ‘System’ macht”; zie ook Esser J., 1959, 104: “Das
‘offene’ Argumentieren von Fall zu Fall ist der
ursprüngliche Weg des rhetorisch-topischen Denken, auf
dessen fallbezogene Denkfiguren auch das Systemdenken
nicht verzichten kann. Umgekehrt kann das offene, am
Problem orientierte Fallrechtsdenken keineswegs der
systematischen Gesichtspunkte und des Syllogismus
entbehren”; zie verder Esser J., 1965, 16.
81. Esser J., 1970, 159: “Man kann geradezu von einem
Kreislauf zwischen topischem und doktrinärem Denken
sprechen”; vergelijk Frommel M., 1981, 221-222,
228-230.
82. Zie Essers definitie van dogmatiek in 1970, 91: “die
Erarbeitung innersystematischer Beurteilungsmerkmale in
einem Ordnungssystem und ihre Ergebnisse”; vergelijk ook
Esser J., 1972a, 97-98, 123; Vranken J., 1978a, 205.
83. Esser J., 1956, 324-325; 1970, 41, 49: “Von dem
jeweiligen Normzweck und -Zusammenhang her wird also auch
innerhalb der Rechtssprache dasselbe Wort verschieden
interpretationsbedürftig”; zie ook Esser J., 1970, 71,
92, 103, 107; 1972a, 109; 1972b, 28; 1974, 522-523.
Vergelijk ook Dunné J. van, 1974, 53.
|203|
belang. De deskriptieve begrippen zullen in de rechtsnormen toch altijd in het licht van de ratio van de norm een normatieve betekenis krijgen (84). De betekenis van een begrip in het recht bevat dan ook twee komponenten. De betekenis wordt allereerst ontleend aan hetgeen de term in de normale taal uitdrukt, maar tevens wordt de betekenis bepaald door hetgeen men met behulp van de term in het recht wil ordenen. Elk rechtsbegrip heeft een relatieve betekenis met het oog op hetgeen zij moet ordenen. Ook hier zal Esser later beweren dat die ordende werking voornamelijk vanuit een voorinzicht wordt uitgeoefend (85).
De doktrine is dus de middelaar tussen het probleemdenken en het systeemdenken, welke denkvormen door Esser in zijn latere werken wel als een gesloten en een open argumenteren worden aangeduid (86). Doktrine en praktijk samen vormen "law in action”, zegt Esser (87). “Die Arbeitsbindung zwischen Doktrin und Praxis ist so eng, dass der Richter kaum je unterscheidet zwischen der ‘Lehre’ . . . . .
und der ‘Institution’ oder den ‘Regeln’ gleichen Namens” (88). Als belangrijkste middel heeft de doktrine de konstruktie. Onder de konstruktie verstaat Esser: “die Einordnung der Werterkenntnis in ein System und damit die Kontrolle jeder Entscheidung durch ihr Zurückführen auf die sie nach dem betreffenden Gesamtsystem rational, das heisst nachprüfbar tragenden Kriterien” (89). Bij Esser is de konstruktie dus ruimer als bij Scholten. Dat hangt samen met het gegeven dat het rechtssysteem bij Scholten uitgangspunt is, terwijl het voor Esser als eindpunt fun-geert (90), want voor de laatste is het slechts een garantie bij de rechtsvinding.
Na deze opmerkingen over rechtsbegrippen en de doktrine die er mee werkt, keren we terug naar de rechtsbeginselen. Er komen dus volgens Esser in de praktijk van de rechtsvinding steeds meer beslissingen voor op basis van algemene rechtsgrondregels, hetgeen niet met een legistische
84. Esser J., 1970, 57,
62. Idem: Larenz K., 1975, 233 en noot 2. Vergelijk de
kritiek van Koch H.J., 1973, 187-189.
85. Esser J., 1970, 102-106, 119-120.
86. Esser J., 1970, 20.
87. Esser J., 1956, 309, 311, 317, 381; 1972a, 129.
88. Esser J., 1956, 314.
89. Esser J., 1965, 15; 1970, 112-114.
90. Esser J., 1979, 23; vergelijk Huiskes H., 1971,
296.
|204|
opvatting te rijmen is (91). Wil men er nu aan vasthouden dat al die rechtsbeginselen toch afgeleid zijn van het positieve recht, dan getuigt men van een positivistische kortzichtigheid (92). De positivistische totaliteitspretentie moet doorbroken worden. Men kan geen scherp onderscheid maken tussen de beginselen van de positieve rechtsorde en zuiver rechtsethische beginselen, zegt Esser (93). Dit onderscheid komt slechts voort uit de vooronderstelling van de dualistische positivistische theorie, die recht en ethiek streng scheidt. Die theorie wijst Esser af (94). Dat betekent niet dat Esser helemaal geen kritiek heeft op het natuurrechtsdenken, waarin die scheiding ook wordt afgewezen. Esser stelt zich ook op tegenover een axiomatische natuurrechtsleer, want vooral die leer heeft er voor gezorgd dat men een afkeer kreeg van voor-positieve gezichtspunten in het rechtsdenken. Een vooraf gegeven, statisch natuurrechtssysteem, dat los staat van de positief-rechtelijke ordening, is volgens hem spekulatie (95). Toch heeft het idee van een "ius naturale, quo omnes gentes utuntur” volgens Esser waarde. Men moet echter in de gaten houden, dat natuurrechtelijke beginselen steeds door verschillen in het maatschappelijke leven die hen mede bepalen anders zijn (96). We zien dus dat Esser Scholtens kritiek op bepaalde natuurrechtelijke opvattingen deelt, maar in tegenstelling tot hem niet bang is zelf ook een natuurrechtelijk standpunt in te nemen. Zijn rechtsontologische standpunten getuigden daar ook al sterk van (97).
De kloof tussen een spekulatieve rechtsfilosofie en een positivistisch vergelijken van materiële rechtsregels kan overbrugd worden, aldus Esser, door een rechtsvergelijkend jurisprudentie-onderzoek. In zo’n onderzoek komen de rechtsbeginselen in hun universele werking naar voren. “Die Doktrinen der Figuren sind Zeit- und Strukturgebunden aber ihre Funktionen sind problembestimmt und damit
91. Esser J., 1956, 18,
243-244; 1967, 117-118.
92. Esser J., 1949, 10.
93. Esser J., 1956, 39-40, 60-62.
94. Vergelijk Esser J., 1970, 119: “Die vermeintliche
Wertfreiheit des juristischen Denkens ist notwendig
ideologieanfälliger als die Freiheit des Richters zur
Wertung, die Wertungsfreiheit, die das Ergebnis
rechtfertigen oder doch plausibel machen muss”.
95. Esser J., 1956, 12; vergelijk Langemeijer G., 1966,
7-8; 1967, 88.
96. Esser J., 1956, 29, 172, 227, 327: “Rechtsprinzipien
mogen als Seins- oder Denk-Notwendigkeiten in einem
rationale Naturrecht ewig sein. Als Prinzipien eines
positiven Rechts sind sie es nicht. Sie nehmen am Wandel
der Wertordnung und Struktur dieses System teil”, zie ook
Esser J., 1956, 328.
97. Vergelijk Frommel M., 1981, 79.
|205|
vergleichbar” (98). Bovendien laten twee rechtsverschijnselen zien dat er inderdaad universele rechtsbeginselen bestaan, zegt Esser. Dat zijn allereerst de algemene rechtsvoorstellingen, die de basis vormen voor erkenning en kwalifikatie in het internationaal privaatrecht. Op de tweede plaats zijn er de “algemene rechtsbeginselen, die door de beschaafde staten worden erkend” in het volkenrecht (99). Het gaat er nu niet alleen om te laten zien dat er feitelijk universele rechtsbeginselen fungeren, want Esser bekent dat zijn verwachtingen die hij op grond van deze beginselen had met betrekking tot hun uniformerende werking een beetje vervlogen zijn (100), maar vooral om hen van een theoretisch fundament te voorzien. Dat fundament zal natuurlijk de sporen dragen van rechtsontologische opvattingen.
Allereerst wil Esser ontsnappen aan de tegenstelling tussen natuurrechtsdenken en rechtspositivisme. Hij houdt wel vast aan een positivistische opvatting van het juridische gelden (101), maar hij wil dat standpunt in overeenstemming brengen met zijn natuurrechtelijke uitgangspunten. Elke orde en zeker de juridische kent immers de polariteit “auctoritas” en “ratio”, aldus Esser (102). Het gaat erom deze polariteit evenwichtig te duiden. Daarvoor dient er eerst afstand genomen te worden van de meest extreme standpunten aan beide kanten. Een spekulatieve monistische natuurrechtsleer dient evenals een dualistisch positivistische rechtsleer afgewezen te worden. Men kan blijven vasthouden aan het metafysische natuurrechtsgegeven dat er een ideale waardenordening is, die zich verwezenlijkt in het positieve recht waar wij mee omgaan. Het positieve recht wordt echter altijd door het gezag gesteld. Er moet dus een brug geslagen worden tussen de wereld van de waarden naar die van de macht. In het begin van deze paragraaf
98. Esser J., 1956, 357,
363.
99. Esser J., 1956, 35, 37-38, 298-299, 328, noot 3,
337-345.
100. Esser J., 1956, 336.
101. Vandaar ook Essers kritiek in 1972b, 7, op het
natuurrecht: “Naturrecht unterscheidet nie genau zwischen
der bereits vorhandenen und der erst erstreben
Ordnung”.
102. Esser J., 1956, 134-135. Later, als hij zijn
ontologische standpunten heeft laten varen en hij zich op
de hermeneutische filosofie baseert, zal hij echter
zeggen: “Unser Bekennen zum Recht ist indessen seit der
Aufklärung nicht mehr von der einer veritas des Rechts
abhängig”, zie Esser J., 1970, 28.
|206|
hebben we gezien dat volgens Esser de mens door middel van zijn rechtsbewustzijn toegang heeft tot het rijk der waarden. Dat geldt natuurlijk ook voor de machthebber. Bovendien kan deze zich verstaan met hen voor wie zijn regels bedoeld zijn en zo kunnen de laatsten ook hun rechtsbewustzijn laten meespreken. Volgens Esser kan de brug dus geslagen worden: “Kraft der Intentionsbeziehung des Rechtsschaffenden und der Verständnisbeziehung des Recht Anwendenden und nach Recht Lebenden” (103). We zagen al dat Essers betoog op dit punt parallel loopt met Scholtens overbrugging van de “dialektische” spanning tussen de autonome zedelijkheid en het heteronome recht. Essers overbrugging is echter op iets anders gericht. Hij wil zonder onderscheid te maken tussen zedelijkheid en recht, zoals in de natuurrechtsleer, toch een positivistisch geldingsbegrip bewaren.
Wil men vanuit de praktijk van de rechtsvinding een onderscheid maken in algemene grondgedachten van het recht, zegt Esser, dan is ook daar het verschil tussen rechtsbeginselen en ethische beginselen niet op zijn plaats. Men kan wel een ander verschil maken, namelijk tussen de beginselen, die enkel postulaten zijn en als leidraad voor de rechter dienen, en de beginselen, die tot de positieve, verplichtende, geldende rechtsorde behoren (104). Hieruit blijkt dat bij Esser met behoud van zijn natuurrechtelijke achtergrond een positief-rechtelijk geldingsbegrip centraal staat. Esser licht dat als volgt toe. Men kan wel in een materiële waardenfilosofie een ontologische volgorde van beginselen aangeven, maar die zullen steeds naar gelang de historische omstandigheden anders zijn, een andere juridische gelding hebben. Om beginselen te funderen moet men dus anders te werk gaan. Men moet naar een woord van Feuerbach: “. . . . . aus dem Positiven hinaus, um in das Positive wieder hinein zu kommen” (105). En zo komt men tot het genoemde onderscheid in de beginselen: tussen hen die geldend recht zijn én hen die dat eerst — in het kader van door de rechter geschapen normen — voor bepaald gebied bijvoorbeeld door uniforme rechtspraak worden (106). Voor
103. Esser J., 1956, 137,
138. Hierin ligt tevens de aanzet om tot een bepaling te
komen van wat een rechtsbron is. Dat is volgens Esser het
sociale handelen waardoor een nieuwe rechtsnorm effektief
wordt. Het produkt van dat handelen, de geschapen norm
zelf, is dus niet een rechtsbron.
104. Esser J., 1956, 40, 134.
105. Esser J., 1956, 11, 41, 267; 1970, 186.
106. Esser J., 1956, 41. Vergelijk over het konkretiseren
van rechtsbeginselen: Larenz K., 1975, 458-459, 463-464.
Zie verder Larenz K., 1979, 24-25, 56; Vranken J., 1978a,
195; Frommel M., 1981, 79, 81.
|207|
Esser is het vervolgens ook niet zozeer het probleem of rechtsbeginselen wel of niet tot het positieve recht behoren, maar wanneer zij daartoe behoren. Zijn oplossing van die moeilijkheid luidt: “Sobald und soweit sie durch rechtsbildende Akte der Legislatieve, der Jurisprudenz oder des Rechtslebens institutionell verkörpert worden sind. In diesem Rahmen sind alle Rechtsprinzipien pro-zessual geschützte Elemente des positiven Rechts” (107). De positief-rechtelijke rechtsbeginselen noemt Esser de “institutionelle” ofwel de “normative” (108).
Uit het bovenstaande blijkt dat de rechtsbeginselen ten opzichte van het positieve recht een dubbele funktie hebben: zij kunnen zowel “Grundsatz” als “Norm” zijn, waarnaar de titel van Essers boek uit 1956 ook naar verwijst (109). Welke funktie zij in konkreto uitoefenen is afhankelijk van het karakter van het betreffende rechtssysteem. In een axiomatisch-gesloten rechtssysteem, zullen de rechtsbeginselen uitsluitend binnen het systeem fungeren. Zij vormen de “Norm” waarvan men andere rechtsregels bindend kan afleiden. Zij vormen de basis van het normatieve systeem, dat slechts met behulp van hen verder uitgewerkt kan worden. Gaat het echter om een open systeem, waaronder men het “case law” kan rekenen en dat volgens Scholten en Esser (110) ook steeds meer de kontinentale rechtsstelsels kenmerkt, dan zal de nadruk meer vallen op hun karakter van inhoudelijke pragmatische stellingen, die slechts verbindend zijn voorzover het gezond verstand hen als evident beschouwt. Zij zijn dan geen positief recht, maar enkel postulaten die als “Grundsatz” werken. Hieronder vallen ook de van oudsher bekende topische maximen (111). We zullen zien dat het vooral deze grondregels zijn die het vooruitgrijpen van de rechter op een beslissing bepalen en
107. Esser J., 1956,
132-133, 249. Vergelijk Larenz K., 1975, 135, die in dit
verband over een dialektisch proces spreekt.
108. Esser J., 1956, 79, 88, 158, waar hij daarvan
verschillende voorbeelden geeft.
109. Esser J., 1956, 42. Vergelijk Langemeijer G., 1966,
16-17; 1967, 90.
110. Esser J., 1956, 44, 179-180, 300, waar hij over het
open systeem spreekt. Zie ook Esser J., 1972a, 114, 123;
1976, 60: “Offen heisst aber nun: zugänglich für
Korrekturen aus dem Bereich sachpolitischer Richtigkeits-
und Gerechtigkeitsüberlegungen”.
111. Esser J., 1970, 156.
|208|
dus van groot belang zijn in het voorinzicht (112). Deze grondregels zijn pas normen als zij positief-rechtelijke beginselen zijn geworden (113). Om dat te kunnen vaststellen moet er een door de traditie gevormde vaste methode zijn ontstaan (114). Met die “methode” heeft Esser niet een formele kentheoretische methode op het oog, maar een doktrine die de inhoudelijke sociale en ethische impulsen van buiten-juridische waarheden niet uit de weg gaat (115). “Die Jurisprudenz zieht aus einem rechtsethischen Postulat eigene Gerechtigkeitsfolgerungen, welche die Doktrin in die ‘Rechtsnatur’ der fragliche Institution hineinkonstruiert” (116).
Oorspronkelijk “open” gevonden beginselen kunnen zo’n vaste voet in de dogmatiek hebben gekregen, dat zij deel van een schijnbaar zuiver axiomatisch denken zijn geworden. Zo komt men tot drie soorten beginselen in het recht: de oude axiomatische beginselen, de probleembeginselen en de dogmatische beginselen. De “Interessenjurisprudenz” heeft echter laten zien dat vanuit een funktionele opvatting de derde soort onder de tweede valt, zegt Esser (117). Een andere moeilijkheid met betrekking tot het onderscheid is gelegen in het feit, dat normatieve beginselen ook hun invloed kunnen uitoefenen op rechtsgebieden die niet geheel in de wet zijn vastgelegd. In die funktie noemt Esser hen “instruktieve” beginselen en in die werking verschillen zij nauwelijks meer van de probleembeginselen (118). Daaruit volgt dat men, als de beginselen funktioneel worden beschouwd, van hetzelfde beginsel kan zeggen dat het positief recht is, omdat het een axiomatisch werkend beginsel is, maar ook dat het geen positief recht is, omdat het als probleembeginsel zijn invloed uitoefent. De drie
112. Esser J., 1970,
156-157. Enkel in dit opzicht zijn de topoi van belang,
zegt Esser, niet om hen op te sommen in akademische
katalogi zoals nu gebeurt.
113. Esser J., 1956, 280: “Das Prinzip ist ‘immer
Unterwegs’. Dabei zählt nicht die Menge der
Entscheidungen allein, sondern vor allem deren Qualität,
d.h. deren zentrale Aussage und Beweiswert”; zie ook
Esser J., 1970, 159.
114. Esser J., 1956, 44, 69, 85, 91, 101, 141, 143,
228.
115. Esser J., 1956, 316.
116. Esser J., 1956, 310.
117. Esser J., 1956, 47-48, 80, 87-90, 102, 162.
118. Esser J., 1956, 89.
|209|
soorten beginselen staan dus niet onverzoenlijk tegenover elkaar en of zij wel of geen positief recht zijn is dus ook geen kategorische zaak (119).
Bovenstaande beschouwingen over de rechtsbeginselen brengen mee, dat bepaalde definities van rechtsbeginselen afgewezen dienen te worden. Een beginsel is niet een algemene rechtsregel tegenover konkretere. Dat zou betekenen dat het voor een rechtsbeginsel wezenlijk zou zijn, dat er konkrete rechtsregels uit kunnen worden afgeleid. Dat is echter met probleembeginselen nooit het geval. Deze zijn slechts uitgangspunten voor het rechtsdenken die pas zelf een rechtskarakter krijgen, als zij in een norm worden vastgelegd. Daarom is bovenstaande definitie eenzijdig. Zij past slechts in een legistische visie (120). Het feit dat Scholten bovenstaande definitie voor ogen had, laat weer eens zien dat hij nog door de legistische traditie beïnvloed was.
Esser maakt dan ook een ander onderscheid tussen beginsel en rechtsnorm. Het verschil ligt niet in het vlak van de algemeenheid, maar in dat van de kwaliteit: slechts een rechtsnorm kent onmiddellijke geldigheid (121). “Ein Rechtsprinzip ist kein Rechtsnorm in technische Sinne, solange es keine verbindliche Weisung unmittelbare Art für einen bestimmten Fragebereich enthalt, sondern die judizielle oder legislative Ausprägung solcher Weisungen ver-langt oder voraussetzt. Rechtsprinzipien im Gegensatz zu Rechtsnorm sind Inhalt im Gegensatz zur Form . . . .” (122). Het beginsel is niet zelf oordeel, maar basis, kriterium en rechtvaardiging van het oordeel. Het wordt als de ratio legis in het oordeel gevat, waarvan het de plaats in het geheel der rechtsorde aangeeft (123). De rechtsorde bestaat immers niet uit het naast elkaar staan van afzonderlijke
119. Esser J., 1956,
90.
120. Esser J., 1956, 49-50.
121. Esser J., 1956, 95.
122. Esser J., 1956, 50-51, 197: “‘anwendbar’ sind die
Texte allein, aber die rechtmässige Anwendung bestimmen
die vor und ausser ihnen liegenden Prinzipien”; zie ook
Esser J., 1956, 219: “In keinem System ist der
‘Rechtssatz’, die ‘rule’, eine selbständige
Ordnungsweisung. Ihr Normgehalt wird stets durch die
Prinzipien der Gesamtordnung und der Rechtsfindung
bestimmt”; zie verder Esser J., 1970, 34: “Die Norm
verkörpert nicht eine ‘konkrete’ Ordnung, sondern ein
Ordnungsziel. . . . . Daher sind für die Akte der
Normanwendung die Zielvorstellungen massgebend, die mit
der Norm als Regelungsmuster verbunden sind — ihre
sogenannte ratio”.
123. Esser J., 1956, 51-52, 78.
|210|
regels of uit een doktrinair-systematische opbouw van regels, maar uit een dynamisch geheel dat voortdurend in beweging is, gestuurd en uitgebreid door beginselen die er boven staan en het richting geven (124).
Bijgevolg moet het beginsel ook onderscheiden worden van de zogenaamde “standards”, zegt Esser. De laatste vormen een eigen soort rechtsnormen. Zij geven een maatstaf aan, die ontleend is aan bestaande waarderingen in een bepaalde verkeerskring. Het zijn “verkehrsmässig feststehende Massstäbe, die angeblich aus der Umwelt zu entnehmen und für den Richter bindend sind” (125). Zij geven een soort minimum standaard van gewenst sociaal gedrag. Als de rechter met hen werkt, gebruikt hij rechtsnormen die hij ontleent aan zijn waarneming van sociaal erkend gedrag. Waar men een beroep doet op “standards”, zegt Esser, zullen rechtsbeginselen juist ontbreken. Immers: “das Prinzip beruht in sich, mag es Maxime, mag es Axiom sein. Es ist als solches nicht einer Anschauung entnommen und gibt die Massstäbe selbst nicht an” (126). Daaruit blijkt weer dat Esser de rechtsbeginselen als iets evidents opvat, conform de natuurrechtelijke traditie.
Ook een ander onderscheid in de rechtsbeginselen is volgens Esser niet juist. In de axiomatische beginselen van een kodifikatie maakt men verschil tussen materiële en formele beginselen. Dit is volgens Esser een oppervlakkig onderscheid. Ook “materiële beginselen” moeten in een dogmatische opbouw-vorm worden gebracht, zodat zij kunnen worden toegepast, en een formeel opbouw-beginsel laat altijd een inhoudelijke waardering zien (127). Met de woorden van Esser: “Die ‘Aufbauprinzipien’ einer Ordnung (im ganzen wie auch der einzelnen Institutionen) sind Ausdruck einer bestimmten materialen Wertwahl, und die Wertprinzipien einer jeden Materie bedingen einen bestimmten Aufbau derselben” (128).
124. Esser J., 1970, 33,
35, 37, 40, 78; vergelijk Larenz K., 1979, 25-26.
125. Esser J., 1970, 66; vergelijk over “standards” ook
Esser J., 1970, 59-60, 66-68.
126. Esser J., 1956, 96-97.
127. Esser J., 1956, 153-154, waar hij er ook enige
illustraties van geeft.
128. Esser J., 1956, 156.
|211|
Binnen de ongeschreven rechtsbeginselen maakt Esser nog een ander onderscheid. We zagen al dat daaronder de postulaten vielen, die door de rechtsautoriteiten tot positief recht omgevormd kunnen worden. Daarenboven, zegt Esser, zijn er ongeschreven beginselen die op die manier niet gepositiveerd kunnen worden, omdat zij de uitgangspunten voor het positieve recht als zodanig vormen en daardoor al tot het positieve recht behoren. Deze beginselen staan dus op een lijn met de hogere rechtsbeginselen van Scholten. Esser zegt van hen: “Sie liegen ganzen Komplexen von Rechtssätzen und Institutionen, ja der Systembildung oder dem Rechtskulturkreis selbst in der Art zugrunde, dass ohne ihre Anerkennung der ganze Ordnungssinn verfehlt würde und keine der Einzelbestimmungen funktionieren könnte. Damit sind sie positives Recht: nicht als selbständige oder abtrennbare Weisung, sondern als immanente Seins- und Funktionsbedingung des Einzelnen” (129). Deze laatste beginselen, die noodzakelijke vooronderstellingen voor het funktioneren van positief-rechtelijke instituten zijn, noemt Esser de “notwendige” beginselen. De andere postulaten noemt hij de “kulturelle”, “nützliche”, “informative” of “heuristische” beginselen, de “guides” voor de rechtsautoriteiten. Hieronder vallen overigens niet alleen de postulaten die “guides” voor de rechter zijn, maar ook de politieke beginselen, die door de politieke macht nog tot recht gemaakt moeten worden (130).
Tenslotte maakt Esser binnen de beginselen die postulaten worden genoemd nog een laatste onderscheid van een andere aard. Hij onderscheidt “Rechtsprinzipien”, hetgeen materiële beginselen zijn, en “juristische Prinzipien”, die kennis- en werkbeginselen van juristen zijn en ook wel “Prinzipien der Rechtshandhabung” worden genoemd. In een legistische opvatting zijn de laatste natuurlijk geen beginselen, tenzij in de versluierde vorm van dogmatische beginselen (131). In Essers theorie is er wel ruimte voor het onderscheid. Naar zijn mening kunnen de beginselen van de tweede soort door de rechtspraak zelfs het karakter van
129. Esser J., 1956,
70-71. Als voorbeelden van zulke beginselen noemt hij: de
kontraktsvrijheid en de “scheiding der machten”.
130. Esser J., 1956, 73-76.
131. Esser J., 1956, 90-91, 106, 109, 142, 220; 1970,
47.
|212|
materiële positief-rechtelijke regels krijgen. Voorbeelden daarvan zijn de aanknopingsregels uit het internationaal privaatrecht (132) en bewijslastregels (133). Zo kunnen volgens Esser talloze technische regels, zoals die der rechtstoepassing, der uitleg, der juridische logika enzovoort deel uitmaken van de institutionele rechtsbeginselen (134). Dat zij echter zo zelden tot het positieve recht worden gerekend komt, zegt Esser, omdat zij geen bepaald handelen opleggen, maar slechts richtlijnen geven. De stelling dat deze beginselen positief recht kunnen zijn, is dan ook nog nooit voor hem verdedigd, aldus Esser (135).
In deze uitgebreide beschouwingen over de rol van de rechtsbeginselen hebben we dus gezien dat steeds buiten-juridische beginselen van ethische of politieke huize tot recht worden gemaakt. Met de woorden van Esser: “Allenthalbe wird sichtbar, dass es jeweils um Wertentscheidungen geht, die auf vorjuristische, nämlich ethische und sozial-politische Massstäbe zurückgreifen und doch die Transformierung in Rechtswahrheiten bedürfen, damit sie in einen bestehenden Ableitungszusammenhang positiver Geltung passen” (136). Dit sluit goed aan bij het enigszins natuurrechtelijke standpunt dat Esser is blijven innemen. Zo zegt hij elders: “Richterarbeit bedeutet ständig erneuerte Wiederherstellung der Kommunikation zwischen ethischen Substanzwerten (Naturrechtselementen) und juristischer Form- und Institutionswerten” (137). Het bepalen van de formele kwaliteit van een rechtsregel blijft immers voorbehouden aan de dogmatiek. Of een rechtsregel een hogere of lagere rang heeft is louter een zaak van het rechtssysteem en dat rechtssysteem wordt voortdurend gevormd door de dogmatiek, die daarin volledig autonoom is (138). De inhoud van de regel staat daar buiten (139). Het idee van een orde, zegt Esser, verdraagt niet dat men een inhoud presenteert zonder vorm. Daarom is billijkheid volgens
132. Esser J., 1956,
108-109.
133. Esser J., 1956, 115.
134. Esser J., 1956, 110-111, 118, 121; 1970,
123-124.
135. Esser J., 1956, 121, noot 122. Inderdaad ontkent
Larenz K., 1975, 230, dit.
136. Esser J., 1956, 59.
137. Esser J., 1956, 60.
138. Esser J., 1970, 93-94, 96.
139. Esser J., 1956, 61: “Sittliche Prinzipien geben die
Zweckbindung der Norm und den ‘ethical Standard’ des
Rechtssystem an, aber nicht seinen institutionellen
Aufbau”; zie ook Esser J., 1970, 98-99.
|213|
Esser ook geen konstitutief ordeningsbeginsel, maar een kompensatie voor de zelfstandigheid van de vorm, welke zelfstandigheid noodzakelijkerwijs met institutionele garanties gepaard gaat. Die kompensatie heeft zich nu tot een korrektiebeginsel verzelfstandigd (140).
Het totale beeld van de rechtsbeginselen in de rechtsvinding brengt Esser tot de volgende konklusie: “Das Prinzip . . . . . wächst aus der Praxis und mit der Praxis, die Doktrin gibt ihm nicht Leben, sondern Form — eine Form freilich, die schon durch die Befreiung des ‘Grundgedankens’ aus seiner kasuistischen Bindung Beginn einer neuen Praxis sein kann. Kraft dieser Wechselwirkung ist ein zeitgenössisches corpus iuris stets ein Produkt der substanzgebunden Judikatur und der Strukturgebunden Doktrin” (141). Dat is het blijvend dynamische rechtsvindingsgebeuren, dat Esser aanduidt als “law in action” (142). “Richterrecht ist immer noch und jeweils mit jener Entscheidung im Werden” (143). Het gaat daarbij voortdurend om een wisselwerking tussen “open” probleemdenken en “gesloten” systeemdenken. Er is altijd de kringloop “Problementdeckung, Prinzipienbildung, Systemverfestigung” (144).
140. Esser J., 1956, 153;
1959, 99; 1963, 23-25, waar hij zich afzet tegen een
rechtspraak die zich al te zeer op de billijkheid
beroept. Zie ook Esser J., 1963, 30-33, 37-40, waarin hij
onder meer zegt: “Billigkeitsentscheidungen sind oft
solche, die der Normbildung nicht gerade dienlich sein.
Der kluge Richter wird sie auf irgendeiner Art als Unica
kennzeichnen . . . . Die moderne Jurisprudenz sollte
solche Unica neutralisieren oder absorbieren”; zie verder
Esser J., 1965, 14. Vergelijk Langemeijer G., 1966, 8;
1972, 866. Vanwege diens opvatting over de billijkheid
heeft Abas P., 1972, 18, Essers boek uit 1956 ouderwets
genoemd. Dat lijkt mij niet juist. Abas benadert Esser
teveel vanuit zijn eigen a priori’s, te weten zijn
billijkheidsopvatting en de eenzijdige
Esser-interpretatie van Ter Heide. Alleen ten opzichte
van de laatste bewaart hij een kritische houding, zie
Abas P., 1972, 16, noot 5. In die kritische houding had
hij ook oog moeten hebben voor de natuurrechtelijke
achtergrond van de rechtsbeginselen.
141. Esser J., 1956, 248.
142. Esser J., 1956, 19. De uitdrukking stamt volgens
Esser van Pound af, die haar tegenover “law in the books”
stelde. Deze laatste uitdrukking stond voor het officiële
recht, terwijl “law in action” duidde op het in de
praktijk gegroeide recht dat hiervan afweek. Esser
gebruikt de termen niet in die tegenstelling: 1956, 39,
182, 292, 311, 381; 1967, 113. Heide J. ter, 1967, 4-5,
19, doet dat wel, waarbij hij ten onrechte Esser
aanhaalt.
143. Esser J., 1967, 115.
144. Esser J., 1956, 7.
|214|
In het voorafgaande hebben we gezien dat Esser ondanks zijn kritiek op de natuurrechtsfilosofie toch aan bepaalde natuurrechtelijke opvattingen blijft vasthouden. In zijn beschrijving van de rol van de rechtsbeginselen, die voor een belangrijk deel voor-positief zijn, bleef op de achtergrond een metafysisch idee van de rechtsorde meespelen. We zullen nu zien dat Esser in zijn latere werken heeft gebroken met die rechtsontologische achtergrond (145). Hij wijst hem als spekulatief af: “Lassen sie uns also von diesen Spekulationen absehen und auf die Tatsache zurückkommen, dass für eine Sozialordnung nicht diejenige gerecht kann sein, die auf ein angeblich evidentes und doch nie erweisliches objektives System von Werten zurückgreift, sondern nur ein solches, das seine Wertentscheidungen in gerechter Form, nämlich aus dem allseits anerkennbare Gut und Böse, Sauber und Unsauber, Angemessen und Unangemessen zu beantworten fähig und bereit ist” (146). Het zal echter nog duidelijk moeten worden waarin het verschil tussen “evidentes” en “allseits anerkennbare” is gelegen. In ieder geval betekent dat niet dat Esser, voor wie een onderzoek naar de werkelijkheid zelf op de eerste plaats komt, nu op een zuiver empirische wijze te werk zal gaan. In het recht gaat het immers altijd om waardeoordelen en om dat tot zijn recht te laten komen schiet volgens Esser een empirische werkwijze te kort (147).
145. Frommel M., 1981, 79,
drukt zich voorzichtiger uit: “‘Vorverständnis und
Methodenwahl’ schliesst sich an die Thesen in ‘Grundsatz
und Norm’ an. Das Bekenntnis zu naturrechtlichen
Elementen fällt noch vorsichtiger aus. Es ist nicht von
Werten im substanziellen Sinne, sondern von zeitgebundene
Gerechtigkeitsvorstellungen die Rede”.
146. Esser J., 1966, 11-12; 1970, 164: “Es hiesse die
Möglichkeiten methodologischer Kontroll überfordern,
wollte man die Präexistenz von Werten im ontologischen
Sinne voraussetzen”; zie ook Esser J., 1970, 168:
“Abseits jeder metaphysischen Fragestellung nach dem
geistigen ‘Sein’ der Werte lässt sich feststellen, dass
das gemeinsame Wertungsbewusstsein die Ebene ist, in
welcher auch ein systemprogrammiertes Rechtsfinden seine
Richtigkeitskontrolle vollziehen muss”; zie verder Esser
J., 1972a, 108.
147. Esser J., 1959, 105: “Die Empirie kann nicht die
Methode des Praktikers sein der zu Werten hat”. Vergelijk
Esser J., 1966, 20-25, waar hij de moeilijkheid
beschrijft langs empirische weg te bepalen wat “goede
zeden” inhoudt.
|215|
Wij zullen verderop zien dat het “allseits anerkennbare” wijst op een soortgelijk consensusbegrip als wij ook bij Perelman tegenkwamen, die dan ook met instemming door Esser wordt aangehaald (148). Dat consensusbegrip zal tevens Essers nieuwe opvatting over rationaliteit dragen. Hiernaast zal de hermeneutische filosofie van Gadamer zijn nieuwe wijsgerige achtergrond vormen (149). Daarmee kiest Esser een andere weg dan H. Coing genomen heeft, die ook aansloot bij de hermeneutische filosofie. De laatste probeerde echter de klassieke hermeneutiek van onder andere Schleiermacher vruchtbaar te maken voor de juridische methodologie (150). Esser zocht in de transcendentale hermeneutiek van Gadamer een achtergrond voor de praktische rechtsvindingsproblematiek, voor zover deze echter met een consensustheorie te rijmen is. Mijns inziens zal dan juist het transcendentale karakter van die filosofie verwaarloosd worden (151). Esser getuigt daar zelf van in het volgende: “Vernunft ist freilich hier nicht definierbar, falls nicht ‘Werte’ im Sinne vernünftige Werturteile ausserhalb des dogmatischen Systems als konsensfähig und damit justiziabel anerkannt werden. Sie ist in unserem Zusammenhang nur das Vermogen, solche Werte dem präsumtiven Konsens entsprechend einzuschätzen. In diesem Sinne haben wir hier nicht von einem philosophische Apriori der Vernunft zu reden, sondern nur von der Fähigkeit, die durch Werterfahrung in der Gesellschaft erworbene Urteilskraft zu objektivieren der Aussage zu benutzen” (152).
Deze ontwikkeling in het denken van Esser is op gang gebracht, doordat opvattingen uit de hermeneutische filosofie hem steeds meer oog hebben doen krijgen voor allerlei onuitgesproken en zelfs onbewuste faktoren die bij de rechter een vooringenomenheid doen ontstaan (153). Dat wil niet zeggen dat Esser nu evenals Scholten het rechterlijk oordeel principieel irrationeel acht. Hij blijft vasthouden aan de rationaliteit van de gewetensbeslissing en
148. Esser J., 1970, 9,
noot 3, 155, noot 28; 1977, 125; 1978, 437-442; 1979, 8,
31, noot 30. Ook Zippelius R., 1971, 19-23; 1976,
150-152, spreekt zich voor de consensusgedachte uit.
149. Esser J., 1972a, 102; vergelijk Frommel M., 1981, 1,
12, 231.
150. Coing H., 1959, 13-21; 1972, 25-37. Vergelijk
Frommel M., 1981, 41-43.
151. Ik ben het dus niet eens met Frommel M., 1981, 208,
die beweert dat de consensustheorie simpelweg de
hermeneutiek van Gadamer aanvult.
152. Esser J., 1970, 164; 1979, 7.
153. Esser J., 1959, 106.
|216|
meent dat ondanks andere invloeden de rechtsbeslissing rationeel kan zijn (154). Wel meent Esser nu, dat de rationaliteit van de beslissing niet gebaseerd kan worden op een metafysisch waarde- en waarheidsbegrip. Wij moeten ons, zo zegt hij, los van de vraagstukken naar het wezen van de waarden en haar ordening, bezighouden met datgene waarin wij waarden kunnen aantonen: “nirgends anders als in der lebende Rechtsprechung der effektiven Ausgestaltung unserer gesetzlichen Ordnung ist dieser Massstab nachweisbar” (155). Als gevolg hiervan noemt hij rechtvaardigheid ook niet meer het attribuut van de positieve rechtsorde, maar van de beslissing (156). Dit rechtvaardigheidsbegrip komt dan ook te liggen in de lijn van de nieuwe opvatting over rationaliteit. Volgens die opvatting is een oordeel rationeel, als het consensus schept met betrekking tot recht-vaardigheidsproblemen binnen positief gegeven maatschappelijke en wettelijke instituties (157). Daardoor schuiven bij Esser de interne en externe fase uit Scholtens rechtvindingsanalyse nog meer ineen. Voor Esser staat vast, “dass ein Urteil nicht zuerst ‘volitiv’ oder ‘emotional’ gefällt und erst danach technisch begründet wird” (158). Juist als men de taal vooropstelt, zoals de hermeneutici doen, zijn de kognitieve en volitieve elementen van de beoordeling onlosmakelijk verbonden (159).
Esser verdedigt deze nieuwe opvatting als volgt. Omdat het oordeel van de rechter altijd subjektief is, moet hij er zorg voor dragen dat het niet te zeer door zijn individualiteit wordt getekend. Het mag niet louter subjektief zijn en slechts volgens zijn eigen inzicht geveld, maar het moet passen in de kring waarin de rechter staat. De rechter moet dus zijn beslissing overtuigend en aanvaardbaar maken, zonder dat dit ten koste van het rechtskarakter gaat (160). Slaagt de rechter erin consensus te scheppen met betrekking tot zijn beslissing, dan is deze per definitie een rationele en rechtvaardige
154. Esser J., 1970, 76;
1974, 534: “die Rationalität eines Werturteils wird nicht
durch den Denkanstoss beeinträchtigt, die emotional
qualifiziert sein mag”; zie ook Esser J., 1975, 555.
Vergelijk Esser J., 1965, 18: “es bedeutet schon ein
Gewinn, wenn sich das Urteil durch die erwogene
Konstruktion Möglichkeiten als Erkenntnisakt statt als
blosses Bekenntnis legitimiert”.
155. Esser J., 1966, 14.
156. Esser J., 1970, 17; Vranken J., 1978a, 124.
157. Esser J., 1970, 15; zie ook Esser J., 1970, 9, waar
hij stelt dat het gaat om het vormen van een consensus
over de redelijkheid van een oplossing in het kader van
legaal gegeven alternatieven.
158. Esser J., 1965, 4; 1970, 142.
159. Esser J., 1970, 10; Vranken J., 1978a, 111.
160. Esser J., 1970, 18.
|217|
beslissing (161). De term “evident” krijgt nu bij Esser ook een andere betekenis: een oplossing is evident als zij zo aannemelijk is, dat zij voor een juridisch geschoold bewustzijn niet meer bestreden kan worden (162) of, zoals Esser elders zegt, als zij zo van argumenten is voorzien, dat daardoor verdere argumentatie overbodig wordt (163).
Natuurlijk kan de rechter alleen maar consensus scheppen door gebruik te maken van de taal, waarin de gronden van het oordeel die aanvaard moeten worden worden meegedeeld. De taal biedt de rechter dus de mogelijkheid juiste, dat wil zeggen rationele en rechtvaardige beslissingen te nemen. Die mogelijkheid wordt echter alleen verwezenlijkt als de rechter op adekwate wijze de gronden van zijn beslissing vat en hen ook op adekwate wijze weergeeft. Op adekwate wijze wil zeggen, aldus Esser, dat die waarde-oordelen naar voren worden gebracht, die binnen het dogmatische rechtssysteem het keuzeproces hebben geleid en die gekontroleerd hebben wat juridisch belangrijk is (164). De vraag is echter of bovengenoemde mogelijkheid wel altijd verwezenlijkt wordt. In navolging van de hermeneutici stelt Esser de rol van de taal wel voorop, maar de eersten hielden tevens staande dat de taaltraditie gekenmerkt wordt door zowel bewuste als onbewuste vooroordelen. Esser lijkt de rol van de laatste soort vooroordelen in het voorinzicht te negeren. Daardoor kan hij zijn hermeneutische inzicht in de rol van het voorinzicht doen aansluiten bij de consensustheorie. Esser meent dan ook dat bovengenoemde eisen uit de consensustheorie in de rechtsbeslissing altijd verwezenlijkt zullen worden (165).
161. Esser J., 1970,
24-26. Esser noemt dit een verworvenheid van de
Verlichting: “Die Vernünftigkeit wird hier jeweils
angesprochen als die subjektive Bereitschaft um die
objektive Möglichkeit zur bewussten Auseinandersetzung
mit Meinungen und Argumenten, die die Konsensusbildung
zugänglich sind”. Volgens hem kan dat op
gemeenschappelijke vooroordelen gebaseerd worden. We
zagen echter dat de hermeneutische filosofen zich op dit
punt juist tegen de verlichtingsfilosofen afzet-ten.
162. Esser J., 1970, 27. Vergelijk Wieland J., 1982,
55.
163. Esser J., 1970, 173; Vranken J., 1978a, 132. Koch
H.J., 1973, 200-201, spreekt over een evidentie sui
generis bij Esser. Dit evidentiebegrip zou volgens hem
het beste passen in een meta-ethisch
waarnemingsintuïtionisme.
164. Esser J., 1970, 134; 1976, 55.
165. Esser J., 1979, 9: “Immerhin lassen sich auch aus
den versichtigsten Entscheidungsgrunden Teile des
ursprünglichen Motivationszusammenhanges und seines
Vorverständnis erkennen”.
|218|
Daarmee roept hij natuurlijk de kritiek op die hem verwijt geen onderscheid te maken tussen het feitelijke en het normatieve in zijn theorie. J. Wieland waarschuwt dan ook tegen een afglijden van Esser naar een feitelijkheidsdenken en pleit voor een herinvoering van een ontologisch moment in Essers fundering van waardeoordelen (166). Wij zullen ons eerst bezighouden met de eigen interpretatie van het hermeneutische voorinzicht door Esser en met de rol die de taal daarin volgens hem vervult.
In het voorafgaande zagen we dat Esser het probleemdenken vooropstelde, hoewel het systeemdenken onmisbaar bleef. Het vinden van het juiste oordeel wordt beheerst door het doelgericht zoeken naar een passende oplossing, hetgeen ook de argumentatie bepaalt, zegt Esser (167). De traditionele interpretatie- en redeneermethode, waar Scholten nog veel aandacht aan besteedde, spelen dus slechts een ondergeschikte rol in de rechtsvinding zelf (168). Dat wordt nog duidelijker als men de rechtsvinding weergeeft tegen een hermeneutische achtergrond (169). Daarin wordt het zoeken naar het juiste oordeel niet bepaald door de officiële methode, maar door een “Vorverständnis”, een voor-inzicht (170). Dit komplexe begrip komt centraal te staan in de nieuwere rechtsvindingstheorie van Esser, waarmee hij een heel andere weg inslaat dan Scholten. Men zou kunnen zeggen dat wat voor Scholten het geweten in de rechtsbeslissing is, dat voor Esser het voorinzicht is (171).
166. Wieland J., 1979,
16-19, waarin hij zegt: “Het redelijke rechtsdenken,
waarvoor Esser een lans breekt, is feitelijk een formeel
en onkritisch iets”; zie ook Wieland J., 1982, 56, 57-58.
Zie voor een kritiek op de juridische consensus als
rationaliteitskriterium: Jaspers A. /Vranken J. , 1974,
474-481.
167. Esser J., 1970, 8, 32; vergelijk Langemeijer G.,
1972, 866.
168. Vergelijk Essers diskussie met Flume: 1972a,
106-107. Wel blijft volgens Esser de methodenleer van
belang voor de argumentatie van de beslissing, zie Esser
J., 1975, 555.
169. Esser J., 1970, 136.
170. Esser J., 1970, 16-17, 35-36, 101: “Für die
Prinzipien gilt also das gleiche wie für die einzelne
ratio legis: das Vorverständnis des Ordnungszweck ist
entscheidend im Spiel”; zie ook Esser J., 1970, 169;
1972a, 108; 1974, 527. Zie ook Wieland J., 1982, 55.
171. Men kan echter niet zeggen dat het geweten het
“Vorverständnis” is, zoals Meuwissen D., 1971, 19, 23,
doet. Het geweten leidt tot een bewuste ethische
beslissing. Het voorinzicht veroorzaakt dat het oordeel
in het algemeen niet helemaal een bewust oordeel
is.
|219|
Men zou nu in eerste instantie de rol van het voorinzicht van de rechter kunnen vergelijken met de werking van de taaltraditie in de hermeneutische filosofie van Gadamer (172). Gadamer zelf beschouwt de juridische hermeneutiek als zeer geschikt om de volle problematiek van de filosofische hermeneutiek te laten zien (173). Esser wijst echter op verschillen. Bij de filosofische hermeneutiek gaat het om louter waarheidsvragen, bij de juridische ook om rechtvaardigheidsvragen (174). Bij de juridische hermeneutiek gaat het dus niet primair om het kennen, maar om het inzicht in het verstaanbaar maken van normen. De hermeneutiek van Gadamer moet dus aangevuld worden (175). Er moeten aan de rechtstaal meer eisen gesteld worden: zij moet richtlijnen voor het handelen op overtuigende wijze over-brengen. Zo trekt Esser het voorinzicht al direkt in de lijn van de te verwachten consensus (176). Met de woorden van Esser: “Die Erwartungen nicht des einzelnen Rechtssuchenden, sondern der anderweitig bereits anerkannten Interessen hier potentiell beteiligter weiterer Rechtssuchender in ihrer Konfliktlage mit den Gegenerwartungen bilden einen Erwartungshorizont um den Rechtsanwender, aus dem er nicht heraustreten kann. Dieser Erwartungshorizont ist keine subjektiver, sondern ein allgemeiner; er repräsentiert das Rechtsverständnis ganzer gesellschaftlicher Gruppen, mit dem der Richter sich bei seiner Interpretation auseinandersetzen muss. Solche Auseinandersetzung tritt nicht nachträglich zum Rechtsfindungsakt hinzu, sie bestimmt vielmehr dessen Richtung und Verlauf im Hinblick auf den zu erwartenden gesellschaftlichen Konsens für eine ‘vernünftige’ Entscheidung” (177). Merkwaardig is dat Esser in tegenstelling tot Gadamer zegt, dat de taal, zowel de spreektaal als de juridische vaktaal, slechts een stuk van het voorinzicht is (178). Op grond daarvan zou hij in de diskussie over de universaliteit van de taal aan de kant van Habermas staan. Toch wijst hij het standpunt
172. Vergelijk Frommel M.,
1981, 13. Anders: Rottleuthner H., 1976, 13, die meent
dat het centrale element uit de hermeneutische filosofie,
“das wirkungsgeschichtliche Moment der hermeneutische
Erfahrung”, niet door de juristen wordt overgenomen.
173. Gadamer H.G., 1960, 307-313; Frommel M., 1981,
14-15, 97-101.
174. Esser J., 1970, 12.
175. Wieland J., 1982, 54. Idem: Vranken J., 1978a,
138-139.
176. Esser J., 1970, 137-139; Vranken J., 1978a,
140-142.
177. Esser J., 1970, 140.
178. Esser J., 1970, 10.
|220|
van de laatste af (179). Anderzijds lijkt hij wel ruimte te laten voor een “onafhankelijke” sociologische benadering van het voorinzicht (180). Deze filosofische kwestie heeft Esser niet nader uitgewerkt. In ieder geval is dus een verschil met de hermeneutische filosofie, dat zijn voorinzicht ruimer is dan de taaltraditie door het typisch juridische karakter ervan en dat we ons op grond daarvan al kunnen afvragen of het niet van een andere orde is dan hetgeen de hermeneutische filosofen voor ogen hadden.
Het zoeken naar de juiste beslissing wordt dus geleid door het voorinzicht. Dit voorinzicht fungeert als een eerste intuïtieve vatten van een oplossing, vooraf aan de beslissing, vanuit “systemverträgliche Gerechtigkeitsmassstäbe” (181). Elders duidt Esser het ook wel aan als een “vorrationale Evidenz des gesuchten Ergebnisses” (182). Daarmee geeft Esser slechts de funktie van het voorinzicht aan, zonder zich druk te maken om wat het voorinzicht zelf is. Dit is ook te verwachten in een funktionele benadering, zoals Esser die steeds voor ogen heeft. Vele auteurs hebben dan ook beweerd, dat de funktie van het voorinzicht ook bepaalt wat het voorinzicht is (183). Dat lijkt mij onjuist en ik wil toch een poging doen wat meer over Essers voorinzicht te zeggen. Daartoe wil ik eerst eens kijken wat volgens Esser het voorinzicht zelf bepaalt. Ook daarin blijkt Esser in de gang van zijn denken van opvatting veranderd te zijn.
179. Esser J., 1970, 42,
noot 22, waar hij “materialistische vooronderstellingen”
afwijst; zie ook Esser J., 1972a, 102, noot 5, waar hij
de kritiek op de hermeneutiek van Habermas afwijst.
Vergelijk Jaspers A./Vranken J., 1974, 453-453, die de
universaliteit van de taal bij Esser onder kritiek
stellen.
180. Esser J., 1970, 12-13; 1974, 529, noot 13. Anders:
Wieland J., 1982, 57. Frommel M., 1981, 3, noemt de
houding van Esser tegenover de ideologiekritiek
dubbelzinnig.
181. Esser J., 1970, 117.
182. Esser J., 1970, 81, 138-141.
183. Deze auteurs zijn: Abas P., 1972, 37, die het
“Vorverständnis” definieert als "het initiële oordeel
over een rechtens gewenste oplossing”; Jaspers A./Vranken
J., 1974, 454; Zimmerman H., 1976, 71, en 1977, 24: “Das
Essersche dogmatische Vorverständnis scheint mir nichts
anders zu sein, als die Erstannahme (Ersthypothese) einer
gewünschten Zustands”; Rottleuthner H., 1976, 23, althans
zijn derde verklaring van het “Vorverständnis”; Crombag
H. c.s., 1977, 19: “Men zou Esser’s Vorverständnis kunnen
beschouwen als de juridische versie van het
psychologische begrip ‘schematische anticipatie’”.
|221|
Aanvankelijk wordt door Esser de nadruk gelegd op de rol van de steeds bijgewerkte juridische dogmatiek. Het was aan de doktrine om met name door middel van de konstruktie er voor te zorgen, dat de beslissing past in het open rechtssysteem, dat de ideale rechtsorde weerspiegelde. De konstruktie had daarbij dus niet zozeer een produktieve als wel een reproduktieve waarde. Zij was niet zozeer de toegang tot rechtskennis, maar eerder de kontrole daarvan (184). De waarborg voor de rechtvaardigheid van de beslissing lag toen dus in het opgaan in de traditie van de dogmatiek van het recht (185), hetgeen van een hermeneutisch bewustzijn getuigt. Essers vertrouwen in de ene kant van Scholtens uitwendige fase, het passen in het rechtssysteem, was aanvankelijk dus erg groot (186).
Langzamerhand krijgt Esser steeds meer oog voor de andere kant van Scholtens externe fase. Een rechter die vanuit de doktrine een sluitend logisch betoog geeft, zo zegt hij, zal dikwijls niet overtuigen maar weerstand oproepen. Daarom zal een verstandig rechter zijn oordeel vergezeld doen gaan van pragmatische overwegingen en rhetorische argumenten (187). Zo treedt het consensusbegrip binnen, dat, mede dankzij de steun van Essers nieuwe visie op rationaliteit, niet meer sekundair ten opzichte van de dogmatiek is (188). De traditie van de dogmatiek maakt dan niet meer alleen het voorinzicht van de rechter uit, maar vormt er nu een onderdeel van. Door deze nieuwe hermeneutische basis voor de dogmatiek, die haar uiteindelijk op de norm van de consensus zal richten, kunnen gemakkelijker de metafysische beschouwingen verdwijnen, die eerder de basis
184. Esser J., 1965,
15-16; 1970, 99, 101; 1972a, 103: “Dogmatisches Denken
i.s. der wertungsneutralen Begriffsarbeit ist zwar nicht
aus sich selbst produktiv, aber doch für das Gefundene
stabilisierend und reproduktiv”.
185. Esser J., 1959, 106-107.
186. Esser J., 1965, 19, waar hij zegt dat het oordeel
zelfs mag afwijken van de pre-juridische waarderingen,
die passen in common-sense standpunten.
187. Esser J., 1965, 21; 1970, 19, 172: “In diesem Sinne
ist ein nicht dogmatisch eingebundener
Begründungszusammenhang von grössere Evidenz als jede
begriffliche Logik”; zie ook Esser J., 1976, 61.
188. Esser J., 1970, 171: “Dogmatische ‘Begründung’ gibt
keine Richtigkeitsgewähr, ebensowenig die Korrektheit des
Verfahrens und der Rechtsfindungsmethode. Das Ausrichten
an der Möglichkeit, die Entscheidung einsichtig zu
machen, ist . . . . ein Stück eigenständiger
Systemkontrolle”; zie ook Esser J., 1970, 175-176, 203:
“Rechtsanwendung ist vom Richter her nicht auf das
Rechtssystem, sondern auf die Beteiligten
bezogen”.
|222|
voor de dogmatiek vormden (189). De metafysische idee van de rechtsorde verdwijnt van het toneel en de traditie van de dogmatiek speelt nu een rol in het voorinzicht, dat altijd tijdgebonden en eindig is (190), want het staat op consensus gericht. Binnen dit voorinzicht zijn het dan ook niet zozeer de institutionele beginselen, maar de postulaten die hun plaats opeisen (191). Vanuit zo’n voorinzicht zal ook de juridische argumentatie van stijl veranderen. Naast de begrippelijk-logische of dogmatische argumentatie vindt men steeds meer de pragmatische of topische argumentatie. Hoewel Essers voorkeur naar deze tweede vorm van argumenteren uitgaat, staat zij ook hier niet in tegenstelling tot de eerste. Esser getuigt daar als volgt van: “Es bedeutet aber nicht, dass eine als axiomatisch geschlossen programmierte Gesetzgebung nicht auch in offener Argumentation interpretiert und fortgebildet werden könnte; ebensowenig befreit topisches Argumentieren davon, auf die Konsistenz der Lösungsvorschlage mit dem vorhandenen dogmatisierten Normengebäude Bedacht zu nehmen” (192). Dit alles laat tevens zien dat Esser steeds meer de begrensdheid van de betekenis en de juistheid van rechterlijke uitspraken inziet.
Het voorinzicht staat dus garant voor meer rationaliteit en rechtvaardigheid van de rechtsbeslissing. Zij doet dat door vooruit te grijpen op algemeen aanvaardbare postulaten, die consensus teweegbrengen. Dit vooruitgrijpen definieert Esser als volgt: “die Suspendierung dogmatischer Autorität zugunsten ‘rechtspolitischen’ Argumentierens über die Sachgerechtigkeit” (193). Het vooruitgrijpen in het voorinzicht vindt dus plaats vanuit een visie van de rechter op het verwachtingspatroon van de rechtsbetrokkenen. Het gaat om “eine Projektion seiner eigenen Rationalität auf eine gesellschaftliche Rationalität” (194). Daardoor wordt het eigen waarderingspatroon van de rechter geobjektiveerd. Ook hier blijkt weer dat Esser nu de andere kant van Scholtens externe fase, het gezag hebben in de rechtsgemeenschap, laat prevaleren. Dat wil ook hier niet
189. Esser J., 1970, 14,
waar hij zegt dat het niet meer gaat om het ontologisch
bestaan van wat begrippen uitdrukken, maar om
taalmodellen, die semantisch de in die “dingwoorden”
geprojekteerde consensus weergeven.
190. Esser J., 1970, 10, 23.
191. Esser J., 1970, 42, 156-158, 172; 1979, 26.
Vergelijk Wieland J., 1976, 15.
192. Esser J., 1979, 31. Op blz. 27-28 geeft hij negen
punten van verschil tussen beide argumentatiewijzen
aan.
193. Esser J., 1970, 19, 94; 1976, 76.
194. Esser J., 1970, 25; 1979, 8.
|223|
zeggen dat de oorspronkelijk belangrijker geachte kant, het passen in het rechtssysteem, geen rol meer speelt. Het vooruitgrijpen door de rechter staat steeds onder een dubbele kontrole. De eerste, de zogenaamde “Richtigkeitskontrolle”, heeft niet met het rechtssysteem te maken. Zij betreft de zorg van de rechter om de argumentatie zo breed mogelijk te maken, zodat zij een ruimere consensus bereikt dan alleen die van de twistende partijen. De tweede, de zogenaamde “Stimmigkeitskontrolle”, is er wel op gericht de oplossing te doen passen in het positieve rechtssysteem, vooral met het oog op andere legislatieve oplossingsmogelijkheden en op dogmatische elementen. Deze laatste kontrole is ook van belang voor de uniformiteit van de rechtspraak (195). We zien dat daarbij de nadruk op de traditionele interpretatie- en redeneermethoden, die bij Scholten wel te vinden was, verdwijnt. Deze verschillen in niets van de andere beslissingsaktiviteiten van de rechter, zegt Esser (196). Het gaat er immers niet om de verschillende elementen van het interpreteren goed te bepalen maar om het aangeven van wat de grond is op basis waarvan de rechter een bepaalde interpretatiemethode kiest (197).
Met dat alles is nog steeds niet bepaald wat het voorinzicht nu precies is. Ik kan echter niet verder komen dan de volgende bepaling: het voorinzicht is de hele bagage die de rechter bewust en onbewust meeneemt, als hij poogt tot een beslissing te komen. Dit voorinzicht is, zoals de hermeneutici leren, bepalend voor de beslissing. Ook de
195. Esser J., 1970, 19,
95; 1972a, 103-104; 1977, 124; 1979, 15: “Erst die
Dogmatik erzwingt jene Vorverlegung des Geltungskonsensus
in den Autoritätsbereich von Gesetzessystem und Logik”.
Dunné J. van, 1974, 54, verschrijft zich, als hij de,
inderdaad interne, kontrole door de dogmatiek
“Richtigkeitskontrolle” noemt. Larenz K., 1975, 188-189,
acht de door Esser weergegeven handelwijze van de rechter
illegitiem. Op blz. 204-210 oefent hij ook kritiek uit op
de opvatting van Esser over dogmatiek als zodanig. Hij
verwijt hem haar slechts te zien als een waarden-neutraal
werken met begrippen in funktie van de stabiliteit van de
rechtspraak. Zo’n opvatting is volgens Larenz
negentiende-eeuws. Deze kritiek van Larenz op Esser wordt
op mijns inziens juiste wijze weerlegd door Frommel M.,
1981, 119-128. Zij wijst er op blz. 222 op dat de dubbele
methodische kontrole overeenkomt met Essers nadruk op én
probleemdenken én systeemdenken. Zie ook Brandhof P. van
den, 1972, 48. Koch H.J., 1973, 199, zegt: “Insgesamt ist
das Konzept der ‘Stimmigkeitskontrolle’ so unklar, dass
nicht zu sehen ist, inwiefern richterlichen
Entscheidungen durch entsprechende Überlegungen
Rationaliteit zukommen könnte”; vergelijk ook Haba E.,
1975, 392.
196. Esser J., 1970, 117-119, 122-123, 126-128.
197. Esser J., 1970, 125.
|224|
argumentatie zal daarvan getuigen. De inhoud van het voorinzicht is de zogenaamde “Umwelterfahrung” van de rechter (198). Daar maakt van alles deel van uit: de sociale en maatschappelijke situatie van de rechter, met name zijn rolpatroon; de kulturele invloeden, met name de taal die hij spreekt; de traditie van de dogmatiek, die hij kent. Dit alles wordt dan ook nog gekleurd door de wijze waarop de rechter het persoonlijk ervaart. Centraal in het voor-inzicht staat echter het streven naar consensus, voor zover dat met het bestaande recht te rijmen valt, ofwel: “Einsichtigkeit und Konsensfähigkeit des Rechts” (199). Wat Esser nu precies onder het voorinzicht verstaat is daarmee misschien nog niet helemaal helder. In zijn analyse van het “Vorverständnis” geeft Rottleuthner er drie mogelijke verklaringen voor. Zijn eerste verklaring is, dat het om een algemene kentheoretische bewering gaat, namelijk dat onze ervaringen niet zonder vooronderstellingen zijn (200). Dat is natuurlijk zonder meer juist, al zullen hermeneutici liever over een transcendentale stelling dan over een kentheoretische spreken. Aangezien het “Vorverständnis”, zegt Rottleuthner, niet als legitimatie voor oordelen dient, zou het op de tweede plaats ook een uitdrukking kunnen zijn voor de feitelijke instelling van de rechter. Als zodanig zou zij dan voorwerp zijn voor onderzoek door verklarende wetenschappen, zoals de psychologie en sociologie (201). Esser laat deze kant echter buiten beschouwing. Zij valt ook buiten zijn thematiek (202). De derde verklaring geeft slechts de funktie van het “Vorverständnis” weer (203). Ook met de analyse van Rottleuthner komen we dus niet veel verder.
In ieder geval zal de rechter dus zijn persoonlijke waardeoordelen, waar zij van de consensus afwijken, onder kontrole moeten houden (204). In het kader van het interpreteren zegt Esser dan ook: “Die Rolle des Interpreten als Vermittler zwischen gesellschaftlichem Bewusstsein und dogmatischer Ordnungstradition im System seines Recht bestimmt seinen Willen und Zugang zum
198. Esser J., 1970, 23.
Vergelijk Döhring E., 1977, 62-67, die probeert deze
“Umwelterfahrung” nader te bepalen.
199. Esser J., 1970, 21, 27, 118, 135-136, 149-151, 168;
1972a, 113: “Warum es prinzipiell geht ist das
überzeugend machen die jeweils neue Bestätigung der
Sinnhaftigkeit unserer dogmatischen Kriterien”; zie ook
Esser J., 1979, 10. Vergelijk Brandhof P. van den, 1972,
48, 49.
200. Rottleuthner H., 1976, 21-22.
201. Rottleuthner H., 1976, 22-23.
202. Vergelijk Frommel M., 1981, 90-94.
203. Rottleuthner H., 1976, 23.
204. Esser J., 1970, 165-166. Idem: Zippelius R., 1971,
62, 76, 85.
|225|
Textverständnis” (205). Esser waarschuwt er echter tegen beide genoemde elementen als verschillende kategorieen van respektievelijk rechtspolitieke en rechtsdogmatische aard tegenover elkaar te zetten. De beide elementen liggen op hetzelfde vlak, daar niet de rechter zijn voorinzicht, maar het voorinzicht de rechter bepaalt. Zet men ze toch tegenover elkaar dan vervalt men in een soort positivisme. Noemt men het eerste element ethisch en het tweede juridisch, dan mag dat slechts, zegt Esser, als men het ethische niet beperkt tot een gewetensbeslissing van persoonlijke aard (206).
Nogmaals wil ik er op wijzen dat Essers voorinzicht dus niet gereduceerd kan worden tot een hermeneutisch instrument, hoewel Essers funktionele theorie daar aanleiding toe geeft. Zo’n reduktie is ook bij A. Jaspers en J. Vranken te vinden (207). Zij beweren dat “de rationaliteit van het ‘Vorverständnis’ geen inhoudelijke is, maar enkel een methodisch criterium voor de houdbaarheid en geldigheid van de gekozen oplossing” (208). Naar mijn idee is het voorinzicht weldegelijk inhoudelijk, maar valt Esser wel te verwijten dat hij in tegenstelling tot de hermeneutische filosofen te weinig werk maakt van de onbewuste faktoren in het voorinzicht. Zijn voorinzicht wordt teveel als rationeel gepresenteerd. Pas als het voorinzicht inderdaad volledig rationeel zou zijn en als zodanig aan te duiden, zou het als een methodologisch kriterium kunnen dienen. Dat is echter niet het geval (209). In het voorinzicht staat wel een intuïtief vooruitzien van de oplossing, die “voldoende werfkracht” heeft en niet in strijd raakt met het positieve rechtssysteem centraal. Maar men kan met het oog daarop niet rechterlijke uitspraken, die van een vooruitzien getuigen, analyseren en dan zeggen dat dit vooruitzien het voorinzicht van de rechter uitmaakt (210).
205. Esser J., 1970,
140.
206. Esser J., 1970, 152.
207. Jaspers A./Vranken J., 1974, 454.
208. Jaspers A./Vranken J., 1974, 454.
209. Cardozo B, 1921, 11-13, 167-177, wees al op de
blijvende onbewuste faktoren in de rechtsvinding. Ook
Zweigert K., 1954, 383-384, heeft oog voor de “auf das
‘Charisma’ des Richters zurückgehende irrationale Rest
der Interpretation”. Zie in dit verband ook zijn betoog
over de innerlijke onafhankelijkheid van de rechter:
1967, 713-724. Crombag H. c.s., 1973, 7, leggen
merkwaardigerwijs ook de nadruk op het onbewuste in
Essers “Vorverständnis”. Vergelijk verder Ebsen I., 1974,
37-40; Haba E., 1975, 399-400. Bij Larenz K., 1975,
185-186, verschijnt het “Vorverständnis” overigens ook in
een al te bewuste vorm.
210. Jaspers A./Vranken J., 1974, 460-471.
|226|
Dat is echter wel wat Jaspers en Vranken doen en op grond waarvan zij het voorinzicht als een hermeneutisch instrument aanduiden.
Onder het voorinzicht zal natuurlijk elke rechtsbeslissing zijn beperktheden kennen. Het gaat Esser allang niet meer om een ontologisch fundament: “der Konsensfähigkeit ist zwar keine sachliche Richtigkeitsgewähr im ontologische Sinne. Darum geht es aber auch nicht. Wesentlich ist vielmehr die soziale Richtigkeit für welche der Konsens das einzig verifizierbare Indiz ist” (211). Bijgevolg zegt Esser: “Gerechtigkeitsurteile sind nicht Perfektionsurteile, sondern komparative Urteile, nämlich: dass eine Lösung gerechtiger beziehungsweise weniger ungerecht ist als eine andere . . . . . Das Gerechtigkeitsurteil oder allgemein das Urteil über die richtige Entscheidung ist kein absolutes sondern ein relatives” (212). Overigens laat Esser in het midden hoe een feitelijke consensus in het voorinzicht werkt en hoe de rechter die consensus kan bepalen om zijn beslissing te kontroleren (213). M. Frommel meent dan ook dat het Esser niet om een feitelijke consensus gaat, maar dat “Konsensfähigkeit” synoniem is voor “Vernunft” en “Plausibilität". Het zou dan enkel de rationaliteitseis betreffen, dat men open moet staan voor argumenten, die tot een juiste beslissing kunnen bijdragen (214). Naar mijn mening gaat Esser toch verder dan het stellen van deze algemene eis, te meer daar hij zijn oorspronkelijke ontologische basis voor de consensustheorie laat vallen. Ook J. Vranken is van mening dat de consensus bij Esser een ideaal begrip is. Zij zou de rechter verwijzen naar een gemeenschap waar de kommunikatie volkomen is. Die gemeen-schap zou dan voor hem als “normatief postulaat” fungeren (215). Het blijft echter bij Vranken onduidelijk hoe dit
211. Esser J., 1970,
27-28, 168-169; 1979, 14, 24; Vranken J., 1978a, 142.
212. Esser J., 1977, 129-130. Daarom geloof ik niet dat
Esser, zoals Leyten J., 1974, 685, stelt, een
rechtvaardige oplossing wil bereiken met de middelen van
een onweerlegbare wetenschap.
213. Vergelijk de juiste kritiek van Koch H.J., 1973,
201-202: “Der Richter greift auf Konsense der Umwelt
zurück. Diese stellt er jedoch nicht empirisch fest,
sondern er wählt (von welchen eigentlich) die vernünftige
aus. Dabei bleibt nun wider unklar wonach sich die
Vernünftigkeit von Konsense bemisst”. Vergelijk verder
Jaspers A./Vranken J., 1974, 474-481; Wieland J., 1979,
16-19; Hoecke M. van, 1979, 275-276.
214. Frommel M., 1981, 212. Vergelijk ook Frommel M.,
1981, 228, 234-235.
215. Vranken J., 1978a, 143.
|227|
“normatief postulaat” inwerkt op de rechter. Vranken schakelt op dit punt over op het aangeven van het grote belang van de argumentatie in het recht. Dat moet hij wel een feitelijke consensus in het achterhoofd hebben, hoewel hij dat blijft ontkennen (216). Zo is ook bij Vranken, evenals bij Esser, onduidelijk in hoeverre hij een hermeneutische achtergrond inwisselt voor een feitelijke consensustheorie.
Intussen is ook in Essers theorie duidelijk geworden dat er in de rechtsvinding altijd sprake is van een hermeneutische cirkel. De rechter neemt elke beslissing immers vanuit een voorinzicht, waarvan zowel de dogmatiek als de consensusverwachting een rol spelen. Diezelfde beslissing staat onder een dubbele kontrole: hij moet streven naar consensus en tevens zorgen voor inpassing in de dogmatiek. Zoals elke mens zit ook de rechter bij het beslissen gevangen in de hermeneutische cirkel. Met de woorden van Esser: “In diesem Sinne ist der Anwendungsakt von der Verständnismöglichkeit abhängig und die Verständnismöglichkeit von der Anwendungsvorstellung” (217).
Wat heeft de vergelijking tussen Scholten en Esser ons nu opgeleverd. Het gaat hen beide in eerste instantie om een beschrijving van de praktijk van de rechtsvinding. De achtergronden van waaruit zij die praktijk benaderen lopen echter uiteen. Bij Scholten staat het subjektieve irrationele geloof centraal; bij Esser aanvankelijk een objektieve rationele natuurrechtsfilosofie. Later zal een eveneens objektieve rationele consensustheorie naast de hermeneutische filosofie een rol gaan spelen. Het lukt Scholten dan ook vanuit de persoon van de rechter een feitelijke beschrijving van de rechtsvinding te geven, terwijl Esser steeds weer normatieve elementen in zijn theorie laat binnensluipen. Scholten kan zijn theorie echter zuiver houden door “dialektische” spanningen te laten bestaan, die in Essers theorie gesynthetiseerd worden. De
216. Vranken J., 1978a,
144-145. De zin op blz. 146: “Het zal duidelijk zijn dat
de gedachte van de ‘billig und gerecht Denkenden’ geen
kriterium is voor de rechter, maar een regulatief idee,
die de rechter wijst op zijn verantwoordelijkheid tot
argumenteren, tot het inzichtelijk maken voor anderen van
zijn beslissing”, wordt mij te weinig uitgelegd.
Vergelijk verder Vranken J., 1978a, 294-295, 307,
313-324; Soeteman A., 1981, 391-394, 406-407; Wieland J.,
1982, 58-59.
217. Esser J., 1970, 139; 1972b, 31-33; 1979, 18;
Kaufmann A., 1973b, 16, 19.
|228|
spanning tussen de irrationele zedelijkheid en het rationele recht verdwijnt, omdat de zedelijkheid bij Esser ook een rationeel karakter heeft. Toch identificeert Esser hen evenals Scholten niet. Bij Esser gaat het niet om een tegenstelling, maar om een verschil in oriëntatie: in de zedelijkheid staat de innerlijke waarde centraal, in het juridische de ordening van de uiterlijke wereld. In de praktijk zal die oriëntatie echter vaak samenvallen. Ook de tweede en derde “dialektische” spanning vallen bij Esser weg. Zedelijkheid is bij hem niet strikt individueel en heeft ook geen autonoom karakter. Zowel de zedelijkheid als het recht staan voor gedeeltelijke verwezenlijkingen van een objektieve metafysische waardenordening, welke verwezenlijkingen via elk menselijk bewustzijn tot stand komen. Daarom is het recht ook niet heteronoom, zoals de positivisten beweren. Voor de derde “dialektische” spanning, die tussen norm en feit, heeft Esser nog het meest oog gehad. Het is deze spanning, die in zijn rechtsvindingstheorie blijft meespelen.
Essers werk is van jongere datum dan dat van Scholten en het is te verwachten dat hij zich nog verder van het legisme heeft verwijderd dan Scholten. De spanning tussen feit en norm liet zich in Scholtens rechtsvindingstheorie nog vertalen als de spanning tussen het geval en de positieve wet, welke spanning in de rechtsbeslissing werd verminderd. Rechtsvinding is volgens Esser het zich steeds gedeeltelijk verwezenlijken van de inhoud van het rechtsbeginsel, dat de norm zijn werking geeft met het oog op de feitelijke problemen. Voor beiden kunnen we zeggen heeft het recht dus een dubbel aspekt: het is zowel norm als sociaal verschijnsel. De norm wordt bij Esser pas een juridische norm, als ons rechtsbewustzijn haar inhoudelijk via rechtsbeginselen een rechtskarakter geeft, daarvoor, zou men kunnen zeggen, is het slechts sociaal verschijnsel, maar wel wezenlijk voor rechtsvinding. Of een rechtsnorm nu ook geldend positief recht is, hangt af van de rechtsautoriteiten, want zij alleen kunnen positief recht scheppen. Het werk van de rechter is in de ogen van Esser dan ook veel meer het praktisch ordenen van feitelijke problemen. In Essers rechtsontologie zagen we ook al, dat het in het recht daar ook om gaat. Dat is dan ook de reden waarom Esser onder de “Wertungsjurisprudenz” te rekenen valt. Dat verklaart ook, waarom Esser, anders dan Scholten, de beschrijving van de interpretatie- en redeneermethoden in het recht niet meer belangrijk vindt.
In de latere werken van Esser vinden we een ontwikkeling, die zich niet meer met Scholtens opvattingen laat vergelijken. Zowel de rol van vooronderstellingen bij de
|229|
rechtsvinding als het streven naar consensus als norm voor de rechtsbeslissing zijn Scholten vreemd. Zij duiden op een moderne ontwikkeling in de rechtsvindingstheorie, die na Scholten is gekomen. Toch zijn deze elementen in Scholtens theorie te plaatsen. De vooronderstellingen zouden in Scholtens interne fase geplaatst kunnen worden, die in de kern bij hem ook irrationeel is, ware het niet dat Esser de vooronderstellingen te zeer terugbrengt tot een rationeel voorinzicht. Ook consensus speelt bij Scholten een rol, maar dan in de externe fase. De rechter zal immers zorgen dat zijn gezag in de rechtsgemeenschap gehandhaafd blijft en daarom zijn beslissing aanvaardbaar maken. Die aanvaardbaarheid is bij Scholten echter geen norm voor de beslissing, want dat blijft uiteindelijk het geweten van de rechter. Bij Esser is consensus waarschijnlijk wel de norm. De vraag is of deze nieuwste ontwikkeling in Essers denken, waardoor hij zich van Scholten verwijdert, wel noodzakelijk is. Daarom is het zinvol Scholtens theorie nog eens te vergelijken met een andere duitstalige auteur die zowel tijdgenoot van Esser is als aanhanger van de hermeneutiek: Joachim Hruschka.
In de vorige paragraaf hebben wij de ideeën van Esser ver-geleken met die van Scholten. Het werk van Esser kwam ongeveer in chronologische volgorde vanaf zijn eerste natuur-rechtelijke gedachten tot en met zijn consensusopvatting naar voren. Hermeneutische visies liepen daar als een rode draad doorheen. Dat laatste is ook het geval met de theorie van Hruschka en daarom zal ook zijn mening besproken worden. Die bespreking is om nog twee andere redenen interessant. Vonden we bij Esser een meer globale benadering van de rechtsvinding als zodanig, die vanuit Scholtens perspektief in mijn derde hoofdstuk naar voren kwam, bij Hruschka vinden we meer aandacht voor methodologische aspekten, die wat Scholten betreft in mijn vierde hoofdstuk werden besproken. Hierbij speelt de strafrechtelijke achtergrond van Hruschka een rol. Op de tweede plaats vinden we bij Hruschka een duidelijker hermeneutisch-filosofische achtergrond dan bij Esser (1).
1. Hoewel het eigenlijk de bedoeling was slechts privaatrechtelijk georiënteerde juristen in deze studie te presenteren, heb ik met het oog ➝
|230|
Evenals bij Scholten is ook bij Hruschka rechtsvinding een kernprobleem: “Rechtsanwendung im konkreten Einzelfall ist die zentrale Aufgabe des Juristen” (2). Ook vinden we bij hem het sekundair stellen daarin van de subsumptie in het syllogisme: “Erst nach Beendigung der Urteilstätigkeit könne solche Premissen aus einem Urteil abstrahiert und kann dann die Subsumptionsformel als Massstab angelegt werden. Die eigentliche Arbeit ist in diesem Moment aber langst geleistet” (3). Tenslotte staat ook bij hem in de rechtsbeslissing de door Scholten aangewezen wisselwerking tussen norm en feit centraal. “Recht und Fall sind viel-mehr dynamisch aufeinander bezogen, wechselseitig von einander abhängig und in ihren Grenzen unscharf” (4). Deze wisselwerking in het proces van rechtsvinding wordt door Hruschka aan een nauwgezette analyse onderworpen, die ver-der gaat dan die van Scholten. We zullen deze analyse volgen.
In eerste instantie onderzoekt Hruschka hoe de kwalifikatie van de feiten verloopt. Deze kant van het rechtsvindingsproces is op zichzelf al uiterst gekompliceerd. Kwalifikatie wil zeggen, dat uit het grote ongeordende geheel van feiten, door Hruschka het “Lebensverhalt” genoemd, een selektie wordt gemaakt. Die feiten worden geordend volgens betekenissen die zij krijgen opgedrukt en tengevolge daarvan ontstaat het zogenaamde “Sachverhalt”. Het “Sachverhalt” is dus niet een bepaald aantal feiten, maar een weergave van een feitelijk gegeven. Het “Lebensverhalt” maakt dus het “Sachverhalt” mogelijk. Als men echter feiten beschrijft gebeurt dat altijd vanuit een bepaald perspektief, wat duidelijk wordt als men het “Sachverhalt” terugkoppelt naar het “Lebensverhalt”. Het rechtsgeval is volgens Hruschka nu het ontisch korrelaat van het “Sachverhalt” en dus een selektie uit het “Lebensverhalt” (5).
➝ op deze twee redenen
voor Hruschka een uitzondering gemaakt. Om dezelfde
redenen komt ook het werk van Kaufmann hier en daar in
deze studie naar voren, hoewel ook hij meer op het
strafrecht dan op het privaat-recht is gericht. Het.werk
van staatsrechtgeleerden als Muller en Hinderling komt
niet aan bod, evenals het werk van de
strafrechtswetenschapper Hassemer, hoewel deze drie
auteurs ook een hermeneutische achtergrond laten
zien.
2. Hruschka J., 1964, 485.
3. Hruschka J., 1964, 486, 499-500.
4. Hruschka J., 1964, 486; 1965, 9.
5. Hruschka J., 1965, 12.
|231|
Het rechtsgeval bestaat uit de feiten die gezien de beschrijving juridisch relevant zijn: een reduktie van het totale ongeordende komplex van feiten.
Die reduktie is dus alleen maar mogelijk door vanuit een bepaald perspektief de feiten te beschrijven. Dat betekent al dat bewuste en onbewuste invloeden, die op het subjekt dat de reduktie voltrekt inwerken, noodzakelijkerwijs een rol zullen spelen (6). De kentheorie heeft dan ook laten zien, zegt Hruschka, dat “das ‘Interesse’ welches der Urteiler an der Untersuchung und an dem Ziel der Untersuchung nimmt, erste und wichtigste Voraussetzung aller Untersuchung ist” (7). Deze ‘Interesse’ is niet alleen be-palend voor het perspektief van waaruit wordt beschreven, maar is al eerder werkzaam. Door haar toedoen worden al bepaalde feitelijke gegevens niet eens waargenomen. De ‘Interesse’, zegt Hruschka, staat in het kader van de “vraagstelling” van het subjekt (8). Daarmee zijn we bij een hermeneutisch kernpunt beland, dat we al bij Gadamer tegenkwamen: de vraag is belangrijker dan het antwoord. Het “Sachverhalt” is immers niet anders dan het antwoord op de grondvraag en wordt geheel door die grondvraag bepaald (9). Hieruit blijkt ook weer het hermeneutische inzicht, dat hetgeen in een uiteindelijk oordeel staat, minder belangrijk is dan hetgeen er niet in naar voren komt.
Het gaat er Hruschka vervolgens om, de horizon van de rech-ter te bepalen waaruit zijn grondvraag naar voren komt. Dat sluit helemaal aan bij de hermeneutische opvattingen, die we bij Gadamer hebben leren kennen. In het plaatsen van de rechtsbeslissing in deze hermeneutische kontekst is Hruschka, evenals Esser, moderner dan Scholten geweest. Hij is ook met Esser op een lijn te stellen op het punt, dat ook hij het waardenaspekt in de beslissing centraal stelt, hetgeen ook Scholten betoogde. Het waardenaspekt is immers het wezenlijke waarnaar gevraagd wordt en wat dus in het antwoord zijn neerslag moet vinden (10). Dat zal dadelijk vooral blijken uit de rol van de rechtsidee. Maar vooralsnog gaat het erom de horizon te bepalen, waaruit de grondvraagstelling oprijst. De vraagstelling zelf, zegt Hruschka, is het aktieve rationele begin van het rechtsvindingsproces.
6. Hruschka J., 1965, 5,
28-29, 78.
7. Hruschka J., 1965, 20.
8. Hruschka J., 1965, 20-22; Vranken J., 1978a,
115-117.
9. Hruschka J., 1964, 489; 1965, 29, 62: “Die Vorwegnahme
des Sachverhalts durch die Grundfrage ist so ganz von der
Rechtsidee bestimmt”.
10. Hruschka J., 1965, 32-33.
|232|
De horizon, waaruit de vraagstelling op haar beurt naar voren komt, kan dus niet meer gevestigd zijn in het aktieve gedrag van de rechter. Bijgevolg, zegt Hruschka, moet die horizon van voorrationele, passieve aard zijn. Het probleem is dan: wat geeft de stoot om uit die horizon tot een aktieve rationele vraagstelling te komen? (11) De oplossing die wij bij Scholten zagen, de wet die geïnterpreteerd moet worden is de aanleiding tot de kwalifikatie van de feiten, is Hruschka veel te simpel. In deze is ook hij niet meer door het legistisch denken beïnvloed. Volgens Hruschka komt de kwalifikatie als volgt op gang. Een voorwaarde voor de aanzet tot de vraagstelling is dat er een konfrontatie plaatsvindt met een situatie die geregeld moet worden. Daardoor ontstaat er voor de rechter een praktisch voor-rationeel belang om regels toe te passen, hetgeen het rationele vragen op gang brengt (12). Daarmee is echter nog niets gezegd over de inhoudelijke gerichtheid van de vraagstelling. Die inhoudelijke gerichtheid wordt bepaald door de mogelijke wijzen waarop een bepaalde situatie geregeld kan worden. Die verschillende regelingswijzen staan volgens Hruschka allemaal gericht op de rechtsidee. De rechtsidee is dus het uiteindelijke inhoudelijke perspektief van waaruit de kwalifikatie plaatsvindt: "Erst die in den Blick gekommene Rechtsidee macht durch die Grundfrage den Fall zum Rechtsfall" (13). De rechtsidee geeft echter niet een eenduidig perspektief. Steeds blijven er verschillende wijzen van regelen mogelijk (14).
Scholtens oplossing dat de wetskennis van de rechter de kwalifikatie op gang brengt moet in dit kader geplaatst worden. Onmiddellijk speelt kennis van het recht geen rol bij het op gang komen van het rechtsvindingsproces. Ook volstrekte leken op het gebied van het recht, zegt Hruschka, kunnen met juistheid zeggen dat een bepaalde situatie op onrechtvaardigheid wijst. Van de vakbekwaamste rechter kan nog niet gezegd worden, dat hij direkt alle toepasselijke rechtsregels kent van een geval dat aan hem wordt voorgelegd. Het belangrijkste argument is echter, dat de rechtsregels zelf geselekteerd en geïnterpreteerd
11. Hruschka J., 1965,
35.
12. Hruschka J., 1965, 37-38; vergelijk Hruschka J.,
1965, 58, waar hij zegt dat dit direkte begin van het
vragen niet verder verklaard kan worden; zie ook Hruschka
J., 1965, 57: “Die Rechtssätze und Rechtssystemen
beziehen ihre Wirklichkeit gerade aus dieser
Konfliktbehaftetheit der Lebenslagen. In einer
Konfliktlosen Welt gabe es kein Recht”; vergelijk verder
Vranken J. , 1978a, 127-128, 240, 243.
13. Hruschka J., 1965, 71.
14. Hruschka J., 1964, 489; 1965, 39-43, 70-71.
|233|
worden naar aanleiding van de kwalifikatie van de feiten. Het laatste kan dus nooit door de rechtsregels zelf op gang gebracht worden. Er moet logischerwijze dus iets buiten de feiten en normen zijn dat hun wisselwerking op gang brengt. Dat is bij Hruschka de rechtsidee, die een rol zal spelen in het voorinzicht. Wetten spelen dus voor Hruschka niet een onmiddellijke, maar een middellijke rol bij de rechtsvinding (15), zoals ook bij Esser het geval was. Zij worden evenals andere rechtsregels ingebouwd in de grondvraag, die geplaatst kan worden in een horizon, waarin de rechtsidee centraal staat (16). Ook Vranken volgt deze visie (17).
Als wij het proces van rechtsvinding vanuit de norm benaderen, dan stuiten wij op dezelfde hermeneutische fenomenen. Met de woorden van Hruschka: “Die Frage ist Voraussetzung für eine Interpretation der Rechtssätze” (18). Evenals Gadamer wijst ook Hruschka erop dat dit niet betekent, dat de rechter vanuit zijn vooropgezette mening de tekst geweld aandoet, maar dat zijn vooroordeel juist onder invloed van de tekst een verandering ondergaat (19). Of een interpretatie juist is of niet is overigens geen onderwerp voor de hermeneutische filosofie, aldus Hruschka (20). In tegenstelling tot Gadamer, maakt Hruschka wel onderscheid tussen “Verstehen” en “Auslegung” (21). De vraag naar de juistheid van de “Auslegung” is volgens hem een juridische vraag, de vraag naar het “Verstehen” een filosofische. Helaas, zegt Hruschka, zijn deze vragen door de traditionele interpretatieleren door elkaar gehaald (22). Dat Gadamer beide termen voor hetzelfde gebruikt en Hruschka niet, zou mijns inziens kunnen liggen aan het feit dat Gadamer zich alleen met filosofie en niet met recht bezighoudt. Er is echter nog een tweede belangrijker oorzaak: een verschil in opvatting over de verhouding tussen taal
15. Hruschka J., 1964,
486-487, 497-498; 1965, 48-50, 55-56.
16. Hruschka J., 1964, 491: “Im zweiten Durchgang des
Fragens können daher die gesetzlichen Bestimmungen in die
Grundfrage eingebaut worden”; zie ook Hruschka J., 1965,
52-53.
17. Vranken J., 1978a, 77-79, 119-120.
18. Hruschka J., 1964, 494.
19. Hruschka J., 1964, 495; 1972, 46.
20. Hruschka J., 1972, 10.
21. Vergelijk Vranken J., 1978a, 236-241, die niet over
de tegenstelling tot Gadamer spreekt. Hij beweert immers
dat Gadamer dat verschil ook maakt.
22. Hruschka J., 1972, 3.
|234|
en denken. Bij Gadamer vond een identifikatie van taal en denken plaats. Hruschka onderscheidt hen en gaat in de richting van de Platoonse taalopvatting, die wij ook bij Scholten tegenkwamen. “Auslegung” is bij hem de weergave van iets in taal ofwel een taaldaad, maar geen kenproces: “Denn ein sprachlicher Akt als solcher kann niemals ein Erkenntnisvorgang sein” (23). Het gaat bij de interpretatie om de buitenkant van het kenproces. “Auslegung ist also zwar nicht der Vollzug einer Erkenntnis, wohl aber ist sie ihr Ergebnis” (24). Het kenproces zelf noemt Hruschka het “Verstehen”. De fout van de traditionele interpretatieleren was, dat zij meenden het “Verstehen” te behandelen, terwijl zij zich alleen met “Auslegung” bezighielden (25).
Het “Verstehen” is nu onderwerp voor de hermeneutische filosofie, die door Hruschka op dezelfde wijze als Gadamer wordt getypeerd. Hermeneutische filosofie is een soort transcendentaal filosofie, die laat zien aan welke voorwaarden noodzakelijkerwijs voldaan moet zijn, wil men van verstaan kunnen spreken. Haar thema is “die Bedingungen der Möglichkeit des Verstehens von Rechtstexten schlechthin” (26). Vanuit die achtergrond komt Hruschka tot de volgende bepaling van “Verstehen”. Verstaan is de bijzondere wijze van kennen, waardoor men iets aan zin geeft. Zingeving is een relatie aanbrengen tussen iets en de taal. De zin van iets is dus de relatie tussen een woord en dat “ding”. Een tekst verstaan wil zeggen hem zinvol vinden, dus een relatie tussen die tekst en datgene waar hij over gaat vatten. “Textverstehen ist Sachverstehen” (27), waar-bij het eerste verstaan een begrijpen van zin is, het tweede een “kunnen” in de zin van “zijn vak verstaan”. Daarvoor is nodig dat er tevoren al een band met de tekst is. “Der Verstehende muss eine Ansicht von der jeweiligen Sache haben oder gewinnen” (28). Daarmee komen we weer uit bij een kernthema van de hermeneutiek: het “Vorverständnis”, dat noodzakelijkerwijs aan elk verstaan voorafgaat en het mogelijk maakt. In navolging van Gadamer beschrijft Hruschka het verstaansproces verder als een horizonversmelting (29).
23. Hruschka J., 1972,
6.
24. Hruschka J., 1972, 6-7, 92.
25. Hruschka J., 1972, 8, 89-92; zie ook Vranken J.,
1978a, 232-233.
26. Hruschka J., 1972, 11.
27. Hruschka J., 1972, 43; zie verder Hruschka J., 1972,
29-31, 39-40: “Auch der Sinn eines Textes kann immer nur
darin bestehen, dass der Text auf einen
aussersprachlichen Sach- oder Lebenszusammenhang
verweist”; zie ook Hruschka J., 1972, 41-44. Vergelijk de
kritiek van Rottleuthner H., 1976, 14-18.
28. Hruschka J., 1972, 45.
29. Hruschka J., 1972, 46-47.
|235|
Deze algemene inzichten uit de hermeneutische filosofie moeten op de rechtsvinding worden toegepast. De eerste vraag is dan, wat nu de “Sache Recht” ofwel de rechtsidee is die ook bij het verstaan van rechtsteksten een rol speelt. De tekst zelf kan natuurlijk niet het recht zijn. Het moet dus iets buitentaligs zijn en dus ook iets buiten-positiefs (30). Omdat Hruschka taal en denken heeft onderscheiden, kan het recht zich nog wel binnen het domein van het denken bevinden, maar in de uiting van het denken in de taal is het niet meer aanwezig. Toch zal recht volgens Hruschka altijd in taal uitgedrukt moeten worden, wil het werkelijkheid zijn. Juist die positiviteit van het recht in teksten geeft ons een greep op het recht (31), Hoe inadekwaat die greep soms ook is. Wat Hruschka onder de positiviteit van het recht verstaat zullen we dadelijk zien. Overigens zal mijns inziens, en dat ligt in de lijn van de opvatting van Gadamer, het denken altijd via de strukturen die de taal ons biedt verlopen. Het is de vraag of een buitentalig denken nog wel denken is. Hierop komt ik nog terug. Eerst moeten we Hruschka volgen in zijn aan-duiding wat de buitentalige en buiten-positieve “Sache Recht” ist.
Hruschka meent dat er over recht in zijn buitentalige vorm wel gedacht kan worden, want hij geeft de formele kenmerken aan die rechtskennis van andere soorten kennis onderscheidt. Deze kenmerken zijn we al op het spoor gekomen in de beschrijving van de wijze waarop de kwalifikatie van de feiten verloopt. De centrale plaats die de grondvraag daarin had, welke positie zich ook vertoonde bij het interpreteren van rechtsteksten, gaf aan dat er met betrekking tot het recht altijd een voorinzicht moet bestaan. De motor van dat voorinzicht is, volgens Hruschka, de rechtsidee, die hij ook wel “das Prinzip Recht” noemt. Dit definieert hij als volgt: “der innere Bezugspunkt alle Rechts, durch den Recht als Kategorie erst möglich wird und auf den infolgedessen alles Recht ausgerichtet ist” (32). Door de werking van de rechtsidee krijgen we dus een voorinzicht op grond waarvan wij rechtsregels van andere regels onderscheiden. Dat onderscheiden gebeurt op grond van twee kenmerken die karakteristiek voor rechtsregels zijn.
30. Idem: Vranken J.,
1978a, 121.
31. Hruschka J., 1972, 52-53, 67. Over de gebrekkige
positivering van rechtsfenomenen: Hruschka J., 1972,
76-82.
32. Hruschka J., 1972, 69.
|236|
Het eerste kenmerk is het verbindend karakter, ofwel de obligatoriteit. We zagen al dat het zoeken naar rechtsregels pas op gang komt door een konfrontatie met situaties die een konflikt laten zien dat geregeld moet worden. Rechtsregels zijn nu die regels die dat konflikt op bindende wijze oplossen, daarbij andere regels uitsluitend. Dit obligatoire karakter moet dus in de regel zelf zitten en wordt op grond van ons voorinzicht gekend. Het staat dus buiten een, eventueel gesanktioneerd, handhaven van de regel door de machthebber (33). Het tweede kenmerk is de geldigheid van de regel en dit is volgens Hruschka zelfs de basis van zijn obligatoriteit. Gelding moet in zijn oorspronkelijke betekenis verstaan worden, zegt Hruschka, namelijk als waardevol. “Was einen Wert hat, das gilt, und was gilt, das ist wertvoll” (34). Dat is dus iets heel anders dan de zogenaamde feitelijke of juridische gelding. Een regel geldt feitelijk als zij met een bepaalde regelmatigheid door een groep mensen wordt nageleefd. Het gaat dan om een empirisch-sociologisch verschijnsel, waarvoor de term “waar” of “waarschijnlijk” meer op zijn plaats zou zijn geweest dan “geldig”. Een regel geldt juridisch zegt Hruschka, als zij in een systeem van regels zo onder te brengen is, dat zij in harmonie is met de hogere regels van het systeem. Hier zou men beter van “juist” dan van “geldig” kunnen spreken (35). Het gaat Hruschka dus vooral om het ethische aspekt van het recht. Omdat de rechtsidee rechtvaardigheid is, kan de mens rechtsregels onderscheiden van andere, die dat waardenaspekt niet laten zien en die daarom geen verbindend karakter hebben.
Hoewel Hruschka slechts transcendentaal filosofie wil bedrijven, geven zijn hermeneutische beschouwingen toch de kontouren aan van een rechtsontologische opvatting (36). Zij doen zelfs denken aan de natuurrechtsopvatting van Esser in zijn eerste periode. Zelf wijst hij op een nogal erg ver gaande parallel tussen het resultaat van zijn hermeneutische filosofie en een moderne natuurrechtsleer (37). Toch wil Hruschka zijn rechtsidee niet als iets
33. Hruschka J., 1972,
60-61.
34. Hruschka J., 1972, 62.
35. Hruschka J., 1972, 61-64.
36. Vergelijk Hruschka J., 1972, 55.
37. Hruschka J., 1972, 97-98. Rottleuthner H., 1976, 17,
meent dat een rechtsontologische benadering zelfs
noodzakelijk is om het begrip “zin” ➝
|237|
ontologisch beschouwen, hoewel zij dezelfde werking heeft als de idee van Esser. Zij wordt immers in ons rechtsbewustzijn op intuïtieve wijze als evident geldig en dus verbindend aangenomen. Daarmee begint ons denken over recht dat nog niet in taal verloopt. Toch loopt dat denken wel altijd op positieve taaluitingen uit. Het recht vertoont volgens Hruschka dan ook de volgende struktuur: “Das ‘positive Recht’ ist hermeneutisch notwendig auf einen ausserpositiven Pol bezogen, aber auch dieser ausserpositive Pol ist seinerseits auf das ‘positive Recht’ angewiesen” (38). Hoewel men, zegt Hruschka, de rechtsidee “Naturrecht” mag noemen (39), is zijn theorie toch geen nieuwe natuurrechtsleer. Dat zou immers betekenen dat de buitenpositieve pool van het recht gepositiveerd zou worden in een vast systeem van hogere rechtsregels, wat tegenstrijdig is (40). Men zou de inspiratie van het natuurrechtsdenken moeten bewaren en haar leer verwerpen. Ook deze stelling loopt parallel met de kritiek van Scholten en Esser op het natuurrechtsdenken.
Toch zit er mijns inziens een grote moeilijkheid in Hruschka’s opvatting, namelijk zijn onderscheiden van taal en denken. Buitentalig denken lijkt mij onmogelijk. Dat betekent dat men de “positivering” van het recht niet kan laten beginnen met het “talig” resultaat van het denken. Omdat wij in taal denken zijn er dus meer positiveringen van recht dan die welke positieve rechtsregels laten zien. Daarin ligt naar mijn idee ruimte voor het oude natuurrecht (41), maar ook voor moderne rechtsbeginselen, zoals Esser die bijvoorbeeld op het oog heeft. Wel impliceren de hermeneutische opvattingen van Hruschka een kritiek op het rechtspositivisme en ik denk dat het deze kritiek is die hem tot het problematische onderscheid tussen denken en taal heeft gebracht. Het tegenover elkaar stellen van
➝ dat hij hanteert te
verklaren. Op blz. 15 zegt Rottleuthner zelfs dat de hele
hermeneutiek van Hruschka niets meer is dan een
betekenisleer.
38. Hruschka J., 1972, 93; zie ook Hruschka J., 1972,
54-55. Idem: Vranken J., 1978b, 418: “Dit is wat in de
huidige rechtsvindingslitteratuur te weinig tot
uitdrukking komt. De verhouding van
buiten-positiefrechtelijke en positiefrechtelijke
elementen wordt tot een louter successieve gemaakt . . .
. Het is geen kwestie van na elkaar, maar van naast
elkaar en door elkaar heen”.
39. Hruschka J., 1972, 69.
40. Hruschka J., 1972, 94; Zie ook Hruschka J., 1972, 54;
Vranken J., 1978a, 121-122, 189-191, 197.
41. Ook Hruschka J., 1972, 23, heeft daar zelf oog voor
gehad. Vergelijk Vranken J., 1978a, 125.
|238|
“Verstehen” en “Auslegung” beantwoordt aan de anti-these natuurrecht-positief recht, waarbij alleen het laatste regels kent die een “talig” bestaan hebben. Wij zullen daarom Hruschka volgen in zijn kritiek op het rechtspositivisme.
Het rechtspositivisme is niets anders dan een voortdurende negatie van de natuurrechtsleer, zegt Hruschka. De laatste beschouwt immers het natuurrecht als de legitimatie van het positief recht en daar wil het rechtspositivisme juist vanaf. Hij heeft dan ook de volgende kritiek op het natuurrecht: “Es gibt eben kein ‘Naturrecht’; wenn es aber ein ‘Naturrecht’ gäbe, dan ware es für uns nicht erkennbar; wenn es aber erkennbar ware, dann ware es nicht mittelbar” (42). Daarmee is de hoofdthese van het rechtspositivisme bereikt. Er bestaat enkel het recht dat zit opgesloten in het positieve recht.
Het probleem is echter, zegt Hruschka, dat de term “positief” dubbelzinnig is en ook als zodanig in het rechtspositivisme in de diskussie wordt gebruikt. Dat geeft hij als volgt aan. Elk positivisme stelt de waarneembaarheid van wat het als werkelijk aanvaardt op de voorgrond. Dat geldt ook voor het rechtspositivisme. Recht is alleen maar recht als het positief recht is en recht is positief als het in taaluitingen is neergelegd. “Die Positivität des Rechts ist seine Ausgelegtheit” (43). Dit begrip “positief” aanvaardt Hruschka. Het speelt niet alleen door in zijn onderscheid tussen denken en taal, maar vormt ook het uitgangspunt om de gebrekkigheid van het rechtspositivisme aan te tonen. Immers met het wegstrepen van het natuurrecht zegt Hruschka duikt voor het rechtspositivisme het legitimatieprobleem op (44). Om het positief recht toch te kunnen legitimeren, hanteert men in het rechtspositivisme de term “positief” in de andere betekenis, namelijk “gesteld door de wetgever”. Dat is natuurlijk een verlegenheidsoplossing, zegt Hruschka (45). Maar als men “positief” in zijn eerste betekenis blijft gebruiken, zoals het sociologische rechtspositivisme doet, dan heeft men geen legitimatie, want uitspraken over recht zouden dan gelijk gesteld moeten worden met het recht zelf (46). Daarom,
42. Hruschka J., 1972,
15.
43. Hruschka J., 1972, 22.
44. Hruschka J., 1972, 15-18.
45. Hruschka J., 1972, 24-25, 95-96.
46. Hruschka J., 1972, 25-26.
|239|
zegt Hruschka, moet de legitimatie van het positief recht wel gezocht worden in een buiten-positief recht, waarin de rechtsidee centraal staat. Ook vanuit de semantiek kan men aantonen dat het rechtspositivisme het recht niet kan legitimeren zonder in de dubbelzinnigheid van het begrip “positief” te vervallen, zegt Hruschka. De gelijkstelling van uitspraken over recht met het recht zelf brengt immers mee, dat de zin van een woord of een tekst als een attribuut daarvan beschouwd moet worden. Hruschka stelt daarentegen dat er in het “Verstehen” een relatie wordt gelegd tussen het taalgegeven en de buitentalige zaak (47) . Ook op deze semantische gronden is het rechtspositivisme onhoudbaar. Het komt mij voor dat Hruschka om op deze wijze de onhoudbaarheid van het rechtspositivisme aan te tonen, zijn toevlucht heeft genomen tot het dubieuse onderscheid tussen taal en denken. Als dat onderscheid niet wordt gemaakt is er dus ruimte voor meer rechtspositiveringen dan die in de positief-rechtelijke regels. Zo zou men ook ongeschreven rechtsbeginselen als positivering van recht kunnen beschouwen, die pas door rechtsautoriteiten tot positief recht worden bestempeld.
Wat leveren Hruschka’s beschouwingen nu op voor een vergelijking met de theorie van Scholten. Op rechtsontologisch vlak geeft Hruschka te weinig materiaal om tot een vergelijking te komen. De natuurrechtsleer die Scholten afwijst, wordt ook door Hruschka opzij gezet. Beiden verzetten zich tegen het rechtspositivisme. Scholtens voornaamste argument daarvoor, dat waarden in het recht centraal staan, wordt ook door Hruschka gedeeld. De grootste overeenkomst die zij vertonen ligt in hun opvatting over rechtsvinding. Voor Scholten staat de irrationaliteit van de gewetensbeslissing centraal. Irrationaliteit speelt ook bij Hruschka een rol. Het rechtsvindingsproces komt immers tot gang vanuit een voor-rationeel praktisch belang om konfliktueuse situaties te regelen. Dat regelen wordt geleid vanuit een intuitieve gerichtheid op de rechtsidee, die in het voorinzicht werkzaam is. Vanuit zijn religieuse achtergrond is Scholten blijven staan bij de “dialektische” spanning tussen het irrationele en het rationele. Hruschka heeft slechts transcendentale filosofie willen bedrijven en een uitgebreide hermeneutische achtergrond voor het rechtsvindingsproces gegeven. Hij is er tenslotte evenals
47. Hruschka J., 1972, 29, 40-41, 48. Vranken J., 1978a, 45-46, toont zich in deze sterk door Hruschka beïnvloed.
|240|
Scholten in geslaagd slechts een beschrijvende theorie te geven en geen normatieve. Dat is dan ook de reden dat hij niet zoals Esser in de verleiding is gekomen te kiezen voor een consensustheorie. Mijns inziens vormen de beschouwingen van Hruschka, behalve zijn dubieuse onderscheid tussen taal en denken, een betere transcendentaal-filosofische achtergrond voor de rechtsvinding dan die van Esser. Esser heeft echter veel meer werk gemaakt van de rol van het voorinzicht in de rechtsvinding. Samen hebben zij voor een belangrijke ontwikkeling in de rechtsvindingstheorie gezorgd, waar Scholten nog geen vermoeden van had.
Tot nu toe zijn er in dit hoofdstuk alleen buitenlandse moderne auteurs ter vergelijking met Scholten behandeld. Dat betekent niet dat er in Nederland de afgelopen vijftig jaar geen nieuwe gedachten over rechtsvinding naar voren zijn gebracht. Een kleine twintig jaar geleden werd juridisch Nederland gekonfronteerd met de turbulente presentatie van de funktionele rechtsleer door J. ter Heide, welke theorie met name op de problematiek van de rechtsvinding was gericht. Dit laatste vindt mede zijn oorzaak in het feit, dat Essers boek uit 1956 een van de vele inspiratiebronnen voor Ter Heide’s nieuwe theorie is geweest (1). Het lijkt mij dus juist dit hoofdstuk af te sluiten met een bespreking van de funktionele rechtsleer en haar verhouding tot de opvattingen van Scholten.
Ter Heide presenteert zich vooral als een analytisch denker (2). Dat wil niet zozeer zeggen dat hij tot de analytische filosofen is te rekenen (3), maar dat wijst meer op zijn wijze van denken. Naar mijn mening laat zijn denken zich nog beter typeren als een anti-thetisch denken (4). Zo’n denken staat sterk in kontrast met dat van de
1. Heide J. ter, 1967,
3-4.
2. De ondertitel van zijn rede uit 1970 luidt dan ook:
“Een funktioneel analytische beschouwing”.
3. Heide J. ter, in: Verslag, 1970, 12-13: “Analyse is
zelf geen filosofie, het analytisch kanon schiet op de
filosofie en op de wetenschap”; vergelijk Haersolte R.
van, 1970, 14.
4. Vergelijk Langemeijer G., 1971, 801: “Ter Heide
daarentegen is kennelijk geneigd zowel de tegenstelling
tussen het bestaande en het wenselijke als die tussen
hemzelf en de anderen met de grootste scherpte te
formuleren”.
|241|
hermeneutici, waarin steeds een neiging tot synthese te bespeuren valt. Bij de uitleg van zijn eigen theorie heeft Ter Heide zich dan ook even druk gemaakt te laten zien waar hij het niet mee eens was, dan waar hij wel achter stond. Daardoor ben ik gedwongen ook eerst in te gaan op het denken dat hij afwijst, alvorens de funktionele rechtsleer zelf te kunnen behandelen. Op de derde plaats moeten we dan zien, in hoeverre zijn theorie voortbouwt op Scholtens visie en hoeverre zij zich tegen Scholtens denken afzet.
Ter Heide wil absoluut breken met elk denken dat een subjekt-objekt relatie thematiseert. Hij meent dat in zijn theorie te kunnen bereiken door het handelen van de mens centraal te stellen: “Kennis is — postgalileïsch — een ‘handelen van een subject met iets’. Het gaat om de handeling, waarin subject en object een ongedifferentieerde eenheid vormen” (5). Dat brengt mee dat hij zowel een idealistische als een empirische filosofie afwijst. Wat dit betreft zou hij goed passen in een hermeneutische filosofie, die ook breekt met de subjekt-objekt tegenstelling, zoals we bij Gadamer zagen. Evenals bij de hermeneutici zien we dat ook in zijn theorie de taal van de mens een centrale plaats inneemt. Toch heeft de hermeneutische filosofie niet zijn instemming, eenvoudigweg omdat zij filosofie is. De hele traditionele filosofie wordt door hem als essentialisme of platonisme weggevaagd (6). Zij zou zich eraan schuldig maken achter de verschijnselen een wezen te zoeken, of, in het kader van de taal, achter de woorden een inhoud te “hypostaseren” (7). Dat is de “taallist van de juridische ontologisering” (8). De betekenis
5. Heide J. ter, in:
Verslag, 1970, 12.
6. Heide J. ter, 1965b, 10; 1967, 7; in: Verslag, 1970,
14-15, meent zich daarbij te kunnen baseren op Esser en
hij citeert diens boek uit 1956. Dat boek getuigt mijns
inziens weldegelijk van natuurrechtsfilosofische
opvattingen en dus van “platonisme”. Pas in zijn boek uit
1970 wijst Esser die opvattingen als spekulatief af. Ter
Heide getuigt dus van een vooruitziende blik in de
ontwikkeling van het denken van Esser. Vergelijk verder
Heide J. ter, 1965a, 32, noot 6, 29: “De
essentietheorieën ‘verklaren’ het gedrag, maar in de
verklaring zit al de hypothese: de drift of het geweten —
de verklaring is dus een schijnverklaring”; Heide J. ter,
1979, 746: “het funktionele rechtsdenken . . . . behoort
niet tot de rechtsfilosofie, want rechtsfilosofie is in
de lijn van de traditie een speculatieve bezigheid”.
7. Heide J. ter, 1965b, 10; in: Verslag, 1965, 9, 14-16;
zie ook Brandhof P. van den, 1972, 40.
8. Heide J. ter, 1970, 11, 26-27, 33, 36, 41, 45; in:
Verslag, 1970, 13.
|242|
van een woord is volgens Ter Heide niet gelegen in de relatie tot een zaak, zoals we daarnet in Hruschka’s opvatting zagen, maar zij varieert naar gelang de funktie die het woord in een taalspel heeft (9). De taal moet dynamisch zijn in de spelen, waar wij mensen een rol in vervullen, en mag daarom niet aan een min of meer vaste inhoud zijn gebonden.
Later zal Ter Heide bovengenoemde statische denkwijze niet meer zozeer aan het filosofisch “platonisme” verwijten, maar nog wel aan het juridisch “platonisme” (10). De “taallist van de juridische ontologisering” wees daar al op. Het is deze wijze van denken die de juristen tevreden heeft doen zijn met de legistische methodiek van het syllogisme (11). Elk opereren met vaste begrippen, waarin de “Begriffsjurisprudenz” kampioen was, is ook tot dat denken terug te brengen (12). Daarin ligt volgens Ter Heide ook de reden dat de juristen, en uiteraard ook de rechtvinders, de aansluiting met de levende maatschappij hebben gemist. Dientengevolge moesten zij wel een beroep doen op een onhoudbaar autoriteitsgeloof (13), hetgeen overigens ook zijn basis in het “platonisme” heeft (14). Het filosofisch “platonisme” stelde hen daarbij in geweten gerust, daar de metafysische rechtsidee de legitimatie vormde van hun vaste begrippenkader.
We moeten dus naar een dynamische opvatting van de taal, waarin het pragmatische aspekt met betrekking tot de betekenissen van woorden voorop komt te staan. We moeten, aldus Ter Heide, nog verder gaan en de rechter niet meer opvatten als een subjekt, dat in zo’n dynamisch taalspel rechtspreekt. De subjekt-objekt tegenstelling zou dan niet volledig opgeruimd zijn. Ook de rechter zelf moet als een soort objekt benaderd worden, als de bekleder van een rol
9. Heide J. ter, 1965a,
36; 1967, 14: “Woorden duiden handelingsrelaties aan,
geen essenties in platonische zin”; zie ook Heide J. ter,
1970, 11: “Woorden hebben geen ‘proper meaning’, hun
betekenis wordt bepaald door wat we met de woorden
‘doen’”; zie verder Heide J. ter, 1973, 70, 73, 79:
“taalgebruik is een funktie in de interactie van mensen”
en Heide J. ter, 1973, 80; 1979, 752. Vergelijk Haersolte
R. van, 1970, 5-6, 9; Rombach J., 1974, 86.
10. In 1967, 7, noot 2, zegt Ter Heide, dat dit bij Esser
altijd al het geval was. Hij komt zelf later tot het
onderscheid, zie in: Verslag, 1971, 4. Overigens is zijn
houding ten opzichte van de filosofie, gezien 1965a,
14-15, toch niet zonder meer afwijzend geweest.
11. Heide J. ter, 1965b, 11; 1967, 9, waar hij stelt dat
het platonisme ontdaan van de metafysiek een legistische
theorie zou opleveren. Een hoogst merkwaardige
uitspraak!
12. Heide J. ter, 1965b, 19.
13. Heide J. ter, 1965b, 21.
14. Heide J. ter, 1965b, 11, noot 1, 12.
|243|
in het rechtsvindingsproces (15). Voor de kritische denker blijft er na deze desubjektivering alleen nog Ter Heide zelf over als een subjekt, dat zich over het objekt “rechtsvinding” uitspreekt. Daarmee zou zijn theorie een “meta-theorie” geworden zijn, die de rechtsvindingstheorie als objekt behandelt.
Daarmee zou echter de tegenstelling subjekt-objekt nog niet volledig verdwenen zijn. Ter Heide zou ook nog zijn eigen subjektiviteit moeten kunnen uitsluiten. Dat heeft hij geprobeerd door op strikt empirische wijze te werk te willen gaan volgens het credo “Don’t think, but look and listen” (16). Het resultaat zou dan een louter objektieve theorie zijn, die hij overigens niet met “empirisme” wil betitelen, want dat zou de subjekt-objekt tegenstelling weer invoeren (17). Het gaat hem alleen om de empirische werkwijze, het funktioneren, niet om de vooronderstellingen waarop dat gebeurt. Daarover wordt niet meer nagedacht; een wel erg merkwaardige konsekwentie van het “don’t think”. Het is dan ook de vraag of men de verworvenheden van het moderne hermeneutische denken zo maar mag negeren. Overigens heeft Ter Heide de rechtsvindingstheorie niet konsekwent als onderzoeksobjekt behandeld, want hij wil juist een normatieve rechtsvindingstheorie geven (18). Stellingen uit zo'n theorie doorkruisen voortdurend stellingen met een meta-theoretisch aspekt. Het is de vraag of die wijze van denken wel erg verhelderend is (19).
Wat levert nu de funktionele rechtsleer zelf op? Het is geen pragmatische theorie, maar een theorie die het recht
15. Heide J. ter, 1965b,
22-23, 29; 1970, 29: “De demystificatie treft de
rechtspraak, er worden functionele normen gesteld aan de
normsteller zelf”. Vergelijk Visser ’t Hooft H., 1982,
27: “le juge est la pour dire un droit qui a son assise
hors de lui, dans l’opinion”.
16. Heide J. ter, 1970, 11; in: Verslag, 1970, 13.
Vergelijk Haersolte R. van, 1970, 13: “En de door hem zo
graag geciteerde boutade van Wittgenstein ‘Don’t think,
but look’ betekent dan zoiets als: ‘Denk niet wat je niet
(direkt of indirekt) kunt zien’”.
17. Heide J. ter, 1979, 753.
18. Heide J. ter, 1965b, 5, waar hij stelt dat het hem om
de vraag gaat “wat maakt dat de beslissing als objektief
juist kan gelden”. Vergelijk Schellen J., 1971, 1286: “De
functionele rechtsleer is dus door en door normatief”.
Het normatieve karakter wordt ten onrechte betwist door
Brandhof P. van den, 1971, 1291. Mijns inziens zou Ter
Heide naar het derde kriterium van Van den Brandhof,
1972, 46, niet eens een analyticus zijn.
19. Vergelijk Haersolte R. van, 1970, 14-17.
|244|
ziet als een funktie van iets anders. Dat geldt ook voor de rechtsvinding. De beslissing van de rechter moet ook een funktie zijn van iets anders (20). Ter Heide voert daarvoor een formule op: B=fPE (21). Deze formule is geen formalisering, maar een stenografie voor de stelling: de rechtsbeslissing is een funktie van het plan en de omgeving. We zullen dadelijk zien wat Ter Heide onder “plan” en “omgeving” verstaat. Eerst moeten we de positie van de rechter verhelderen. Ter Heide legt er de nadruk op dat het rechtersbeeld bestudeerd dient te worden. Dat beeld dient namelijk te passen in de opvattingen van een bepaalde tijd. Het kultuurpatroon bepaalt het beeld van de rechter. Aan een achterhaald rechtersbeeld dienen dan ook eisen ter verandering te worden gesteld (22). Voor Ter Heide staat dan voorop, dat de beslissing van de rechter zo dynamisch moet zijn, dat zij haar funktie altijd kan vervullen. Een parallel met Ter Heide’s betekenissenleer doet zich voor. Ook de beslissing mag niet aan een bepaalde inhoud vastzitten. Zij moet steeds aan het “plan” en de “omgeving” worden ontleend. Daaruit volgt dat de beslissing niet hoogstpersoonlijk of een gewetensbeslissing mag zijn. Natuurlijk ontkent Ter Heide niet dat de mens ook als individu kiest, maar hij is ook speler van een rol en alleen dat facet interesseert hem (23). Zo is ook een beroep op de rechtsidee, zoals natuurrechtsfilosofen haar kennen, volgens Ter Heide een belemmering voor de rechtsbeslissing. Zo’n beroep betekent slechts een “verabsolutering van een eigen opvatting van de rechtsgeleerde” (24). De rechter moet zich juist van zijn subjektiviteit willen ontdoen. Mijn vraag is echter of dat wel mogelijk is. Hermeneutische denkers leren dat steeds allerlei onbewuste en bewuste vooronderstellingen die aan de persoon vastzitten een rol zullen spelen. Zelfs al zou een rechter zich aan Ter Heide’s normatieve theorie willen houden, dan zou hij dat
20. Hierin zit al een
overgang van een meta-theorie naar een normatieve theorie
over rechtsvinding.
21. Heide J. ter, 1965b, 22: "Deze benadering werkt met
de formule B=fPE, waarin P het intersubjectieve, in
woorden uit te drukken plan is, E de facticiteit
(omstandigheden of envirement) en B de geldende
opvatting, die wordt uitgedrukt door een houding of een
gesproken zin”; zie verder Heide J. ter, 1965a, 43,
152-153; 1965b, 25, noot 1; in: Verslag, 1965, 8-9; 1967,
13-14, 30; 1970, 27, 47; 1973, 70; 1979, 747. Vergelijk
Rombach J., 1974, 85-86, die nuchter opmerkt dat Ter
Heide ondanks zijn verzet tegen de subjekt-objekt
scheiding toch weer het psychische (P) scheidt van het
buiten psychische (E).
22. Heide J. ter, 1965b, 7-9, 23.
23. Heide J. ter, 1967, 22; 1970, 44.
24. Heide J. ter, 1965b, 9, 18; in: Verslag, 1965, 9;
vergelijk ook Heide J. ter, 1965a, 21.
|245|
niet eens kunnen, zo stellen ook vele kritici (25). In zijn rede uit 1970 geeft Ter Heide dan ook toe dat de rechter een eigen inbreng heeft (26). Waaruit die “eigen inbreng” echter bestaat maakt hij niet duidelijk (27).
Ter Heide verwacht dus van de rechter, dat hij zijn objektieve rol speelt in het rechtsvindingsspel, waarvan hij in zijn theorie de normatieve spelregels geeft (28). “De spelregels vormen de immanente wet van de funktionele struktuur en funderen de legitieme handelingsverwachtingen onder omstandigheden”, zo zegt hij (29). Daarmee zijn wij terug bij zijn formule B = fPE. De P, het plan, staat immers voor de handelingsverwachtingen. Deze nemen een belangrijke plaats in volgens Ter Heide bij het burgerlijk- of strafproces, waarin de rechtsvinding zich voltrekt (30). De rechter staat daar tegenover de verschillende handelingsverwachtingen, die de beide procespartijen ten opzichte van elkaar hebben gehad. De rechter dient nu op kreatieve, wetenschappelijke wijze te beoordelen welke van beider verwachtingen gezien de omstandigheden legitiem waren. Daarbij richt de rechter zich naar wat beide advokaten (31) vanuit de subjektieve handelingsverwachtingen aanvoeren. Van daaruit moet de rechter tot een intersubjektief kriterium komen (32), dat weer met de omstandigheden in verband gebracht moet worden. Voor de beslissing blijft immers de formule B = fPE gelden. De rechter heeft dus eerst te maken met subjektieve “plannen”, maar deze dienen in de beslissing tot een intersubjektief “plan” te worden teruggebracht (33). In de overgang van het subjektieve
25. Haersolte R. van,
1970, 19-21 en in: Verslag, 1971, 13-14; Abas P., in:
Verslag, 1971, 15 en 1972, 26-27; Hart A. ’t, in:
Verslag, 1971, 21-22; Hoefnagels G., in: Verslag, 1971,
27-28; Schoordijk H., 1972, 19; Meuwissen D., 1971,
8.
26. Heide J. ter, 1970, 38.
27. Vergelijk de kritiek van Loeff J., 1971, 267; Dunné
J. van, 1971b, 825-826; Schellen J. van, 1971, 1310, die
zegt dat de eigen inbreng zou bestaan uit de vrije keuze
door de rechter van de geldende rechtsnorm uit de in de
samenleving levende normatieve opvattingen.
28. Heide J. ter, 1965a, 107, waar hij zegt, dat het
rechtsvindingsproces het speelveld, dat wil zeggen het
intersubjektief referentiekader, is, aan de hand waarvan
het ‘moeten’ van de deelnemers kan worden vastgesteld;
zie ook Heide J. ter, 1967, 16.
29. Heide J. ter, 1967, 22; vergelijk ook Heide J. ter,
1965a, 45-50. 59-60, 156.
30. Vandaar dat Ter Heide de nadruk legt op een goede
procesorde, zie Heide J. ter, 1970, 44. In zoverre hij
meent dat deze al verwezenlijkt is, krijgt hij terecht
kritiek van Schoordijk H., 1972, 56-57, noot 1.
31. Heide J. ter, 1973, 75, zegt dan ook dat in zijn
theorie de rol van de advokaat een belangrijke is.
32. Heide J. ter, 1965a, 20, 159; 1965b, 30; 1967, 20;
1970, 24.
33. Heide J. ter, in: Verslag, 1965, 47.
|246|
naar het intersubjektieve is een belangrijke rol weggelegd voor de wet. Deze is immers de richtlijn voor de bovengenoemde omzetting door de rechter. De wet is dus als een intersubjektief “plan” te beschouwen, waaraan de rechter en partijen hun subjektieve handelingsverwachtingen meten (34). “De rechter moet die oplossing kiezen, die in het stelsel der wet past” (35). Nog belangrijker zijn, gezien de formule, de omstandigheden. Ook het “plan” dat de wet geeft moet naar de omstandigheden worden beoordeeld. Vandaar dat Ter Heide zich in navolging van Esser plaatst in de lijn van de “Wertungsjurisprudenz” (36). De beslissing moet immers een funktie zijn van de intersubjektieve handelingsverwachtingen, die naar de omstandigheden legitiem zijn. Met de woorden van Ter Heide: “Zij wortelt in levende opvattingen, dus in een actueel ordenings- en waarderingsplan, dat intersubjectief kan worden aanvaard, en doordat zij onder de gegeven omstandigheden de handelingsintegratie van mensen tot stand brengt” (37). “Recht is iets anders dan het recht in de zin van het juridische, of in de zin van de wet. Dit recht wordt voortdurend gemaakt in concrete samenlevingssituaties” (38).
Uit het voorafgaande zijn twee konklusies te trekken. Allereerst, dat de normen voor de beslissing niet zozeer in de wet liggen, maar in “de werkelijkheid van het menselijk handelen” (39). “De normen zijn de sociale rollen” (40). De beslissing krijgt pas gelding als recht als zij voldoet aan de “conventionele algemene waarheden van menselijk samenleven” (41). Daaruit volgt dat de rechter zich
34. Heide J. ter, 1965b,
23: “De wet . . . . is een qualificatie-instrument in
handen van de deelnemers aan het spel en van de rechter”
en “De wet is een actielijn tot bescherming van een
sociaal samenspel van rolverwachtingen en
rolverplichtingen”; zie ook Heide J. ter, in: Verslag,
1965, 12, 42-43; 1967, 25, 31.
35. Heide J. ter, 1965b, 31; in: Verslag, 1965, 41, 51;
1967, 15; 1973, 72; vergelijk Schellen J. van, 1971,
1286-1287.
36. Heide J. ter, 1965b, 28; 1967, 11; 1970, 13.
37. Heide J. ter, 1965b, 23; in: Verslag, 1965, 13, 45;
1967, 15, 18.
38. Heide J. ter, 1970, 24.
39. Heide J. ter, 1967, 12, 19.
40. Heide J. ter, 1965b, 24; zie ook Heide J. ter, 1965a,
109: “de samenleving is immers een rollenspel en deze
rollen zijn de normen”; zie verder Heide J. ter in:
Verslag, 1965, 11.
41. Heide J. ter, 1965b, 33; zie ook Heide J. ter, 1965b,
23; in: Verslag, 1965, 41.
|247|
vooral zal richten naar de common-sense (42). Dit brengt volgens Ter Heide mee dat de rechter geen rol kan spelen bij juridische of sociale hervormingen. “Een rechtsvinding van het funktionele type staat juist geen wijziging van het politieke stelsel voor, maar maakt zich dienstbaar aan de status quo” (43). Krijgt de rechter toch rechtspolitieke kwesties die nog niet zijn uitgekristalliseerd voorgelegd, dan zou hij zelfs moeten weigeren recht te spreken (44). Op de tweede plaats zien we, dat bij Ter Heide evenals bij Esser het probleemdenken centraal staat. Ter Heide legt wel minder nadruk op de rol van de rechtsdogmatiek dan Esser. Die nadruk kwam bij de laatste ook voort uit hermeneutische opvattingen waar Ter Heide niets van moet hebben. Toch wordt ook bij Ter Heide het systeemdenken niet aan de kant gezet (45). Wel blijft de zogenaamde topische kontrole als laatste kriterium aanwezig. Dit speelt vooral als het samenlevingsplan verandert, zodat de normatieve zinnen van de rechter, die passen in het stelsel van de wetgever, maatschappelijke onzin gaan vormen. Zijn zinnen dienen dan aangepast te worden (46).
Het grote probleem dat de visie van Ter Heide meebrengt is waar het eigenlijke juridische moment van de rechtsvinding is gelegen (47). Natuurlijk ligt dat niet in de gerichtheid op de rechtsidee, want verworvenheden vanuit de filosofie die aansluiten bij de persoon van de rechter zijn Ter Heide vreemd. De wet als juridisch moment wordt door Ter Heide nog wel gehandhaafd, maar alleen als zij te
42. Heide J. ter, 1967,
17; 1970, 19, 35, 39, waar hij de common sense
onderscheidt van de eudoxa; zie ook Heide J. ter, 1970,
42. Vergelijk de kritiek van Bergh G. van den, 1970,
94-95, en Abas P., 1972, 24-25, hierop. Rombach J., 1974,
86, meent dat Ter Heide op dit punt zelf weleens
verstrikt kon zijn geraakt in de ontologie van de
taallist.
43. Heide J. ter in: Verslag, 1965, 53. Vergelijk
Haersolte R. van, 1970, 18; Dunné J. van, 1971b, 824;
Meuwissen D., 1971, 22; Rombach J., 1974, 86. Anders:
Schellen J. van, 1971, 1314-1315.
44. Heide J. ter, 1970, 36. Idem: Brandhof P. van den,
1971, 1294. Anders: Langemeijer G., 1971, 805-808; 1973,
102; Gerven W. van, 1973b, 107-108, 149, 150; Leyten J.,
1974, 697-698; Vranken J., 1978a, 280.
45. De titel van zijn artikel uit 1967 wijst daar op.
Vergelijk ook Heide J. ter, 1967, 29, noot 4; 1970,
46.
46. Heide J. ter, 1967, 22, 31; 1970, 27, 30, 40-41, 44,
46; in: Verslag, 1971, 7. Vergelijk de kritiek van Dunné
J. van, 1971b, 827, hierop.
47. Vergelijk de kritiek van Dooyeweerd H., in: Verslag,
1965, 35-40 en Loeff J., 1971, 261.
|248|
gebruiken is in het sociale rollenpatroon (48). Ter Heide is hierover niet erg duidelijk, maar het lijkt er op, dat het juridische verdwijnt voor het sociologische (49). Anders gezegd: juridische normen zijn normen, waarvan de rechter op wetenschappelijke wijze ontdekt, dat zij funktioneren in het bestaande sociale handelingspatroon. De rechter leidt dus normen uit feiten af en moet dat doen, omdat de feiten volgens Ter Heide een funktionele immanente wetmatigheid laten zien. Het verschil tussen de jurist en de socioloog is volgens Ter Heide dat de eerste in tegenstelling tot de tweede normatief te werk gaat (50. Of nu die immanente wetmatigheid in de feiten het eigenlijke juridische is, blijft buiten beschouwing. Omdat Ter Heide die problemen laat liggen gaat naar mijn idee de volgende kritiek van H. Visser ’t Hooft op: “Ik meen, dat de categorieën van mr. ter Heide zowel voor de vaktechnische afstand tussen rechtspraak en samenleving (en die is er, of wij willen of niet) als voor het conflictuele element te weinig ruimte overlaat” (51). Omdat dit konfliktuele element op de achtergrond verdwijnt, komt ook de verwachting van de justiciabelen, die van de rechter juist leiding in plaats van registratie van waarderingen vragen, minder aan bod (52).
Wat is nu Ter Heide’s positie ten opzichte van Scholten inzake rechtsvinding? We vinden hem aan diens zijde bij de verwerping van het legistische model voor de rechtsvinding, dat uitsluitend werkt met het syllogisme (53). Het syllogisme blijft overigens ook volgens Ter Heide bruikbaar in de rechtsvinding, mits ontdaan van haar exclusieve
48. Heide J. ter, 1970,
28-29.
49. Vergelijk de kritiek van Hoefnagels G., in: Verslag,
1965, 22, 24, 26-27; Visser ’t Hooft H., in: Verslag,
1970, 53, die Ter Heide’s theorie aanduidt als “een
rechtssociologisch positivisme in abstract gewaad”; Hart
A. ’t, in: Verslag, 1971, 22; Loeff J., 1971, 261, 268:
“Zijn verheven rechtsleer is een vorm van geloof in een
positivisme, opgediend in een modern sociologisch
jargon”. Vergelijk de kritiek van Brandhof P. van den,
1971, 1290, op Loeff met betrekking tot dit punt.
50. Heide J. ter, 1979, 750.
51. Visser ’t Hooft H., in: Verslag, 1970, 58. Vergelijk
Langemeijer G., 1971, 804-805.
52. Haersolte R. van, 1970, 18-19 en in: Verslag, 1971,
35. Vergelijk Koopmans T., in: Verslag, 1971, 32-34, 37;
Vries H. de, in: Verslag, 1971, 55-56.
53. Heide J. ter, 1965b, 24; in: Verslag, 1965, 10-11;
1970, 27; 1973, 75. Vergelijk Schellen J. van, 1971,
1278: “beide vormen loten aan één niet-legistische
stam”.
|249|
aanspraken (54). Het gaat voor hen beide in de rechtsvinding niet om een logisch proces, maar steeds om waardering, zowel van de wet als van de feiten (55). Dat maakt dat rechtsvinding ook voor Ter Heide niet alleen een kognitief maar ook een volitief proces is (56), zoals Scholten al liet zien. Ter Heide aarzelt dan ook niet om Scholten voor zijn tijd “hypermodern” te noemen (57). Bijzondere nadruk krijgt Scholtens visie op het interpreteren van de wet. De wet kan inderdaad niet beschouwd worden als een onveranderlijke regel, zegt Ter Heide (58). Dat inzicht is vooral te danken aan Scholtens opvatting van de taal: “Het woord geeft een voorstelling weer die in het bewustzijn ontstaat, maar de voorstelling is vloeiend” (59). Helaas, zegt Ter Heide, heeft Scholten misschien minder oog gehad voor de “feiten” (60). Hij heeft zich nog niet volledig losgemaakt van het legisme: “Scholten verwerpt de leer, die alle recht tot de wet herleidt, maar erkent het gezag van de wet” (61). Mijns inziens zijn de beweringen over Scholten door Ter Heide zonder meer juist, maar het lijkt mij toch dat nadruk op de feiten een bijzondere rol in Scholtens rechtsvindingstheorie heeft gespeeld (62). Daarvoor heeft hij de rechtswetenschap niet op een maatschappijleer hoeven te betrekken, zoals Ter Heide lijkt te verlangen (63).
Een ander verschil ligt in de verhouding tussen recht en zedelijkheid. Ook dit is door Ter Heide zelf gesignaleerd (64). Evenals Scholten acht Ter Heide ethiek iets van persoonlijke aard, maar dat is voor hem reden om recht en zedelijkheid strikt te scheiden (65). Daarin ligt de grootste tegenstelling tussen Scholten en Ter Heide. We zagen immers dat in de theorie van Ter Heide de rechter juist van het persoonlijke moest worden ontdaan, terwijl bij Scholten, die de rechtsvinding vanuit de persoon van de rechter benadert, het geweten de kern van de rechtsbeslissing vormt. Dat past natuurlijk niet in de objektieve wetenschappelijke opzet van de rechtsvinding die Ter Heide
54. Heide J. ter, 1967,
22.
55. Heide J. ter, 1965b, 5.
56. Heide J. ter, 1965b, 12; 1967, 9-11.
57. Heide J. ter, 1965b, 16. Idem: Schellen J. van, 1971,
1282.
58. Heide J. ter, 1965b, 26.
59. Heide J. ter, 1965b, 16.
60. Heide J. ter, 1973, 71.
61. Heide J. ter, 1965b, 17.
62. Idem: Dunné J. van, 1971b, 822.
63. Heide J. ter, 1965b, 17.
64. Heide J. ter, 1973, 71.
65. Heide J. ter, in: Verslag, 1965, 44.
|250|
voorstaat. Een rechtsbeslissing die een gewetensbeslissing als kern heeft, is irrationeel, aldus Ter Heide (66). Daarom moet Scholten wel een problematisch beroep doen op het gezag van de rechter (67). Wie de heersende algemene waardeoordelen inzet om de legitimiteit van de door partijen naar voren gebrachte handelingsverwachtingen vast te stellen, zoals de moderne rechter moet doen, heeft volgens Ter Heide zo’n beroep op gezag niet nodig. De partijen bepalen dan zelf hun proces. Hoewel Ter Heide hier zeker een demokratischer procesgang op het oog heeft dan Scholten (68), is hij ook hier te antithetisch. Het gaat er Scholten immers meer om, dat de rechter zijn gezag niet verliest door onaanvaardbare beslissingen, dan dat hij zijn beslissingen met zijn gezag moet doorzetten (69). Overigens lijkt mij het meningsverschil over recht en zedelijkheid onoverbrugbaar. Bij Ter Heide is inderdaad het ‘plan’ waaraan de rechtsbeslissingen zijn gerelateerd van een geloofsplan tot een sociaal-normatief plan geworden (70). Ik zou overigens met Scholten geen scheiding tussen zedelijkheid en recht maken, maar met Ter Heide me verzetten tegen de volstrekte irrationaliteit van Scholtens gewetensbeslissing. Naar mijn mening zijn ook zedelijke aspekten in het recht van rationele aard, ook al is een beslissing niet volstrekt vrij van irrationele aspekten. Ethiek is dan ook niet zo strikt persoonlijk als Ter Heide dat laat voorkomen.
Tenslotte wil ik nog wijzen op een kenmerk dat Scholten en Ter Heide in hun denken gemeen hebben. Scholten heeft de tegenstellingen in zijn theorie niet ten einde willen denken, omdat het hem meer om een getuigenis vanuit de persoon van de rechter ging. J. Loeff zegt over Ter Heide’s rede uit 1970: “Het betoog van Ter Heide maakt dan ook meer de indruk van een getuigenis dan van een kritische analyse” (71). Dat is juist. Ook Ter Heide heeft zijn geloof in vooruitgang door een wetenschappelijke aanpak in zijn theorie niet ten einde willen denken. Daarom blijft
66. Heide J. ter, 1965b,
16-17; in: Verslag, 1965, 49, waar hij zegt dat het
“geweten” van Scholten tot misverstand aanleiding
geeft.
67. Heide J. ter, 1965b, 8.
68. Heide J. ter, 1973, 75, spreekt over een verschuiving
van paternalisme naar demokratie. Vergelijk de kritiek
van Loeff J., 1971, 263: “In de praktijk leidt de
verwetenschappelijking daarom ook eerder tot élitevorming
dan tot democratisering”.
69. Vergelijk Dunné J. van, 1971b, 822; Schoordijk H.,
1972, 48. In tegenstelling tot wat Heide J. ter, 1970,
21, beweert, lijkt het mij dat zogenaamde
“meta-juridische” rechtspraakkritiek voor Scholten wel
mogelijk was. Idem: Abas P., 1972, 33.
70. Heide J. ter, 1973, 71.
71. Loeff J., 1971, 267.
|251|
Scholtens strikt subjektieve gewetensbeslissing staan tegenover Ter Heide’s strikt objektieve registratie van bestaande sociale waarden.