I Verantwoording van onderwerp en benadering
1 Algemene inleiding — 1
1.1 Het onderwerp van de studie — 1
1.2 Rechtsfilosofie en rechtstheorie — 3
2 De hermeneutische filosofie — 5
3 Martin Heidegger — 7
3.1 Het “Dasein” in Heideggers ontologie — 7
3.1.1 Strukturen van het “Dasein” — 8
3.1.1.1 “Befindlichkeit” — 8
3.1.1.2 “Verstenen” — 9
3.1.1.3 “Rede” — 10
3.2 Heideggers latere taalfilosofie — 10
3.3 Heideggers invloed op Gadamer — 11
3.4 Het belang van Heidegger voor de hermeneutiek — 12
4 Hans Georg Gadamer — 14
4.1 Het verschil tussen Gadamers en Heideggers
hermeneutiek — 14
4.2 De hermeneutische cirkel — 15
4.3 Het probleem van de vooroordelen — 16
4.4 Het interpreteren — 17
4.4.1 De traditie — 17
4.4.2 De produktieve tijdsafstand — 19
4.4.3 De applicatio — 20
4.4.4 De horizonversmelting — 21
4.5 Vooronderstellingen in Gadamers hermeneutiek — 22
4.5.1 De kenkritiek — 22
4.5.2 De taal — 24
5 Kritiek op de hermeneutiek — 27
5.1 Het waarheidsbegrip — 28
5.1.1 Plato’s inspiratie — 29
5.1.2 De kritiek van Kwaad — 30
5.1.3 De kritiek van Haba — 31
|iv|
5.2 De methode — 32
5.2.1 De kritiek van Apel en Kwaad — 32
5.2.2 De verdediging van Vandenbulcke — 33
5.2.3 Mijn opvatting — 34
5.3 De universaliteit van de taal — 36
5.3.1 De kritiek van Habermas — 36
5.3.2 Het antwoord van Gadamer — 37
5.3.3 De mening van Berger — 38
6 De opbouw van de studie
II De rechtsontologie van Scholten
1 Zijn en behoren — 43
1.1 De ethische basis van het recht — 43
1.2 De onmogelijkheid van een strikt empirische
benadering — 44
1.3 De verhouding tussen zijn en behoren in het recht —
46
1.4 De invloed van Kant op Scholten — 47
2 De zedelijkheid — 50
2.1 De religieuse achtergrond — 50
2.1.1 De invloed van Kant en Kohnstamm — 51
2.2 Drie kenmerken van de zedelijkheid — 53
2.2.1 Het theonome — 53
2.2.2 Het irrationele — 55
2.2.2.1 Het geweten — 55
2.2.3 Het absolute — 57
2.3 Kritische opmerkingen — 58
2.3.1 Voluntarisme tegenover rationalisme — 59
2.4 Konklusie — 60
3 De verhouding tussen recht en zedelijkheid — 61
3.1 De andere bestanddelen van het recht — 61
3.1.1 Theonomie tegenover heteronomie — 62
3.1.1.1 De rol van de gemeenschap — 63
3.1.1.2 Macht en gezag — 64
3.1.1.3 Het probleem van de gezagsaanvaarding: de
eerste dialektische spanning — 67
3.1.1.4 Het recht van verzet — 69
3.1.2 Irrationaliteit tegenover rationaliteit —
70
3.1.2.1 Het tekortschieten van de rationele regel:
de tweede dialektische spanning — 71
|v|
3.1.3 Absoluutheid tegenover relativiteit — 72
3.1.3.1 De rol van de feiten in het recht: de
derde dialektische spanning — 74
3.2 Konklusie — 75
4 Het rechtsbegrip — 76
4.1 Scholtens omschrijving — 76
4.1.1 De term “gelden” — 77
4.1.1.1 De theorie van Krabbe — 78
4.1.1.2 De kritiek van Scholten op Krabbe — 79
4.1.1.3 Scholtens diskussie met Kranenburg —
81
4.1.1.4 De betekenis van de term “gelden” — 82
4.2 De plaats van Scholtens positivistische rechtsbegrip
— 83
4.3 De ontwikkeling van rechtsgevoel naar individueel
rechtsbewustzijn — 83
4.4 Het grote belang van het gezag van wetgever en
rechter — 84
4.4.1 De wetgever — 86
4.4.1.1. De wet — 87
5 De dialektiek — 88
5.1 Interpretaties van Scholtens dialektiek — 89
5.2 Mijn opvatting — 90
6 De rechtsbeginselen en rechtskategorieën — 92
6.1 Het verschil tussen rechtsbeginselen en
rechtskategorieën — 93
6.2 De soorten rechtsbeginselen — 96
6.3 Rechtsbeginselen en natuurrecht — 97
6.4 Rechtsbeginselen en de bestanddelen van het recht —
99
7 De staat — 100
7.1 Afwijzing van de leer der staatssoevereiniteit en
rechtssoevereiniteit — 101
7.2 De opvatting van Scholten — 102
7.2.1 Publiek- en privaatrecht — 103
8 Scholtens plaats in de rechtsfilosofie — 104
8.1 De afwijzing van de natuurrechtsfilosofie in het
algemeen — 104
8.2 De afwijzing van het rechtspositivisme van Kelsen en
Hamaker — 106
8.3 De afwijzing van de natuurrechtsfilosofie van
Stammler — 107
8.4 Scholtens eigen positie — 108
|vi|
8.5 Het fundamentele probleem van Scholtens
rechtsontologie — 108
8.5.1 Mijn oplossing — 110
III Het probleem van de rechtsvinding
1 De opvatting van Scholten — 112
1.1 Analyse van de rechtsbeslissing — 113
1.1.1 De inwendige fase van de rechtsbeslissing —
113
1.1.1.1 Vergelijking met de opvatting van Van
Gerven — 116
1.1.2 De uitwendige fase van de rechtsbeslissing —
111
1.2 De dialektische spanningen in de rechtsbeslissing —
120
2 De verhouding tussen het irrationele en het rationele —
121
2.1 De kritiek van Zonderland op Scholten — 121
2.2 Mijn opvatting — 122
2.3 Onjuiste scheidingen in de rechtsvindingstheorie —
123
2.3.1 De visie van Van den Bergh — 123
2.3.2 De visie van Crombag c.s. — 124
2.3.3 De visie van Nieuwenhuis — 126
2.3.4 De visie van De Wild — 126
2.3.5 Konklusie — 128
3 Rechtsvinding of rechtsvorming — 130
3.1 De term “rechtsvinding” bij Scholten — 130
3.2 Verklaringen voor het gebruik van de term — 130
3.2.1 Het belang van de wet — 132
IV De rechtsmethodologie van Scholten
1 Uitgangspunten — 134
1.1 De centrale rol van de rechter — 134
1.2 Scholtens kritiek op een legistische rechtsontologie
— 135
2 De legistische visie op de methode — 137
2.1 De mechanische rechtsopvatting — 137
|vii|
2.2 Politieke achtergronden van het legisme — 138
2.3 Scholtens kritiek op de legistische visie op de wet —
140
2.3.1 De wet is niet duidelijk — 140
2.3.2 De wet is niet volledig — 143
2.3.3 De wet is niet afdoende — 144
3 Het interpreteren door de rechter — 145
3.1 De vrijheid van de rechter en de wet — 145
3.2 De wisselwerking tussen feiten en normen — 146
3.2.1 De hermeneutische basis van de wisselwerking
— 148
3.2.2 Vergelijking met opvattingen van andere
auteurs — 149
3.3 Het methodische in het interpreteren — 150
3.4 Het tekortschieten van een tekst-analytisch onderzoek
— 151
3.5 De vijf interpretaties — 152
3.5.1 Taalkundige of grammatische interpretatie —
154
3.5.1.1 Scholtens taalopvatting — 154
3.5.1.2 Het methodische in de taalkundige
interpretatie — 154
3.5.1.3 De samenhang met de andere interpretaties
— 157
3.5.2 Wetshistorische interpretatie — 158
3.5.3 Systematische interpretatie — 160
3.5.4 Rechtshistorische interpretatie — 161
3.5.4.1 Bezwaren tegen de rechtshistorische
interpretatie — 161
3.5.4.1.1 Geen prioriteit van de
wetshistorische interpretatie — 162
3.5.4.1.2 Het belang van feiten in het recht
— 164
3.5.4.2 Het verschil tussen rechtshistorisch
onderzoek van de jurist en van de historicus — 164
3.5.5 Sociologisch-teleologische interpretatie —
165
3.5.6 Konklusie — 167
4 Het redeneren door de rechter — 168
4.1 Redeneren en interpreteren — 168
4.2 De konstruktie — 169
4.2.1 De invloed van Von Jhering — 169
4.2.2 Het gevaar van de konstruktie — 170
4.2.2.1 Kritiek op de “Begriffsjurisprudenz” —
170
4.2.2.2 De fiktie — 171
4.3 Redeneerwijzen in de rechtsvinding — 172
4.3.1 De analogie-redenering — 173
4.3.1.1 Analogie en extensieve interpretatie —
173
4.3.2 De rechtsverfijning — 175
|viii|
4.3.3 De a contrario-redenering — 175
4.4 Konklusie — 176
V Vergelijkingen met andere auteurs
1 Chaïm Perelman — 177
1.1 Inleiding — 177
1.2 Perelmans eerste fase — 177
1.3 Perelmans tweede fase — 180
1.4 De rationaliteit van de beslissing — 181
1.4.1 Het probleem van de gekwalificeerde consensus
— 182
1.5 Resultaat van de vergelijking — 184
2 Josef Esser — 186
2.1 Inleiding — 186
2.2 Essers rechtsontologie — 188
2.2.1 De verhouding tussen zedelijkheid en recht —
188
2.2.2 De drie “dialektische” spanningen — 189
2.2.3 De rechtsidee — 191
2.2.3.1 De gebrekkige verwezenlijking van de
rechtsidee — 192
2.3 De ontwikkeling naar “Wertungsjurisprudenz” — 193
2.3.1 De centrale plaats van de rechter — 193
2.3.2 Rechter en wet — 194
2.3.3 Het afwijzen van legistisch denken — 195
2.3.4 De funktie van de wet — 198
2.3.5 “Wertungsjurisprudenz” — 199
2.4 De rol van de rechtsbeginselen — 201
2.4.1 Afwijzing van de legistische visie op
rechtsbeginselen — 201
2.4.2 De doktrine als middelaar tussen
probleemdenken en systeemdenken — 202
2.4.3 Essers stellingname ten opzichte van
natuurrechtsfilosofie en rechtspositivisme — 203
2.4.4 Essers weg uit het dilemma tussen
natuurrechtsleer en rechtspositivisme — 205
2.4.5 De dubbele rol van de rechtsbeginselen —
207
2.4.6 Onderscheidingen met betrekking tot de
rechtsbeginselen — 208
2.4.6.1 Drie soorten rechtsbeginselen — 208
2.4.6.2 Het verschil met de rechtsnorm — 209
2.4.6.3 Het verschil met een “standard” — 210
2.4.6.4 Materiële en formele rechtsbeginselen —
210
|ix|
2.4.6.5 Rechtsbeginselen als uitgangspunten voor
positief recht — 211
2.4.6.6 “Rechtsprinzipien” en “juristische
Prinzipien” — 211
2.4.7 Konklusie — 212
2.5 Van natuurrechtsfilosofie naar hermeneutiek en
consensustheorie — 214
2.5.1 De breuk met de natuurrechtsfilosofie —
214
2.5.2 Hermeneutiek en consensustheorie — 215
2.5.2.1 De onverenigbaarheid van hermeneutiek en
consensustheorie — 217
2.5.3 Het voorinzicht — 218
2.5.3.1 Het voorinzicht en Gadamers hermeneutiek —
219
2.5.3.2 De ontwikkeling in Essers bepaling van het
voorinzicht — 220
2.5.3.3 De inhoud van het voorinzicht — 223
2.5.3.4 Het voorinzicht is geen hermeneutisch
instrument — 225
2.5.3.5 De rol van de consensus in het voorinzicht
— 226
2.6 Konklusie: vergelijking met Scholten — 227
3 Joachim Hruschka — 229
3.1 Inleiding — 229
3.2. De wisselwerking tussen norm en feit — 230
3.2.1 De kwalifikatie van de feiten — 230
3.2.1.1 De horizon van de grondvraag en de
rechtsidee — 231
3.2.2 De interpretatie van de norm — 233
3.3 De “Sache Recht” — 235
3.3.1 Twee kenmerken van recht — 236
3.3.2 Verwantschap met het natuurrecht — 236
3.4 Kritische opmerkingen — 237
3.4.1 De verwerping van het rechtspositivisme door
Hruschka — 238
3.5 Vergelijking met Scholten — 239
4 Jack ter Heide — 240
4.1 Inleiding — 240
4.2 Wat wordt afgewezen — 241
4.3 Wat wordt betoogd — 243
4.3.1 De formule B = fPE — 243
4.3.2 Twee konklusies — 246
4.3.3 Sociologisering van het juridische — 247
4.4 Vergelijking met Scholten — 248
|x|
VI Slotbeschouwingen
1 Inleiding — 252
2 Het belang van de hermeneutische filosofie — 252
3 Het voor en tegen van Scholtens rechtsvindingstheorie —
256
3.1 De beslissing — 256
3.2 De feiten — 258
3.3 De normen — 259
3.4 Konklusie — 261
Zusammenfassung — 263
Zakenregister — 271
Personenregister — 277
Litteratuuropgave — 283
1 Gebruikte litteratuur van Paul Scholten — 283
2 Overige gebruikte litteratuur — 288