De rechtsmethodologie van Scholten gaat uit van het rechtsgebied van het privaatrecht. Dat is niet alleen het terrein waarop zijn voornaamste werkzaamheden lagen, maar, naar zijn eigen getuigenis, ook het terrein waarop de positie van de rechter karakteristiek is. “Alle privaatrechtstudie koncentreert zich in de rechter, de vraag wordt altijd weer: wat moet de rechter doen, als hem deze of gene vraag is voorgelegd” (1). Vanuit het privaatrecht trekt Scholten deze stelling door naar het gehele recht. “Voor de rechtswetenschap ligt het centrale punt in de rechter” (2). In het tweede hoofdstuk zagen we al dat de rol van gezagsdragers in het recht belangrijk is. In het kader van de methodologie komt vooral de nadruk op het gezag van de rechter te liggen. Scholten motiveert dat als volgt: “De rechter is ouder dan de wetgever; voor het recht is de spreuk van de rechter historisch en logisch primair” (3). Dat betekent echter niet dat het gezag van de rechter van hogere rang is dan dat van de wetgever. Op dat punt heeft de tweede prioriteit, al is er “geen wettelijke uitspraak op het gebied van het privaatrecht die niet door de rechterlijke machine heen moet om tot recht
1. Scholten P., 1920c,
5.
2. Scholten P., 1924a, 277; 1933a, 327: “Le centre de
toutes les recherches sur la methode juridique, c’est le
travail du juge”; 1942a, 454: “Tenslotte is ieder
eigenlijk juristenwerk werkelijk of gedacht
rechterswerk”; 1945b, 497: “Ieder rechtswetenschappelijk
onderzoek ziet in de beslissing van de rechter zijn
einddoel”. Zie ook Kisch I., 1952, 530, 537-538.
Vergelijk de kritiek van Kramer H., 1952, 886, op Kisch
met betrekking tot dit punt. Zie verder Fikentscher W.,
1975, 565: “Für Scholten ist der Richter die zentrale
Figur des Rechts”.
3. Scholten P., 1927a, 288. Idem: Langemeijer G., 1973,
91. Zie ook Scholten P., in: Debat, 1927, 40; Scholten
P., 1939a, 422. Zie verder Polak L., in: Debat, 1927, 10,
die zich bij Scholten aansluit, maar wel het recht
primair aan de rechter acht. Zie voor de logische
prioriteit ook: Esser J., 1967, 113.
|135|
in werkelijkheid te worden” (4). In ieder geval gaat het in Scholtens rechtsmethodologie dus om de werkwijze van de rechter.
Scholtens weergave van de werkwijze van de rechter is tot stand gekomen vanuit een visie die gericht is op het praktische werken met het recht. Scholten is zelf rechter-plaatsvervanger aan de Amsterdamse Rechtbank en raadsheer-plaatsvervanger aan het Amsterdamse Hof geweest. Een eenvoudige beschrijving van die praktijk laat al zien dat de traditionele weergave van de methode, die uit een legis-tisch klimaat komt, onvolledig is. In het legisme (5) is men ook niet echt geïnteresseerd geweest in methodologie. Men was tevreden met een gebrekkige weergave, omdat deze goed overeenkwam met standpunten op het terrein van de politieke filosofie, waarvoor er in het legisme meer belangstelling was. Scholtens Algemeen Deel betekende de definitieve afbraak van de legistische opvatting over de methode in Nederland. In het boek klinkt dan ook nog sterk de tegenstelling met dat overwonnen legisme door (6). De nieuwe gezichtspunten die Scholtens boek gaf, zijn echter niet alleen te danken aan een praktische benadering van de rechtsvinding, maar ook aan een persoonlijke, genuanceerde rechtsontologie, die in zijn rechtsmethodologie doorwerkt.
De grote rechtsontologische stelling van het legisme, die door Scholten de oude “waan” (7) wordt genoemd, luidt dat al het recht in de wet te vinden is. Recht en wet zouden synoniem zijn. Scholten neemt hiertegen op drievoudige wijze stelling. Allereerst blijkt de wet niet zonder hiaten te zijn, omdat de wetgever nooit alles kan voorzien. Het recht moet dus ook uit andere regels bestaan die die in de wet. Een strikt wetspositivisme in onhoudbaar. Dit
4. Scholten P., 1931, 89.
Perelman Ch., 1976, 149, geeft het primaat aan de
wetgever. Deze heeft echter geen monopolie, daar de
rechter een onmisbare aanvullende macht heeft.
5. Onder legisme versta ik het geheel aan opvattingen
over recht, waarin recht met de wet wordt
geïdentificeerd. Deze opvattingen kunnen zich op
verschillende gebieden doen gelden, zoals op juridisch,
politiek-filosofisch, rechtsfilosofisch en
rechtsmethodologisch terrein.
6. Idem: Oven J. van, 1935, 165.
7. Scholten P., 1915, 120; 1935b, 400. Esser J., 1956,
63, 84-85, spreekt van een “Illusion”. Vergelijk Perelman
Ch., 1968, 133: “Cette conception avait bien souvent
d’illusoire, et même de fictif”; 1976, 38: "ce droit
était, dans l’esprit de l’école de l’exégèse, reduit à
une entité quasi mystique, la loi, expression de la
volonté nationale”. Schoordijk H., 1972, 12, spreekt over
de waanidee, dat de “klassieke” jurist slechts met een
deduktief denken volstond.
|136|
inzicht was overigens al vóór de aktiviteiten van Scholten bereikt en vormde de eerste inbreuk op het legisme (8). Als er dus aan de wet steeds nieuwe regels moeten worden toegevoegd, zo voert Scholten op de tweede plaats aan, dan treedt er naast het gezag van de wetgever dat van de rechter. Het zijn immers diens beslissingen die aanleiding geven tot de vorming van nieuwe regels. Scholten stelt dan ook: “Aan de beslissing komt zelfstandige betekenis toe” (9) en verderop: “De beslissing is in vele gevallen niet als konklusie uit een regel — van wie ook afkomstig — gevonden. Is dat zo, dan heeft zij dus tegenover de regel een eigen waarde, dan kan het recht niet als complex van regels worden omschreven” (10). Uit Scholtens opvatting volgt dat het rechtspositivisme dat recht met louter regels identificeert onhoudbaar is (11). In het tweede hoofdstuk hebben we overigens al gezien, dat Scholten afstand neemt van elk rechtspositivisme, aangezien hij vasthoudt aan een ethische basis voor het recht. Op de derde plaats, zegt Scholten, bestaat er een breuk tussen wat de wet laat lezen en wat in werkelijkheid als recht wordt geëerbiedigd. Uit de wet alleen is het geldend recht niet te kennen. Dat betekent dat in het recht feitelijke verhoudingen een belangrijke rol spelen (12).
Deze drievoudige kritiek op de rechtsontologische stelling van het legisme komt natuurlijk voort uit Scholtens persoonlijke rechtsontologische stellingname. In het tweede hoofdstuk kwamen we immers met betrekking tot zijn rechtsbegrip al tot de konklusie, dat “het recht een drieledige bouw kent: regel — beslissing — feitelijke verhouding” (13). Deze drieledige bouw wordt direkt weerspiegeld in bovenstaande drieledige kritiek op het legisme. Deze
8. Scholten P., 1915, 121;
1938c, 20-21; 1938d, 36. Zie ook Polak J., 1953, 57-58;
Langemeijer G., 1973, 90-94, die deze doorbraak met name
toeschrijft aan de door Scholten naar voren gebrachte
eis, dat de rechtsbeslissing aanvaardbaar moet zijn.
9. Scholten P., 1931, 9, 10; 1944, 7, 13, 22, 26-27.
Idem: Huiskes H., 1971, 294.
10. Scholten P., 1931, 9-10, 11: “. . . de rechterlijke
uitspraak komt tegenover de wet een eigen normstellend
karakter toe”. Idem: Hoetink H., 1933, 599.
11. Dit zou volgens Scholten P., 1931, 7, verdedigd
worden door Burckhardt. Op grond van deze twee eerste
kritieken van Scholten zou ik hem geen “gematigd
wetspositivist” noemen, zoals Zonderland P., 1974, 170,
doet.
12. Scholten P., 1915, 127-131. Idem: Perelman Ch., 1976,
137-141, waarin hij beweert: “. . . . le droit, tel qu'il
est déterminé dans des textes légaux, promulgués et
formellement valables, ne reflète pas nécessairement la
réalité juridique”.
13. Scholten P., 1944, 27, 43; 1945a, 487.
|137|
drieslag zal ook doorwerken in Scholtens beschrijving van de werkwijzen van de rechter, waarbij hij zich immers ook afzet tegen het legisme. Om Scholtens methodologie beter te kunnen plaatsen zal daarom in de volgende paragraaf eerst zijn verzet tegen de mechanische opvatting van de methode in het legisme worden behandeld.
Scholten start zijn beschrijving van de methode in het privaatrecht in zijn Algemeen Deel met een weergave van de methode, die past bij de opvatting dat “alle recht in de codificatie ligt besloten. In wetboeken, meende men, is de stof geheel en afdoende geregeld” (1). Voor de rechter bracht dat mee, dat als hij de wet kende hij ook het hele recht kende. Er bleef voor hem dan slechts over de feiten precies vast te stellen, maar dat werd niet als juridische arbeid beschouwd. In ieder geval was die vaststelling altijd mogelijk, aangezien er ook weer wetsregels waren die bepaalden wanneer men feiten als vaststaand mocht beschouwen. Zowel “kennis van recht” als “kennis van de feiten” was dus verzekerd. Op grond van deze kennis diende er alleen maar een methode toegepast te worden die van algemeen logische aard was: het syllogisme. Door het “feit” onder de “wet” te subsumeren kwam men tot de konklusie: de konkrete rechtsbeslissing. De eigenlijke juridische arbeid bestond dus uit het kennen van de wet, van waaruit op mechanische wijze via het syllogisme de beslissing werd beredeneerd (2). De vaak geciteerde woorden van Montesquieu onderstrepen de slaafse werkwijze van de rechter: “Les juges de la nation ne sont que les bouches, qui prononcent
1. Scholten P., 1931, 1;
zie ook Scholten P., 1915, 120-121; 1938c, 19-20.
Vergelijk Hoetink H., 1933, 593-594. Gerven W. van,
1973a, 52-55, noemt het legisme de exegetische school.
Perelman Ch., 1976, 24-26, en Coing H., 1972, 18-19,
38-39, doen dat ook. Vranken J., 1978a, 33-36, 38-65,
gaat uitvoerig in op de zogenaamde “logisch-juridische
methodenleer” van het legisme. Vergelijk verder de
kritiek op het wetspositivisme van Kaufmann A., 1969,
92-96 en 1975, 338.
2. Esser J., 1954, 373: “Rechtsanwendung ist dann eine
von der ‘Tatbestandsfeststellung’ scheinbar unabhängige
Denktechnik”. Ook Vranken J., 1978a, 39-40 en 53-54,
wijst op het ontbreken van volitieve aspekten.
|138|
les paroles de la loi, des êtres inanimés, qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur” (3).
De artikelen 3, 5, 11 en 13 van de Wet Algemene Bepalingen uit 1829 getuigen duidelijk van deze legistische opvatting. Met name artikel 13 illustreert dit fraai: “de rechter die weigert recht te spreken, onder voorwendsel van het stilzwijgen, de duisternis, of de onvolledigheid der wet, kan uit hoofde van rechtsweigering vervolgd worden”. De rechter kan dus vervolgd worden omdat hij een voorwendsel gebruikt, ofwel omdat hij de waarheid, dat de wet altijd duidelijk, volledig en dus afdoende is, verloochent (4). De legistische opvatting bracht verder mee, dat men meende dat er slechts één enkele juiste uitleg van de wet is te geven. Deze uitleg blijft juist, zolang de wet blijft gelden. Toch kon in de legistische opvatting de uitleg van de wet veranderen. Dat zou dan komen door een verbeterde visie op de wetsbepaling, die zelf onveranderd bleef gelden. Er zou dus geen sprake zijn van een veranderd recht (5).
Zo’n legistische visie vraagt natuurlijk om verzet. Scholten doet dat dus vanuit zijn praktische ervaring in het omgaan met het positief recht. Deze praktijk laat duidelijk zien, dat de theorie van het legisme ontoereikend is (6). Nu had men in het legisme ook minder deze praktijk op het oog, maar meer de politieke idealen, waarin de weergave
3. Scholten P., 1931, 2.
Montesquieu wordt hier foutief geciteerd. In “De l’esprit
des lois” XI, 6, spreekt Montesquieu over “la bouche qui
prononce . . .” Het foutieve citaat is ook te vinden bij:
Hoetink H., 1933, 594; Polak J., 1953, 57; Wiarda G.,
1980, II, 12, noot 2, 24, 25 26, 107. Scholten citeert
Montesquieu wel juist in 1915, 121; 1938c, 4, noot 1;
1944, 7. Elders duidt hij de rechter in deze opvatting
ook aan als de “trompet van de wetgever”, zie Scholten
P., 1924a, 251.
4. Scholten P., 1908, 129; 1915, 121. Vergelijk echter
Rengers Hora Siccama J., 1933b, 197, die zegt dat een
historische beschouwing leert, dat de term “voorwendsel”
als “grond” gelezen moet worden. De oorspronkelijke
betekenis van “voorwenden” zou “aanvoeren” zijn. Zie
verder Esser J., 1954, 373; Perelman Ch., 1955, 123.
5. Scholten P., 1914a, 74. Zie verder over het legisme:
Esser J., 1956, 220-221, die de opmerking maakt: “Die
Utopie des juristischen Kalküls nach Art moderner
Logistik ist der letzte Schritt solchen Gesetzesdenken,
dessen Rechts-‘anwendung’ die Konflikte echter
Wertungsfragen vermeiden möchte”, 286, 290, 293-296;
1970, 74-75; Hövell tot Westerflier R. van, 1966, 51,
54-55; Dunné J. van, 1974b, 9.
6. Scholten P., 1919a, 89, waar hij in het kader van de
legistische “Inleiding” van Suyling verzucht: “Ik geloof
dat wij in de rechtswetenschap voor het ogenblik aan
niets zo zeer behoefte hebben als aan een goede
methodologie”.
|139|
van de mechanische methode uitstekend paste (7). Met de woorden van J. Esser: “Die etatistische Rechtsverfassung hat auf dem Kontinent den Gesetzesbegriff derart monopolisiert, dass richterliche Normbildung jenseits blosser ‘Anwendung’ oder ‘Auslegung’ ein übergriff über die verfassungsmässigen Gewaltgrenzen zu sein scheint” (8). Het is echter onjuist problemen van staatsfilosofische of van politiek-filosofische aard, zoals de scheiding der machten en de plaats van de rechterlijke macht daarin, te verwarren met problemen van rechtsmethodologische aard (9). Het gaat Scholten dan ook niet om de verhouding tussen twee staatsorganen, maar om het recht van de wet. “Recht en wet, niet rechter en wet is het probleem” (10). Ofwel: “Niet de positie van de rechter vanuit de wet, maar de wet vanuit de rechter moet worden bezien” (11). Dezelfde verwarring wordt ook door Scholtens leerling M. Bregstein gekonstateerd naar aanleiding van de vraagstelling op de vergadering van de Nederlandse Advocaten Vereniging op 21 september 1951. Deze vraagstelling was tweevoudig. De eerste betrof het probleem van de wetsinterpretatie, de tweede de gehoorzaamheidsplicht van de rechter aan de wet. Bregstein stelde nu dat er vanuit principieel gezichtspunt geen samenhang tussen beide vragen is. Wel is er vanuit praktisch oogpunt samenhang: De rechter kan ongehoorzaamheid
7. Scholten P., 1938c, 3:
“Vooreerst wordt de zekerheid als waarborg tegen de
rechter niet scherp gescheiden van de zekerheid als
berekenbaarheid van de uitspraak”. Vergelijk Döhring E.,
1977, 198.
8. Esser J., 1956, 242; vergelijk ook Fiedler H., 1978,
130-131.
9. Zie ook Eck D. van, in: Verslag, 1965, 102; Esser J.,
1956, 176-177; Zweigert K., 1967, 711-712, die het
probleem van de zogenaamde “onafhankelijkheid van de
rechter” voor deze tijd niet meer van belang acht,
hetgeen Kaufmann A., 1969, 102, ook van mening is; Larenz
K., 1975, 304; Döhring E., 1977, 24, die stelt dat de
staatsfilosofische problematiek het heeft afgelegd tegen
de rechtsmethodologie. Het is mijns inziens een zwak punt
in het boekje van Wiarda G., 1980, 11-14 en 68-71, dat
hij rechtsvindingsproblemen tegen deze staatsfilosofische
achtergrond afschildert.
10. Scholten P., 1908, 128. Idem: Langemeijer G., 1973,
90: “Wel waren de artikelen 3, 5, 11 van de wet A.B.
ultra vires in zover zij mochten hebben gepretendeerd
volledig vast te leggen wat binnen de sfeer waar het
recht geldt de burger verplicht is te doen of na te
laten, zij waren niet ultra vires voor zover zij de taak
en de bevoegdheid van de rechter omgrensden” en Gerven W.
van, 1973b, 12. Vergelijk ook Esser J., 1956, 291, die
spreekt over een scheiding van “politisch-regulativen
Elementen” en “selbständige rechtsschöpferischen
Beiträgen der Jurisprudenz”. Rengers Hora Siccama J.,
1933b, 198, meent daarentegen dat het wel om de
verhouding rechter-wetgeving gaat.
11. Scholten P., 1924a, 277. Vergelijk Leyten J., 1969,
114, die hetzelfde uitdrukt in de uitspraak dat de
rechter, de wet toepassende, wel aan de wet, niet aan de
tekst daarvan gebonden is.
|140|
doen schuil gaan onder het mom van interpretatie (12). Dezelfde opvatting vindt men ook bij J. Leyten. Als hij in zijn inaugurele rede over de verhouding tussen wet en rechtspraak spreekt, gaat het om een politiek-filosofische beschouwing (13). Maar, zo betoogt Leyten, die verhouding verandert natuurlijk mede onder invloed van nieuwe methodologische inzichten (14). In mijn studie gaat het louter om de methodologische problematiek.
We zagen dat artikel 13 Wet Algemene Bepalingen van de veronderstelling uitgaat, dat de wet altijd duidelijk, volledig en dus afdoende is. Het is juist op deze drie punten, dat Scholten zijn kritiek zal richten. Al in een van zijn eerste studies formuleerde Scholten deze drievoudige kritiek als een drietal vrijheden voor de rechter (15). We zullen Scholten volgen in zijn kritiek op deze drie punten.
Dat wil zeggen, dat de wet niet duidelijk is, omdat de woorden van de wet nooit helemaal duidelijk zijn. De opvatting over de taal is in het legisme ongenuanceerd geweest, terwijl verder de rechtsnorm teveel is gelijkgesteld met haar taalkundige uitdrukking (16). Hiertegen maakt Scholten terecht bezwaar. Woorden geven de norm slechts weer en over de duidelijkheid van woorden zegt hij: “De betekenis geeft een voorstelling weer, die in het bewustzijn bestaat. Doch die voorstelling is niet een scherp omlijnde, is niet altijd dezelfde. Ieder begrip heeft een vaste kern, doch zijn grenzen vervloeien. Hoe konkreter, hoe minder vaag. Doch van geen enkel in wetsbepalingen, dus algemeen geldende regels, gebruikt woord kan gezegd worden, dat het volkomen duidelijk is, dat is, dat de daaraan beantwoorde voorstelling volkomen bepaald is” (17). Scholten is dus een aanhanger van de zogenaamde “duidelijke kern doktrine”,
12. Bregstein M., 1952,
6-8.
13. Leyten J., 1970, 9-12, 18-19.
14. Leyten J., 1970, 14-15.
15. Scholten P., 1908, 129. Vergelijk voor Scholtens
kritiek ook Kisch I., 1952, 530-531.
16. Vranken J., 1978a, 46.
17. Scholten P., 1931, 37; 1937a, 131; 1944, 92. Idem:
Polak J., 1953, 19, 22; Hruschka J., 1964, 499: “. . .
das Gesetz immer einen je anderen Inhalt hat und stets je
anders verstanden wird”; Heide J. ter, 1965b, 16; Coing
H., 1972, 39; Schoordijk H., 1972, 59-60; Larenz K.,
1975, 298; Hoecke M. van, 1979, 139.
|141|
welke leer volgens M. van Hoecke een reaktie is op de legistische stelling dat woorden duidelijk zijn (18). H.J. Koch spreekt in dit verband liever over poreusheid van deskriptieve begrippen dan over hun vaagheid. Die begrippen zijn poreus vanwege hun grenzeloosheid, dat wil zeggen de onmogelijkheid om het toepassingsgebied van die begrippen vast te leggen, daar wij hen steeds vullen met onvermoede ervaringen. Ook normatieve termen hebben volgens hem een deskriptieve inhoud en zijn dus van ervaringen afhankelijk (19).
Men moet het door Scholten aangevoerde adagium “woorden zijn nooit duidelijk” niet misverstaan. Het betekent niet, zegt I. Kisch, dat woorden niets zeggen, “als zoude de hoor-betekenis van het woord nooit overeenkomen met de spreek-betekenis” (20). Het gaat erom, zo vervolgt hij, dat het adagium uitdrukt dat wij nooit dezelfde taal spreken, als wij onze gedachten-associaties bij dezelfde woorden tot in hun laatste uitlopers vervolgen. Maar dit vervolgen tot in de laatste uitlopers is zelden de inzet van ons verstandhouding-thema (21). Het komt er dus op neer dat men andermans woorden altijd interpreteert. Op zichzelf zijn woorden nooit duidelijk, ook de woorden van de wet niet. Men kan dus nooit de wet direkt kennen, maar zal haar altijd moeten interpreteren, hoe eenvoudig een bepaalde interpretatie ook kan zijn (22). Enkele auteurs betwisten dit laatste en maken onderscheid in gevallen waarin geen interpretatie nodig is en gevallen waarin wel (23). De meeste schrijvers delen echter Scholtens principiële
18. Hoecke M. van, 1979,
127-132.
19. Koch H.J., 1973, 186 en 188. Vergelijk ook het
taalpsychologische argument bij Zippelius R., 1971, 52 en
23-24.
20. Kisch I., 1975, 538; Rombach J., 1974, 99.
21. Kisch I., 1975, 538.
22. Vergelijk de volitieve uitdrukking van Schoordijk H.,
1972, 10: “normen leveren niet meer op dan de ‘beslisser’
wil dat er uit komt”.
23. Cardozo B., 1921, 18; Leyten heeft in deze een
ommezwaai gemaakt. Beweerde hij in 1969, 114: “Woorden
zijn nooit uit zichzelf duidelijk” en hetzelfde in 1970,
16; in 1974, 728, vinden we: “al kunnen teksten altijd
onduidelijk zijn, zij zijn vaak, voor het praktisch
gebruik, volstrekt duidelijk” en in 1977, 68: “Alle
teksten zijn soms voor sommige groepen van gevallen
onduidelijk”; Battifol H., 1972, 10; Wrob-lewski J.,
1972, 61; Gerven W. van, 1973a, 51: “In de meeste
gevallen waarin een wettekst in de praktijk moet worden
toegepast, ontstaan geen bijzondere moeilijkheden en kan
interpretatie achterwege blijven” en in 1977b, 11: “een
overduidelijke regel, d.w.z. niet vatbaar voor
interpretatie”; Crombag H. c.s.,1977, 103, 109, geeft een
kriterium aan onder welke omstandigheden woorden,
semantisch gezien, duidelijk zijn; Wiarda G., 1980,
17.
|142|
standpunt (24). Van deze schrijvers wil ik nog even op het standpunt van Ch. Perelman ingaan. Wanneer de wet duidelijk is, zegt hij, dan hoeft men geen beroep te doen op interpretatie: “Dans la tradition de l’école de l’exégèse les notions de ‘clarté’ et d’ ‘interprétation’ sont antithéthiques . . . . interpretatio cessat in claris” (25). Het probleem is echter wat men moet verstaan onder de bevestiging dat de wet duidelijk is. Dat kan enkel zijn, dat haar toepassing tot dan toe geen aanleiding heeft gegeven tot interpretatieverschillen onder de juristen. Maar niets garandeert dat dat altijd zo blijft, want bij een nieuw en onvoorzien geval kan er een interpretatieverschil ontstaan (26). Daarom kan men nooit beslist zeggen dat de wet duidelijk is. Naar mijn mening gaat het probleem nog verder dan Perelman aangeeft. Als men konstateert dat de wet duidelijk is, dan heeft men al geïnterpreteerd (27). Dat is de principiële stellingname van Scholten.
Men kan dus zonder interpreteren niets over de betekenis van de wetsregel zeggen. “Zodra men gaat interpreteren” vervolgt Scholten, “is het feitelijk gedaan met de leer, dat wet recht is” (28). Want als men moet interpreteren, dan zal er steeds bij elke interpretatie iets aan de wet worden toegevoegd. In iedere interpretatie zit een spanning tussen twee elementen: het behoudende dat de regel handhaaft en het evolutieve dat hem tegelijkertijd uitbreidt (29). Deze stelling kwamen we trouwens al in het
24. Esser J., 1954, 375:
“Daher ist jede, auch die ‘wörtliche’ Anwendung eines
Textes Interpretation”; Esser J., 1970, 75-76, 98, 102,
197; Larenz K., 1975, 182: “vielmehr sind grundsätzlich
alle Rechtstexte der Auslegung sowohl fähig wie
bedürftig”; Larenz K., 1975, 195, 307; Visser ’t Hooft
H., 1975, 338: “een toch altijd min of meer gegeven
betekenisinhoud laat zich ondanks dit gegeven-zijn
slechts door middel van een nadere betekenistoekenning,
en dus dynamisch, gebruiken”; Visser ’t Hooft H., 1975,
334; Klever W., 1977, 60: “Algemeen wordt toegegeven en
ingezien, dat wetslezing wetsinterpretatie is”; Vranken
J., 1978a, 57.
25. Perelman Ch., 1976, 36.
26. Perelman Ch., 1961b, 105-106.
27. Idem: Esser J., 1956, 253-254: “Jede ‘Anwendung’ des
Gesetzes ist bereits Interpretation, denn schon die
Entstehung, der Wortlaut des Textes sei so eindeutig,
dass er eine Auslegung überflüssig mache, beruht auf
einer Interpretation”; Larenz K., 1975, 332-333: “Schon
die Feststellung, aus dem Wortsinn ergebe sich
‘eindeutig’ diese oder jene Bedeutung, ist regelmässig
bereits das Ergebnis einer Auslegung”; Scheltens D.,
1979b, 683; Hoecke M. van, 1979, 26-27, 43-44, 47, 78-79,
100.
28. Scholten P., 1915, 125.
29. Scholten P., 1924a, 231. Idem: Perelman Ch., 1961b,
104: “L’évolution de la jurisprudence s’est souvent
manifestée par le rétrécissement ➝
|143|
eerste hoofdstuk tegen bij H.G. Gadamer, waar hij zegt dat de spreker in zijn individueel woordgebruik de algemene betekenis verder uitbouwt (30). Ook M. van Hoecke heeft als centrale stelling in zijn proefschrift verdedigd, dat juist op taalkundige gronden de rechter bij het interpreteren van wetteksten altijd over een interpretatievrijheid beschikt (31).
Dit gegeven kwam al in de vorige paragraaf naar voren. De wet kan nooit kompleet zijn, omdat het voor de wetgever onmogelijk is om alles van te voren te voorzien (32). “Geen wetgeving omvat a priori de volledige veelvuldigheid van het leven” (33). We zagen onder het eerste punt al dat de woorden van de wet altijd geïnterpreteerd moeten worden, zodat de wet een elastisch toepassingsgebied krijgt, maar, zo konstateert Scholten, “het komt voor, dat de wet en ook haar uitlegging geen antwoord geeft” (34). Men zou in deze gevallen kunnen spreken van leemten in de wet. Omdat Scholten de logische geslotenheid van de wet afwijst, die in het gebruik van die term doorschemert, spreekt hij liever niet van leemten (35). De praktijk van het rechtspreken laat zien, dat de rechter in deze gevallen, waar hij met de interpretatie-methoden niet uitkomt, andere redeneerwijzen toepast. In die konstrukties zet de rechter het werk van de wetgever voort. Overigens is er volgens Scholten geen scherp onderscheid te maken tussen de
➝ ou l’élargissement du
champ d’application d’un terme qui figure dans un texte
légal”; Perelman Ch., 1966, 32-33; Gerven W. van, 1973b,
130: “Aldus opgevat is de rechtsregel nooit af: bij elke
toepassing wordt hij uitgebouwd, gepreciseerd, aangevuld,
vervormd”; Gerven W. van, 1973c, 53: “de regel wordt
gevormd van geval tot geval”; Larenz K., 1975, 300, 392;
Vranken J., 1978a, 181; Wiarda G., 1980, 16.
30. Idem: Hruschka J., 1972, 86: “Alle Rechtsphänomenen
bleiben stets auslegungsbedürftig, selbst wenn sie schon
sehr oft ausgelegt worden sind, weil die Arbeit an ihren
Konturen nie zu Ende kommt”; Larenz K., 1975, 299, 351:
“Der Text aber spricht nur zu dem, der ihn in der
richtigen Weise befragt und seine Sprache versteht. Wir
wissen, dass jede Interpretation bis zu einem gewissen
Grade auch eine schöpferische Leistung des verstehenden
Subjekts ist”; Hoecke M. van, 1979, 40.
31. Hoecke M. van, 1979, 1, 56.
32. Scholten P., 1908, 124; 1933a, 321-322. Idem: Esser
J., 1949, 180; Larenz K., 1975, 350. Volgens Vranken J.,
1978a, 42-44, hebben de kodificatoren deze legistische
mentaliteit nooit gehad.
33. Scholten P., 1942a, 451.
34. Scholten P., 1931, 4.
35. Scholten P., 1931, 75. Idem: Oven J. van, 1935, 167;
Larenz K., 1975, 355.
|144|
interpretatie-methoden en deze bijzondere redeneerwijzen. Met name de grammatikale interpretatie en de analogie-redenering kunnen dicht tegen elkaar aanliggen (36), waarover dadelijk meer. Vanuit een opvatting die tegen het legisme aanligt valt er nog een onderscheid te maken. Hetzelfde probleem als dat van de leemten in de wet is dat van de antinomieën in het recht, zoals Perelman terecht betoogt. Er zou immers geen sprake zijn van onverenigbaarheden van twee toepasselijke normen, als er een andere regel was, die de onverenigbaarheid oplost (37).
Het blijkt dus dat de beslissing van de rechter altijd een zelfstandige betekenis heeft. Scholten voert hiervoor nog meer aan. Ook als de betekenis van de woorden van de wet volkomen duidelijk zou zijn en de wet geen leemten zou bevatten, dan nog kan de regeling in een bepaald geval tot onredelijke resultaten leiden. Een verschijnsel zoals fraus legis wijst daar op. Bovendien zien we in de rechtspraak dat er van een onredelijke toepassing van de wet sprake kan zijn, terwijl de kriteria op grond waarvan men de toepassing onredelijk vindt niet uit de wet zelf te halen zijn. Daarvan getuigt het verschijnsel misbruik van recht (38). Om deze onredelijkheden te kunnen vermijden moet er dus meer recht zijn dan in de wet alleen. Wat kan dat anders zijn dan het recht dat in de rechtsbeslissing van de rechter naar voren komt. Ook Ch.Perelman getuigt van de ontoereikendheid van de wet. Vanuit leerstukken als misbruik van recht en fraus legis wil men, zo zegt hij, de toepassing van de wettekst beperken. Sommigen spreken van een “fausse lacune” of van een “fausse antinomie”, die bestaat uit de onverdraagzaamheid van de wettekst met een toepassing die in een bepaald geval ontoelaatbaar is. “Antinomie et lacune impliquent, alors, un jugement d’apprécation subordonnant une disposition legale ou son interprétation à une règle jugée plus importante” (39), aldus Perelman.
36. Scholten P., 1931, 60,
67. Idem: Larenz K., 1975, 309; Perelman Ch., 1976, 46.
We zullen in het vijfde hoofdstuk zien dat Esser helemaal
geen onderscheid meer maakt.
37. Perelman Ch., 1965b, 115, 119; 1976, 40. Vergelijk
Hoecke M. van, 1979, 84-85.
38. Scholten P., 1931, 6, 39. Vergelijk over misbruik van
recht: Hoecke M. van, 1979, 268-274, die wijst op de
kontradiktie in de uitdrukking. In ons NBW wordt niet
meer over “misbruik van recht”, maar over “misbruik van
bevoegdheid”, zie 3.1.1.14 NBW,, gesproken.
39. Perelman Ch., 1968, 129.
|145|
Uit het voorafgaande is gebleken dat een reële visie op het praktische werk van de rechter veel beter aansluit op Scholtens rechtsontologie dan op die van het legisme. Als er inderdaad een band is tussen theorie en praktijk, dan verdient die rechtsontologie en die rechtsmethodologie de voorkeur, die die band ook duidelijk laten zien. In de volgende paragrafen zal alleen nog maar de eigenlijke rechtsmethodologie van Scholten aan bod komen. De derde paragraaf sluit aan op Scholtens eerste punt van kritiek en zal de interpretatie-methoden tot onderwerp hebben. De vierde paragraaf bouwt op het tweede punt van kritiek voort en zal over de bijzondere redeneerwijzen handelen.
Nogmaals dient vooropgesteld te worden dat het verzet van Scholten tegen het legisme niet betekent dat hij de waarde van de wet gering acht. Het gaat er hem slechts om, dat de wet niet het hele recht uitmaakt. In het recht neemt de wet echter wel een bijzondere plaats in. Met de woorden van Scholten: “Die plaats is deze, dat wat de overheid voorschrijft prima facie recht is. Iedere rechtsvinding begint met de wet. Eerst als er bijzondere gronden van twijfel zijn, wordt op de andere de mens bindende gegevens bij de rechtsvinding teruggegrepen. Iedere rechts-binding keert ook weer tot de wet terug: interpretatie, analogie, maatschappelijke verbindingen, doel en systeem der wet zijn alle middelen om de wet haar eigen plaats in het geheel toe te kennen. Het zal altijd een laatste toevlucht zijn indien die plaats tot een minimum wordt gereduceerd of zelfs geheel wegvalt” (1). Het is er dan ook verre van dat Scholten een volledige vrijheid van de rechter tegenover de wet wil verdedigen. De rechter heeft volstrekt niet de vrijheid om te zeggen: ik vind die regel onbillijk en pas hem dus niet toe. De rechter die zich boven de wet zou stellen doet zijn plicht niet. De vrijheid van de rechter staat dus niet tegenover gebondenheid, maar het gaat juist om een vrijheid in gebondenheid (2).
De wet wordt door Scholten omschreven als “de fixering met gezag van een formule ter beheersing van het
1. Scholten P., 1944,
92.
2. Scholten P., 1924a, 251, 253; 1932, 309.
|146|
rechtsleven” (3). In die omschrijving komt het tweeledig karakter van de wet naar voren. De wet heeft een subjektieve en een objektieve kant. De subjektieve kant betreft het gezag van de wetgever. Het is zijn wil die door middel van de wet aan het volk wordt opgelegd. Hij doet dat echter door middel van een vaste formule, die onmiddellijk een eigen leven gaat leiden. Dat is de objektieve kant. Die kant moeten we onderscheiden, want het is onmogelijk dat de wetgever zijn gehele wil in een vaste formule kan vastleggen. Let men erop dat elke wet voor de toekomst is bedoeld, dan weegt dat nog zwaarder, omdat geen enkele wetgever de toekomst volledig kan voorzien. In de wet zit dus de wil van de wetgever en daarom heeft zij gezag voor de rechter. Maar in de praktijk heeft hij te maken met een vaste formule, die hij in steeds nieuwe konkrete situaties moet hanteren.
In het voorafgaande hebben we gezien dat in het recht, dus ook bij de interpretatie van de wet, empirische gegevens, ofwel de feiten, een belangrijke rol spelen. “We zien de regel, waarnaar wij oordelen, alleen uit de feiten”, zegt Scholten. “Wie zeker complex van gebeurtenissen en een daaruit ontstane rechtsstrijd krijgt te beoordelen, moet de regel zoeken, die hij zal toepassen. Die regel ligt niet voor hem klaar. Wel zijn regels gegeven, doch niet wat de juiste is voor het geval. Bovendien worden die regels voortdurend vervormd. Hoe anders zal degene, die recht zoekt, de goede regel kunnen vinden dan door het geval als uitgangspunt te nemen?” (4). Hieruit volgt dat er nooit sprake kan zijn van de enig juiste uitleg van een wet, zoals men in het legisme meende. In zekere zin heeft elke wetsuitleg iets voorlopigs (5).
Hier staat tegenover dat het geval ook niet meer dan een uitgangspunt is, want “feiten” op zichzelf kunnen niet de regel geven, waarnaar zij worden beoordeeld. Daartoe is een uitschiften van feitelijke gegevens nodig. “In de veelheid van verschijnselen, die tot het proces aanleiding gaven, zoekt de rechter de feiten, die voor de beoordeling
3. Scholten P., 1931,
38.
4. Scholten P., 1931, 121; vergelijk ook 123: “De feiten
van het geval bepalen mede de regel”. Zie ook Esser J.,
1954, 373: “Jede Norm wird erst aus dem Sachverhalt
bedeutungsvoll”; Larenz K., 1975, 167: “Der Jurist muss
die soziale Sachverhalt, auf die eine Norm sich bezieht,
mit in den Blick nehmen, wenn er sie interpretiert”;
Esser J., 1954, 268.
5. Scholten P., 1914a, 75.
|147|
van belang zijn. Hij kan dat niet doen zonder van een regel, een gedachte beslissing, uit te gaan — waarom zou anders dit feit wel, dat niet relevant zijn? We kunnen in de rechtspraak de feiten alleen zien vanuit de regel, de beslissing” (6). Bij Scholten staan feit en norm ieder met hun eigen werking dus evenwichtig tegenover elkaar. Opgemerkt moet worden dat moderne auteurs die evenwichtigheid niet altijd handhaven. Zo is voor Schoordijk, zelfs met een beroep op Scholten, het feitelijke geval meer van belang bij de rechtsvinding: “de feiten, de context, waarin deze zich afspelen, de dikwijls tegenstrijdige belangen zijn meer centraal dan de norm. De feiten werken geestverruimend. Het lijkt alsof wij eerst door de feiten bewust worden van wat een norm kan, ja moet betekenen. De nadruk valt op het moeten. De normen krijgen door de feiten, die inhoud en nuance, dat zij de feiten goed recht kunnen laten wedervaren” (7).
Wat Scholten betreft moeten we konkluderen dat er bij het beslissen een wisselwerking plaatsvindt. De feiten worden steeds gekwalificeerd in het licht van de regels en de regels worden altijd geïnterpreteerd in het licht van de feiten. “Wat facta zijn bepaalt het ius, wat ius is mede de facta” (8). Daaruit volgt dat de beslissing zeker geen louter logische arbeid is, zoals in het legisme werd
6. Scholten P., 1931, 121;
1933a, 324: “Ce que nous appelons en droit les faits
c’est une abstraction tirée des événements, une
abstraction que seul le juriste peut faire”; 1944, 8-9.
Vergelijk Perelman Ch., 1961b, 102: “Comme on le sait, la
distinction du fait et du droit se brouille quand il
s’agit de mettre les faits en rapport avec le droit,
quand il faut les qualifier, positivement ou
négativement, pour pouvoir conclure que tel texte légal
leur est ou n’est pas applicable”; Perelman Ch., 1976,
33; Abas P., 1972, 5; Gerven W. van, 1973a, 22: “De
feiten van het geval . . . . zijn dus noodzakelijkerwijs
geabstraheerde, want medegedeelde feiten die in het licht
van de toepasselijk geachte rechtsregel werden
geselectioneerd”; Klever W., 1977, 60: “Ook de
feitenkonstatering is niet slechts een kwestie van
interpretatie doch resultaat van een conceptuele en
selectief-waarderende vormgeving”.
7. Schoordijk H., 1972, 9. Larenz K., 1975, 336-337, legt
daarentegen juist meer de nadruk op de kant van de norm.
Zie ook Larenz K., 1979, 154-155.
8. Scholten P., 1932, 308; 1924a, 273-274, waar hij
hetzelfde weergeeft in de woorden van Sauer: “om een
bepaalde regel op een bepaald geval toe te passen, is het
noodzakelijk aan de feiten een abstrakter, aan de regel
een konkreter vorm te geven”; 1927a, 290; 1942a, 454-455;
1944, 94. Vergelijk Esser J., 1956, 120, 192-193,
261-262; 1970, 10, waar hij zegt dat de rechter deze
korrelerende aktiviteiten vaak onbewust voltrekt; 1970,
30; 1972b, 30; Hruschka J., 1964, 486; Meuwissen D.,
1971, 18; Dunné J. van, 1971a, 222; 1974b, 12; Coing H.,
1972, 7-8; Gerven W. van, 1973b, 130-131, trekt een
vergelijking tussen deze wisselwerking en het graven van
een tunnel, waarmee men aan beide kanten begint;
Fikentscher W., 1975, 565; Nieuwenhuis J., 1976,
496-497.
|148|
gedacht. Hoe kunnen nu de feiten regels aangeven als die feiten juist op grond van de gevonden regels geselekteerd moeten worden. Dat kan slechts als hierbij een element van waardering meespeelt. In het licht van de regels worden de feiten gewaardeerd en de relevante feiten bepaald, terwijl in het licht van de feiten de regels worden gewogen (9). Dat gebeurt tegelijkertijd in één waarderende handeling van de rechtsvinder. Pas na kwalifikatie én interpretatie is het mogelijk een maior en minor van een syllogisme op te stellen, waaruit de beslissing voortkomt (10). In de syllogistische weergave van het legisme komt echter het waarderen niet tot uiting, hetgeen de rechtsbeslissing toch in de eerste plaats bepaalt (11). In de visie van Scholten is het waarderende of ethische aspekt immers de kern van de rechtsbeslissing.
We zullen in hoofdstuk vijf zien dat juist op dit punt de rol van vooronderstellingen of vooroordelen in het recht duidelijk wordt. De hermeneutische cirkel, die de wisselwerking tussen feiten en normen weergeeft, wordt volgens Esser juist door vooroordelen in beweging gezet (12). Crombag c.s. proberen echter toch een oplossing te geven, waardoor de rechter aan de hermeneutische cirkel bij de rechtsvinding zou kunnen ontsnappen. Volgens hen kiest de
9. Scholten P., 1910, 50:
“In het zuivere juridische werk der interpretatie is
waardering van de te interpreteren regel onvermijdelijk
en goed”; zie ook Esser J., 1959, 98, 104; Kaufmann A.,
1969, 100; 1973b, 17-18; Larenz K., 1975, 193-194,
264-265, 267, 277, 294; 1979, 152-153; Vranken J., 1978a,
40, 75-79.
10. Vergelijk Hruschka J., 1964, 485-486; Hövell tot
Westerflier R. van, 1966, 59-61; Zippelius R., 1971,
88-92, 101-102; Meuwissen D., 1971, 17; 1979, 662-663;
Schoordijk H., 1972, 8: “Natuurlijk kan niet ontkend
worden dat alle beslissingen uiteindelijk berusten op een
syllogisme”; Kaufmann A., 1975, 339; Larenz K., 1975,
257-260; Klever W., 1977, 62: “De rechter konkludeert
reeds vóór hij konkludeert. Zijn vonnis is een
samenbrengen van zijn konklusie, een vereniging van zijn
gedachten”; Fiedler H., 1978, 132; Vranken J., 1978a, 55,
74, 193-194; Visser ’t Hooft H., 1982, 19.
11. Scholten P., 1915, 122: “Tussen de beide delen van de
traditionele taak van de rechter schuift zich een derde,
het belangrijkste: de vaststelling van de regel waaraan
het gedrag van de betrokkene behoort te voldoen”; Coing
H., 1972, 41; Vranken J., 1978a, 180-181, 184, 193,
301.
12. Idem: Vranken J., 1978a, 114, 131, 162; 1978b, 416;
1979, 821 en Meuwissen D., 1971, 15-18, 24. Men kan
echter niet van twee betekenissen van het
“Vorverständnis” spreken, zoals Jaspers A./Vranken J.,
1974, 454-455, en Meuwissen D., 1979, 663, doen. Het
“Vorverständnis” brengt juist de wisselwerking feit-norm
op gang, maar maakt er geen deel van uit.
|149|
rechter eerst een tussenoplossing, dat wil zeggen een voorlopige keuze voor een bepaalde rechtsregel of oplossing. Vanuit die oplossing zou de rechter vervolgens regressief redeneren om zo tot zijn beslissing te komen, dat wil zeggen de rechter zal volgens de tussenoplossing beslissen als de feiten de voorlopig gekozen regel kunnen dragen (13). Mijns inziens zijn het dan toch ook weer vooroordelen van de rechter die hem tot zijn tussenoplossing brengen (14). Een hermeneutische theorie als die van Esser is dus fundamenteler dan die van Crombag c.s. Die theorie wordt ook onverlet gelaten door de visie van Drion, die meent dat de rechter niet regressief redeneert, omdat de zogenaamde tussenoplossing in de meeste gevallen niet is “de beslissing die tot het argument leidt”, maar “het argument dat tot de beslissing leidt” (15).
De bovenstaande visie van Scholten verdraagt zich niet met het onderscheid dat Van Gerven maakt. De laatste maakt onderscheid tussen enerzijds “regelaanwending als een zuiver, zij het meestal complex, syllogisme” en anderzijds, doch voor een aantal (relatief schaarse) gevallen, “beslechting van een actueel waardenconflict”. In zijn boek gaat het enkel over de tweede soort gevallen (16). Mijns inziens volgt uit Scholtens visie, dat ook in de eerste soort gevallen er door de rechter een aktueel waardenkonflikt wordt opgelost. Voorts zullen ook de rechtsbeslissingen in de tweede soort gevallen achteraf in de struktuur van een syllogisme gegoten kunnen worden. In deze is Scholten moderner geweest dan zijn Belgische evenknie (17). Ook Wiarda zegt dat de rechter soms door een eenvoudig syllogisme tot zijn beslissing kan komen (18). Hoewel hij zegt de opvatting van Scholten te onderschrijven (19), denk ik toch dat Scholten van zijn kant die stelling niet zou aanvaarden (20).
Bij moderne schrijvers als Esser en Hruschka staat ook het waardeoordeel centraal in de rechtsvinding. Esser beschrijft de rechtsvinding dan ook als volgt. Allereerst moet men zich bewust zijn dat het voltrekken van het
13. Crombag H. c.s., 1973,
8; 1977, 13.
14. Idem: Drion H., 1977, 555; 1978, 421 en Vranken J.,
1978b, 414.
15. Drion H., 1978, 421-424; 1977, 553-554.
16. Gerven W. van, 1973b, 10-11.
17. Ook Van Gerven schreef een “Algemeen Deel”:
1973a.
18. Wiarda G., 1980, 17.
19. Wiarda G., 1980, 27.
20. Idem: Schoordijk H., 1982, 162.
|150|
syllogisme altijd in taal verloopt. De in de normen gebruikte termen hebben een open betekenis, die om een nadere interpretatie vraagt. Dit gebeurt doordat de woorden, die de feiten weergeven, in de kwalifikatie afgesteld worden op die normatieve termen. Bij die afstemming speelt de ratio legis op de achtergrond mee. Daardoor krijgen de normatieve termen een bepaalde betekenis, uiteraard voorzover zij gezien de ratio legis op de weergegeven feiten betrokken kunnen worden. Dit duiden van termen sluit waardeoordelen in, die vooral vanuit een voorinzicht hun invloed op de inhoud van het syllogisme uitoefenen. Bij dat waarderen speelt vooral de prognose omtrent de rechtsgevolgen van de beslissingen mee (21). Op de rechtsvindingstheorie van Esser en Hruschka kom ik in het vijfde hoofdstuk uitgebreid terug.
Nu wij hebben gezien dat interpreteren altijd onlosmakelijk met kwalificeren verbonden is en dat zij samen één waarderend handelen vormen, gaan we ons in deze paragraaf verder bezighouden met het interpreteren zelf. Interpreteren is de zin, de strekking of het doel van een bepaalde tekst aangeven. Dat betekent dat elke interpretatie als zodanig teleologisch is (22). In de traditionele rechtsmethodologie wordt de teleologische interpretatie als één aparte methode beschreven. De vraag is echter wat het methodische aspekt van de diverse methoden in de traditionele rechtsmethodologie is. Wil er sprake zijn van een methode, dan moet het mogelijk zijn de werkwijze bij het interpreteren aan te geven. Wat het interpreteren van wetteksten betreft, betekent dit, dat het mogelijk moet zijn andere gegevens aan te wijzen, in het kader waarvan de wettekst betekenis wordt verleend. We zullen zien dat dit bij de interpretatiemethoden niet altijd het geval is. Zo spreekt men wel van de teleologische interpretatiemethode, maar eigenlijk gaat het om het interpreteren zelf (23). Als de rechter in zijn uitspraak zegt: “De strekking van
21. Vergelijk Esser J.,
1970, 22, 30-31, 46-47, 49-53, 54: “Dass die auf beide
Seiten relevante Merkmale sich in ‘einander
entsprechenden’ Begriffe verweisen lassen . . . . hangt
ausschliesslich von der Qualität dieser beiden
Vorbeurteilungen in Norm und in Sachverhalt ab”.
22. Idem: Leyten J., 1977, 74: teleologische uitlegging
is eigenlijk immanent aan elke uitlegging. Ook Hoecke M.
van, 1979, 281-282, lijkt dat te bevestigen. Polak J.,
1953, 41, noemt dit teleologische interpretatie in enge
zin.
23. Vergelijk Schoordijk H., 1972, 13, noot 3, waar hij
zegt dat de ➝
|151|
de wet is . . . . .”, dan blijkt daar niet uit dat hij een bepaalde werkwijze heeft gebruikt, maar enkel dat hij geïnterpreteerd heeft. We zullen verderop zien dat de teleologische interpretatie voor Scholten dezelfde is als de sociologische, waarbij wel een methodologisch aspekt is aan te geven. We zullen voorts zien dat ook bij de taalkundige interpretatie niet altijd sprake is van een bepaalde methode.
Voordat ik de diverse interpretatiemethoden die Scholten bespreekt behandel, moet er nog op gewezen worden dat een strikt tekst-analytisch onderzoek van rechterlijke uitspraken met betrekking tot deze problematiek tekortschiet (24), omdat een uitspraak nooit het hele proces van beslissen weergeeft (25). Nu zegt Scholten wel: “Men lette op de bouw van de rechterlijke vonnissen die niet anders is dan een reproduktie van de struktuur van het rechtsdenken zelf” (26). Dit is in zoverre juist, dat rechterlijke uitspraken wel materiaal geven op grond waarvan wij vermoedens omtrent de gebruikte interpretatiewijzen kunnen uitspreken, maar zekerheid geven deze uiterlijke gegevens nooit (27). Bovendien leert de hermeneutische filosofie dat belangrijker is wat niet gezegd wordt dan wat wel gezegd wordt. Zo wijst M.van Hoecke er bijvoorbeeld op, dat een wettekst van het begin af aan al direkt in zijn kontekst zal worden geïnterpreteerd, zonder dat de rechter dit systematische aspekt in zijn argumentatie naar voren brengt (28). Steeds zullen voorts allerlei bewuste en onbewuste vooroordelen meespelen in het oordelen, dus a fortiori in wat van dat oordeel naar buiten wordt gebracht. Wanneer en waarom er in konkreto een bepaalde interpretatie is gebruikt, kunnen we dus niet met zekerheid uit de leesbare gegevens van de uitspraak afleiden. Natuurlijk
➝ teleologische
interpretatie de uiteindelijk enig relevante
doorslaggevende interpretatiemethode is. “Kent de rechter
het resultaat, dat hij bereiken wil, dan kan hij met dat
doel voor ogen redeneren”. Interpreteren heeft inderdaad
altijd een volitieve kant en is dus altijd
teleologisch.
24. Een voorbeeld hiervan is de dissertatie van Snijders
H.: 1978.
25. Snijders H., 1978, 28, zegt dan ook dat rechtsgevoel,
geweten, intuïtie en rechtsbewustzijn een belangrijke rol
bij de rechtsvinding spelen, maar dat in de argumentatie
daarop geen beroep wordt gedaan.
26. Scholten P., 1942a, 450.
27. Vergelijk Rombach J,, 1974, 84 over de zogenaamde
vergelijkende methode en Vranken J., 1978a, 192.
28. Hoecke M. van, 1979, 144.
|152|
zal de argumentatie van een uitspraak wel nauw samenhangen met het innerlijk oordelen, maar dat laatste zal nooit volledig weergegeven kunnen worden. Daarvoor zijn nog twee andere argumenten te geven. Als er werkelijk sprake is van een methode, dus van het gebruiken van andere gegevens met betrekking tot de wettekst, dan zou dat nog uit de uitspraak kunnen blijken. We zagen echter dat het interpreteren niet altijd van methodische aard is, zodat men wel ziet dat geïnterpreteerd werd, maar niet welke interpretatievorm werd gebruikt. In de tweede plaats is het zo dat de verschillende interpretatiemethoden wel in abstrakto naast elkaar te zetten zijn, maar bij het konkrete interpreteren zullen zij een vaste samenhang vertonen. Een rechter die interpreteert zal noodzakelijkerwijs altijd meer interpretaties gebruiken, of hij ze vermeldt of niet. Tot die konklusie komt ook M. van Hoecke die in zijn proefschrift uitgebreid de interpretatiemethoden, door hem kon-tekstsitueringen genoemd, behandelt (29). Toch worden in zijn studie de interpretatiemethoden los van elkaar behandeld, terwijl hij slechts hier en daar hun samenhang aangeeft (30). Zo is volgens hem de systematische geen zelfstandige interpretatiemethode, hetgeen dan ook, zegt hij, haar zwakke punt is (31), terwijl de "teleologische interpretatie" diverse uiteenlopende interpretatiemethoden dekt (32). Mogelijk is dat de beschrijvend-analytische opzet van zijn rechtstheoretische studie daar debet aan is (33) De rest van deze paragraaf zal besteed worden aan de verschillende interpretatiemethoden en hun noodzakelijke samenhang.
Scholten onderscheidt een vijftal interpretaties. Deze onderscheiding is echter geen scheiding. Dat valt het beste te zien aan de hand van de interpretaties die een methodisch aspekt vertonen. Enerzijds kan men bij deze interpretaties de verschillen aangeven, die bestaan tussen de gegevens waarvan bij het interpreteren van de tekst van de wet gebruik wordt gemaakt. Anderzijds blijkt bij nader
29. Hoecke M. van, 1979,
2-3.
30. Zie bijvoorbeeld Hoecke M. van, 1979, 121, 131, 159,
244, 254, 260.
31. Hoecke M. van, 1979, 187-189.
32. Hoecke M. van, 1979, 282, 300-315.
33. Overigens laat Van Hoecke zich toch tot normatieve
uitspraken verleiden, zoals bijvoorbeeld: “een
verantwoorde interpretatie kan enkel steunen op een zo
ruim mogelijke kontekstsituering” in 1979, 3. In 1979,
344-345, schrijft hij zelfs voor hoe de rechter moet
interpreteren.
|153|
inzien dat die gegevens nauw met elkaar verbonden zijn. Men kan dus geen hiërarchie aanbrengen in die gegevens, in die zin dat het ene meer belangrijk voor de interpretatie dan de andere zou zijn. Dat brengt weer met zich mee dat er ook geen rangorde tussen de verschillende interpretatiemethoden bestaat (34).
Scholten noemt de volgende vijf interpretaties (35):
1 Taalkundige of grammatische interpretatie. Hierbij
geeft men de woorden van de wet de betekenis die zij naar
een bepaald spraakgebruik hebben.
2 Wetshistorische interpretatie. Hierbij geeft men de
woorden de betekenis die door de wetgever indertijd
bedoeld zou zijn.
3 Systematische interpretatie. De betekenis van de
woorden wordt hierbij ontleend aan het grotere verband
waarin zij voorkomen: de zin, de bepaling als geheel, de
wet als totaliteit, het rechtssysteem als zodanig.
4 Rechtshistorische interpretatie. De betekenis van de
woorden wordt hierbij ontleend aan de ontwikkeling van
het recht op dit punt.
5 Sociologische of teleologische interpretatie. Hierbij
wordt aan de woorden een betekenis gegeven vanuit hetgeen
in het maatschappelijk gebeuren van belang is.
Deze vijf interpretaties zullen nu stuk voor stuk nader besproken worden. Omdat Scholten hen juist in samenhang met elkaar beschrijft, dienden zij hieraan vooraf eerst kort aangeduid te worden.
34. Scholten P., 1931,
129; zie ook Scholten P., 1915, 126; 1932, 303-304;
1933a, 326; 1944, 11-12. Idem: Anoniem, 1932, 54; Rengers
Hora Siccama J., 1933a, 329; 1933b, 196; Polak J., 1953,
73-74; Coing H., 1959, 12-13, 22; 1972, 35-36, die toch
een uitzondering maakt voor “der Auslegung nach der
Sachbedeutung”; Esser J., 1954, 376; 1970, 124-125, 127;
Loeff J., 1970, 190; Ebsen I., 1974, 35; Larenz K., 1975,
306, 315, 332, 334-335; 1979, 153; Snijders H., 1978,
115, 118; Vranken J., 1978a, 248, 258; Hoecke M. van,
1979, 2-3, 344, 347; Visser ’t Hooft H., 1982, 23, 25,
die de nadruk legt op de rivaliteit tussen de
interpretaties. Anders: Gerven W. van, 1973a, 55-61, die
wel van een hiërarchie van interpretatiemethoden uitgaat.
Voorop staat bij hem de taalkundige, die met de
systematische is verbonden. Deze moet worden
gekontroleerd en zonodig aangevuld met de
wetshistorische, die met de rechtshistorische samenhangt.
“In hoogen nood” mag dat resultaat opzij gezet worden
door de sociologische of teleologische. Ook Zweigert K.,
1954, 385, schijnt zo’n rangorde voor mogelijk te
houden.
35. Esser J., 1970, 124, vermeldt in navolging van Von
Savigny vier elementen van de interpretatie. Daarbij is
slechts sprake van éën historische interpretatie, terwijl
de teleologische een andere inhoud heeft. De vier
interpretatiemethoden van Von Savigny vindt men ook bij
Zippelius R., 1971, 53-57; Vranken J., 1978a, 58.
Vergelijk verder Hoecke M. van, 1979, 331-332.
|154|
“De rechter”, zegt Scholten, “zal de zin der wet moeten pogen te vinden, dat wil zeggen, hij zal pogen zich de gedachte eigen te maken, die met de woorden der wet is aangeduid. Die woorden zijn tekens, hun betekenis zal hij trachten vast te stellen” (36). Hieruit blijken twee dingen met betrekking tot Scholtens opvatting over de taal. Allereerst heeft hij een Platoonse visie op de taal, welke ervan uitgaat dat de taal de drager (het instrument) van de gedachte is. Moderne taalfilosofische opvattingen schrijven de taal een veel kreatievere taak met betrekking tot het denken toe. In het eerste hoofdstuk kwam naar voren dat H.G. Gadamer taal en denken identificeert. Volgens hem verloopt het denken van het begin af aan in taal. Wij kunnen alleen maar denken in woorden, waarin wij onze gedachten zullen weergeven. Op de tweede plaats koncentreert het taalaspekt zich voor Scholten op woorden. Interpreteren van een tekst is voor hem het interpreteren van de woorden van de tekst, ofwel het zoeken naar de gedachte achter de woorden van een tekst (37). De nadruk op het interpreteren van woorden in een tekst is typerend voor het aanhangen van de zogenaamde “duidelijke kern doktrine”, die wij al eerder tegenkwamen (38).
Nu zagen we al dat woorden in Scholtens opvatting nooit helemaal duidelijk zijn. Dit komt volgens Scholten omdat woorden altijd meer betekenissen kunnen hebben, dat wil dus zeggen tot verschillende gedachten aanleiding kunnen geven. Het gaat er dus om het komplex van aanwezige gedachten terug te brengen tot een scherper omlijnde gedachte. Naar deze gedachte verwijst dan het woord, hetgeen betekent dat zijn betekenis vaststaat. In de rechtsvinding gaat het daarbij om de betekenis van het woord vanuit de wisselwerking tussen wet en feiten (39). Om deze betekenis
36. Scholten P., 1931, 33.
Vergelijk Scholten P., 1933a, 318: “Les mots que l’auteur
a employé sont les signes des idées qu’il a eues dans sa
conscience”.
37. Scholten werkt dus met een andere “betekenisdriehoek”
dan degene, die de hoeksteen vormt van het proefschrift
van Van Hoecke. Zie Hoecke M. van, 1979, 28, noot 1.
38. Hoecke M. van, 1979, 130-132.
39. Scholten P., 1933a, 321: “L’interprétation doit
révéler l’extension des préceptes légaux”; Scholten P.,
1942a, 440.
|155|
vast te stellen kan men gebruik maken van andere gegevens buiten de wettekst. Dan is er sprake van een interpretatie-methode.
Bij de taalkundige interpretatie is dat andere gegeven het spraakgebruik. Gewoonlijk stelt de rechter de betekenis van de woorden van de wet vast door te wijzen op de betekenis die in het gewone spraakgebruik aan die woorden wordt gegeven. Immers: “de taal, waarin de wetgeving is opgesteld is geen zuiver technische taal. Zij bestaat grotendeels uit een specifiek, juridisch-technisch gebruik van de dagelijkse omgangstaal” (40). De vraag is of hier wel van een methodisch aspekt sprake is, daar de rechter zelf de betekenis van het woord direkt naar het gewoon spraakgebruik zal verstaan (41). Terecht zegt Scholten dat de interpretatie van de wet altijd met de taalkundige interpretatie begint: “Het is de betekenis dier formules naar spraakgebruik die in de eerste plaats bij rechtsvinding moet worden vastgesteld. Intuïtief begint iedere wetsverklaring daarmee” (42). Zo beschouwd is elke interpretatie een interpretatie naar gewoon spraakgebruik en kunnen we stellen dat interpreteren altijd taalkundig interpreteren is, terwijl van een methodisch aspekt geen sprake is.
Toch kan er binnen de taalkundige interpretatie wel van een methode sprake zijn. De taalkundige interpretatie werd door Scholten weergegeven als een interpretatie naar een bepaald spraakgebruik. We zien nu dat er soms door de rechtswetenschap gevormde begrippen in de wet doordringen. Ook krijgen bepaalde woorden in de wet langzamerhand door het veelvoud van interpretaties door juristen een eigen rechtskundige betekenis. Bijgevolg dienen de woorden van de wet soms niet naar algemeen spraakgebruik, maar naar
40. Hoecke M. van, 1979,
1, 114; Larenz K., 1975, 307.
41. Idem: Hoecke M. van, 1979, 76: “De grammatikale of
woordelijke interpretatie kent een betekenis toe aan een
wettekst op basis van de woorden zelf van die tekst,
zonder met enige kontekst rekening te houden” en op 134:
“De toepassing van de grammatikale interpretatiemetode
betekent in de praktijk doorgaans een afwezigheid van
metode”.
42. Scholten P., 1931, 36; vergelijk Coing H., 1959, 7:
“Für keine Disziplin gilt so wie für die Jurisprudenz der
Satz: ‘Am Anfang war das Wort’”; Coing H., 1972, 29-30;
Gerven W. van, 1973a, 55: “Het steunt op ieders ervaring
dat de letterlijke en grammatikale uitlegging het meest
voor de hand ligt”. Daarom zijn de Belgen volgens Van
Gerven op dit punt door hun tweetaligheid bevoordeeld.
Zie verder Larenz K., 1975, 307, 309-311, 332, waar hij
erop wijst dat deze interpretatie tevens de grens van
elke interpretatie aangeeft. Een andere mening heeft
Vranken J., 1978a, 251-253.
|156|
dat van de jurist te worden geïnterpreteerd (43). Toch is ook hier weer de vraag of er wel sprake is van een methodisch aspekt. De rechter is immers jurist en zal even spontaan als hij bepaalde woorden een betekenis geeft naar de gedachtenwereld der burgers, andere woorden duiden naar de gedachtenwereld der juristen. Als men dan toch vast wil houden aan een methodisch element, dan kan het nog slechts gaan om de afweging of de woorden geïnterpreteerd moeten worden naar de omgangstaal of naar de vaktaal. Men kan met M.van Hoecke nog verder gaan en stellen dat er binnen een taal, bijvoorbeeld de omgangstaal, verschillende kringen van soorten taalgebruik te konstateren zijn, waartussen men moet kiezen (44). Zich spontaan bewegen in de kring van de ene taal brengt mee, dat een andere betekenis in de kring van een andere taal, of eventueel in een andere kring van dezelfde taal, een gegeven is dat bij de interpretatie methodisch benut kan worden. Overigens meent K. Larenz dat de juridische vaktaal zich nooit ver van de omgangstaal zal verwijderen, omdat iedere mens eigenlijk met recht te maken heeft en daardoor de vaktaal beïnvloedt. “Die Rechtssprache ist ein Sonderfall der allgemeinen Sprache, keine von ihr völlig geloste Zeichensprache” (45). Een heel andere mening heeft H. Zimmerman, die juist verschil maakt in juridische uitlegmethoden naar het taalgebruik waaraan zij gekoppeld zijn. De subjektieve methode richt zich naar het taalgebruik van de wetgever, de objektieve naar de omgangstaal en de rechtsvinding “naar heersende mening” naar het taalgebruik van rechtswetenschappers. Op grond van het taalgebruik kan men volgens hem niet alleen van verschillende methoden spreken, maar ook van verschillende rechtsvindingsresultaten, die niet tot één resultaat te herleiden zouden zijn (46).
43. Scholten P., 1931, 38;
zie ook Polak J., 1953, 19-20; Perelman Ch., 1961b,
103-104: “Normalement . . . . les termes du langage non
juridique sont repris en droit avec leur sens usuel. Mais
bien souvent celui-ci est précisé”.
44. Hoecke M. van, 1979, 107-114. Overigens wijst dat
volgens Van Hoecke nog niet op een methodisch aspekt.
Waar de grammatikale interpretatie bij hem een
methodische gestalte krijgt, wordt zij een systematische,
zie bijvoorbeeld Hoecke M. van, 1979, 142.
45. Larenz K., 1975, 307; Hoecke M. van, 1979, 1, 114.
Aardig is te zien dat iemand als Von Jhering in zijn
oudere werk tot het tegenovergestelde standpunt kwam:
“Die Sprache der Wissenschaft und des Lebens sind zwei
verschiedene Sprachen”, zie Jhering R. von, 1858, 21,
noot 5.
46. Zimmerman H., 1977, 22.
|157|
Nu we de taalkundige interpretatie op zichzelf voldoende naar voren hebben gebracht, dient vervolgens de band aangegeven te worden met de andere interpretaties. Scholten zelf geeft een nauw verband aan tussen de taalkundige en de systematische interpretatie. “Het komt niet op de woorden afzonderlijk aan, maar op de woorden in het verband van de zin, waarin zij worden gebruikt. Niet ieder woord wekt een afzonderlijke voorstelling, die dan wordt samengevoegd met die van andere woorden, doch de zin in zijn geheel. En die zin weer in verband met de andere zinnen van hetzelfde artikel, dit artikel weer in verband met de overige enzovoort . . . . De uitlegging naar het taalgebruik wijst boven zichzelf uit, zij voert tot de systematische” (47). Hier doet Scholten dus een beroep op de eerste betekenis die de hermeneutische cirkel heeft gehad in de traditie van de hermeneutiek (48). Zij gaf de struktuur van het interpreteren van teksten aan: het deel is enkel vanuit het geheel te verstaan, maar omgekeerd is het geheel niet te verstaan zonder op de achtereenvolgende delen in te gaan. Deze hermeneutische cirkel geldt natuurlijk ook bij het interpreteren van wetteksten en daardoor wordt de samenhang tussen de taalkundige en systematische interpretatie duidelijk. Wij zullen zien dat ook in de kontekst van de historische interpretaties een hermeneutische cirkel bij Scholten naar voren komt, zonder dat hij ook daar haar als zodanig vermeldt. Overigens hebben deze hermeneutische cirkels bij Scholten niet de ontologische achtergrond die zij bij Heidegger hadden. Ook de rol van de vooroordelen daarin, waar Gadamer de nadruk op legde, komt bij Scholten niet voor.
Naast de band die de taalkundige interpretatie met de systematische heeft, wijst Scholten er ook op dat de taalkundige interpretatie vanzelf tot de historische voert (49). Ik zal daarop terugkomen bij de bespreking van de beide historische interpretaties. Ook de band die er per definitie bestaat tussen elke interpretatie en de teleologisch-sociologische komt nog aan bod.
47. Scholten P., 1931,
37-38; zie ook Scholten P., 1931, 34: “Het is nooit een
enkele wetsbepaling, het is altijd het recht in zijn
geheel dat in de toepassing wordt gehandhaafd”; Scholten
P., 1931, 44-45; Batiffol H., 1972, 12; Vranken J.,
1978a, 253-256; Hoecke M. van, 1979, 30-34, 140.
48. Larenz K., 1975, 311, vermeldt in deze kontekst de
hermeneutische cirkel wel; vergelijk ook Hruschka J.,
1972, 83-85.
49. Scholten P., 1931, 38.
|158|
Bij deze interpretatie probeert men de woorden van de wet die betekenis te geven, die door de wetgever indertijd bedoeld zou zijn (50). De rechter probeert dus zijn gedachte, die door de woorden van de wet in het leven wordt geroepen, zoveel mogelijk te richten naar de gedachte waarvan de wetgever bij het opstellen van de wetsregel getuigde. Scholten geeft van die gedachte twee facetten aan. Zij bestaat allereerst uit de voorstelling die de wetgever had van de rechtstoestand op het ogenblik dat de wet werd gemaakt, voorts waarom hij daarin een wijziging wilde brengen en waaruit die wijziging bestond. Op de tweede plaats bestaat zij uit de strekking die de wetgever toekende aan de door hem gebruikte uitdrukkingen (51). Dat laatste wijst erop dat deze interpretatie nauw met de taalkundige is verbonden. Uiteraard drukt de wetgever zijn bedoeling meestal in woorden uit, die dan ofwel bij het gewone ofwel bij het juridisch spraakgebruik aansluiten. Bij een nieuwe wet zal deze interpretatie niet veel moeilijkheden opleveren. De gedachte die de woorden van de wet oproepen bij de lezer zal, zegt Scholten, dezelfde zijn als die de maker van de wet bij het redigeren ervan voor ogen had. Pas als de nieuwe wet slecht geredigeerd is of als de wet van wat oudere datum is, kunnen er verschillen ontstaan (52). Mijns inziens zullen er echter altijd verschillen zijn, omdat het ook hier om interpreteren gaat, namelijk van het materiaal dat bij het interpreteren van de wet wordt gebruikt. Het voorgaande past dan ook niet bij Scholtens stelling dat woorden nooit helemaal duidelijk zijn. Scholten legt er wel de nadruk op, dat in abstrakto noch de taalkundige, ook wel de objektieve genoemd, noch de wetshistorische, ook wel de subjektieve genoemd, prioriteit kan hebben. Dat zou een miskenning van het al eerder aangeduide tweeledige karakter van de wet zijn (53). Natuurlijk kan in konkreto in een bepaalde zaak
50. Volgens Batiffol H.,
1972, 16, begint elke interpretatie die methodisch wil
zijn met een onderzoek hiernaar. Perelman Ch., 1976, 58,
spreekt over “l’argument psychologique” in deze. Hoecke
M. van, 1979, 204-205, wijst erop, dat de benaming
“wetshistorische interpretatie” minder gelukkig is, omdat
het niet om de wetsgeschiedenis gaat, maar om de
wordingsgeschiedenis van de wet; zie ook Hoecke M. van,
1979, 205-206.
51. Scholten P., 1931, 43.
52. Idem: Zweigert K., 1954, 383.
53. Scholten P., 1931, 33-34, 42, 78. Zie ook Scholten
P., 1919a, 86-87, waar hij zich verzet tegen Suyling, die
van enige historische ➝
|159|
de ene uitleg het wel van de andere winnen (54).
Intussen is al gebleken dat er bij deze interpretatie wel reden is om van een bepaalde methode te spreken. De rechter kan hierbij immers duidelijk van andere gegevens gebruik maken om de betekenis van de woorden van de wet nader te bepalen (55). De bedoeling van de wetgever valt immers op te diepen uit de parlementaire geschiedenis, met name uit de uitgewisselde stukken bij de behandeling in de kamer en uit de toelichtingen bij de wet. Hierbij moeten echter twee opmerkingen gemaakt worden.
Allereerst, zegt Scholten, kan het bij de veelhoofdige wetgever die wij hebben nooit om de bedoeling van de wetgever als van een man gaan (56). Het maakt dus veel uit wie er in de kamerstukken aan het woord is: de Kroon, de Eerste of Tweede Kamer, een kamerkommissie, een minister of een kamerlid. Voorts is van belang wie er aan het woord is, want de ene persoon is de andere niet (57). Bij het zoeken naar die bedoeling moet verder de betekenis die de woorden van de wet kunnen hebben voorop staan. De vraag naar welke interpretatie van de wet kan niet worden afgedaan met een beroep op de uitlating van een minister of kamerlid als autoriteitsargument. Anders zou men weer afbreuk doen aan het tweeledig karakter van de wet. “Niet de wetgever, maar de wet bindt ons” (58).
➝ uitleg bij de
taalkundige interpretatie van de wet niet wil weten.
Vergelijk verder Kaufmann A., 1969, 97-99; Zippelius R.,
1971, 26-29, die betoogt dat men aan een van beide
karakters van de wet prioriteit zal geven en dus een
bepaalde interpretatiemethode zal kiezen, zulks naar
gelang het rechtsfilosofische standpunt dat men inneemt;
Perelman Ch., 141, onderscheidt deze beide interpretaties
ook. De subjektieve noemt hij “l’interprétation statique
de la loi, qui est recherche de la volonté du législateur
au moment du vote de la loi” en de objektieve
“l’interprétation dynamique qui veut adapter le sens de
la loi aux changements intervenues depuis sa
promulgation”; idem: Perelman Ch., 31; 1976, 151. Zie
verder Larenz K., 1975, 302-305, 333-334; Hoecke M. van,
1979, 73, 340-344, die de tegenstelling tussen de
subjektieve en de objektieve interpretatie weergeeft als
die tussen de zenderbetekenis en de ontvangerbetekenis
van de wettekst.
54. Kisch I., 1975, 541, schijnt dit niet te zien.
Waarschijnlijk meent hij dat het “Algemeen Deel” een
normatieve methodologie geeft in plaats van een
beschrijving van het praktische werk vanuit de persoon
van de rechter.
55. Idem: Hoecke M. van, 1979, 209-210.
56. Scholten P., 1933a, 319-320. Vergelijk Zweigert K.,
1954, 382; Perelman Ch., 1976, 37; Hoecke M. van, 1979,
212, die meent dat “de wil van de wetgever onvermijdelijk
een grootste gemene deler van de wil van de individuele
parlementsleden is”.
57. Idem: Coing H., 1972, 31-32; Gerven W. van, 1973a,
57; Larenz K., 1975, 316-319; Hoecke M. van, 1979, 62-64,
224-227.
58. Scholten P., 1931, 42. Esser J., 1949, 183-184, wijst
de wetshistorische ➝
|160|
Op de tweede plaats, zo vervolgt Scholten, is er verschil tussen historisch en juridisch onderzoek, hetgeen gevolgen heeft voor de methode. De historicus wil begrijpen wat de wetgeving was op het ogenblik dat zij tot stand kwam. Wat voor hem einddoel is, is voor de rechter hulpmiddel, omdat dit slechts één van de gegevens vormt die hij bij het interpreteren gebruikt. Aangezien rechtsvinding altijd naast logische ook waarderende arbeid is, wordt dit verschil nog groter. De waardering van de rechter is immers op iets heel anders gericht als waarop die van de historicus (59). Volgens E. Betti is dit verschil nog groter. De historicus gaat volgens hem slechts theoretisch te werk, daar het hem zuiver om kennis van het verleden te doen is. De taak van de jurist is daarentegen normatief en dat maakt zijn werk in tegenstelling tot dat van de historicus praktisch (60). Op het verschil tussen beide benaderingen kom ik nog terug.
Over deze interpretatie, waarbij aan de woorden een betekenis wordt gegeven door ze in een groter verband te plaatsen, is het voornaamste al gezegd (61). We zagen dat de taalkundige interpretatie noodzakelijkerwijs tot deze interpretatie leidt. “Gelijk de woorden moeten worden uitgelegd in het verband van de zin, waarin zij zijn gebruikt moeten de zinnen worden verstaan in het verband der wetsvoorschriften, deze weer in dat der wet en de afzonderlijke wet in dat der rechtsorde in haar geheel” (62). Scholten hanteert dus de oude technische regel van de hermeneutische cirkel. Duidelijk is ook, dat hier sprake is van een methodisch aspekt. Dit komt sterker naar voren naar mate het grotere verband verder van de direkt te interpreteren woorden van de wet afstaat.
De sterke verbondenheid van deze interpretatie met de taalkundige laat indirekt ook een band met andere
➝ interpretatie af: “In
Wahrheit sucht der Richter nicht nach dem historischen,
sondern nach dem heutigen Sinn, dem ‘objektiven Sinn’ des
Gesetzes, aus ihm ergänzt und berichtigt er seinen Text”.
Die afwijzing is ook te vinden bij Zweigert K., 1954, 382
en Hoecke M. van, 1979, 209-214.
59. Scholten P., 1938c, 10.
60. Betti E., 1952-53, 354-359.
61. Perelman Ch., 1976, 59, onderscheidt haar als
“l’argument systématique”. Hoecke M. van, 1979, 145,
vermeldt haar ook als de “logische interpretatie”, al
acht hij die benaming minder geschikt.
62. Scholten P., 1931, 44-45; zie ook Scholten P., 1931,
34, 37-38; Hoecke M. van, 1979, 30-34, 146.
|161|
interpretaties zien. Voor de wetshistorische is zelfs een direkte band aan te geven (63). De bedoeling van de maker van de wet wordt natuurlijk in de woorden van de wet uitgedrukt, maar blijkt ook uit het verdere verband waarin die woorden voorkomen. Scholten geeft echter aan dat deze band afneemt, naarmate het systematische verband groter wordt. “Het geheel is niet het werk van bepaalde personen; van een bedoeling van deze kan ten aanzien van het geheel niet worden gesproken” (64).
In het voorafgaande hebben we verder gezien dat nog iets anders dan de hermeneutische cirkel de systematische interpretatie noodzakelijk maakt, namelijk de aard van het recht als bevel en ordening. Daar volgt immers uit dat het recht altijd een systematische eenheid moet vertonen, want “een tegenstrijdig bevel heft zichzelf op, een ordening die zichzelf tegenspreekt, is wanorde” (65). Ook het beginsel van artikel 4 Wet Algemene Bepalingen laat dat zien. In het voorafgaande zagen we dat die eenheid in het recht uiteindelijk berust op de idee van gelijkheid. Het is dus die idee die, omdat zij eenheid verlangt, eist dat iedere wetsbepaling in verband met andere wordt uitgelegd.
Bij deze interpretatie zien we dat de woorden van de wet betekenis krijgen door de wetsbepaling te plaatsen in de lijn die de ontwikkeling van het recht vertoont (66). De vraag is echter of men deze interpretatiemethode wel mag toepassen. Scholten presenteert twee meningen die deze interpretatie verwerpen. De eerste acht haar overbodig omdat zij deel zou uitmaken van de wetshistorische interpretatie. De tweede heeft principiële bezwaren tegen haar, omdat zij uit feitelijke historische gegevens normen zou afleiden. Dat laatste is nu in strijd met het wijsgerige uitgangspunt, dat de orde van het zijn gescheiden dient te worden van de orde van het behoren. Scholten is het echter met beide meningen niet eens. We zullen hem volgen in het weerleggen van deze opvattingen.
63. Idem: Leyten J., 1977,
66.
64. Scholten P., 1931, 45. Vergelijk Hoecke M. van, 1979,
158-162.
65. Scholten P., 1931, 45. Zie ook Hoecke M. van, 1979,
155: “Het recht wordt beschouwd als een organisch
geheel”.
66. Vergelijk Cardozo B., 1921, 51-58, in diens
beschouwingen over “the method of history” of “the method
of evolution”. Het gaat bij hem echter niet om
interpretatie van rechtsregels maar om toepassen van
rechtsbeginselen.
|162|
3.5.4.1.1 Geen prioriteit van de wetshistorische
interpretatie
Degene die de eerste visie voorstaan geven dus prioriteit
aan de wetshistorische uitleg boven de rechtshistorische.
De laatste is volgens hen overbodig, omdat het
historische recht toch alleen maar van belang is voor
zover de wetgever het behoud ervan heeft gewild. Die wil
van de wetgever komt al in de wetshistorische
interpretatie aan bod. Scholten heeft op deze visie een
drieledige kritiek (67). Allereerst, zegt hij, hangen
alle interpretaties zo nauw samen dat men niet aan één
ervan prioriteit kan geven. De samenhang van de
rechtshistorische interpretatie met de andere zal
dadelijk behandeld worden. Op de tweede plaats, voert
Scholten aan, gaat bovenstaande visie van de onjuiste
vooronderstelling uit, dat de wetgever aan de oude
bronnen die hij wil bewaren dezelfde interpretatie geeft
als men indertijd deed. De filosofische beschouwingen van
de hermeneutiek in het eerste hoofdstuk laten zien dat
Scholten inderdaad deze vooronderstelling als onjuist mag
afwijzen. Tenslotte, stelt Scholten, ontkent men in die
opvatting het al eerder genoemde tweeledige karakter van
de wet. De wil van de wetgever dient niet zo
vooropgesteld te worden. De subjektieve kant van de wet
mag het niet winnen van de objektieve.
De rechtshistorische interpretatie is volgens Scholten vooral in de benadering van de Historische School naar voren geschoven. Volgens deze is de wet deel van het rechts-leven, dat wil zeggen het historisch te kennen, steeds veranderende leven van het volk in de vormen van het recht. Nu fixeert de wet dat rechtsleven wel en krijgt in haar een bepaalde formule gezag voor de toekomst, doch die vaststelling bouwt steeds voort op grondslagen die er al liggen. Daarom is een nieuwe wet nooit geheel nieuw en vormt het historische geheel waaruit zij is onstaan, altijd een ander gegeven dat haar betekenis kan verhelderen (68).
Het verzet van Scholten tegen het opgaan van de rechtshistorische interpretatie in de wetshistorische betekent niet dat beide niets met elkaar te maken hebben. Er is wel een verband in omgekeerde richting: de wetshistorische interpretatie wordt een deel van het onderzoek naar de ontwikkelingsgang van het recht (69). Het spreekt voor zich
67. Scholten P., 1931,
78.
68. Scholten P., 1931, 78.
69. Scholten P., 1931, 78; zie ook Scholten P., 1931, 35:
“Doch de ➝
|163|
dat de bedoeling die de wetgever indertijd had, verstaan moet worden vanuit haar eigen rechtshistorische klimaat, hoewel dat laatste nooit volledig te rekonstrueren is, zoals de hermeneutische filosofie laat zien. Het eigen rechtshistorische klimaat van de wetgever is alleen te verstaan als men het plaatst in de hele ontwikkeling die het recht vertoont. Van Hoecke wijst er dan ook op dat bij de rechtshistorische interpretatie in tegenstelling tot de wetshistorische interpretatie ook de geschiedenis van de wet na haar totstandkoming van belang is (70). Logisch vloeit uit de rechtshistorische interpretatie voort dat jonge bronnen steeds van groter belang zijn dan oude (71). Hieruit vloeit verder voort dat elke historische interpretatie uitloopt in de sociologisch-teleologische (72). Met de woorden van Scholten: “Als onderzocht is in verband met welke verhoudingen een regel is opgesteld en hoe zich die verhoudingen hebben ontwikkeld, dan zal bij de vraag ‘wat nu?’ gezien worden naar de verhoudingen van heden, het doel, dat thans wordt nagestreefd. Historische interpretatie leert, dat de regel, al kan en moet hij ook te zijner tijd op zichzelf worden beschouwd, toch tenslotte alleen te begrijpen is in het verband der verhoudingen, waarvoor hij geschreven is. De sociologie beschouwt die verhoudingen zelf, de regels alleen voor zover zij op die verhoudingen invloed hadden. Wij hebben te vragen naar wat behoort, naar de regel, doch de regel voor en in de verhouding” (73). Zo zien wij dat Scholten ook hier de hermeneutische cirkel toepast, nu in het kader van de geschiedenis. Het heden is alleen vanuit het verleden te verstaan, maar dat verleden alleen vanuit het heden.
➝ wetsbepaling is niet
alleen deel van een systeem van naast elkaar staande,
gelijktijdige geldige regels, zij is ook een schakel in
de keten van elkaar in tijd opvolgende ordeningen. De wet
komt niet uit de lucht vallen . . . .”. Idem: Hoecke M.
van, 1979, 234-237, 277.
70. Hoecke M. van, 1979, 235. De door hem op de
bladzijden 255-276 en 278-280 beschreven
rechtshistorische methode vertoont alle trekken van
Scholtens sociologisch-teleologische interpretatie.
71. Scholten P., 1907, 171: “Voor dit historisch
onderzoek is niet het romeinse recht, waarop wij doelen,
van belang . . . . maar slechts datgene uit dat systeem
wat tot ons gekomen is en zoals het tot ons gekomen
is”.
72. Cardozo B., 1921, 63-64: “This is the point of
contact between the method of tradition and the method of
sociology. They have their roots in the same soil. Each
method maintains the interaction between life and
law”.
73. Scholten P., 1931, 85.
|164|
3.5.4.1.2 Het belang van feiten voor het
recht
Het tweede bezwaar was van principiële aard. Het is
gebaseerd op de scheiding tussen wat is en wat behoort.
Uit deze scheiding zou voortvloeien dat historisch
onderzoek, dat ligt in de orde van het zijn, niets kan
betekenen voor het recht, dat tot de normatieve orde
behoort. Terecht nuanceert Scholten deze stelling.
“Historische en juridische beschouwing kunnen stellig
worden onderscheiden, doch de een is niet zonder de ander
mogelijk . . . . Rechtsnormen zijn niet als logische
boven of buiten de tijd, zij zijn historisch bepaald”
(74) . Wij zijn in het recht altijd aan feiten gebonden.
De scheiding tussen “Sein” en “Sollen” betekent, dat we
uit feiten nooit het recht kunnen afleiden, maar toch is
het recht niet zonder de feiten te kennen (75).
Scholten geeft de eigen werkwijze van de rechtshistorische interpretatie als volgt aan: “de beslissing, wat recht is, is gebonden aan regels, die ons als objektief gegeven tegemoet treden. Dit gegeven is alleen historisch te kennen. Er is zeker verschil tussen het zuiver rechtshistorische onderzoek en het onze. Het eerste constateert alleen, het tweede trekt een conclusie voor het heden. Het eerste zal zeker anders scheiden tussen belangrijk en onbelangrijk in wat de massa der feiten biedt, het vraagt daarvoor: had het toen invloed?: het tweede: wat is daarvan nu terug te vinden? Bij zuiver historisch onderzoek keren we ons om, om van het heden naar het verleden te zien. Bij de rechtshistorische interpretatie maken wij die omkeer tweemaal, eerst terug naar het verleden, dan weer naar het heden” (76).
Het voorafgaande laat duidelijk zien dat de rechtshistorische interpretatie van methodische aard is. Het is echter de vraag of er wat de methode betreft wel zo'n tegenstelling tussen zuiver historisch onderzoek en rechtshistorische interpretatie bestaat (77). Natuurlijk is er verschil tussen doelgerichtheid en waardering bij de historicus en de rechter. De hermeneutische filosofie toont echter
74. Scholten P., 1931,
35.
75. Scholten P., 1931, 84.
76. Scholten P., 1931, 83. Ook Perelman Ch., 1976, 26,
maakt een scherp onderscheid tussen het werk van de
rechter en dat van de historicus.
77. Oven J. van, 1935, 172-173; Betti E., 1953-54,
355-358.
|165|
aan dat beiden altijd het heden in het historisch onderzoek mee én terug brengen (78). Het ofwel als doel, ofwel als middel getoonde verleden zal nooit een zuiver objektief verleden zijn. Het verschil in beide benaderingen ligt dus niet zozeer in het onderzoek en de methode, maar in de waardering van waaruit zij werken. Op dit punt blijkt Scholten niet in de lijn van de hermeneutische filosofie te staan, hoewel de thematiek van de hermeneutische cirkel verschillende malen in zijn methodologie voorkomt.
Bij deze interpretatie wordt er gebruik gemaakt van het maatschappelijk gebeuren als gegeven, met behulp waarvan de woorden van de wet een betekenis wordt toebedeeld. Ik meen dat deze interpretatie, gezien het inhoudelijke betoog over rechtsvinding van Scholten, deel uitmaakt van elke interpretatie en dat zij tevens een methodisch aspekt vertoont. Scholten stelt immers dat het er nooit om gaat de betekenis van een wetsvoorschrift op zichzelf vast te stellen, maar altijd in verband met de feitelijke verhouding (79). Datzelfde heb ik weergegeven met de stelling dat kwalifikatie van de feiten altijd samengaat met interpretatie van de wet. Het kwalificeren van de feiten houdt in dat de gezien de wet relevante feiten uit een breder geheel van feitelijke omstandigheden worden geselekteerd. Mijns inziens kan dat bredere kader van feiten niets anders zijn dan de maatschappelijke omstandigheden, die het andere gegeven vormen met behulp waarvan de woorden van de wet methodisch een duidelijker betekenis krijgen, ofwel geïnterpreteerd worden. Het interpreteren van de wet in het licht van de feiten brengt dus mee dat de feiten worden gekwalificeerd, dat wil zeggen voor het bijzondere geval geselekteerd, in het licht van de wet. Elke interpretatie is dus van sociologische aard en omdat elke interpretatie, zoals we al zagen, als zodanig teleologisch is, spreekt Scholten van de sociologisch-teleologische interpretatie (80). “De betekenis van een wetsvoorschrift”,
78. Betti E., 1953-54,
neemt een gematigder standpunt in: “In der Tat waltet bei
jedem Auslegungsprozess eine unüberwindliche Antinomie
zwischen dem subjektiven Moment des auslegenden
Bewusstseins und dem objektiven Moment des zu
verstehendes Sinnes”. Even verder zegt hij dat deze
antinomische momenten samengebracht moeten worden.
79. Scholten P., 1931, 37.
80. Voor Polak J., 1953, 42-44, is dit slechts één van de
vier soorten teleologische interpretaties. De eerste die
hij onderscheidt geeft naar mijn idee slechts het
interpreteren zelf weer. Polak noemt haar de ➝
|166|
zegt hij, “kan alleen worden vastgesteld in verband met een verhouding tussen mensen. Zij bestaat niet op zichzelve, doch alleen voor de feitelijk gegeven verhouding. De wet bepaalt deze, dat wil zeggen, schrijft voor, wat in een bepaalde verhouding behoort, doch tegelijk ondergaat de wet de invloed van wijziging in de verhouding. Zo is uitlegging naar het doel van het voorschrift, naar het verband met de maatschappelijke toestanden waarin het werkt, geboden. De sociologische of teleologische interpretatie eist haar plaats op” (81).
Een merkwaardige voorloper op deze gedachten van Scholten vormt de opvatting van B. Cardozo. Zijn positie is niet helemaal met Scholten te vergelijken, omdat het bij de sociologische methode van Cardozo niet om het interpreteren van wetsregels gaat. De Amerikaanse rechter werkt methodisch met rechtsbeginselen en daarbij speelt de sociologische methode de hoofdrol. Zij is niet alleen de arbiter die de keuze van de andere methoden bepaalt (82), maar ook in staat eventuele leemten op te vullen (83). Zij kan dat, omdat zij de rechtsbeginselen viseert met het oog op het sociale welzijn, hetgeen uiteindelijk het doel van het recht is (84). Daarin zit naast het sociologische ook het teleologische. Met de woorden van Cardozo: “This conception of the end of law as determining the direction of its growth . . . . finds its organon, its instrument, in the method of sociology. Not the origin, but the goal, is the main thing. There can be no wisdom in the choice of path
➝ teleologische
interpretatie in engere zin. De tweede en derde vallen
mijns inziens onder de systematische interpretatie. Dunné
J. van, 1971a, 223, legt er de nadruk op dat elke
interpretatiemethode sociologisch-teleologisch is; zie
ook Dunné J. van, 1971b, 817, noot 11: “De hoofdrol
vervult bij hem de sociologische of teleologische
interpretatie” en 818. Hoecke M. van, 1979, 295-296,
vindt “sociologisch” een ongelukkige term en meent
bovendien onderscheid te moeten maken tussen een
“sociologische” en een “teleologische” interpretatie. De
sociologisch-teleologische interpretatie van Scholten
valt bij hem onder de rechtshistorische, terwijl zijn
“teleologische interpretatie” steeds met andere methoden
samenvalt.
81. Scholten P., 1931, 34-35, 118; in 1931, 119-120,
wijst Scholten op een andere teleologische interpretatie.
Deze is niet op het doel van het handelen in de
maatschappij gericht, maar op het doel van een speciale
bepaling. Dit is het doel dat de wetgever met die
bepaling voor ogen had. Perelman Ch., 1976, 58, noemt
enkel deze interpretatie “l'argument téléologique”. Deze
teleologische interpretatie ligt dicht tegen de
wetshistorische aan. Idem: Larenz K., 1975, 321, die op
de bladzijden 322-328 en 334 daarnaast nog
objektief-teleologische interpretatie-kriteria, welke de
wetgever zich niet bewust is geweest, onderscheidt.
82. Cardozo B., 1921, 98; zie ook Cardozo B., 1921, 75,
65-66.
83. Cardozo B., 1921, 71.
84. Cardozo B., 1921, 66.
|167|
unless we know where it will lead. The teleological conception of his function must be ever in the judge’s mind” (85).
Uit het voorafgaande volgt dat deze interpretatie nauw met de taalkundige en via haar met de systematische is verbonden. Ook zagen we dat zij op grond van de hermeneutische cirkel in de geschiedenis ook met de beide historische interpretaties verbonden is. Trouwens het grondgegeven van de rechtsvinding zelf, de wisselwerking van interpretatie en kwalifikatie, die altijd het toepassen van de sociologisch-teleologische interpretatie meebrengt, vertoont al de cirkelstruktuur, die in de hermeneutische filosofie hoog in het vaandel staat. Deze interpretatie staat dus centraal in de rechtsvinding, al zegt Scholten nergens dat deze interpretatie de voorrang heeft boven de andere, hetgeen ook een ongewenst non-aktiviteit voor de andere zou betekenen. Schoordijk gaat in deze verder dan Scholten: “De keuze wordt bepaald door het doel, dat de uitlegger wenst te bereiken. De teleologische interpretatie is zo gezien de uiteindelijk enig relevante, doorslaggevende interpretatiemethode” (86). De sociologisch-teleologische interpretatie brengt mijns inziens echter niet mee dat de andere interpretaties worden uitgesloten, noch dat, zoals J. Wieland beweert (87), zij slechts een onderdeel tussen andere is. Terwijl men van de andere interpretaties soms kan zeggen dat zij gezien een bepaald geval slechts indirekt een rol spelen, is dat voor de sociologisch-teleologische onmogelijk. Het zou dan immers niet meer om rechtsvinding gaan.
Zo kom ik tot de volgende konklusie. Het blijkt dat alle interpretaties samenhangen, een geheel vormen, zodat één van hen moeilijk daaruit geïsoleerd kan worden. Hooguit kan in bijzondere gevallen het resultaat van één van de interpretaties zo kontrasteren met een andere, dat deze interpretatie niet direkt, maar slechts indirekt via haar samenhang met de andere een rol speelt. Een rangorde van de interpretaties is niet mogelijk, al staat daarin de sociologisch-teleologische centraal. Daardoor wordt ook weer het eigen gezag van de rechter tegenover dat van de wetgever bevestigd, terwijl we weer eens zien dat de feiten
85. Cardozo B., 1921,
102.
86. Schoordijk H., 1972, 13, noot 3.
87. Wieland J., 1978, 210. In deze zou Esser verder
gegaan zijn dan Scholten, omdat bij hem, zegt Wieland,
het teleologische aspekt wel een bijzondere rol
speelt.
|168|
een grote rol in het recht spelen. Zo stuiten we weer op de drieledige bouw die het recht kent: feit — beslissing — regel.
Bij het interpreteren sloot de rechter nauw aan bij de wet, maar had toch ruimte voor een eigen kreativiteit. Daarom konden we zeggen dat de beslissing van de rechter een zelfstandige betekenis heeft en dat op grond daarvan de rechter een eigen gezag heeft naast dat van de wetgever. In deze paragraaf wil ik laten zien dat men dezelfde konklusie kan trekken met betrekking tot het zogenaamde redeneren van de rechter. Weliswaar stelt de rechter zich daarbij nog vrijer op tegenover de wettelijke regeling, maar dat neemt niet weg dat hij steeds aansluiting zoekt bij de wet.
In het juridisch redeneren maakt Scholten het volgende onderscheid. Er is een wijze van redeneren, waarbij het werk van de wetgever wordt voortgezet en die leidt tot het vormen van nieuwe begrippen of regels (1). Scholten noemt deze redenering de “konstruktie”. Daarnaast zijn er wijzen van redeneren die nog verder gaan en die tot een rechtsbeslissing leiden. Daarvoor is bovengenoemde konstruktie een hulpmiddel. Het louter werken met konstrukties is rechtswetenschappelijk bezig zijn, het toepassen van de konstrukties in een bepaald geval hoort in de rechtsvinding thuis.
Met betrekking tot de tweede wijze van redeneren onderscheidt Scholten drie methoden: de analogie, de rechtsverfijning en de a-contrario redenering. De rechter zal van één van deze redeneerwijzen gebruik maken als de wet een zogenaamde leemte vertoont. Dat betekent dat er voor een bepaald geval eerst een nieuwe regel gekonstrueerd moet worden, wil een beslissing mogelijk zijn. Een beslissing op grond van de interpretatie van gereedliggende regels is dan niet mogelijk. Daaruit volgt dat de te bespreken redeneerwijzen nooit los zullen staan van het interpreteren (2). Zo zal een eng hanteren van de taalkundige
1. Scholten P., 1931,
56.
2. Vergelijk Jhering R. von, 1858, 57: “Um zu
construiren, muss sie erst interpretieren; die niedere
Jurisprudenz ist die notwendige Vorstufe der höheren”;
Polak J., 1953, 36-37; Perelman Ch., 1968, 126: ➝
|169|
interpretatie er toe leiden dat de begrippen weinig expansiekracht vertonen. Een analogie-redenering zal dan eerder nodig zijn. Met andere woorden, als men de woorden van de wet snel duidelijk acht, dan is er meer ruimte voor de analogie-redenering (3). Als men echter, zoals Scholten, de woorden nooit helemaal duidelijk acht, dan komen de redeneerwijzen minder snel aan bod. De vraag wordt dan zelfs, zoals we zullen zien, of er wel zo’n scherp onderscheid is te maken tussen interpreteren en redeneren (4). Van Hoecke behandelt in zijn proefschrift de redeneerwijzen dan ook onder de “systematische interpretatiemethode”. We zullen de konstruktie en de redeneerwijzen van de rechter in de drie vormen die Scholten bespreekt nader gaan beschouwen.
Scholten omschrijft de werkwijze van het konstrueren als volgt: induktief worden gegevens verzameld, deze worden gereduceerd tot algemene begrippen en beginselen om hieruit nieuwe konklusies te deduceren (5). Dit is een verbleekte en nauwelijks meer te vergelijken weergave van hetgeen Von Jhering onder de konstruktie of de “natuurhistorische Methode” verstond (6). Toch is Von Jherings opvatting voor Scholten een belangrijke bron van informatie geweest. Dat blijkt ook uit het volgende. Aan de konstruktie, zegt Scholten, zijn drie eisen te stellen die door Von Jhering naar voren zijn gebracht (7): 1. De konstruktie moet de positief-rechtelijke stof dekken. Blijkt dat niet het geval te zijn, dan moet zij wijken voor een nieuwe konstruktie die het gebrek niet vertoont. Aangezien de
➝ “le juge ne droit
recourir à la loi supplétive qu’après que les efforts
d’interprétation se sont révéles infructueux”; Zippelius
R., 1971, 74; Zonderland P., 1974, 154: “Bij de vraag
naar de interpretatiemethoden pleegt afzonderlijk
aandacht te worden besteed aan de lacunes. Daarbij wordt
niet steeds helder ingezien, dat reeds de vraag of er een
lacune is, slechts door interpretatie kan worden
beantwoord”; Hoecke M. van, 1979, 164, 180,
183-184, 186.
3. Idem: Perelman Ch., 1968, 127: “Très souvent la lacune
résulte de l’interprétation restrictive de la loi”.
4. Fikentscher W., 1975, 566-568, betoogt dat Scholten
geen onderscheid maakt tussen interpretatie (“sprachliche
analogie”) en de analogieredenering. Hij zou daarmee
ruimte scheppen voor het “open systeem”. Vergelijk
Batiffol H., 1972, 24-25.
5. Scholten P., 1931, 41; zie ook Esser J., 1949,
181-182.
6. Jhering R; von, 1858, 56-66; vergelijk ook Jhering R.
von, 1858, 22.
7. Scholten P., 1931, 48-50; vergelijk Jhering R. von,
1858, 66-78.
|170|
positief-rechtelijke stof voor het grootste deel uit wetten bestaat, kan Scholten terecht zeggen dat de rechter met de konstruktie voortbouwt op het werk van de wetgever. 2. Konstrueren is logisch werk; het resultaat ervan moet een logische eenheid zijn. De rechtsleer die tot die eenheid leidt mag dus geen tegenspraak bevatten. 3. Tenslotte mag het konstrueren niet te gekunsteld zijn. Voor de konstruktie is niet alleen vereist dat zij eenvoudig is, maar er geldt ook een soort wet der spaarzaamheid. Het is noodzakelijk dat de stof met zo weinig mogelijk begrippen wordt beheerst.
Nu lijkt het erop dat de konstruktie, als men zich tenminste aan deze eisen houdt, een resultaat oplevert dat in objektiviteit en in dwingendheid van konklusie in het recht zijn weerga niet kent. Inderdaad, zegt Scholten, is die schijn zoals alle resultaten van rede en logika verraderlijk. Het grote gevaar van de konstruktie is dan ook dat men haar verabsoluteert. Zij mag nooit van hulpmiddel tot doel worden, omdat men dan “uit het oog verliest, dat in zulk een logisch gebouwd systeem het recht nooit geheel opgaat” (8). Wij komen verabsoluteringen van de konstruktie op verschillende manieren tegen.
Allereerst zagen we in de rechtsvindingstheorie dat de stroming “Begriffsjurisprudenz” de konstruktie tot de enig mogelijke methode in het recht maakte. Het bezwaar van Scholten tegen deze theorie is dan ook niet dat haar methode onjuist is, maar dat haar weergave van de praktijk van de rechtsvinding niet volledig is. Het is slechts schijn dat er in de rechtsvinding logisch dwingende konklusies worden getrokken. In het oordeel zit altijd ook een waardering van de rechter (9). Daarom zegt Scholten over de “Begriffsjurisprudenz”: “Niet in het gebruik van het
8. Scholten P., 1931, 50.
Vergelijk Hoecke M. van, 1979, 165, die aangeeft dat een
logisch monistisch systeem niet noodzakelijk een gesloten
systeem is.
9. Scholten P., 1931, 46; zie ook Scholten P., 1907,
174-179; 1931, 55: “De juistheid van de constructie wordt
echter niet alleen door die eisen; ook door haar waarde
voor het zoeken der gerechtigheid bepaald”. Vergelijk
Fiedler H., 1978, 134: “Keineswegs werden die
begriffsjuristischen Konstruktionen durch irgendwelcher
logischen Gesetzlichkeiten erzwungen. Sie sind vielmehr
Ausdruck einer (missverständlichen) Bewunderung der
damaligen naturwissenschaftlichen Methoden”.
|171|
logische betoog zit de fout, maar in het verkeerde gebruik, niet in de aanvaarding van, doch in de onderwerping aan die methode” (10). “De constructie moet niet heersen, maar slechts dienen” (11).
Is het bovenstaande als een te ver doorvoeren van Von Jherings tweede eis te beschouwen, een volgende verabsolutering bestaat uit het te ver doortrekken van de derde eis. Als men de stof onder zo weinig mogelijk regels en begrippen wil dwingen, maakt men zich gemakkelijk schuldig aan een fiktie. Deze fiktie moet echter, zegt Scholten, gescheiden worden van het zogenaamde juridisch vermoeden (12). Dit juridisch vermoeden moet weer worden onderverdeeld in de “praesumptio juris”, het vermoeden waartegen tegenbewijs is toegelaten (13), en in de “praesumptio juris et de jure”, het vermoeden waartegen geen tegenbewijs is toegelaten (14). Deze vermoedens spreken in een juridische regeling datgene uit, wat normaal geschiedt, ook al is dat in uitzonderingsgevallen anders (15). Bij de fiktie wordt daarentegen iets aangenomen, dat in strijd is met de feitelijke toestand (16). Nu gaat het bij het konstrueren altijd zo, dat bepaalde feitelijke gegevens buiten beschouwing worden gelaten, om de feiten onder een konkrete regel en deze onder een algemene te kunnen brengen (17). De konstruktie wordt echter zuiver fiktie en dus ongeoorloofd, als er zogenaamde “feiten” worden gefingeerd om op grond
10. Scholten P., 1931, 48.
Idem: Cardozo B., 1921, 46: “The misuse of logic or
philosophy begins when its method and its ends are
treated as suprème and final”; Rengers Hora Siccama J.,
1933a, 332; Esser J., 1949, 178. Vergelijk Kalinowski G.,
1972, 47-49.
11. Dunné J. van, 1974a, 55.
12. Scholten P., 1931, 51; zie ook Perelman Ch., 1959,
214-215; Zippelius R., 1971, 43.
13. Perelman Ch., 1974, 146-147; 1976, 32, 61, noemt hen
“les présomptions juristantum”. Zij bepalen de
rechtsgevolgen van een bepaalde situatie en betreffen dus
altijd gekwalificeerde feiten. In het NBW wordt dit
uitgedrukt door te spreken van “wordt vermoed”.
14. In het NBW wordt dit uitgedrukt door te spreken van
“wordt geacht”.
15. Ook Perelman Ch., 1974, 147; 1976, 61, maakt dit
onderscheid. Zij pogen, zo zegt hij, zo’n invloed uit te
oefenen op toekomstige gebeurtenissen, dat deze zoveel
mogelijk overeenkomen met het vaste vermoeden.
16. Idem: Perelman Ch., 1976, 62: “La fiction juridique,
a la difference de la présomption irréfragable, est une
qualification des faits toujours contraire à la réalité
juridique”; vergelijk verder Perelman Ch., 1976, 144-146;
1979, 141.
17. Scholten noemt als voorbeeld het ongeboren kind, dat
soms geacht wordt geboren te zijn.
|172|
daarvan tot een regel te kunnen komen, die anders onbereikbaar zou zijn (18).
Uit de afwijzing van de fiktie door Scholten blijkt weer eens hoe belangrijk Scholten empirische gegevens voor het recht acht. “De feitelijke basis is voor het recht een gegeven, die maakt het niet” (19). Overigens komt het wel voor, zegt Scholten, dat de jurist onbewust van fikties gebruik maakt. Zodra het fiktieve karakter van de konstruktie echter wordt ingezien, wordt de konstruktie waardeloos en moet zij verworpen worden. Vaak blijkt dat deze fikties een punt betreffen in het rechtssysteem dat door nieuwe ontwikkelingen tijdelijk onder druk is komen te staan. Daarom luidt Scholtens oordeel over de fiktie toch: “Zulke ficties zijn voor de rechtsontwikkeling van groot belang geweest en zij zullen het blijven; zij dienen mede om de voortdurende botsing tussen nieuwe eis en bestaand systeem op te lossen, doch zij zijn ficties en worden daarom waardeloos, zodra zij als zodanig worden ingezien. Want bewust kan zulk een fictie niet meer worden gebruikt. Zij draagt een karakter van onwaarachtigheid, zij overtuigt niet meer, zodra zij is herkend. Als overgang nuttig, zolang zij niet is begrepen, moet zij worden verworpen, zodra zij als zodanig is gesignaleerd” (20).
Bij de rechtsvinding is de konstruktie als hulpmiddel in de redeneerwijzen opgenomen. Omdat het daar bij het redeneren uiteindelijk om de rechtsbeslissing gaat, komt nog sterker naar voren, dat het niet alleen om zuiver redeneren gaat. Het besluit om zo te interpreteren dat men redeneerwijzen nodig heeft, houdt al een waarderend oordeel in. Zo zegt Scholten: “Ieder onderzoek, dat tot analogische toepassing leidt, begint zuiver intellectueel, doch eindigt met een beslissing die mede op waardering berust” (21)
18. Vergelijk Perelman
Ch., 1974, 148, die de definitie van Capitant weergeeft:
“un procédé de technique juridique consistant à supposer
un fait ou une situation différente de la réalité pour en
déduire des conséquences juridiques.”
19. Scholten P., 1931, 52. Rengers Hora Siccama J.,
1933a, 333, is het met deze afwijzing door Scholten niet
eens. Er is volgens hem geen verschil in konstruktie:
“wegdenken is immers doen door laten”.
20. Scholten P., 1931, 53; 1924a, 248. Vergelijk Perelman
Ch., 1974, 149: “De même, en changeant de doctrine, en
présentant autrement la réalité juridique, le recours a
la fiction devient superflu”; zie ook Perelman Ch., 1976,
64, 176.
21. Scholten P., 1931, 72. Idem: Esser J., 1956, 252. Ook
Hoecke M. van, 1979, 163, 178-179, 181, 185, zegt dat het
om niet-dwingende para-logische regelen gaat.
|173|
en verderop: “Hetzelfde samengaan van intellectueel onderzoek en waardering vinden we bij de rechtsverfijning” (22). Wij zullen de drie bijzondere redeneerwijzen in de rechtsvinding nader beschouwen.
De redenering naar analogie is als volgt te omschrijven. Er doet zich een geval voor, waarvoor er naar de mening van de rechter direkt geen regel voorhanden is. Er valt dan ook geen regel te interpreteren. Toch is het geval parallel te kwalificeren met een ander geval waarvoor wel een regel aanwezig is. Anders was de kwalifikatie van dat tweede geval onmogelijk. Gelet op de ratio van die regel kunnen we een nieuwe regel konstrueren, die parallel loopt met de al aanwezige regel (23). Op grond van deze nieuwe ongeschreven regel, die wel op het voorliggende geval van toepassing is, kan men tot de beslissing komen. Konkluderend kunnen we dus van de analogie zeggen, dat met betrekking tot de regel “De min of meer bijzondere regel algemener wordt” en met betrekking tot het geval dat “in min of meer ongelijke feiten het gelijke zwaarder weegt”. Tevens is gebleken dat in de analogie-redenering de konstruktie een belangrijk hulpmiddel is (24).
In zijn beschouwingen over de analogie maakt Scholten bezwaar tegen de principiële grenslijn die getrokken wordt tussen de analogie-redenering en de zogenaamde extensieve interpretatie (25). Met de extensieve interpretatie duidt men niet een bepaalde wijze van interpreteren aan, maar benoemt men de interpretaties naar gelang zij leiden tot een uitgebreider of beperkter
22. Scholten P., 1931,
74.
23. Vergelijk Esser J., 1956, 102: “Analogie . . . . ist
die Vergleichung von Institutionen unter dem
Gesichtspunkt ihrer Zweckbestimmung”; zie ook Esser J.,
1956, 253; Zippelius R., 1971, 69-70.
24. Scholten P., 1915, 124-125; 1931, 60-61. Vergelijk
Cardozo B., 1921, 31-50, die de analogie “the method of
philosophy” noemt; Esser J., 1949, 181; Larenz K., 1975,
366-368, die verschil maakt tussen “Einzelanalogie” en
“Gesamtanalogie”, welk verschil als dat tussen singuliere
en generieke analogie ook te vinden is bij Nieuwenhuis
J., 1976, 502-505; Perelman Ch., 1976, 7-8, 56, die de
analogie een argument a simili noemt; Hoecke M. van,
1979, 181-184, die over analogie als het argument a pari
spreekt.
25. Scholten P., 1931, 69-70; 1944, 12. Idem: Esser J.,
1956, 255: "Ein prinzipieller Unterschied zwischen
extensiver Interpretation und Lückenfüllung durch
Analogie besteht in diesem Sinne nicht”; Esser J., 1970.
178-182.
|174|
werkingsgebied. De extensieve interpretatie staat dus tegenover de restriktieve. Zo kan men zeggen dat de redenering naar analogie altijd een extensieve interpretatie oplevert. Daarbij wordt het woord interpretatie dus in een wat andere zin gebruikt als bij de eerder besproken vijf interpretaties, omdat het hier om het resultaat van het interpreteren en niet om de werkwijze gaat. Analogieredenering en extensieve interpretatie zijn daarom volgens Scholten gelijk, omdat bij beide de beslissing op grond van de ratio, de hogere regel genomen wordt. Het verschil dat blijft is, dat in beide gevallen eventueel van andere gegevens bij de rechtsvinding gebruik wordt gemaakt, of dat er verschil in methode is, want redeneren is in theorie iets anders dan interpreteren. Dat verschil is echter gradueel (26).
Overigens zijn er volgens Scholten wel redenen aan te voeren waarom men die grenslijn verdedigde. Zo brengt artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht met zich mee dat een analogische toepassing van strafwetsartikelen verboden is. De rechtszekerheid heeft in het strafrecht immers een bijzondere betekenis. Maar ondanks dat uitgangspunt blijkt de rechter soms toch extensief te interpreteren. Het valt dan niet in te zien, waarom dat dan niet mag door middel van een analogie-redenering. Natuurlijk moet men voorzichtig daarmee zijn, zoals ook met de interpretatiewijzen in het strafrecht. Er mogen immers geen nieuwe strafbare feiten buiten de wetgever om gevormd worden. De tweede reden die Scholten ter verdediging van de scheiding aangeeft, gaat sinds 1963 niet meer op. Zij hing samen met het oude cassatiesysteem, waarin alleen geklaagd kon worden wegens schending van de wet. Dat had tot gevolg dat er niet geklaagd kon worden over het niet gebruiken van de analogieredenering, omdat een wetsartikel in die legistische visie niet geschonden kan zijn door niet uitbreiding. Aangezien er sinds 1963 ook geklaagd kan worden wegens schending van het recht, is ook cassatie wegens niet-analogische toepassing mogelijk (27). We zullen overigens in het volgende hoofdstuk zien dat een auteur als Esser helemaal geen onderscheid meer maakt tussen het interpreteren en het redeneren (28).
26. Scholten P., 1931,
70.
27. Scholten P., 1931, 70-72.
28. Esser J., 1949, 181-182, waar hij redeneerwijzen
“Auslegung” noemt; 1954, 376: “Umgekehrt ist auch die
Schöpfung einer ‘dem Gesetz unbekannten’, aber sein
System wahrenden Rechtsregel für eine dem Gesetzgeber
entgangene Problematik (‘Lückenfüllung’) nichts wesenhaft
anderes als Interpretation”; 1954, 377: “Auch zwischen
Auslegung und Lückenfüllung besteht kein grundsätzlicher
Unterschied”.
|175|
Met rechtsverfijning (29) bedoelt Scholten het volgende. Een regel heeft een bepaalde werkingssfeer. Nu doet zich een geval voor dat in de werkingssfeer van de regel ligt. Gelet op de ratio van de regel zou dat geval echter niet onder de regel horen te vallen. Daarom komt men tot een beslissing, waarbij het geval toch niet onder de regel valt en dus het oude toepassingsgebied wordt ingeperkt. Konkluderend kunnen we dus van de rechtsverfijning zeggen, dat met betrekking tot de regel “de min of meer algemene regel meer bijzonder wordt” en dat met betrekking tot het geval “in min of meer gelijke feiten het ongelijke zwaarder weegt”. De rechtsverfijning is dus de tegenhanger van de analogie-redenering (30).
Over de a contrario-redenering zegt Scholten het volgende. Er doet zich een geval voor, waarvoor naar de mening van de rechter direkt geen regel voorhanden is. Ook hier kan er dus niet geïnterpreteerd worden. Men kan nu onderzoeken of het geval parallel te kwalificeren is met een ander geval waarvoor wel een regel aanwezig is. Dan zouden we een nieuwe regel kunnen konstrueren, zoals dat in de analogieredenering gebeurt. Nu leert de ratio van de mogelijke regel, die daar aanleiding toe zou moeten geven, dat hier geen nieuwe regel gevormd dient te worden. Dat leidt tot de konklusie dat in de a contrario-redenering met betrekking tot de regel “de min of meer bijzondere regel dat ook blijft” en met betrekking tot het geval dat “in min of meer gelijke feiten het ongelijke zwaarder weegt”. Deze redenering heeft dus hetzelfde model als de analogieredenering, maar voert tot het tegenovergestelde resultaat (31).
29. Rengers Hora Siccama
J., 1933a, 345, vindt de term niet mooi. Zij zou tot de
konsekwentie leiden dat analogie “rechtsvergroving” zou
moeten worden genoemd.
30. Scholten P., 1920b, 90-93; 1924a, 256; 1931, 61-62.
Vergelijk Zippelius R., 1971, 70-71; Larenz K., 1975, die
de rechtsverfijning “teleologischen Reduktion” of
“Restriktion” noemt; Nieuwenhuis J., 1976, 505-506;
Perelman Ch., 1976, 48, die over een “lacune contra
legem” spreekt, waar Scholten rechtsverfijning zou
toepassen; Hoecke M. van, 1979, 184-186. Snijders H.,
1978, 55, vindt de rechtsverfijning geen pendant van de
analogieredenering, maar van rechtsvinding praeter
legem.
31. Scholten P., 1931, 69. Vergelijk Esser J., 1949, 181;
Larenz K., 1975, 376; Nieuwenhuis J., 1976, 506-507;
Perelman Ch., 1976, 8-9, 55; Hoecke M. van, 1979,
177-180.
|176|
Hiermee ben ik aan het eind gekomen van mijn beschouwingen over het redeneren van de rechter en over de methodologie van Scholten. Uit het voorafgaande bleek dat er geen integrale behandeling van de gehele methodologie in de rechtsvinding heeft plaats gevonden. Zo heb ik bijvoorbeeld de in Nederland vooral door G. Wiarda (32) en H. Schoordijk (33) gepropageerde “vergelijkingsmethode” niet behandeld. De redenen die mij van een integrale behandeling deden afzien zijn de volgende. In de eerste plaats gaat het mij in mijn studie om de methodologie van Scholten. Ik heb mij daartoe beperkt omdat een verdergaande behandeling te ver zou voeren. In de tweede plaats blijkt de rechtsmethodologie, zoals in dit hoofdstuk beschreven, door moderne auteurs steeds minder van belang te worden geacht. Daarom lijkt mij het zinvoller Scholtens werk met dat van moderne auteurs te vergelijken, hetgeen in het volgende hoofdstuk zal geschieden.
32. Wiarda G., 1980,
97-106.
33. Schoordijk H., 1970, 245-251.