In de eerste paragraaf van het vorige hoofdstuk heb ik als mijn standpunt laten zien, dat recht en ethiek nauw verbonden zijn. De dynamiek van het recht, schreef ik, zit in ethische eisen, die binnen het recht werkzaam zijn en dus niet tegenover het recht kunnen worden gesteld. Dit uitgangspunt vindt men ook bij Scholten. Herhaaldelijk zegt hij dat het recht gegrondvest is in de scheiding van goed en kwaad (1). In zijn laatste geschrift getuigt hij daar nog steeds van: “Wij kunnen en wij moeten van recht spreken, doch hoe meer ik mij in de vraagstukken van het recht heb verdiept, hoe meer ik tot de overtuiging ben gekomen dat recht geen zin heeft, niet waarlijk op gehoorzaamheid aanspraak kan maken, indien niet de gerechtigheid, de scheiding van goed en kwaad als zijn fundament wordt gezien” (2). Scholten rechtvaardigt dit uitgangspunt door een beroep te doen op de evidentie daarvan voor het innerlijk
1. Scholten P., 1931, 65;
1935a, 389; 1935b, 405, 412; 1937a, 134; 1937b, 244;
1942a, 439; 1945b, 499, 503, 505. Vergelijk ook: 1917b,
214: “Staatkundige vragen zijn tenslotte altijd zedelijke
vragen”; 1924a, 226: “Moraal en recht zijn in hun diepste
wezen niet te scheiden” en 269: “Dat ook het recht uiting
is van het zedelijk leven in ’s mensen geest, dat het
tenslotte bepaald wordt door het oordeel over goed en
kwaad, meen ik zonder meer te mogen aannemen”; 1924b,
323: “. . . . zegt onze innerlijke overtuiging, dat er
een behoren is, dat de mens tot zekere dingen verplicht
en dat daaruit voor de samenleving de eisen van recht
noodzakelijkerwijze voortvloeit”; 1927a, 288: “Ik ben
overtuigd, dat het recht een provincie vormt van het
grote gebied van het goede”; 1931, 130: “Het
rechtsoordeel wortelt in het zedelijk deel van ons
geestesleven”; 1933a, 329: “Sans ces principes moraux —
pas de droit. Au commencement du droit il y a le postulat
absolu de la justice”.
2. Scholten P., 1946, 518.
|44|
leven (3). Het gaat dus om een vooronderstelling, die in al de thema’s van dit hoofdstuk zal doorwerken, maar zelf niet meer ter diskussie staat.
Met deze vooronderstelling staat al direkt vast dat Scholten voor zichzelf een strikt empirische benaderingswijze zal afwijzen (4). Het recht zal steeds aan het zuivere beschrijven ontsnappen, want “in het recht gaat het niet om hetgeen gebeurt, maar om hetgeen behoort te gebeuren” (5). Toch zullen wij zien, dat Scholtens rechtsbegrip weldegelijk empirische trekken heeft. Dat hij echter een strikt empirische benaderingswijze afwijst, komt doordat hij gezien zijn uitgangspunt niet de grote methodische fout wil maken om hetgeen behoort, af te leiden van hetgeen gebeurt: “. . . . uit het feit, dat iets gewoonlijk zo is, kan nooit door logische operatie de konklusie worden getrokken, dat het altijd zo zijn moet” (6). Trekt men deze konklusie toch, dan begaat men een ernstige methodische fout, want uiteindelijk loopt zo’n werkwijze uit op het elimineren van het behoren, althans van de eigen aard daarvan. In de ethiek en in het recht gaat het altijd om normatieve oordelen, die noodzakelijkerwijs een waardering inhouden. Dit hoeft bij een feitelijke konstatering niet het geval te zijn.
Ook al vermijdt men in het recht van het zijn tot het behoren te konkluderen, dan kan men toch in het algemeen er aan vasthouden, dat er twee benaderingswijzen mogelijk zijn om “recht” te verklaren. Enerzijds kan men alleen het “zijn” van het recht benaderen, anderzijds kan men zich beperken tot het normatieve in het recht. Het eerste gebeurt volgens Scholten het duidelijkste in de zogenaamde vergelijkende rechtswetenschap, waarin men het positieve recht van een volk beschrijft, zoals men dat met
3. Scholten P., 1917d, 25.
Volgens Scholten getuigt het Romeinse recht ook van dat
uitgangspunt. De definitie “ars boni et aequi” zou het
streven naar het goede als de hoogste plicht in het recht
aanwijzen. Zie Scholten, 1907, 186-187.
4. In hoeverre hij het positivisme afwijst geeft Scholten
aan in: 1924a, 279 en 1942a, 438.
5. Scholten P., 1931, 12. Zie ook 1942b, 491: “Maar het
komt niet op de inhoud van het recht aan, het komt er op
aan, dat er recht is, recht gefundeerd in een behoren,
dat Kantiaans gesproken het Sollen zijn eigen waarde
heeft tegenover het Sein, of christelijk dat er een gebod
Gods is, dat wij te gehoorzamen hebben, dat er is de wet
in Bijbelse zin”.
6. Scholten P., 1907, 178; 1915, 133-134.
|45|
zijn zeden en gewoonten zou doen. Scholten betoogt dat zo’n beschrijvende methode lang niet altijd mogelijk is. Allereerst moet de wetenschapper dat recht als een toeschouwer benaderen en dus niet tot dat volk behoren. Op de tweede plaats is dat beschrijven eigenlijk alleen maar goed mogelijk bij een primitief volk, dat zijn rechtsregels niet geformuleerd heeft. Heeft het dat laatste wel gedaan, dan kan de rechtswetenschapper al niet meer bij de weergave van de feitelijke verhoudingen blijven staan, maar moet hij ook die regels weergeven. Al die geformuleerde rechtsregels zullen echter niet terug te vinden zijn in het feitelijke rechtsleven. De wetenschapper dient dus én de feitelijke verhoudingen én de regels én het verband tussen beide volgens dat volk weer te geven (7). Maar dan bevat de beschrijving van het “zijn” van het recht al een mening omtrent hetgeen voorrang verdient. Aan het vaststellen van die rangorde ligt altijd een waardering ten grondslag, zodat de onderzoeker zich wel moet uitlaten over hetgeen zijns inziens juridisch behoort. Het grote probleem is bovendien of rechtsbewustzijn van een volk zich wel laat beschrijven. Wij moeten ons afvragen of het resultaat van de beschrijving van de wetenschapper-toeschouwer inderdaad een “zijn” van het recht weergeeft en of er geen sprake is van de genoemde fout. Op dit probleem zal ik in de vierde paragraaf ingaan aan de hand van Scholtens kritiek op de rechtstheorie van Krabbe.
De eerste benaderingswijze wordt volslagen onmogelijk, als men het eigen positieve recht wil beschrijven. Dit zou de doelstelling zijn van de zogenaamde beschrijvende rechtssociologie. Deze tak van wetenschap is dus gedwongen de tweede benaderingswijze te volgen. De mogelijkheid om het eigen hedendaagse recht als “zijn” te benaderen is van het begin af aan uitgesloten. Voor een zuiver waarnemen is geen plaats, omdat bij de beschrijving van het recht altijd het eigen waardeoordeel over wat als recht geldt meespeelt. Elke beschrijving wordt gekleurd door een, soms verborgen, erkenning van het normatieve. Een kleurloze rechtssociologie is dus onmogelijk (8). Scholten geeft in een fraai beeld de verschillende houdingen van wetenschappers tegenover het recht weer. Degene die zijn eigen recht benadert, kan dat alleen maar als een speler in het toneelstuk “Recht”. Degene die een vreemd rechtsstelsel benadert, kan dat wel van buiten af, als een toeschouwer van het toneelstuk “Recht”. Hij mag echter geen
7. Scholten P., 1911,
55-56.
8. Scholten P., 1911, 56-57.
|46|
buitenstaander zijn, die geen interesse in dat toneelstuk heeft (9). De konklusie is, dat het eigen positieve recht nooit zuiver als een “zijn” is te benaderen, maar dat de zogenaamde beschrijving daarvan steeds een “behoren” weergeeft (10). Impliciet blijkt Scholten dus achter de grote vooronderstelling van mijn studie te staan, dat een rechtsontologie uiteindelijk iemands rechtsmethodologie bepaalt, ofwel simpeler gesteld: dat het te onderzoeken objekt uiteindelijk de onderzoeksmethode bepaalt. Als men er van uitgaat dat recht een behoren is, dan kan men het niet meer zuiver beschrijvend benaderen. Een beschrijvende benadering kan alleen dan nog zuiver zijn, als het recht als objekt ontdaan is van haar normatieve karakter. Voor Scholten is dat objekt dan geen recht meer. Ikzelf sluit mij daarbij aan.
Vanuit deze achtergrond oefent Scholten kritiek uit op het marxisme (11). De marxist “vergeet, dat hij het is, die de feiten van zijn waarheid vervult, hij meent omgekeerd, dat de feiten hem de waarheid opdringen”. Maar, zo vervolgt Scholten verderop: “nog nimmer heeft iemand zijn leven gegeven voor de verwerkelijking van een toestand — die zonder dat toch moet intreden — alleen omdat men van de noodzakelijkheid van dat verloop is overtuigd. Men strijdt voor wat men wil, begeert, liefheeft” (12). In het marxisme is de prediking dan ook sterker dan de wetenschappelijke konstatering en Scholten vraagt zich af of “Marx de klassestrijd niet meer heeft gemaakt dan gezien” (13).
De jurist bevindt zich dus altijd in de orde van het behoren. In deze orde hoort het recht uiteindelijk thuis. Als we kritiek hebben op de heersende leer, dan zeggen we niet alleen dat die leer geen recht behoort te zijn, maar ook dat het geen recht is (14). Het behoren van het recht
9. Scholten P., 1942b,
489.
10. Scholten P., 1934a, 354-355; 1942b, 489. Idem: Polak
J., 1953, 18. Anders: Degenkamp Th., 1975, 513-515.
11. Deze kritiek betekent niet dat Scholten geen respekt
heeft voor het werk van Marx en de maatschappelijke
gevolgen daarvan. Zie Scholten P., 1919b, 37.
12. Scholten P., 1915, 134-136, 138; 1934a, 348-349;
1944, 44-45. Daarom noemt Scholten het ook “merkwaardig
en verblijdend” als H. Roland Holst het zogenaamde nieuwe
socialisme onderscheidt van het oude marxisme, omdat dit
niet meer alleen om verklaren vraagt, maar ook om
waarderen. Zie Scholten P., 1916b, 63.
13. Scholten P., 1934a, 333-337.
14. Scholten P., 1911, 59; 1915, 159; 1931, 56.
|47|
maakt immers — in ontologische zin — z’n zijn uit. Het zijn van het recht is behoren, zegt Scholten (15). Dit ontologische zijnsbegrip mag natuurlijk niet verward worden met een empirisch zijnsbegrip. Enerzijds zegt Scholten terecht, dat “uit het feit dat iets zo en zo behoort te zijn, nog niet mag worden afgeleid, dat het werkelijk zo is” (16). Anderzijds kan men niet, zoals we al zagen, van het empirische zijn van het recht — als dat op zichzelf al bepaalbaar is — konkluderen tot een behoren in het recht, want dan maakt men de bekende methodische fout. Er is een scheiding tussen het empirische zijn en het behoren in die zin, dat men niet van het empirische zijn naar het behoren kan overstappen. Er is echter geen scheiding tussen “behoren” en “zijn” in ontologische zin. Omdat het normatieve er in de ontologische — ruime — zin is, kan het ook greep krijgen op het empirische.
De bewering van J. Rengers Hora Siccama, dat Scholten telkens een scherp onderscheid maakt tussen zijn en behoren, is dus niet juist. Dat geldt ook voor zijn opvatting, dat een waardeoordeel als “dat is recht” beeldspraak is (17). In zo’n oordeel krijgt het normatieve juist vat op het feitelijke. Het komt mij voor dat niet Scholten, maar juist Rengers Hora Siccama altijd “zijn” van “behoren” wil scheiden. In dat uitgangspunt is hij konsekwent geweest, hetgeen niet opgaat voor zijn beoordeling van Scholten. Zowel de konsekwentie als inkonsekwentie blijken uit het volgende: “Recht is niet ‘tegelijk’ ‘zijn’ en ‘behoren’, zoals prof. S. het blijkbaar wil; met hetzelfde woord ‘recht’ worden twee verschillende kennisobjekten aangeduid: waarde en verschijnselen” (18).
Het behoren van het recht maakt — in ontologische zin — z’n zijn uit. Daarom doet de rechter, als hij nieuw recht vormt, dat in de overtuiging, dat ook voor zijn uitspraak dat al recht was (19). Anders mocht de rechter dat ook
15. Scholten P., 1932,
311.
16. Scholten P., 1917d, 25.
17. Rengers Hora Siccama J., 1933a, 330-331.
18. Rengers Hora Siccama J., 1933a, 340.
19. Scholten P., 1911, 60; 1924a, 267: “het denkbeeld
rechtspraak sluit de onderstelling in, dat het oordeel
van de rechter niet door de uitspraak recht wordt, maar
voor de uitspraak recht is”; 1931, 137: “. . . de
rechtspraak, ook als zij nieuw recht brengt, uitgaat van
de gedachte dat dit nieuwe al recht was, vóór het werd
uitgesproken”; 1935b, 395; 1942a, 439: “. . . de rechter
gaat er echter van uit, dat het recht dat hij naar
wetenschappelijk oordeel schept al bestond voor hij het
in zijn vonnis neerlegde”; 1944, 18, 47.
|48|
niet toepassen op het hem voorgelegde geval. Het werk van de rechter is rechtsvinding. De term “vonnis” wijst daar al op. Het recht als behoren is er al, voordat de rechter het vindt. Dit betekent echter niet dat Scholten zich door middel van deze stelling schaart onder de rijen der metafysische natuurrechtsfilosofen. Hij staat eerder in de lijn van de transcendentale rechtsfilosofie van Kant. Volgens Kant kan men niet van de wereld van het empirische zijn tot de wereld van het intelligibele zijn komen, waarin het behoren zijn plaats heeft. In die wereld heersen intelligibele wetten, die voor ieder bepalen wat recht is. Zij vormen onze rede en geven formele, noodzakelijke, algemeen geldige wetmatigheden van ons denken aan. Als wij over recht nadenken, dan kunnen we dat alleen maar in die intelligibele strukturen. Wij zullen later zien, dat Scholten die grondvormen van recht, die de logische, transcendentale voorwaarden voor elk recht vormen — en er dus altijd zijn geweest — aanduidt met de term “rechtskategorieën”.
Deze rechtskategorieën kunnen alleen benaderd worden, zegt Scholten, in de rechtstheorie. De rechtstheorie houdt zich bezig met datgene dat nog algemener is dan het meest algemene in de bijzondere rechtssystemen. Zij is dan ook iets anders dan de rechtswetenschap, die zich op één bijzonder rechtssysteem richt. Men moet de rechtstheorie ook niet verwarren met de zg. “algemene rechtsleer”. De laatste leer analyseert enkele bijzondere rechtssystemen en probeert daartussen het meest gemeenschappelijke aan te tonen. We zullen zien dat de theorie van R.Kranenburg daar een voorbeeld van is. Deze leer, zegt Scholten, zal noodzakelijkerwijs onvruchtbaar zijn, omdat zij vertrekt vanuit een onhoudbare visie op het recht. Zij ziet niet, dat het recht als normatief systeem altijd wordt beïnvloed door feitelijke omstandigheden. In werkelijkheid bestaat een rechtssysteem, dat gebondenheid meebrengt, alleen als een bepaald, historisch zo gegroeid, rechtssysteem. “Binnen dat geheel kunnen we die regels systematiseren, doch daarbuiten is geen band, die ze verenigt” (20). De algemene rechtsleer, die via onderzoek van de bijzondere rechtssystemen juist wel zo’n band wil aantonen, vertoont, zegt Scholten terecht, de kenmerken van de houten kop uit de fabel van Phaidros (21). Ook in de afwijzing van de
20. Scholten P., 1923,
364.
21. Vergelijk Kant I., 1797, 336: “Eine empirische
Rechtslehre ist (wie der hölzerne Kopf in Phädrus’ Fabel)
ein Kopf, der schön sein mag, nur schade! dass er kein
Gehirn hat”.
|49|
“algemene rechtsleer” staat Scholten in de lijn van de rechtsfilosofie van Kant.
Op twee punten volgt Scholten Kant echter niet. Allereerst zijn z’n kategorieën wel van transcendentale, maar niet van ethische aard. In deze maakt Kant geen scheiding tussen ethiek en recht en diens transcendentale wetten golden voor beide. Volgens Scholten kent de zedelijkheid geen formele wetmatigheden, omdat zij individueel en irrationeel is. Als een rechter dus recht vindt, dan is dat er voor iedereen slechts in de formeel logische zin geweest. In de ethische zin is het gevonden recht er hooguit voor de rechter persoonlijk altijd geweest. Dit roept problemen op die in de volgende paragrafen van dit hoofdstuk behandeld zullen moeten worden. Op de tweede plaats volgt Scholten Kant niet in het handhaven van de volledige scheiding tussen het behoren en het empirische zijn. Een bekende kritiek op Kant is immers, dat hij er niet in slaagt zijn formele wetmatigheden zo te konkretiseren, dat een beslissing in ethiek of recht mogelijk wordt. Zonder kennis van empirische omstandigheden kan men niet tot zo’n beslissing komen. Er is dus een brug nodig die van het behoren in het intelligibele tot het behoren in het empirische leidt (22). Scholten heeft, zoals we zullen zien, wel geprobeerd zo'n overbrugging tot stand te brengen.
Dit alles brengt mij tot de konklusie: bezig zijn met feitelijk geldend recht blijft altijd normatief bezig zijn. Als er sprake is van rechtswetenschap, dan betreft het normatieve wetenschap. “Het normatieve laat zich uit het recht niet verdrijven. Stuur het de voordeur uit, het komt achter weer binnen” (23). De rechtswetenschap die zich tot beschrijven beperkt is nuttig, maar kan dé rechtswetenschap niet zijn. “Voor de rechtswetenschap is, anders dan voor de sociologie, beschrijving van wat feitelijk geschiedt nooit afdoende antwoord op de vraag, wat als recht geldt, doch omgekeerd kan, wat als zodanig wetenschappelijk moet worden erkend, nooit worden bepaald zonder rekening te houden met wat de feiten leren” (24). Er blijft dus sprake van een dualisme (25), volgens Scholten, dat uiteindelijk in het recht zelf ligt. “Het
22. Scholten P., 1934a,
352-353.
23. Scholten P., 1915, 139; 1924a, 252: “Niet werkelijk
gevolgde regels, maar regels die behoren te worden
gevolgd, geeft het recht”.
24. Scholten P., 1931, 88-89.
25. In zijn latere geschriften gebruikt Scholten hiervoor
de term “dialektiek”.
|50|
recht is niet alleen norm, ook sociaal verschijnsel” (26). Alvorens in te gaan op de spanning tussen zijn en behoren in het recht, dienen we eerst een beeld te hebben van wat Scholten onder behoren verstaat. Daartoe zal eerst de visie van Scholten op de zedelijkheid in de volgende paragraaf behandeld worden.
In deze paragraaf gaat het erom te zien waarin volgens Scholten het ethische is gelegen. Om dat duidelijk te maken, moet eerst voorop gesteld worden, dat Scholten steeds meer een man is geworden met een vaste geloofsovertuiging. In zijn “Afscheidsrede” stelt hij onomwonden: “Gij weet, dat ik een man ben van positief-christelijke reformatorische overtuiging” (1). Zijn opvattingen over de zedelijkheid zullen dan ook gekleurd zijn door een protestants-christelijke visie. Scholten getuigt daar zelf van: “Wie ervaren heeft, dat er maar één weg is door het leven en dat Jesus Christus die weg heeft gewezen of liever die weg zelf is, weet dat hij geheel zijn zedelijk oordelen naar hem heeft te richten, maar die ervaring zelf kan niet anders dan een innerlijke zijn” (2)
26. Scholten P., 1915,
154. Vergelijk Scholten P., 1915, 132-133, 156: “Gelijk
het recht als verschijnsel niet kan worden beschreven
zonder aanvulling uit het normatieve, zal het recht als
norm niet gevonden kunnen worden zonder te rekenen met
zijn feitelijke macht”; 1923, 369, 375, 377; 1932, 311:
“Recht vertoont voortdurend het dubbele karakter van zijn
en behoren”; 1935b, 405: “het tweeledige karakter van het
recht: deel van ons geestelijk leven, tegelijk historisch
bepaald maatschappelijk verschijnsel”; 1937a, 115: “Recht
heeft altijd zijn beide zijden: het redelijke en het
daardoor gelegd verband met de beginselen waarnaar wij
goed en kwaad scheiden en het onredelijke, positieve, dat
het historisch gebeuren ons voorzet”; 1944, 44.
1. Scholten P., 1945b, 505 (reformatorisch heeft hier de
brede betekenis van tot de reformatie behorend); 1918c,
90: “. . . waar wij menen, dat de godsdienst het hoogste
in de mens is en wij voor alles willen zijn godsdienstige
mensen . . .”; 1919b, 36: “Ook wij weten, dat het
innerlijk voor alles gaat. Dat alle maatschappelijk werk
in het niet zinkt tegenover die ene vraag: hoe staat ge
in uw ziel tot uw God?”.
2. Scholten P., 1917a, 179; zie ook Scholten P., 1931,
68, waar Scholten stelt, dat de inhoud van het zedelijk a
priori van de wet tenslotte wordt bepaald door het
geloof; 1932, 315: “. . . het behoren is een eis van
hoger macht, die de mens is opgelegd”; 1933a, 329; 1935a,
382: “Hoe meer ik mij met de fundamentele vragen van
recht en staat bezig houd, hoe meer ik tot de conclusie
kom, dat deze tenslotte zijn vragen, waarop het antwoord
alleen in verband met de theologie kan worden ➝
|51|
Gegeven deze geloofshouding is het niet te verbazen dat Scholten zich, zoals zovele protestantse ethici, in eerste instantie weet geïnspireerd door de opvattingen van Kant over ethiek (3). Immers: “Kant heeft met een forse zwaai het geweten voor ons geplaatst als een niet te ontkomen werkelijkheid, die evenzeer, neen nog eerder, moet worden aanvaard als onze kennis met haar keten van oorzaak en gevolg” (4) en zo vervolgt Scholten: in het geweten oordeelt de mens in vrijheid. Het geweten is dus de grond der autonomie (5). Evenals bij Kant staan dus ook bij Scholten de vrijheid en de autonomie van het menselijk individu hoog in het vaandel. Vrijheid is echter niet een bepaald bezit dat de mens heeft. De term geeft eerder een verhouding weer. Vrijheid is altijd op iets gericht, het gaat altijd om een vrijheid tot iets. Een vrijheid die geen enkele oriëntatie heeft verdient die naam niet (6). Vrijheid is altijd gebonden aan waarden (7), of in de terminologie van Kant: gebonden aan plichten. Voor het menselijk individu betekent dit, dat het zich pas een vrije persoonlijkheid weet, als het zijn plicht kan doen. Het doet volgens Kant ook werkelijk zijn plicht, als het gehoorzaamt aan de norm die in zijn eigen binnenste gegeven is. Kant werkt dit vervolgens zo uit, dat het individu zijn plicht doet als het gehoorzaamt aan de formele, rationele wetmatigheden (de zuivere a priori wetten), volgens welke zijn zuivere (niet door zinnelijke neigingen beïnvloede) praktische rede nu eenmaal werkt. De mens is dus autonoom in zijn ethische beslissingen.
Tegen de visie van Kant op ethiek heeft Kohnstamm
➝ gezocht”; 1935a, 390:
“De tien geboden zijn voor ons de grondslag van ieder
recht”; 1935b, 412; 1940, 209. In 1937b, 249-250 geeft
Scholten een soort fenomenologie van het geloof.
3. Scholten spreekt over Kant in 1917b, 200-201 en 1934a,
350-362.
4. Scholten P., 1934a, 252.
5. Scholten P., 1934a, 371.
6. Rengers Hora Siccama J., 1933a, 329, is het niet eens
met deze bepaling van de vrijheid. Volgens hem staat
vrijheid altijd tegenover gebondenheid. Het krijgt dan
ook de betekenis van “willekeurig”. Rengers Hora Siccama
juicht dat toe. Scholten wijst dat mijns inziens terecht
af. Toch meent Rengers Hora Siccama dat Scholten zijn
begrip kan handhaven, maar dan zou het niet om vrijheid
maar om vrijheidsgebruik gaan. Het gaat mijns inziens
altijd om vrijheidsgebruik. Vrijheid is een begrip uit de
praktische filosofie en niet uit de theoretische. Wat
Rengers Hora Siccama met die onderscheiding en voorts met
een theoretisch vrijheidsbegrip voor ogen heeft is mij
niet duidelijk.
7. De uitdrukking “waardenvrijheid” is dus een
contradictio in terminis.
|52|
ernstige kritiek gericht (8). In die visie moeten wij namelijk de maatstaf voor ons ethische gedrag niet uit onze levenservaring halen, maar enkel vinden door het zuivere denken. Kants richtsnoer is daarbij de kategorische imperatief: “Handle nach einer Maxime, welche zugleich als ein allgemeines Gesetz gelten kann” (9). Het komt er dus praktisch op neer, dat ik voor elke daad een regel moet opstellen, deze vervolgens moet generaliseren en dan bezien of de regel als zodanig houdbaar is. De moeilijkheid is echter de juiste regel bij de daad te vinden, want stelt Kohnstamm: “elke konkrete daad kan als voorbeeld van een groot aantal, zeer uiteenlopende algemene handelingen worden voorgesteld” (10). Kant geeft geen richtlijn hoe ons geweten daarbij te werk moet gaan. Daartegenover meent Kohnstamm, dat ons geweten allerminst door zuiver denken, maar juist door onze levenservaring en met name de religieuse ervaring wordt gevormd. “Het leert zijn ware bestemming kennen niet door theorieën, maar door personen. Personen zijn de werkelijke dragers der Openbaring Gods” (11).
Scholten volgt Kohnstamm in diens kritiek op Kants opvatting over ethiek. Vanuit zijn protestantse levensbeschouwing stelt ook hij het geloof boven het denken. Wij weten niet wat wij behoren te doen uit onze reflexie, stelt hij, maar uit onze beleving (12). Het denken kan dat beleven slechts voorbereiden. Op het moment van de konkrete beslissing hoe wij moeten handelen, doen wij een sprong uit dat denken. Die sprong wordt gemaakt door ons geloof. Alleen het geloof kan het fundament leggen voor wat het behoren inhoudt (13). De rationele wetmatigheden van Kant zijn voor Scholten slechts abstrakties die gebrekkige hulpmiddelen zijn voor de beslissing in plaats van richtlijnen voor ons handelen (14). Op de achtergrond speelt natuurlijk een verminderd vertrouwen in de rationele mogelijkheden van de mens mee. De zondige aard van de mens maakt ook zijn denken gebrekkig. Op de tweede plaats stelt Scholten God en zijn gebod boven de plichten die van de mens uitgaan. Kant trok zich principieel terug op het autonome individu en zijn rede om van daaruit verder te denken.
8. Kohnstamm Ph., 1922b,
77-83.
9. Kant I., 1797, 331, 332.
10. Kohnstamm Ph., 1922b, 78.
11. Kohnstamm Ph., 1922b, 83.
12. In 1917d, 25, zegt Scholten, dat de grond voor de
bevestiging van de vraag van het behoren van zedelijke
aard is en niet van intellektuele.
13. Scholten P., 1934a, 361-362.
14. Zie ook Scholten P., 1924a, 270-271; 1934a,
360.
|53|
Dit betekent voor Scholten een verloochening van God en de naaste (15). Bij Kant is God dan ook alleen maar een postulaat van de praktische rede. In zijn denken krijgt slechts de godsidee een plaats, maar niet het geloof, want de praktische rede gelooft niet (16). Vanuit een christelijke geloofshouding ziet men het behoren als een eis van een hogere macht. God vult die eis door het geven van algemene beginselen, die aangezien zij het meest fundamenteel zijn, uitwerking behoeven. Deze beginselen liggen in de wet in theologische zin, welke wij uit de Schrift kunnen leren. Doordat de mens zich naar die beginselen richt, wordt hij door God uit zijn strikt individualistische sfeer gehaald. Dit gebeurt direkt door de gerichtheid op God, indirekt door de gerichtheid op de naaste, daar God de mens de plicht tot naastenliefde oplegt. Scholten noemt dan ook het gebod: “Hebt God lief boven allen en uw naaste als uzelven”, het allerhoogste gebod (17).
Daarmee zijn we gekomen aan het eerste kenmerk van de zedelijkheid in de visie van Scholten. Hoewel in zijn ethiek aanvankelijk plaats is voor de autonome mens, zal die mens zich toch in vrijheid richten naar de geboden die hem door God zijn opgelegd, omdat hij gelooft zo alleen in staat te zijn verantwoord te handelen. Men kan Scholtens ethiek dus theonoom noemen. Men kan dus niet zeggen, dat de autonome gewetensvrijheid van de mens de grond vormt voor het religieuse, zoals de humanisten doen. Scholtens standpunt houdt het tegenovergestelde in: “De christelijke vrijheid is de grondslag van de algemene gewetensvrijheid” (18). Die christelijke vrijheid brengt aanvaarding van gezag met zich mee. Want de stem van ons geweten, zegt Scholten, wordt ons pas duidelijk als zij naar een hoger gezag verwijst. Wij kunnen eigenlijk niet aan onszelf gehoorzamen, maar alleen aan een ander. Wie zich in zijn gewetensbeslissing tegenover God voelt staan, ervaart dat het Zijn
15. Scholten P., 1934a,
360-361; 1936b, 228, 229: “. . . een behoren, dat de mens
zichzelf oplegt, is tenslotte geen behoren”.
16. Kohnstamm Ph., 1922a, 188, verwijt de idealistische
metafysika eenzelfde spreken over God. Op 189-191 stelt
hij tegenover deze filosofie zijn personalistische
openbaringsfilosofie, die een belangrijke achtergrond
voor Scholtens denken vormt.
17. Scholten P., 1917a, 163.
18. Scholten P., 1940, 214.
|54|
gezag is dat hem aanspreekt. Behoren krijgt alleen een zin als een gezag het oplegt. In onze verhouding tot God ondervinden wij wat gezag is. Wij weten dat wij moeten gehoorzamen — tegelijk zijn wij er ons van bewust dat ons de mogelijkheid wordt gelaten niet te gehoorzamen. Wij voelen ons geheel de mindere, elke vergelijking met Hem is uitgesloten. Maar toch is er geen uiterlijke macht die ons dwingt. Gezag valt niet te begrijpen indien niet de verhouding van mens tot God uitgangspunt is. Zo, konkludeert Scholten, sluit theonomie autonomie, maar ook heteronomie uit (19). Gods gezag staat boven elk gezag. Wanneer ik in mijn geweten overtuigd ben dat God verbiedt wat een mens van mij verlangt, dan moet ik weigeren. Maar van de andere kant is erkenning van gezag een houding die de mens past. Zij heeft niets minderwaardigs in zich (20). In een theonomie ethiek kan er geen sprake zijn van een autonomie, omdat de mens zich uiteindelijk richt naar Gods voorschriften. In de ethiek van Kant bleef de autonomie gehandhaafd, omdat de mens diende te handelen naar formele wetmatigheden die in zijn eigen rede liggen besloten. In Kants visie zou de theonome ethiek van Scholten als heteronoom worden aangeduid. Toch is er volgens Scholten geen sprake van heteronomie, omdat de mens zich uiteindelijk niet naar geboden van andere mensen richt, maar naar die van God, die hem daartoe geroepen heeft (21).
Naar aanleiding van de theonomie in Scholtens visie op ethiek heeft I. Kisch de vraag opgeworpen, of het bij het geloof in het ondervinden van Gods leiding gaat om een ondervinden “of wij willen of niet”, of om een ondervinden “voorzover wij haar aanvaarden” (22). Deze onderscheiding lijkt mij volstrekt irrelevant. Geloofsaanvaarding wil juist zeggen onherroepelijk gekozen hebben. Als we onder theonomie verstaan “God bepaalt ons oordeel voorzover wij in Hem geloven”, dan spreekt daar al de houding van een ongelovige uit. Voor een gelovige wordt zijn oordeel door God en niet door zijn geloof in God bepaald. Natuurlijk hoeft niet iedereen het geloof te delen van iemand, die zegt dat God zijn oordeel bepaalt. Met betrekking tot dit
19. Vergelijk Kohnstamm
Ph., 1922b, 84.
20. Scholten P., 1934a, 372-373; zie ook Scholten P., in:
Debat, 1927, 44 en Scholten P., 1935a, 388: “Gezag hebben
wij onvoorwaardelijk te erkennen, gehoorzaamheid is een
de christen passende levenshouding”.
21. Zie de kritiek van L. Polak op Scholten op dit punt
in: Debat, 1927, 10-16.
22. Kisch I., 1952, 534-535; 1975, 546.
|55|
punt zou Scholten aan Kisch zeker intellektualisme hebben verweten (23).
Volgens Scholten stellen wij de richtlijnen voor ons ethische handelen op in ons eigen geweten. In zoverre is er een parallel met de autonomie in de ethiek van Kant. Maar in ons geweten krijgen die ethische richtlijnen hun inhoud en uitwerking vanuit goddelijke geboden. Daarom spreekt Scholten over een theonome ethiek. Hierin ligt echter tevens een tweede verschil met de ethiek van Kant besloten. Dit verschil laat het tweede kenmerk van de zedelijkheid bij Scholten zien. Volgens Scholten komt de konkretisering van de ethische beginselen niet zoals bij Kant op rationele wijze tot stand, maar op irrationele wijze, namelijk in onze gewetenservaring (24). Aangezien het irrationele, konkrete gewetensoordeel de grondslag van goed en kwaad is, is er naar Scholtens mening dan ook geen algemene inhoudelijke zedeleer te geven. Het zedelijke bestaat enkel uit eigen innerlijke beleving, ofwel het geweten is onze maatstaf en richtsnoer (25). Zozeer beklemtoont Scholten daarbij het innerlijke, dat hij zelfs één keer stelt: “Het zedelijke oordeel staat onverschillig tegenover de mogelijkheid van verwezenlijking” (26).
De kern van Scholtens visie op de zedelijkheid ligt dus in de stelling: “Voor het handelen is er geen hogere eis dan die van het geweten” (27). Over dat geweten zegt hij: “Oorspronkelijk gegeven dus het geweten. Dat begeleidt onze daden en onze gedachten, het oordeelt ze onverbiddelijk; dat wijst ons de richting waarin we hebben te gaan als in ons de motieven strijden. De beslissing van het geweten is altijd konkreet, zij geldt alleen nu, in dit geval, voor mij . . . . . In de strijd die we innerlijk
23. Zie Scholten P.,
1916d, 44, waar hij hetzelfde verwijt maakt aan de
parlementariërs, die in de diskussies over het
eedsontwerp over het geloof spraken als over een stelsel,
dat men wel of niet kan aanvaarden. Zie over Scholtens
eigen politieke stellingname in de eedskwestie: 1916c,
1916d en 1916e.
24. Zie Scholten P., 1924a, 268: “Iedere poging goed en
kwaad te scheiden langs verstandelijke weg faalt en moet
falen”; 1927a, 291: “Tegelijk is het zedelijk oordeel
volkomen irrationeel”; 1931, 130.
25. Scholten P., 1918a, 220.
26. Scholten P., 1927a, 291.
27. Scholten P., 1915, 143; 1924a, 268: “. . . alleen
zedelijke intuïtie zegt hem, hoe hij moet gaan. Alleen
zijn geweten geeft de beslissing”.
|56|
voeren, of iets mag of niet mag, zal ongetwijfeld vergelijking met verhoudingen soortgelijk aan die waarin wij verkeren, een algemener maken van het probleem, ons kunnen helpen, maar de beslissing hangt van dit hulpmiddel niet af, zij is altijd een intuïtief grijpen van de toekomst, die men al naar zijn levensbeschouwing als inzicht in een zedelijke idee dan wel als het volgen van een goddelijk gebod zal aanvaarden” (28). Voor Scholten is dat natuurlijk het tweede. Het afwijzen van een rationele ethiek die regels kent gebeurt vanuit zijn geloofshouding. “Omdat ik niet geloof, dat God zich in regels of beginselen heeft geopenbaard, omdat ik dus meen, dat zodra we tot zulk een absoluut onderwerpen aan een regel komen, wij iets plaatsen tussen God en ons, ons niet meer direkt aan Hem onderwerpen” (29), getuigt Scholten.
De vraag dringt zich op of er van het geweten zelf meer te zeggen valt. Scholten zegt echter dat voor een definitie geen plaats is, omdat het geweten iets geheel eigens is, dat iedere vergelijking tart en daardoor aan beschrijving ontsnapt (30). Maar wel kunnen we de feiten aanduiden waarin we het ervaren. Allereerst aan de afkeuring die innerlijk ons handelen kan begeleiden, als we voor de keuze staan tussen een lust en een plicht en uiteraard geneigd zijn het eerste te kiezen. Het geweten spreekt echter nog sterker aan als we tegenover een konflikt van plichten staan, waaruit uiteindelijk een overtuiging naar voren komt. Een overtuiging die rust brengt en daarmee zekerheid. Dan weten wij met zo’n vastheid, zegt Scholten, dat die overtuiging voor de religieuse mens een religieuse kleur krijgt. En nogmaals legt hij er de nadruk op, dat het geweten altijd konkreet spreekt en geheel irrationeel is. Het geweten leert mij wat voor mij, op dit ogenblik, in deze omstandigheden, goed is. Zodra ik echter van mijn eigen ervaring regel voor anderen maak, dan doe ik hen geweld aan, dan zoek ik steun in de soortgelijkheid van de omstandigheden waarom voor u en voor mij hetzelfde moet
28. Scholten P., 1927a,
285. De tweespalt Idee-goddelijk gebod komt voort uit een
uitwerking van Scholten van de filosofie van Kohnstamm.
Deze stelt het idealisme (Idee) scherp tegenover het
personalisme (Persoonlijkheid), waarbij het laatste een
religieuse kleur heeft. Zie Kohnstamm Ph., 1922a.
29. Scholten P., 1937a, 117.
30. Scholten P., 1924a, 268; 1940, 215: “Het geweten is
een ongrijpbaar ding, moeilijk te omschrijven”. Idem:
Kohnstamm Ph., 1922a, 286, naar wie Scholten verwijst.
Vergelijk Haersolte R. van, 1970, 12: “Het woord
‘geweten’ kan echter niet zinvol als een grond achter de
ethische uitspraak worden opgevat; het is slechts een
aanduiding van het feit, dat het een ethisch oordeel is.
Niets meer en niets minder”.
|57|
gelden, dan doe ik een beroep op uw verstandelijk inzicht en niet op uw geweten. “Vandaar de hopeloze verveling, het onwerkelijke van alle moraalsystemen . . . . Men kan de diepste wijsheid die ons voor het zedelijk leven gegeven is, Jezus’ lering, niet erger geweld aandoen dan door er een normalisering van te maken, ze om te vormen tot een reeks voorschriften” (31). “Uit het Evangelie komen we niet tot een algemene richtsnoer: deze daden wel, deze niet. Het Evangelie is geen wet” (32).
Scholten schaart zich dus niet in de rij van filosofen, die steeds de rede van belang hebben geacht voor de ethische beslissing. In Scholtens visie kunnen ethische beslissingen alleen maar inhoud krijgen in de irrationele gewetensbeslissing van één bepaalde persoon, in één bepaalde situatie, op één bepaald ogenblik. Zijn bepaling van wat zedelijkheid is komt neer op een beschrijving van de persoonlijke gewetenservaring. Deze blijkt zo rijk te zijn, dat zij door elke ethische leer heenbreekt en deze onmogelijk maakt. Rationele regels kunnen alleen maar een voorbereiding zijn voor ethische beslissingen. Redekennis is immers sekundair bij geloofskennis. De beslissing kan dus voor anderen hoogstens de waarde hebben van een getuigenis. “Het rationele is nu eenmaal niet het hoogste in een mensen leven” (33), meent Scholten.
Zo komen we bij het derde kenmerk van de zedelijkheid in de opvatting van Scholten: het absolute. Hiermee bedoelt Scholten, dat ethische beslissingen in hun uiteindelijke vorm van konkrete gewetensoordelen een strikt persoonlijke gelding hebben. “Persoonlijk leven is toch leven naar eigen geweten, gebondenheid aan niets dan wat ik zelf in zie of beter mijzelf voel opgelegd . . . . . Het persoonlijk leven kent alleen zijn eigen wet, is zichzelf tot wet” (34), stelt hij. Die strikt persoonlijke gelding geldt niet alleen het oordeel dat ik over mijn eigen handelen vel, maar ook voor mijn oordeel dat zich uitstrekt over het oordeel van anderen. Als iemand een handeling van een ander afkeurt, zegt Scholten, zal het hem volkomen koud
31. Scholten P., 1924a,
268-269; 1917a, 186: “Men legge de liefde niet op als
wet, dat kan niet. Niets heeft het christendom meer
geschaad dan de voorstelling dat het een leer is, waaraan
men kan bevelen te geloven, dat het is om te zetten in
een wet en als een wet te aanvaarden”; 1927a, 286-287;
1936b, 326-327; 1937a, 136.
32. Scholten P., 1927b, 181.
33. Scholten P., 1917a, 178.
34. Scholten P., 1917b, 202.
|58|
laten wat die ander er zelf over denkt. Misschien zal hij er waarde aan hechten die ander te overtuigen, maar of men daar wel of niet in slaagt zal geen invloed hebben op het eigen oordeel (35).
Met het derde kenmerk van de absoluutheid is naar mijn idee het zwakke punt in Scholtens visie op ethiek blootgelegd. Als ik een handeling van een ander afkeur, dan doe ik dat juist, omdat ik vind dat hij over die handeling net zo moet denken als ik. Daarom probeer ik hem te overtuigen en het wel of niet slagen daarvan zal invloed hebben op mijn eigen oordeel. Scholtens opvatting over ethiek kon-centreert zich teveel op het geïsoleerde individu (36). Hij spreekt alleen over ethische oordelen die van het ik uitgaan, alsof de ethische oordelen die een ander over mij heeft niet van waarde zouden zijn. Naar mijn mening kan er pas via die oordelen een ethisch moment ontstaan. Het gaat in de ethiek toch in de eerste plaats om de ander.
Ik ben het dan ook eens met de kritiek van L. Polak op Scholten. Deze stelt dat de gewetensbeslissing zoals Scholten haar beschrijft nog niet ethisch is. Het is eerder een uitspraak die uit gevoel ontstaat. Er wordt aangevoeld, dat iets juist of onjuist is. Dat gevoel is nog beginselloos en regelloos, maar dat gevoel moet juist verhelderd worden tot begrip. Wij moeten proberen de regels en beginselen achter ons ethisch handelen bloot te leggen. Pas als wij daarin slagen kunnen we spreken van een ethiek. Die ethiek heeft wel met anderen te maken, want ook zij kunnen zich over mijn ethische regel en het daarvan afgeleide konkrete oordeel uitspreken. Dat geeft de zedelijkheid de noodzakelijke intersubjektiviteit (37).
Omdat ik er van uitga dat de ethiek altijd een intersubjektieve dimensie heeft, is zij voor mij dan ook niet principieel irrationeel, maar rationeel. Wel ben ik het met Scholten eens dat er ook altijd irrationele aspekten een rol spelen. Ook denk ik dat die irrationele aspekten nooit bij een ethische beslissing volledig uit te bannen zijn. Daarmee is echter niet de ethische beslissing in
35. Scholten P., 1915,
I53-154; 1927a, 286.
36. Scholten P., 1918a, 223, zegt dan ook, dat een
christen altijd individualist is. Tekenend is ook het
slot van een politieke beschouwing door Scholten: “De
economische vragen zijn thans van overwegend belang,
zeide ik, maar tenslotte zijn de economische vragen weer
tot zedelijke te herleiden. En de zedelijke herleving
begint bij de individuele mens”. Zie Scholten P., 1921,
44.
37. Vergelijk Polak L. in: Debat, 1927, 17.
|59|
principe irrationeel. Als de ethische beslissing rationeel is, dan is ook een oordeel over andermans handelen mogelijk, hoe betrekkelijk zo'n oordeel altijd ook is. Terecht stelt L. Polak dat de mogelijkheid van de ethiek afhangt van een grote vooronderstelling: “dat de maatstaf van goed en slecht, die zich voor het bewustzijn openbaart in het konkrete individuele geweten, onderstelt wordt bij die anderen precies dezelfde te zijn als bij ons” (38). Anders zou trouwens een diskussie over goed en kwaad niet eens mogelijk zijn. “‘Redetwist’ onderstelt eenheid van de rede” (39).
Daarmee ben ik toegetreden tot het kamp der rationalisten, waar L. Polak duidelijk zijn tenten heeft opgeslagen, en dat kamp maakt zich op voor de strijd tegen de voluntarist Scholten. Deze strijd doet denken aan de middeleeuwse theologische debatten tussen gelijkgenaamde partijen. De vooronderstelling van de rationalisten brengt mee dat de ethiek uiteindelijk berust op beginselen, die in de rede min of meer te benaderen zijn. Als men dan de ethiek wil baseren op geboden van God, dan brengt dat met zich mee, dat God niet anders kan dan zijn geboden geven volgens deze beginselen. God vermag immers ook niet een vierkante cirkel te maken (40). Voor de voluntaristen is een God, die handelt naar beginselen van de menselijke rede, wel erg naar menselijke maat gedacht. Dat strookt niet met de idee van Gods transcendente almacht. Als er ethische beginselen zijn, dan is dat omdat God hen vanuit zijn almacht oplegt, hoe willekeurig zijn geboden ons ook voorkomen. Daarom is onze rede niet betrouwbaar genoeg. Wij kunnen Gods gebod het zuiverste ervaren in ons innerlijk geweten, dat door ons geloof op God staat gericht. Vandaar dat het geweten voor ons zedelijk handelen maatstaf en richtsnoer is, zoals Scholten beweert. Maar die maatstaf kan dan alleen maar gelding hebben voor het individu, want: “Het geloof is het meest individuele. Tegenover God staat de mens geheel alleen, niets of niemand geeft hem steun, alleen op God zelf kan hij zich tegen God beroepen. In de volledige overgaaf, die God vraagt, is geen plaats voor een ander” (41), getuigt Scholten.
L. Polak stelt daartegenover dat het geweten niet de laatste grond van de ethiek kan zijn. Het geweten kan immers
38. Polak L., in: Debat,
1927, 14.
39. Hoetink H., 1933, 604-605.
40. Vergelijk Polak L., in: Debat, 1927, 14-15.
41. Scholten P., 1936b, 233.
|60|
misleid worden. Er kan sprake zijn van een dwalend geweten. Ook is bekend dat er “gewetenloze” mensen zijn, die bij het begaan van de grofste wandaden nog zeggen dat zij volgens hun geweten hebben gehandeld (42). Scholten zou dit mijns inziens beaamd hebben. Kritiek als die van L. Polak gaat er echter teveel van uit, meent hij, dat wij precies weten wat goed en kwaad is, maar er alleen niet altijd naar handelen. Het is nu wel zo, dat wij een voorvoelen, een vaag als in een schemering zien van wat wel en niet behoort hebben, maar uiteindelijk weten wij het toch niet zeker (43). Zo kan men op de visie van Polak dezelfde kritiek uitoefenen (44). Uitgaande van het onvolmaakte, zondige karakter van de mens zijn de ethische beginselen en regels, die hij in de rede vindt, ook allerminst zeker. Daarom wordt de rationalist, die van redelijke beginselen uitgaat, maar deze uiteindelijk niet absoluut kan stellen, ook tot irrationaliteit gedrongen. Ik heb al eerder gezegd dat dit laatste mij juist lijkt. Toch blijf ik vasthouden aan het rationele karakter van de ethiek, in het volle besef van de betrekkelijkheid daarvan, omdat anders de wezenlijke intersubjektieve dimensie van de ethiek verloren gaat. Bovendien geloof ik niet dat een menselijk geloof alleen maar irrationeel is. Evenals een ethische beslissing irrationele aspekten heeft, heeft een geloofsdaad ook altijd rationele aspekten.
Zo kom ik na deze kritische beschouwingen tot de volgende konklusie. In de heteronome ethiek van Scholten gaat het rationele en intersubjektieve verloren ten behoeve van het irrationele en absolute. De gewetensbeslissing staat op volitieve basis, omdat het geloof het wint van de rede. Nu moeten we altijd eerst willen denken, voordat we denken, maar bij Scholten staat de wil, anders dan bij Kant, tegenover de rede. Het goede is slechts te bereiken op een zeer persoonlijke wijze, openstaande voor Gods inspiratie. Zo kan Scholtens vooronderstelling, dat de scheiding van goed en kwaad het fundament van het recht is, toegespitst worden tot de stelling: “de gewetensvrijheid is de grond en de grens van het recht” (45). Daarmee zijn we gekomen aan het, gezien deze stelling en Scholtens opvatting van
42. Polak L., in: Debat,
1927, 19.
43. Scholten P., 1939a, 423.
44. Scholten P., 1931, 134-135.
45. Scholten P., 1915, 160, zie ook 143; 1917d, 25: “. .
. in de vraag wat recht is, zal die innerlijke ervaring
over goed en kwaad, het geweten een beslissende factor
behoren te zijn”. Vandaar dat Scholten P., 1907, ➝
|61|
ethiek, zo moeilijke probleem van de verhouding tussen zedelijkheid en recht. Dit probleem zal het thema vormen voor de volgende paragraaf.
In de vorige paragraaf is het beeld geschetst dat Scholten van ethiek heeft. In deze paragraaf wordt dat beeld uitgebouwd naar het recht toe en zal de verhouding tussen recht en zedelijkheid worden verhelderd. Met betrekking tot dit probleem dient vooropgesteld te worden, dat recht en ethiek voor Scholten niet geïdentificeerd mogen worden. Recht heeft een ander karakter dan ethiek. Meer dan ethiek heeft het behoefte aan vastheid. De gewetensbeslissing alleen bepaalt nog niet wat recht is. Het innerlijk zedelijk oordeel mag en moet wel iedereen die naar recht zoekt leiding geven, maar met enkel dit oordeel wordt geen recht gevormd. Daarvoor is meer nodig. Het recht kent ook nog andere bestanddelen (1).
Deze andere bestanddelen van het recht, die meer zekerheid zullen moeten brengen, staan echter in een gespannen verhouding tot de door Scholten benadrukte absolute eis van het zedelijk leven, dat wil zeggen tot het goddelijk gebod, dat door het individuele geweten in een konkrete persoonlijke beslissing in praktijk gebracht moet worden. Immers: “vanuit de volstrekte eis van het zedelijk leven is het ingaan in het recht altijd een vermindering” (2). Diezelfde spanning zou ook bestaan, wanneer men de ethiek trachtte te vangen in een algemene moraalleer. Het gebod krijgt dan een bepaalde algemene inhoud, terwijl het in de visie van Scholten juist vooraf geen enkele bepaalde houding kan voorschrijven. Toch zal dat wel gebeuren in het recht, omdat daarin het konkrete gebod wordt geobjektiveerd
➝ 187, ook zegt, dat de
moraal haar eisen niet in het recht stelt, maar wel in de
persoon van de jurist en in 1920d, 280, zegt hij
konsekwent daarmee: “. . . dat het voor een jurist er
niet vóór alles op aankomt, wat hij weet, maar wat hij,
dank zij die kennis, is . . .”. Vergelijk hierover Emmen
E., 1951, 175.
1. Scholten P., 1915, 144.
2. Scholten P., 1917b, 202; 1934a, 345; 1939a, 423: “De
rechtsvrede is nooit dan een flauwe afschaduwing van de
vrede op aard, waarvan in de Kerstnacht wordt
gezongen”.
|62|
en aan een regel gebonden. Het gevolg daarvan is, zegt Scholten, dat recht uit zijn aard een poging tot gerechtigheid is, maar een poging die altijd gedoemd is om een poging te blijven (3). Dat is het tragische in het recht. Want het recht is een macht (dus heteronoom). Wie recht zoekt is gebonden aan feiten, aan historie (wat het recht relatief maakt). En recht moet worden geformuleerd, omschreven, vastgelegd in scherp omlijnde begrippen en regels (hetgeen het rationeel maakt) en reeds daarom, zegt Scholten, kan het nooit rechtvaardig zijn (4). In de andere bestanddelen van het recht komen dus verschillen met het ethische naar boven. In deze paragraaf zal ik elk bestanddeel bespreken, telkens gesteld tegenover een van de drie kenmerken, die volgens Scholten die ethiek bepalen: het theonome, het absolute en het irrationele.
Tegenover de theonomie, die in de ethiek toch een zekere autonomie kenmerkt, staat de heteronomie die het recht eigen is (5). Het autonome dat nog in Scholtens opvatting is over gebleven zat in het gegeven, dat de gewetensbeslissing van het individu centraal staat. Ethiek was iets, dat bij Scholten tot het individu beperkt bleef. Hier kan het recht echter niet mee tevreden zijn, want, zegt Scholten, een van de kenmerken van recht is dat het zich altijd afspeelt in de verhouding individu-gemeenschap (6). “Recht is altijd een regeling der verhouding van gemeenschap en individu, zij beide zijn de polen waartussen iedere rechtsordening zich beweegt” (7). Men mag het recht
3. Scholten P., 1918a,
217, 224.
4. Scholten P., 1917a, 179.
5. Scholten P., 1927a, 295; 1938a, 91.
6. Deze verhouding komt sterk naar voren in de theorie
van de zogenaamde “dubbele rechtsorde”. Deze theorie
houdt, dat de objektieve juridische orde zou bestaan uit
een orde die berust op de wet én uit een orde die berust
op overeenkomsten. Zij zouden ieder blijkens de
geschiedenis een wisselend rechtsgebied beslaan, maar
elkaar niet kunnen vernietigen. Zie Scholten P., 1930,
209-212. Oly G., 1981, heeft onlangs weer de aandacht op
dit artikel en de theorie daarin gevestigd. Scholten zelf
heeft de theorie niet uitgewerkt. Zij komt indirekt nog
naar voren in het “Algemeen Deel” in het naast elkaar
stellen van de rechtsregel als bevel en de rechtsregel
als belofte. Ook hier koppelt Scholten er geen verdere
beschouwingen aan vast. Oly doet dat overigens ook niet
en verwijst niet eens naar het “Algemeen Deel”.
7. Scholten P., 1931, 14, zie ook 15; 1917b, 199: “. . .
het gehele recht wordt beheerst door de tegenstelling
individu-gemeenschap . .”; 1942a, 448: “Het recht betreft
nooit de enkeling, altijd de mens in gemeenschap”; 1917c,
15: “Gemeenschap en individuele persoonlijkheid — het
➝
|63|
dus nooit enkel vanuit het individu verklaren, maar ook niet alleen vanuit de gemeenschap.
Men zou deze verhouding op absolute wijze kunnen beschouwen. De ware verhouding tussen individu en gemeenschap is dan alleen vanuit de liefde voorstelbaar, zegt Scholten. “In de naastenliefde staat de mens tegenover de ander in de gemeenschap. Eerst door haar wordt de menigte gemeenschap, eerst in haar het individu persoon” (8). Zo krijgt deze verhouding inhoud vanuit een religieuse levensbeschouwing. De persoonlijkheid van de mens erkennen we, zegt Scholten, omdat wij weten dat ook hij evenals wij voor God staat en de gemeenschap zien wij als uitvloeisel van de naastenliefde en deze weer als keerzijde van de liefde tot God (9). Toch is de liefde ons als gebod opgelegd. Dat wijst erop dat de mens haar moet verwezenlijken, maar dat hij daar nooit in slaagt. De mens blijft in de zonde (10). Zo is het mogelijk vanuit een absolute religieuse visie het dualisme tussen zijn en behoren, dat al eerder naar voren kwam, een eerste bepaling te geven: “Liefde en gerechtigheid zien de mens uit verschillend oogpunt: de liefde denkt hem zoals hij zou moeten zijn, de gerechtigheid neemt hem zoals hij is” (11).
In het recht gaat het dus om een reële benadering. Daarin moeten we de gemeenschap benaderen zoals zij feitelijk is. We treffen immers geen ideale gemeenschap aan, zoals zij zou moeten zijn, dat wil zeggen, waarin werkelijk liefde is. De gemeenschap is veeleer verdeeld en gebroken, zegt Scholten, waardoor het ene individu tegenover het andere individu en tegenover de menigte komt te staan. “Een rechtsgemeenschap is niet de ware gemeenschap van ik en gij. Integendeel, het ik en gij wordt ondersteld, tegelijk teruggezet; voor het recht is ieder een ‘iemand’, taalkundig niet een tweede maar een derde persoon. Het recht spreekt nooit direkt aan, brengt niet bij elkaar, maar maakt afstand. Het stelt de een tegenover de ander, het geheel tegenover de eenling. In die gemeenschap, die om berekenbare zekerheid en dus om vaste regels vraagt, wordt de mens altijd tot een individu, de gemeenschap tot een
➝ is de grote
tegenstelling waarmee iedere staatstheorie zich weder
heeft bezig te houden”; 1923, 376; 1937a, 136; 1944, 5,
45; 1946, 520. Op de achtergrond speelt weer mee:
Kohnstamm Ph., 1922a, 292.
8. Scholten P., 1934a, 342.
9. Scholten P., 1919b, 44.
10. Scholten P., 1934a, 342.
11. Scholten P., 1919b, 42.
|64|
macht, dat zijn abstracties, doch door en in abstracties wordt een heerschappij uitgeoefend, die de mens maar al te zeer gevoelt” (12). Het verschijnsel macht komt echter niet alleen uit de gebrokenheid van de gemeenschap voort. De gemeenschapsvorm zelf roept haar al in het leven. Iedere gemeenschap heeft, wil zij niet vervagen en vervloeien en zo tenslotte zichzelf oplossen, behoefte aan begrenzing naar buiten en regeling naar binnen en daarmee aan recht en handhaving van recht door bepaalde personen. Kortom het gemeenschapsleven vraagt recht en met recht ook machtsverlening aan enkelen (13). De macht lijkt het eerste bijkomende bestanddeel van recht te zijn, dat een plaats krijgt in Scholtens rechtsontologie.
Tot nu toe is echter dat eerste bijkomende bestanddeel van recht slechts naar zijn uiterlijke kant, dus eenzijdig benaderd. De gemeenschap vraagt uit haar aard om machtsuitoefening en de gebrokenheid van de gemeenschap laat zien, dat in de neutralisering van de persoonlijke verhoudingen de macht wordt bepaald door wat de anonieme gemeenschap wil. Toch moeten in het recht zowel de gemeenschap als het individu aan bod komen. Het probleem wordt dan, hoe het in het recht waarvan de macht een bestanddeel is, toch nog om het individu kan gaan. Dit is mogelijk, zegt Scholten, als men de macht ook naar zijn innerlijk beschrijft. Macht moet steunen op gezag en gezag is wel een konstitutief element van het recht. Want, zegt Scholten, “recht zonder gezag is geen recht” (14).
12. Scholten P., 1934a,
344-345; zie ook 1924a, 271, waar Scholten aangeeft dat
het fenomeen recht eigenlijk zijn oorsprong vindt in de
gebrokenheid der samenleving; 1942a, 455: “Het recht moet
door zijn regel karakter voortdurend abstraheren ook van
de personen voor wie het geldt, zij zijn niet in hun
volle persoonlijkheid, maar alleen naar een bepaalde kant
voor het recht van belang, als burger, als kiezer, als
belastingbetaler”.
13. Scholten P., 1917b, 192-193; 1915, 158. Natuurlijk
zal de rechtsorde niet steeds in elk detail gehandhaafd
moeten worden. “Niet iedere regel van het recht heeft aan
dwang behoefte, het recht als geheel heeft dat wel”,
aldus Scholten P., 1917a, 163.
14. Scholten P., 1935b, 410; 1931, 96: “Het recht vraagt
uit zijn aard om gezag”; 1934a, 379: “Zonder gezag geen
recht”; 1934c, 153: “il n’y a jamais eu de droit sans
autorité, — autorité personelle, et, non pas abstraite —
et jamais il n’y en aura”; 1935a, 386: “Het recht zelf
als ordening vraagt om gezag”; 1937a, 113: “Recht
onderstelt gezag — de regel is slechts rechtsregel,
indien hij gehandhaafd wordt, geen verwerkelijking van
recht zonder gezag, dat beslist wat recht is, dat die
beslissing doorzet tegen onwilligen”; 1942a, 454: “Er is
geen recht, geen gemeenschapsleven ook, zonder gezag”;
1944, 60.
|65|
Er moet dus onderscheid worden gemaakt tussen macht en gezag. Dit verschil wordt door Scholten nauwgezet uitgewerkt: “Gezag wordt alleen in de geest ervaren, het is een innerlijke houding van de mens, macht komt hem van buiten tegemoet . . . . Gezag en macht kunnen samenvallen, maar dat behoeft niet. In de gezagsverhouding zijn de mensen aan elkaar verbonden, in de machtsverhouding staan zij tegenover elkaar. De een heerst over de ander, beschikt over middelen hem zijn wil op te leggen . . . . Gezag behoort gevolgd te worden, macht moet worden gehoorzaamd. Moeten is dan van buiten komende noodzakelijkheid. Ik ga voor macht opzij, omdat ik gedwongen wordt of — meestal — kans heb gedwongen te zullen worden. Macht is niet als gezag element van het rechtsbegrip. Er is recht zonder macht, er is geen recht zonder gezag. Maar macht is in onze samenleving op aarde de noodzakelijke voorwaarde van de verwerkelijking van het recht in het algemeen” (15). Macht is dus slechts een middel voor het gezag. Ziet men de macht als doel, dan komt men tegen het gezag in opstand. Het gezag staat boven het middel; het vermindert zichzelf doordat het gebruik moet maken van het middel (16). Macht is dus iets uiterlijks: een dwang die men moet gehoorzamen. Die dwang heeft echter soms een innerlijke kant, waardoor men vindt dat men aan die dwang behoort te gehoorzamen. Dan is er sprake van gezag (17).
Hierin ligt naar mijn idee ook de oplossing van het bovengenoemde probleem, hoe het individu in het recht, dat macht als bestanddeel kent, aan bod komt. De macht is pas wezenlijk bestanddeel van het recht, als het het karakter van gezag heeft gekregen. Dat betekent dat de uiterlijke dwang wordt aanvaard omdat men hem behoorlijk vindt. Maar die ethische beslissing kan natuurlijk alleen maar genomen worden in een individuele gewetensbeslissing. Omdat het ethische, dat voor Scholten de vorm van individuele gewetensbeslissingen heeft, de grondslag van het recht is, is
15. Scholten P., 1944,
61-62.
16. Scholten P., 1933b, 98, zie ook 97.
17. Scholten P., 1934a, 362; 1931, 130: “Doch ‘gezag’
vraagt niet, wat de Duitsers ‘Kadaver’-gehoorzaamheid
noemen, waardoor, wie gehoorzaamt zichzelf tot werktuig
maakt van de bevelende, maar eerbied”; 1933b, 99: “Voor
macht buigen we uit vrees . . . . Wie gezag aanvaardt
heeft eerbied”; 1934a, 376: “gezag draagt men als een
last, macht heeft men als een bezit”; 1934c, 153; 1935a,
387: “Macht is de uiterlijke vorm waarin innerlijk
aanvaard gezag zich bij weerstreven doet gelden”; 1935b,
410: “Gezag is er, zodra het als zodanig is aanvaard”;
1942b, 476: “Innerlijke gebondenheid en dwang van buiten,
zij zoeken elkaar voortdurend; 1942b, 491:
“Gehoorzaamheid aan gezag is iets anders dan onderwerping
aan macht”.
|66|
het gezag een konstitutief element van het recht (18). Door hem komt de verhouding individu-gemeenschap in het recht tot haar recht. Opgemerkt moet echter worden dat de aanvaarding van gezag voor Scholten dan ook niet van rationele aard is. Men zal het gezag niet erkennen omdat men het heeft leren begrijpen als terecht bestaande, maar omdat men het ervaart als innerlijk leidinggevend (19).
Het gezag is dus konstitutief element van het recht, doordat de burgers het gezag aanvaarden (20). Daarom volgt Scholten ook niet de zogenaamde twee-zwaarden leer van Luther, die door vele protestantse schrijvers wordt verdedigd. Volgens deze leer heeft iedere macht iets heiligs, omdat zij door God is gegeven. De staat is een instelling ter wille van de zonde en de macht in de staat dient om de zonde te onderdrukken. Daartoe is de machthebber alleen tegenover God verantwoordelijk. De christelijke onderdanen hebben hem in feite te gehoorzamen, want hun verzet mag slechts van geestelijke, passieve aard zijn. Dit leidt tot Scholtens konklusie: “In het geestelijke kwam de individuele mens onder de hem drukkende macht uit — in het maatschappelijke werd hij er te sterker aan gebonden” (21). Deze leer bracht voor Luther het gevolg mee, dat hij in staat was de tyrannie van de Rooms-Katholieke Kerk door middel van vorstenmacht te breken. Nu erkent Scholten met Luther wel, zoals we zagen, dat de staat er is omdat de gemeenschap der mensen zondig is. Ook aanvaardt hij dat elke macht uiteindelijk van God komt, maar hij ontkent dat de overheid in een bijzondere verhouding tot God zou staan. De machthebber dient niet alleen voor God en geweten, maar ook voor zijn onderdanen verantwoord te zijn (22). De
18. Ook in andere
opzichten blijkt Scholten veel waarde te hechten aan
gezag: “De wetenschappelijke uitspraak moet enkel door
innerlijke waarde ingang vinden of door het gezag dat men
toekent aan hem van wie zij afkomstig is.” Zie Scholten
P., 1911, 68.
19. Scholten P., 1917d, 25; 1935b, 411: “De mens
aanvaardt autoriteit op andere dan rationele gronden”;
1939a, 424.
20. Scholten P., 1917e, 32: “Slechts dan kan een regel
recht worden in concrete zin, indien een kracht achter
hem staat, die hem handhaaft, en dit hangt tenslotte weer
hiervan af of degenen voor wie de regel bestemd is hem
ook als zodanig aanvaarden”; 1925, 167: “En als macht van
enkelen over velen verdedigbaar is, dan is zij het toch
alleen, omdat zij mede steunt op de overtuiging van hen,
die haar ondergaan”; 1928, 172.
21. Scholten P., 1917b, 195.
22. Scholten P., 1917b, 194-197. Dit geldt ook voor
Scholtens opvattingen over het koningschap. Van een
koning kunnen we dus niet zeggen dat hij of zij heilig
is, maar wel dat het een bijzondere roeping is. Het
koningschap is een gave Gods, aldus Scholten. Diens hand
heeft de geschiedenis zo geleid, dat het koningschap een
bepaald geslacht erfelijk toekomt. Men kan dan ook nooit
afstand doen van het koningschap, ➝
|67|
onderdanen dienen immers het gezag te dragen. Zo niet, dan komt de verhouding individu-gemeenschap in het recht niet uit de verf.
Hiermee is het begripsmatige probleem wel opgelost, maar daarmee komt weer een ander probleem boven. In zijn rechtsontologie gaat het Scholten, zoals wij zagen, niet om een beschouwing over een ideale gemeenschap, maar om een benadering van de werkelijke rechtsgemeenschap. In een reële visie op het recht kan men toch niet zeggen, dat elke rechtsregel of rechtsbeslissing door ieder in een strikt persoonlijke gewetensbeslissing wordt aanvaard. Het recht, waarvoor zo’n gezagsaanvaarding noodzakelijk is, is een onwerkelijk als ideaal beschreven recht. Met andere woorden: moet men vanuit een zakelijke visie op het feitelijke recht niet veeleer zeggen, dat het recht meer door macht dan door gezag gekenmerkt wordt? En bovendien: als het recht door elk individu in een persoonlijke gewetensbeslissing aanvaard moet worden, kan men het recht dan nog wel als heteronoom voorstellen?
Scholten is zich dit probleem bewust geweest en geeft toe het recht soms al te zeer als een ideaal recht beschreven te hebben. Hij nuanceert zijn standpunt dan ook als volgt: “Het gezag is een noodzakelijkheid in een gemeenschap. In zichzelf is het niet een noodzakelijk kwaad, doch het kan tot kwaad worden. Immers het gezag is niet onverdeeld, het heeft in de gemeenschap behoefte aan macht . . . . Staatsrechtelijk ideaal zou zijn dat de macht nooit verder ging dan het gezag, niets anders was dan de uiterlijke zijde van het gezag doch gezag is niet voor meting, niet voor omschrijving vatbaar. Wordt het vastgelegd, door bepaalde regelen omschreven, bij tegenstreven gehandhaafd, dan boet het iets van het wezenlijke in en is onvermijdelijk de mogelijkheid van botsing tussen gezag en macht geboren, het evenwicht tussen beide gebroken. Wij kunnen ons niet genoeg doordringen van het besef, dat wij leven in een gebrekkige wereld, dat ook het gezag de kiem van het verderf in zich draagt. De noodzakelijkheid van de verbinding van gezag en macht maakt dat duidelijk” (23).
➝ zoals van een ambt. Het
is niet uit eigen wil gekozen, dus ook niet vrijwillig
neer te leggen. Het is geen opdracht van het volk, dus
ook niet aan het volk terug te geven. Zie Scholten P.,
1936a, 85-86; 1938a, 95; 1939a, 425: “Het gezag is van
boven gegeven, het is een gave Gods, als het recht”.
23. Scholten P., 1934a, 376; 1934c, 154.
|68|
En ook elders getuigt Scholten van de korrumperende werking van de macht: “In de macht ligt altijd weer het gevaar voor bederf, bederf voor de aan het recht onderworpene, die onderdrukt wordt, bederf voor de rechtshandhaver, die heerst, en bederf voor het recht zelf, dat tot machtsmiddel wordt verlaagd” (24).
Het gezag als wezenlijk bestanddeel van het recht brengt dus een spanning teweeg tussen de macht als gemeenschapseis en de aanvaarding daarvan als het individuele aspekt. In werkelijkheid zien we dat niet elke macht in het recht door acceptatie in het individuele geweten tot gezag wordt, terwijl dat toch zou moeten, wil er van recht in de volle zin sprake zijn. Scholtens rechtsontologie bevat echter elementen die genoemde spanning verminderen. Allereerst zagen we al dat aanvaarding van gezag past bij een theonome ethiek. Voorts brengt het vasthouden aan Gods absolute gezag met zich mee, dat men enerzijds de eigen autonomie tegenover het heteronome gezag minder vooropstelt, maar anderzijds dat heteronome gezag eerder aanvaardt, omdat haar macht toch van relatieve aard is. Tenslotte is die aanvaarding van irrationele aard. Men neemt het gezag aan, omdat het gezag is, niet om wat het gezag eist (25). Het gaat dus niet om het aanvaarden van een persoon om wat hij als gezagsdrager wil. Dat zou een rationele aanvaarding zijn. Het gaat eerder om de acceptatie van de gezagsdrager zelf uit eerbied voor zijn persoon, die op grond van Gods geboden naast de eerbied voor God zelf komt. Het gezag is bij Scholten dus altijd persoonlijk gekleurd (26). Al zullen deze elementen de spanning verminderen, toch zal niet machtshebber uit irrationele motieven als gezagsdrager worden gehoorzaamd. Scholten geeft trouwens zelf aan, dat zulks grote gevaren met zich mee kan brengen. Als hij machtshebbers als Mussolini, Stalin en Hitler afwijst, zegt hij van hen: “Hier zijn ook de profeten, die gehoor vragen, niet omdat wat zij zeggen op zichzelf belangrijk is, maar alleen omdat zij het
24. Scholten P., 1917f,
78-79; 1917a, 164: “Wie macht is gegeven, handhaaft bij
het gebruik van die macht evenzeer zichzelf, de
machthebber, als de belangen waarvoor hij optreedt”;
1917b, 214: “Zolang er macht zal zijn, zolang zal er
misbruik zijn”.
25. Scholten P., 1933b, 97.
26. Scholten P., 1934a, 366; 1934c, 161. Vergelijk
Degenkamp J., 1975, 513; Langemeijer G., 1975, 556-557.
Daarom kan volgens Scholten het volk ook nooit gezag
hebben, al probeert men dat wel via lapmiddelen als
vertegenwoordiging en meerderheidsbesluit. Het gebruik
van deze middelen sluit het persoonlijke in het gezag
uit, aldus Scholten in 1934a, 367-368 en 375-376. Zie
verder Scholten P., 1944, 81-82: “Gezag van het volk over
het volk heeft geen zin. Volksgezag is ontkenning van
gezag, is anarchie en daarom rechteloosheid”; 1946,
508.
|69|
zeggen, de geroepenen, die een boodschap te brengen hebben” (27). Naar mijn mening wreekt zich hier ook de stelling van Scholten dat het geweten principieel irrationeel is, zodat de rationele aspekten verloren gaan. Ik heb daar in de vorige paragraaf over gesproken. Hier moeten wij in de lijn van Scholten tot de konklusie komen, dat er in het recht een spanning blijft tussen recht en macht. Die spanning noemt Scholten dialektiek (28). Zij zal altijd blijven bestaan. “Slechts in God — de Almachtige — houdt de breuk op tussen gezag en macht. In Hem zijn zij één” (29).
De dialektiek tussen recht en macht heeft echter een belangrijk gevolg, Als in het recht de macht niet altijd gezag is en als de gewetensbeslissing de basis van het recht is, dan voert dat logischerwijze tot de erkenning van het recht van verzet. Scholten erkent dat recht inderdaad. Er zijn echter drie soorten recht van verzet. Allereerst kan dit recht bestaan uit een positief-rechtelijke bevoegdheid, bijvoorbeeld om alleen aan een rechtmatig gegeven bevel te gehoorzamen. Op de tweede plaats kan er sprake zijn van een ongeschreven recht van verzet, dat zich richt tegen een overheid, die het recht schendt. In dit geval is er sprake van een overheidsmacht die geen gezag is. Op de derde plaats bestaat een ongeschreven recht van verzet tegen een overheid die binnen het kader van het recht blijft. Dat overheidsgezag staat dan tegenover een revolutionaire macht. Scholten acht nu ook in de laatste twee gevallen een recht van verzet geoorloofd, als het tenminste onmogelijk is de veranderingen langs wegen van het recht zelf tot stand te brengen. Of dat inderdaad het geval is, moet ieder zelf in geweten uitmaken, waarbij hij persoonlijk tegenover God staat (30). Er zal echter niet gauw sprake zijn van zo'n recht van verzet. Een recht van verzet tegen geboden, die ik onverstandig of ondoelmatig vind, is er niet. Zelfs geboden die ik onrechtmatig vind, dien ik te gehoorzamen. Ik doe dan wel onrecht, maar ik ben er zelf niet verantwoordelijk voor. Pas als ik het verzet tegen
27. Scholten P., 1936b,
230.
28. Scholten P., 1944, 62; 1931, 29: “Geen recht zonder
macht, die, wat het recht beveelt, in werkelijkheid omzet
— geen macht, die niet op een gegeven ogenblik voor het
recht buigt. De vaststelling van de verhouding tussen
beide is een probleem, dat altijd weer is opgegeven,
nooit opgelost”.
29. Scholten P., 1933b, 99.
30. Scholten P., 1917b, 210-214; 1934a, 379.
|70|
het gebod zo sterk voel en de afkeuring zo hevig is, dat ik niet anders kan of mag dan gehoorzaamheid weigeren, dan pas eist mijn geweten verzet tegen het gebod, zegt Scholten (31). In de aanvaarding van elk recht van verzet is wel heel duidelijk dat voor Scholten de gewetensvrijheid inderdaad de grond en de grens van het recht is.
Het tweede kenmerk van de ethiek bij Scholten was dat zij irrationeel en konkreet werd beleefd. Ook in dat opzicht verschilt de zedelijkheid van het recht, dat zich als rationeel en abstrakt doet gelden. Ook dat hangt samen met het gegeven dat het in de ethiek bij Scholten alleen om het individu gaat, in het recht daarentegen om het individu én de ander. Dat brengt twee dingen met zich mee. Op de eerste plaats moet in het recht de gedachte aan wederkerigheid naar voren komen. Wanneer ik nu dit van de ander verlang, dan is dat, omdat de ander in dezelfde omstandigheden van mij hetzelfde mag verlangen. Daaruit volgt, dat het recht subjekten tegenover elkaar stelt en daarom behoefte heeft aan een regeling (32). Daar hangt het tweede mee samen. In het recht moet altijd de idee van gelijkheid spelen. Die gelijkheid moet in de rechtsregelen besloten liggen en dat brengt weer met zich mee dat het recht een eenheid moet zijn (33). “Uit de eenheid van het recht volgt, dat de regels een logische homogeniteit moeten vertonen, waardoor zij zich in een systeem laten voegen”, zo vervolgt Scholten (34). Op grond daarvan trekt hij de kon-klusie: “Het recht brengt in het zedelijke het logische element” (35).
Toch, zegt Scholten, is de samenleving tussen mensen zo gekompliceerd, dat zij niet onder een stelsel van regels
31. Scholten P., 1917d,
26; 1919b, 38; 1937a, 116-117.
32. Scholten P., 1924a, 269-270; 1942b, 476; 1945b,
497.
33. Dit blijkt uit het beginsel, dat de wet alleen voor
het toekomende verbindt en geen terugwerkende kracht
heeft. Verwerping van dit beginsel zou verwerping van het
recht zelf zijn. “Ondanks alle verandering is de
rechtsorde in diepere zin één en dezelfde, in de
wisseling der in tijd op elkaar volgende regels is het
feit van het bestaan van een regeling zelf het
blijvende”, aldus Scholten P., 1906, 95. Zie ook Scholten
P., 1924a, 225: “Tenslotte is immers alle recht één” en
271.
34. Scholten P., 1942a, 442, zie ook 440-441; 1933a, 324:
“Le droit forme un système, c’est une unité”; 1938c, 14:
“Het systeem is niet paedagogisch toevoegsel, maar in de
aard van het recht gelegen”.
35. Scholten P., 1924a, 271; 1927a, 290: “In het recht
wordt het behoren gerationaliseerd”; Scholten P. in:
Debat 1927, 43; 1931, 122: “in het recht kunnen wij niet
volstaan met het intuïtieve oordeel, het vraagt
rekenschap en rekenschap langs rationele weg”; 1932, 312:
“Het ethische krijgt in het recht zijn logische vorm”;
1935b, 408.
|71|
gevangen kan worden (36), Dat betekent dat men er met een louter logisch recht, dat alleen maar uit regels zou bestaan, niet komt. Rechtsproblemen zijn nooit op strikt rationele wijze op te lossen. De rationele rechtsregels kunnen, zegt Scholten, het irrationele ethische nooit uit het recht verdringen. Het ethische krijgt in het recht wel zijn logische vorm, maar zodra wij de verwerkelijking der gerechtigheid van de rechtsregel afhankelijk stellen, stuiten we steeds weer op de onmogelijkheid om de veelvuldigheid, de bontheid van het leven in algemene regels te vatten. Wij worden nooit meester van de werkelijkheid, de rationalisering laat altijd een rest. Het ethische breekt toch weer door de logische vorm heen (37). Het recht vormt wel één systeem, maar het zal altijd een open systeem blijven (38).
Dit leidt tot de volgende konklusie. De basis van het recht is de gewetensbeslissing. Deze is echter voorbehouden aan het individu, zodat er voor recht meer nodig is: de regel. De rechtsregel is abstrakt en heeft een rationeel karakter. Zij kan in een systeem worden ingepast. Het recht krijgt daardoor een logisch karakter, zegt Scholten. De term “logisch” heeft bij hem echter zelden een technisch-wijsgerige betekenis, maar is vaak een synoniem voor “rationeel” (39). Het recht verschilt dus van ethiek inzoverre het rationele regels kent. Dit roept dan weer de vraag op of het recht nog wel te verenigen is met haar basis: de gewetensbeslissing. Scholten zegt inderdaad dat er een spanning is tussen de regel als bestanddeel van het recht en de gewetensbeslissing als de grond en de grens van het recht. “Door de noodzakelijkheid van vorming van regels verliest de zedelijke uitspraak in het recht zijn diepste betekenis, zij vervlakt en vervaagt” (40). Op deze plaats wil ik echter niet verder ingaan op deze spanning, omdat zij door Scholten in detail behandeld wordt in zijn
36. Scholten P., 1944, 27;
1938c, 19, 22-23.
37. Scholten P., 1932, 312; 1927a, 290: “Het zedelijke
laat zich niet rationaliseren”; 1935b, 409: “De regel,
die gelijkheid schept, maakt omdat hij abstraheert en
afsnijdt ongelijkheid”.
38. Scholten P., 1931, 76-77; zie ook 99; 1938c, 22:
“Ieder positief recht is een open systeem”; 1942a, 447;
1944, 21 en 119.
39. Idem: Banki O., 1975, 7.
40. Scholten P., 1915, 145, vergelijk ook 147: “Die
Wissenschaft ist notwendig wider das Leben (Rickert). Was
het systeem gevonden, het waardevolle zelf was
verdord”.
|72|
beschrijving van de rechtsbeslissing van de rechter en de rechtsmethodologie die hij daaraan vastknoopt. Deze thema’s zullen in de volgende hoofdstukken behandeld worden.
De absoluutheid die de ethiek kenmerkt gaat in het recht niet op. “Tegenover het volstrekte oordeel der moraal heeft het recht reeds door zijn interindividueel gelden altijd iets relatiefs”, zegt Scholten (41). Zo zal iemand die rechtsregels vormt, er op den duur niet onverschillig voor zijn, of die rechtsregels in werkelijkheid als recht zijn te handhaven. Wie een rechtsoordeel afgeeft en weet dat het toch niet gevolgd zal worden, zal tenslotte moeten toegeven, dat het zijn overtuiging is omtrent wat recht is die hij verkondigt, en niet wat feitelijk recht is. Het recht is immers niet alleen individuele norm, maar ook sociaal verschijnsel. Een norm die voortdurend en algemeen straffeloos wordt overtreden is tenslotte geen rechtsregel meer. De macht van het recht berust grotendeels op erkenning door de onderworpenen, hetzij van de regel hetzij van het gezag dat de regel geeft, maar daardoor speelt bij de rechtsvorming ook de waarschijnlijkheid van die erkenning, dus de rechtsopvatting van hen voor wie de regel bestemd is, een rol (42). Daarmee gaat de absoluutheid, die de zedelijkheid kenmerkt, voor het recht verloren.
Het recht is relatief omdat het geen zaak is van het individu (43). Als het in het recht altijd om de verhouding individu-gemeenschap gaat, zoals Scholten stelde, kan het dat ook niet zijn. Als het alleen om ons individu-zijn zou gaan, zouden wij zelden voor de vraag staan: zelfhandhaving of ondergang, omdat er steeds een andere uitweg is:
41. Scholten P., 1915,
157; 1924b, 324: “Zedelijk kan het mij onverschillig zijn
hoe anderen denken, voor het recht mag ik dat niet
negeren”.
42. Scholten P., 1915, 153-154; 1924b, 324: “De zedelijke
imperatief geldt ook, indien hij geen ingang vindt of
buiten gebruik raakt. Een rechtsregel is een regel die
geldt in een gemeenschap”; 1931, 127-128, waar Scholten
aangeeft dat de enige betekenis van het rechtsbewustzijn
is, dat het een bewustzijn van onrecht is, dat als
graadmeter dient voor de vraag of de gemeenschap een
bepaalde regel als recht aanvaardt en verdraagt; 1938a,
92: “geen regeling is recht, dat niet als recht door hen,
die haar te volgen hebben, wordt erkend, niet door hun
rechtsovertuigingen wordt aanvaard”.
43. Scholten P., 1931, 123: “Zuiver individueel is een
rechtsbeslissing in tegenstelling met een moreel oordeel
nooit”; 1932, 311: “Het recht is behoren in een
gemeenschap. Wij zijn in het recht gebonden aan het
oordeel van anderen”.
|73|
ontwijking. Maar als de mens al deel uitmaakt van een bepaalde gemeenschap, dan staat die uitweg niet meer open (44). De feitelijke situatie brengt dan al met zich mee, dat er rekening moet worden gehouden met anderen. Daarover zal het recht zich uitspreken. Zo brengt de relativiteit van het recht een dubbele verschuiving ten opzichte van de ethiek met zich mee. Er is een overgang van het strikt individuele naar het intersubjektieve, maar ook een instroming van het feitelijke in het normatieve. Het laatste geeft het bijzondere van het recht goed weer: het behoren in het recht is gebonden aan het zijn. “Het is een ‘Sollen’ een behoren, maar een behoren gebonden aan een ‘zijn’, historische gebeurtenissen. Recht geldt alleen binnen een bepaalde tijd, in een bepaalde kring” (45). “Recht is een behoren, is tegelijk een zijn” (46). Bij de rechtsvorming moet men dus met twee dingen rekening houden: zowel met de ideële faktor, de gerechtigheidszin, als met de feitelijke verhouding, waarvan het historisch beloop een belangrijk element vormt (47). En deze beide dingen geven dus de verschuiving ten opzichte van de ethiek aan.
Ten opzichte van de absolute individuele ethiek zijn de juridische normen sociaal, en dus relatief. Toch gaat Scholten in deze relativiteit minder ver. De absoluutheid van het strikt individuele wordt wel doorbroken, maar toch blijkt het recht altijd gebonden te zijn aan een groep met dezelfde ethische en eventuele geloofsopvattingen. Als er
44. Scholten P., 1917a,
182. Dit doet denken aan het argument van Kant I., 1797,
373, 429, 475, dat de feitelijkheid, namelijk het
beperkte boloppervlak van de aarde, de mensen tot
samenleven dwingt.
45. Scholten P., 1931, 76-77, zie ook 98-99; 1914b, 77:
“Aanknoping aan het historisch-gewordene is, zo ergens,
op het gebied van het recht, noodzakelijk”; 1915,
148-153; 1917b, 214; 1918b, 48-49: “geen rechtsregel kan
op den duur gelden, die niet steun vindt in de
volksovertuiging, geen regering zich handhaven, die niet
gedragen wordt door de volkswil”; Scholten P., in: Debat,
1927, 41: “. . . het recht is een historisch bepaald
verschijnsel voor een bepaalde gemeenschap”; 1937a, 113:
“Recht is dus aan historie gebonden”; 1942a, 452: “Als
werkelijkheid is het recht altijd het positieve recht,
hier en nu, voor een bepaalde gemeenschap levend op een
bepaald grondgebied”.
46. Scholten P., 1942a, 439.
47. Vergelijk Wieland J., 1978, 199: “Recht zonder
beginselen wordt zuiver positivistisch
feitelijkheidsdenken en beginselen zonder de dialektische
spanning met de feitelijkheid wordt
‘Prinzipienreiterei’”. Daarom moet de wetgever bij een
wetswijziging ook weten, of zijn regels in werkelijkheid
al of niet geregeld worden opgevolg, aldus Scholten P.,
1910, 49. Zie ook Scholten P., 1917c, 11: “Wie geroepen
is mede te werken aan de rechtsvorming heeft onafgebroken
kennis te nemen van de feitelijke gegevens, die de te
regelen maatschappelijke verhoudingen hem biedt”; 1920a,
72; 1931, 66: “Als het woord van de wetgever geen
weerklank vindt, blijft het een holle galm”.
|74|
een oordeel over de juistheid of onjuistheid van een rechtsregel wordt gegeven, zegt Scholten, dan kan dit in laatste instantie alleen geschieden vanuit een bepaalde levens- en wereldbeschouwing. Zo’n oordeel zal alleen gelden voor hen die van dezelfde levensbeschouwing zijn als hij die het oordeel gaf (48). Scholten verduidelijkt dit met een voorbeeld: “Gelovige en naturalistische levensbeschouwing staan tegenover elkander — om slechts één principiële tegenstelling te noemen — er is voor beide niet één recht” (49). De problematiek van de verhouding tussen de absolute gewetensbeslissing en de relatieve ideële faktor van het recht zal in deze paragraaf niet verder behandeld worden. Wij zullen haar terugzien bij de bespreking van de rechtsbeginselen.
Met betrekking tot de feitelijke faktor trekt Scholten de relativiteit van het recht het verste door. Juridische normen zijn altijd relatief omdat feitelijke omstandigheden hen mede bepalen. “Wij zijn in het recht altijd gebonden aan de feiten. Uit de feiten alleen kan men nimmer het recht afleiden, doch het recht is nooit te kennen zonder de feiten” (50). Dit heeft belangrijke gevolgen. Geen enkele rechtsregel kan op onvoorwaardelijke gelding voor alle tijden en plaatsen aanspraak maken. Wij zullen deze stelling later terugzien bij de kritiek van Scholten op de natuurrechtsfilosofie. Ook als men uitgaat van een recht voor een bepaald volk in een bepaalde tijd, dan nog is er, gegeven die feiten, niet een objektief, enig-mogelijk, enig juist recht in die situatie mogelijk.
Men zou nu de vraag kunnen stellen of Scholten, nu hij stelt dat het recht een behoren is dat aan zijn is gebonden, nog wel vasthoudt aan zijn stelling, dat uit de feiten nooit een behoren is af te leiden. Ik geloof niet dat Scholten hierin inkonsekwent is geweest. Bij rechtsbeslissingen kunnen we toch rekening houden met feitelijkheden, zonder dat we die beslissingen louter op feitelijkheden baseren. Scholten stelt nu terecht, dat we bij het juridisch beslissen altijd rekening moeten houden met de feiten. De grote waarde die Scholten toekent aan het laten gelden van feitelijke omstandigheden in het recht, komt
48. Scholten P., 1915,
142.
49. Scholten P., 1915, 157.
50. Scholten P., 1931, 84, zie ook 116: “Het is het
feitelijk handelen, dat mede het recht bepaalt”,
119.
|75|
niet alleen voort uit de praktische houding van de jurist. Op dit punt speelt ook Scholtens christelijke geloofsbelevenis een belangrijke rol. Hiervan getuigt Scholten aldus: “In ons persoonlijk leven kan een feit zo luide tot ons spreken, dat wij er een aanwijzing van Gods wil in menen te moeten zien, het als voor ons normstellend erkennen” (51) en elders: “Voor ons persoonlijk innerlijk leven zoeken wij, als wij aanraking met Jezus zoeken, eigenlijk ook daar onze hulp. Want het is niet de Christusidee, het is de historische Jezus, die ons helpt. Wie dit aanvaardt kan nooit zonder voorbehoud onderschrijven, dat de feiten niet normatief zijn of liever, dat hetgeen uit feitelijk gebeuren tot ons komt niet innerlijk tot norm kan worden gemaakt. Wij kunnen dat ook in eigen leven ondervinden. Wat voor ons persoonlijk geldt, geldt ook voor een volk in zijn geheel, voor de mensheid. Wij voelen ons gedrongen, Gods wil te zien in de historie. We weten dat dit uiterst moeilijk is, dat altijd het gevaar bestaat dat wij scheidingen gaan maken naar eigen klein inzicht: dit gebeuren — verwerkelijking van Gods bedoelingen, dàt — tegenstreven uit de zonde, maar wij kunnen toch niet nalaten, wil niet het gehele leven zinloos voor ons blijven, te denken dat het Gods wil is, die tenslotte in het leven der mensheid zich verwerkelijkt en dat wij iets, heel weinig, maar toch iets daarvan vermogen te zien. Daarom is de historie ons een leermeesteres waar wij de gerechtigheid zoeken” (52).
Daarmee wil ik de konklusie trekken uit deze paragraaf, waarin de verschillen tussen recht en zedelijkheid zijn behandeld. Naast en tegenover de gewetensbeslissing, die de ethische basis van het recht vormt, vonden we drie andere bestanddelen. Vanuit het gegeven dat het in het recht altijd om de verhouding individu-gemeenschap gaat, bleken achtereenvolgens de fenomenen: het gezag, de regel
51. Scholten P., 1915,
152.
52. Scholten P., 1918a, 221-222. De tegenstelling
historische Jesus-Christusidee vindt men ook bij
Kohnstamm Ph., 1922a, 197. Zie verder Scholten P., 1917a,
181; 1919b, 39: “. . . principieel christelijk is het óók
de bestaande wereldordening te erkennen, het ons gegevene
aan te nemen als van Gods hand afkomstig”; 1922, 92;
1937a, 111, waar Scholten zegt dat de christen in het
gebeuren van de geschiedenis Gods leiding ziet; zie ook
112, 117-118 en 120-127, waarin Scholten betoogt dat Gods
leiding aan een volk in bepaalde gebeurtenissen en in de
geschiedenis geen intellektuele, maar een geloofswaarheid
is, dat door het volk dat als eenheid voor God staat, dus
als Kerk, wordt onderkend.
|76|
en de feitelijkheid, altijd in het recht een rol te spelen. Deze drie fenomenen zijn stuk voor stuk behandeld door hen af te schilderen tegenover een karaktertrek van de ethiek bij Scholten. Dat betekent natuurlijk niet dat zij los van elkaar staan. Als het gezag een wezenlijk bestanddeel van het recht is, brengt dat mee, dat de aanvaarding daarvan geschiedt in de irrationele gewetensbeslissing van de individuen én dat het steeds om een aanvaarding van feitelijk gezag gaat (53). De gezagsdragers zelf dienen op hun beurt bij de rechtsvorming rekening te houden met de feitelijke omstandigheden, o.a. de feitelijke aanvaarding van hun gezag. Voorts vindt hun gezag zijn tegenwicht in de rationele rechtsregels, die de idee van wederkerigheid en gelijkheid in het recht gestalte geven (54). Toch komt men er met de rationele rechtsregels niet en steeds zijn de individuele rechtsbeslissingen van gezagsdragers nodig om hen met feitelijke omstandigheden in verband te brengen. Aan de basis van die rechtsbeslissingen zullen natuurlijk weer de ethische gewetensbeslissingen liggen. De samenhang tussen deze vier gegevens: gewetensbeslissing, gezag, regel en feit komt terug in Scholtens weergave van het recht: “de positieve regeling der maatschappelijke ordening, het gehele samenstel van regels, die in een bepaalde gemeenschap gelden en zonodig door de bestaande machten worden gehandhaafd” (55). Uitgaande van deze omschrijving zal in de volgende paragraaf Scholtens rechtsbegrip behandeld worden.
De gegevens die van belang zijn voor Scholtens rechtsbegrip zijn in de vorige paragraaf aan bod gekomen. We zagen dat het ethische aspekt voor Scholten louter in de irrationele, individuele gewetensbeslissing zat. Deze vormt de basis van het recht. Echter in het recht gaat het behalve het individuele ook om het gemeenschapsaspekt. Behalve het
53. Scholten P., 1937a,
115: “Wie recht wil moet gezag aanvaarden. Dit gezag kan
hij logisch niet geheel verantwoorden, het is hem
tenslotte niet anders dan in de historie gegeven”.
54. Scholten P., 1942a, 453: “Wie een rechtsregel vermag
af te kondigen, staat ook zelf onder die regel. Die regel
mag produkt van zijn geest zijn, zodra hij gelding heeft
bekomen heeft hij een geestelijke realiteit ook tegenover
hemzelf”.
55. Scholten P., 1918a, 216.
|77|
ethische bevat het recht nog meer bestanddelen. Ook het gezag, rationele regels en de feitelijkheid spelen een wezenlijke rol in het recht. Dit leidde tot de volgende omschrijving van het recht: “de positieve regeling der maatschappelijke ordening, het gehele samenstel van regels, die in een bepaalde gemeenschap gelden en zonodig door de bestaande machten worden gehandhaafd”.
In deze omschrijving zijn twee elementen uit het gemeenschapsaspekt al duidelijk opgenomen: regels en gezag. We missen dan nog het derde element, de feitelijkheid, en de individuele gewetensbeslissing die tegenover het gemeenschapsaspekt staat. Deze zouden nu beide opgesloten kunnen liggen in het werkwoord “gelden”. Nu heb ik helemaal aan het begin van deze studie betoogd, dat “gelden” altijd een normatieve betekenis heeft, maar dat er daarbij soms een feitelijk aspekt kan meespelen. Scholten vat het woord anders op en meent dat het dubbelzinnig is (1). Voor hem kan “gelden” allereerst worden opgevat als een ethisch gelden, in de zin van door de gemeenschap als geldig, dus als behoren, beschouwd. Op de tweede plaats kan “gelden” echter ook betekenen feitelijk gelden, dat wil zeggen door de gemeenschap in feite nagevolgd. Daar Scholten de term in de omschrijving niet mét zijn dubbelzinnigheid gebruikt zal hebben, omdat daardoor de omschrijving weinig duidelijkheid kan brengen, zal er tussen beide betekenissen gekozen moeten worden. De problemen stapelen zich echter op. De eerste betekenis lijkt waarschijnlijk, omdat Scholten ook de term “macht” i.p.v. “gezag” gebruikt. Daarmee wordt echter de dialektische spanning tussen recht en ethiek zo hoog opgevoerd, dat zij op een breuk lijkt uit te lopen. Toch houdt Scholten overal vast dat de individuele gewetensbeslissing de basis van het recht is. Als we de tweede betekenis kiezen, dan is er wel een band gelegd tussen ethiek en recht, maar dan moet de verhouding tussen wat in de gemeenschap als behoren wordt beschouwd, het algemene rechtsbewustzijn, en de individuele gewetensbeslissing nog verklaard worden. Eerst zal geprobeerd worden, hoever men met de tweede betekenis kan komen.
1. Scholten laat diverse malen zien dat hij zich de dubbelzinnigheid van de term bewust is: 1915, 127; 1931, 98; 1932, 310; 1942a, 463.
|78|
Als de omschrijving in die tweede zin verstaan wordt, dan zou zij heel goed passen in de rechtstheorie van H. Krabbe (2). Volgens deze wordt het verbindende gezag van het recht bepaald door de feitelijke rechtsmoraal, ofwel het algemene rechtsbewustzijn. Dit algemene rechtsbewustzijn bestaat uit de overtuiging van de meerderheid omtrent wat recht behoort te zijn. Dit algemene rechtsbewustzijn is volgens Krabbe echter niet hetzelfde als de wil der meerderheid, omdat het spontane rechtsgevoel van ieder, dat op hoger niveau het rechtsbewustzijn vormt, onafhankelijk van ieders wil bestaat. “Het staat niet in ons believen om die normen te erkennen of niet; wij kunnen niet naar willekeur indifferent zijn of niet; ons innerlijk reageert, of wij willen of niet . . .” (3). De gelding van elk recht is nu gebaseerd op deze natuurlijke geestkracht van het individu. “Een wet die niet op deze basis steunt is geen recht, mist gelding, ook al wordt zij nageleefd, vrijwillig of gedwongen” (4), stelt Krabbe. Hoewel de term rechtsbewustzijn zou doen vermoeden dat Krabbe in het voorgaande gelden als ethisch gelden opvat, is het echter kenmerkend voor hem dat zulks niet het geval is. Krabbe stelt uitdrukkelijk dat de vraag naar het gerechtigheidsgehalte van de geldende rechtsnormen door hem niet behandeld wordt, aangezien dat een vraag van de rechtsfilosofie is. Het gaat hem om het feitelijk gelden van het recht (5). Daarmee komen dan ook de grote moeilijkheden naar voren. Enerzijds zijn de niet in het feitelijk rechtsbewustzijn wortelende normen volgens Krabbe geen recht. Anderzijds zien wij dat zulke normen in feite toch worden gehandhaafd. Zijn er in werkelijkheid dan twee soorten feitelijk geldend recht?
Alvorens kritiek op Krabbe uit te oefenen, waarbij Scholten weer aan het woord zal zijn, dient eerst zijn theorie wat verder besproken te worden. Het doel van het recht is, stelt Krabbe, de ordening van de gemeenschap. Daarvoor is natuurlijk nodig dat het recht voor iedereen evenzeer geldt. Daartoe moeten de rechtsnormen een eenheid vormen, die gebaseerd is op een gemeenschappelijke rechtsovertuiging. De feiten leren echter dat een gemeenschappelijke rechtsovertuiging niet voorkomt. Toch kan de ordening
2. Verwant met deze
theorie is volgens Scholten de politieke opvatting van
Cort van der Linden. Zijn grondwetsherziening van 1917
zou daarvan getuigen. Zie Scholten P., 1917c, 11-13.
3. Krabbe H., 1915, 43.
4. Krabbe H., 1915, 44.
5. Krabbe H., 1915, 37-38.
|79|
van de gemeenschap, het doel van het recht dus, alleen bereikt worden door eenheid van norm. “Deze eenheid van norm heeft dus fundamentele waarde; zij bezit de hoogste rechtswaarde, hoger dan de waarde die de inhoud der norm heeft, omdat de eenheid van rechtsnorm conditio sine qua non is voor de bereiking van het gemeenschapsdoel. Dientengevolge geeft ons rechtsbewustzijn de hoogste waarde aan die eenheid, met prijsgeving, zo nodig, van een bepaalde inhoud, waaraan men de voorkeur zou geven” (6). Gegeven de gelijkwaardigheid der personen die aan de rechtsvorming deelnemen, kan die eenheid alleen bereikt worden door op de kwantiteit der personen te letten. Is de kwantiteit beslissend dan leidt dit tot aanvaarding van de norm van de meerderheid (7).
Scholten verzet zich sterk tegen deze opvatting van Krabbe (8). Allereerst is zijn kritiek gericht tegen de inhoud van het feitelijke individuele rechtsbewustzijn. Dat rechtsbewustzijn toont zich pas bij de interpretatie van de werkelijkheid, zoals het individu haar ervaart. Omdat die ervaringen nogal uiteen zullen lopen, zullen ook de interpretaties daarvan sterk verschillen. Men kan de diverse individuele rechtsbewustzijnsinhouden dus moeilijk met elkaar vergelijken. Maar nog belangrijker is, dat aan de interpretaties vanuit ieders rechtsbewustzijn een bijzondere eis gesteld moet worden. Het mag niet alleen gaan om een beschrijving van de ervaren feiten door elk individu, maar het moet ook om een waardering van die feiten gaan. Een interpretatie die dat mist, die dus zonder besef van verantwoordelijkheid door een individu wordt gemaakt, heeft geen ethische inhoud, zegt Scholten. Zo’n interpretatie kan geen inhoud vormen voor een rechtsbewustzijn, maar vertegenwoordigt enkel maar een bepaalde mening van het individu. In de uiterste gevallen kan die mening bestaan uit een louter opkomen voor de eigen belangen. Dan is er helemaal geen sprake van een ethische houding. Een kriterium om de interpretaties die uit meningen bestaan en de interpretaties die wel een ethische inhoud hebben uit elkaar te houden, is niet te geven. Zo, besluit Scholten, zijn de rechtsbewustzijnsinhouden van de individuen niet alleen te verschillend om een eenheid te vormen,
6. Krabbe H., 1915,
50-51.
7. Krabbe H., 1915, 51.
8. Zie voor Scholtens kritiek op Krabbe: 1915, 155-156;
1916a, 1-4; 1917b, 204; 1931, 126-127; 1934a, 369-371;
1944, 111-118.
|80|
maar zij kunnen ook nog te onzuiver zijn om van een echt rechtsbewustzijn te kunnen spreken.
Op de tweede plaats, stelt Scholten, is het onmogelijk om vanuit deze verschillende, psychologisch bepaalde, feitelijke rechtsbewustzijnsinhouden, zo deze al op zichzelf zuiver te bepalen zouden zijn, een middel te vinden om tot een algemeen normatief rechtsbewustzijn te komen, dat in een gemeenschap feitelijk zou gelden. De methode die Krabbe uiteindelijk kiest om eenvoudigweg de meeste stemmen te tellen en deze meerderheid het zwaarst te laten wegen, is beslist onjuist, meent Scholten. De inhouden van het rechtsbewustzijn vormen, als het goed is, toch waardeoordelen. Ook al wanneer de meerderheid er een bepaald waarde-oordeel op na houdt, dan wil dat niet zeggen, dat op basis van het getal van de meerderheid het nastreven van die waarde ook verantwoord is. Men kan immers nooit uit de feitelijke gegevens een beslissend waarde-oordeel afleiden (9). Als men de louter kwantitatieve gegevens zou willen korrigeren door alleen op de mening van respektabele en fatsoenlijk, hoogstaande mensen te letten, dan stuit men weer op de moeilijkheid om uit te maken wie dat epitheton toekomt (10). Deze selektie zou Krabbe overigens niet willen maken, omdat hij de principiële gelijkwaardigheid van de personen, gewaarborgd in de autonomie van ieders rechtsbewustzijn, vooropstelt. Helaas komt het resultaat van Krabbe’s theorie in strijd met dit principiële uitgangspunt, zegt Scholten. Krabbe laat immers de autonomie van het individuele rechtsbewustzijn varen voor de heteronomie van de meerderheidswil, waarvan Krabbe ook nog zei, dat zij juist niet met het algemene rechtsbewustzijn is gelijk te stellen (11).
Naast deze methodologische kritiek, die neerkomt op het verwijt dat Krabbe een behoren uit een zijn afleidt, heeft Scholten op de derde plaats nog principiële kritiek. Men mag niet proberen om vanuit het individuele rechtsbewustzijn tot recht te komen. Het recht is immers, zoals we zagen, geen zaak van het individu alleen, maar ook van de gemeenschap. Men kan nooit vanuit zijn eigen rechtsbewustzijn handhaven dat iets recht is, als het in de gemeenschap geen weerklank vindt. Recht heeft in beginsel altijd
9. Vergelijk Scholten P.,
1907, 183, waar hij stelt, dat de wetgever de rechter
niet zou mogen voorschrijven, dat, als hij een zaak naar
billijkheid moet beslissen, hij de gangbare mening van
Jan en alleman omtrent wat recht behoort te zijn moet
verheffen tot werkelijk recht; zie ook Scholten P.,
1918b, 43.
10. Scholten P., 1907, 183.
11. Scholten P., 1916a, 7: “Meerderheidsmacht is voor de
gewetensvrijheid even gevaarlijk als
clericalisme”.
|81|
iets intersubjektiefs, het gaat altijd over menselijke verhoudingen. Als het individuele rechtsbewustzijn een werkelijk ethisch oordeel is, dan kan het in de visie van Scholten alleen maar uit de gewetensbeslissing bestaan. Deze is juist hoogst persoonlijk en kan niet voor anderen gelden. Als Krabbe een beschrijving geeft van het algemene rechtsbewustzijn, komt dit eigenlijk neer op de weergave van Krabbe’s waardering zelf. Het is zijn rechtsbewustzijn dat wordt gepresenteerd, meent Scholten.
Eenzelfde kritiek oefent Scholten ook op de theorie van Kranenburg uit. Voor deze is het rechtsbewustzijn immers eveneens het te onderzoeken objekt. Dit rechtsbewustzijn bestaat volgens hem uit konkrete waardeoordelen met betrekking tot het recht. Deze waardeoordelen hebben veelal hun neerslag gekregen in allerlei soorten rechtsregelingen. Zij vormen dan ook het belangrijkste onderzoeksmateriaal. Er blijven echter naast deze regelingen altijd rechtsoordelen bestaan, die zich tegen die regelingen afzetten. Ook deze vormen het materiaal voor Kranenburgs onderzoek. Dit onderzoek behelst via de zg. empirisch-analytische methode een algemeen kriterium van recht te zoeken (12). Ook hier maakt Scholten bezwaar tegen de gebruikte methode, die uit de inhoud van een groot aantal rechtsoordelen de grootste gemene deler tracht af te leiden (13). Volgens Scholten valt Kranenburgs theorie op grond van zijn methode onder de zg. “algemene rechtsleer”. Wij hebben al gezien, dat Scholten ernstige bezwaren tegen deze richting heeft. Kranenburg zelf wil zich echter niet onder de aanhangers van die stroming scharen en verdedigt zich met de stelling, dat men een empirisch-analytische werkwijze niet gelijk mag stellen met een empirisch-analytische leer (14). Deze verdediging, waar Scholten niet op ingaat, lijkt mij uiterst zwak. In deze studie wil ik juist laten zien dat een rechtsmethodologie juist altijd samenhangt met de achterliggende rechtsontologie.
Kranenburg meent via zijn methode een algemene wet, volgens welke het rechtsbewustzijn reageert, te hebben kunnen vaststellen. Zij luidt: “elk lid der rechtsgemeenschap is ten aanzien der verdeling van de voorwaarden voor lust en onlust gelijk en gelijkwaardig, voorzover hij niet zelf de voorwaarden voor het ontstaan van bijzondere lust en
12. Kranenburg R., 1928,
56-59.
13. Scholten P., 1931, 124.
14. Kranenburg R., 1928, 56-57.
|82|
onlust schept; zoveel lust en onlust, als waarvoor elk de voorwaarden heeft gecreëerd, komen aan hem toe” (15). Hoewel deze wet induktief gevonden is, is zij toch voor het rechtsbewustzijn onmiddellijk evident, stelt Kranenburg. De induktieve werkwijze heeft dus alleen maar de funktie om iets dat vaag was en in de ongeordende ervaring lag opgesloten helder voor ogen te stellen (16). Terecht maakt Scholten Kranenburg dan ook hetzelfde verwijt, dat hij Krabbe ook maakte: de gevonden wet is niet het resultaat van feitelijk onderzoek, maar een axioma van Kranenburg zelf (17). Uiteindelijk botst Kranenburgs visie op het rechtsbewustzijn met Scholtens opvatting over de gewetensbeslissing als de basis van het recht. Duidelijk is dat de irrationele gewetensbeslissing niet te verenigen is met een rechtsbewustzijn dat naar een zuiver rationele wet funktioneert.
Na deze polemische omzwermingen keren we terug tot de aanvankelijk gestelde vraag naar de betekenis van de term “gelden” in Scholtens rechtsbegrip. De kritiek die Scholten op Krabbe en Kranenburg had, geven hiervoor een aanwijzing. Zij beiden poogden ten onrechte van een zijn tot een behoren te konkluderen. Voorzover het inderdaad om een behoren gaat, betreft het een ethische opvatting van hen zelf, die zij vooropstelden. Wat zij poogden te vinden als in de gemeenschap geldend bleek van een andere orde, die van het zijn. Met “regels die in een bepaalde gemeenschap gelden” heeft Scholten dus een feitelijk gelden bedoeld. Het “gelden” in Scholtens rechtsbegrip duidt op het nog ontbrekende element van de feitelijkheid (18).
Daarmee is echter alle onduidelijkheid wat Scholten betreft nog niet verdwenen. Scholten gebruikt inderdaad in zijn jongere werken de term in die positivistische betekenis. Het rechtsbegrip dat hier onderzocht wordt stamt ook uit een tekst van die periode. In het Algemeen Deel wijst Scholten echter nog eens op de dubbelzinnigheid van de term (19). Die dubbelzinnigheid past ook precies bij de dialektiek tussen zijn en behoren die volgens Scholten in het recht bestaat. Dat maakt het voor hem ook mogelijk om na het Algemeen Deel een ommezwaai te maken. In de eerste
15. Kranenburg R., 1928,
130.
16. Kranenburg R., 1928, 130-133.
17. Scholten P., 1931, 124.
18. Idem: Brakel G. van, 1918, 9-10.
19. Scholten P., 1931, 98.
|83|
publikatie na het Algemeen Deel kiest hij uitdrukkelijk voor de normatieve betekenis van de term gelden (20). Daarmee treedt natuurlijk een verschuiving van de problematiek op, gezien de dialektiek tussen zijn en behoren die Scholten kenmerkend acht voor het recht. In deze studie is echter uitgegaan van zijn positivistisch rechtsbegrip. De moeilijkheid waar men dan voor staat is, hoe zo’n positivistisch rechtsbegrip te rijmen is met Scholtens grondstelling, dat de gewetensbeslissing de basis van het recht is. Dat probleem zal in deze paragraaf nog behandeld moeten worden.
Het antwoord op dit probleem moet natuurlijk ook gevonden worden in de lijn van de al aangegeven dialektiek. “Het recht is niet alleen norm, ook sociaal verschijnsel” (21). Met dit dualisme korresponderen, zoals we in de eerste paragraaf zagen, ook twee benaderingswijzen van het recht, de feitelijke of positivistische en de normatieve of ethische. De eerste benaderingswijze leidt tot het positivistische rechtsbegrip van Scholten. Dit begrip geeft het recht als sociaal verschijnsel weer. Daarmee is maar een kant van de dialektiek behandeld, want er is nog niets gezegd over het recht als norm. Toch heeft het normatieve in het recht voor Scholten prioriteit (22). Het positivistische rechtsbegrip van Scholten spreekt zich dus niet over het volledige recht uit, want uit dat begrip blijkt niet dat het recht ook een verplichtend karakter heeft in de ethische zin. Het meningsverschil met Krabbe is er dan uiteindelijk ook in gelegen, dat Krabbe wel over het verbindend karakter van het feitelijk geldend recht spreekt, zonder zich om het ethische te bekommeren. Beschouwt men het recht volledig, zijn dualisme of dialektiek incluis, dan blijft de gewetensbeslissing de grond van het recht.
We moeten dus vanuit het individuele rechtsbewustzijn komen tot het recht, waarin al de genoemde elementen besloten liggen. We zien, zegt Scholten, dat het individuele geweten zich inderdaad naar de gemeenschap richt. Daarbij verandert het enigzins van karakter. Het wordt een soort
20. Scholten P., 1932,
310.
21. Scholten P., 1915, 154, zie ook 132-133, 156; 1923,
369, 375, 377.
22. Scholten P., 1915, 139; 1924a, 252.
|84|
rechtsgevoel. Dit rechtsgevoel is nog wel een zaak van het individu, maar het bereidt al de overgang voor naar het intersubjektieve recht. Over de daad van een ander vel ik in geweten slechts een moreel oordeel, op grond waarvan ik de handeling afwijs, als was de daad louter een uiting van een bepaalde persoon. Het rechtsgevoel gaat echter verder. Het koppelt aan die afkeuring het oordeel vast, dat die handeling verhinderd had moeten worden en zo mogelijk ongedaan zou moeten worden gemaakt door hem die de macht daartoe heeft (23). Zo beschreven, in 1915, lag het rechtsgevoel dus erg dicht tegen de irrationele gewetensbeslissing aan. In 1931 verandert Scholten deze visie. De term “rechtsgevoel”, zegt hij, kunnen we wegens zijn dubbelzinnigheid beter vermijden. Het gaat immers niet alleen om “voelen”, maar ook om waarnemen en intuïtief oordelen (24). We kunnen voor dit verschijnsel, meent Scholten, dus beter de term rechtsbewustzijn gebruiken. Het individuele rechtsbewustzijn, zegt hij dan, verschilt van het zedelijk oordeel, in die zin, dat het niet alleen de daad of toestand afkeurt, maar van de gemeenschap optreden daartegen verlangt (25). In 1944 gaat het echter niet meer om twee termen voor hetzelfde verschijnsel, maar dan maakt Scholten duidelijk onderscheid tussen het rechtsgevoel en het rechtsbewustzijn. Hij zegt immers: “Zodra we die eis stellen, is het niet meer alleen het rechtsgevoel, maar is het een verstandelijk omzetten daarvan, ons rechtsbewustzijn, dat spreekt. Rechtsbewustzijn is de reflectie van rechtsgevoel” (26). Deze verschuiving in het denken van Scholten wijst weer op het geen raad weten met de dialektiek tussen het irrationele, hier het gevoel, dat strikt individueel is en het rationele, dat intersubjektief is. Ook hier wreekt zich de te extreem als irrationeel aangeduide gewetensbeslissing, waar ik al eerder kritiek op uitoefende. In ieder geval kunnen we wel de konklusie trekken, dat het individuele geweten zich in de vorm van het individuele rechtsbewustzijn richt naar iets in de gemeenschap, en dat is het gezag.
Wij zagen al dat het gezag niet domweg wordt opgelegd, maar dat het aanvaard moet worden. Nu blijkt dat het individuele rechtsbewustzijn daar ook behoefte aan heeft.
23. Scholten P., 1915,
143.
24. Scholten P., 1931, 121.
25. Scholten P., 1931, 126.
26. Scholten P., 1944, 5.
|85|
Hiervoor zijn twee redenen, die ieder een eigen gezag wenselijk maken. Op de eerste plaats is het rechtsbewustzijn van de individuele mens, zegt Scholten, veel te onzeker om recht te scheppen. Het recht dient immers voor de toekomst een bepaalde mate van zekerheid te geven. Daarom moeten er al te voren bestaande, in beginsel door ieder te kennen regels zijn, die door het gezag worden bepaald en waarnaar het individuele rechtsbewustzijn zich kan richten. Dit gezag is dat der wetgever die van staatswege wetsregels afkondigt. Maar een tweede reden doet het individuele rechtsbewustzijn ook om gezag vragen. De rechtsinterpretatie van iedere mens is steeds een waarde-oordeel, dat vanuit het geweten tot stand komt. Nu is de mens, die de feiten toch al niet anders dan vanuit zijn eigen invalshoek kan interpreteren, maar al te zeer geneigd zijn eigen belangen na te streven. Het zondige karakter van de mens, waar Scholten vanuit zijn protestants religieuse achtergrond de nadruk op legt, verklaart dat. Om in geweten verantwoord te zijn, heeft het individuele rechtsbewustzijn er bijgevolg behoefte aan zich bij een konkrete beslissing te richten naar het gezag van een neutrale derde, die de bestaande eigenbelangen niet deelt. Dat is het gezag van de rechter. Naar zijn rechtsbeslissing richt zich het rechtsbewustzijn van de mensen die een beroep op hem doen (27).
Daarmee zijn twee belangrijke gegevens naar voren gekomen, die uiteindelijk de kern van het recht vormen: de rechtsregel en de rechtsbeslissing. Zij moeten echter geplaatst worden tegen de achtergrond van de vier elementen, die in deze paragraaf zijn besproken en op meer abstrakter niveau het rechtsbegrip vormen. De rechtsregel en de rechtsbeslissing komen dus voort uit het gezag, dat in een rechtsgemeenschap wordt uitgeoefend. We zagen al dat een goed funktionerend gezag rekening houdt met wat er in het rechtsbewustzijn van de mensen leeft. Dat wil echter niet zeggen, dat het gezag het recht vanuit de rechtsbewustzijnsinhouden eenvoudigweg registreert. Die inhouden vormen meer feitelijke meningen over het recht, die hun invloed hebben op het gezag, dat ervoor zorgt dat er recht gevormd wordt. Feiten hebben volgens Scholten dus altijd invloed op rechtsregels en rechtsbeslissingen. Zo komt hij tot een samenvatting van zijn rechtsbegrip: “Het recht kent een drieledige bouw: regel — beslissing — feitelijke verhouding” (28).
27. Scholten P., 1935b,
410; 1942a, 448-450; 1944, 111-115.
28. Scholten P., 1944, 27 en 43; 1945a, 487. Al in een
van zijn eerste opstellen wijst Scholten in iets andere
bewoordingen op deze drie ➝
|86|
Bij dit alles blijft de gewetensbeslissing de grond en de grens van het recht. Het zijn de gewetensbeslissingen van de gezagsdragers waaruit de regels en beslissingen voortkomen. Daartoe moet de macht van de overheid door de burgers in geweten aanvaard zijn, zodat we over gezag kunnen spreken. De gewetensbeslissingen van de burgers doen de macht dus omwentelen in gezag. Gebeurt dat niet, dan geeft in een recht van verzet de gewetensbeslissing van de burger de grens van het recht aan. Is het gezag aanvaard, dan geven natuurlijk de gewetensbeslissingen van de wetgever en de rechter de grens van het recht. Over het werk van de rechter, de rechtsvinding, zal het volgende hoofdstuk handelen. Gezien de drieledige bouw van het recht zal het daar, vanuit het perspektief van de rechtsbeslissing, altijd om twee dingen gaan: de abstrakte rechtsregel en de feiten (29). Dat zal nog sterker naar voren komen in het vierde hoofdstuk over Scholtens rechtsmethodologie. Deze paragraaf zal verder afgesloten worden met enkele opmerkingen over de andere gezagsdrager en zijn produkt: de wetgever en de wet.
Het grote verschil tussen het werk van de rechter en van de wetgever is, zegt Scholten, dat de beslissing van de eerste bepaalt wat in het heden recht is en in de toekomst zal zijn, terwijl de tweede zuiver op de toekomst is gericht (30). Daarom mag de wet ook geen terugwerkende kracht hebben. Zij kan immers alleen opgevolgd worden door hen die haar kennen en kan dus alleen voor de toekomst gelden. Het verleden is aan de macht van de wetgever onttrokken (31). Daarbij moet de wetgever ook uitgaan van wat feitelijk als recht geldt, omdat anders zijn regeling de kans loopt nooit tot feitelijke gelding te komen. Dat brengt met zich mee, zegt Scholten, dat in de inhoud van de rechtsregel nooit iets objektiefs-waardevols kan worden gevonden (32).
➝ bestanddelen, die het
recht vormen. Naast feiten en regels noemt hij als derde
element: het door de regel beheerste feitelijke, de
rechtstoestand. Zie Scholten P., 1906, 98-99. Men komt
natuurlijk alleen tot een oordeel wat de rechtstoestand
is in de rechtsbeslissing, die later het derde element
zal zijn.
29. Scholten P., 1924a, 247.
30. Scholten P., 1944, 64-65.
31. Scholten P., 1931, 138.
32. Scholten P., 1907, 173.
|87|
De wet wordt door Scholten als volgt gedefinieerd: “de wet is een bevel, zij geeft een regeling voor het gedrag van de haar onderworpen personen” (33). Hieruit volgt voor Scholten niet dat de wet zelf gezag heeft. Gezag is altijd van persoonlijke aard en de burgers zijn slechts aan de wetgever onderworpen. Elders spreekt Scholten dan ook over de wet als “de gedragsregel, die de krachtens de constitutie met de taak belaste autoriteit aan de aan haar gezag onderworpenen voorschrijft” (34). Het gaat er Scholten echter om dat de wet zich tot de justiciabelen richt. De visie dat de wet ook een instruktie kan zijn voor de rechter moet in zijn algemeenheid worden afgewezen (35). Zelfs al zou de wet zo’n instruktie bevatten, dan behelst dat indirekt toch een bevel aan de justiciabelen. Als zij zich niet naar de wet gedragen zullen zij later ongelijk krijgen van de rechter (36). Die definitie past echter alleen bij het dwingend recht, zegt Scholten. In dat recht ligt een dubbel bevel: een aan de individuen, die aan de wet onderworpen zijn, en een aan de staatsorganen die met de handhaving der wet zijn belast. Voor het aanvullend recht zou bovengenoemde bepaling van de wet als instruktie voor de rechter wel van toepassing kunnen zijn. Het aanvullend recht kent immers enkel het tweede bevel (37). In dit recht zou het minder om de waardering van de wetgever gaan, maar zou meer het aspekt van de ordening, de rechtszekerheid naar voren komen (38). Van het dwingend recht ziet de wetgever het onvoorwaardelijke goede in, van het aanvullend recht aanvaardt hij het betrekkelijke (39). Elders zegt Scholten dan ook dat de wetgever in het aanvullend recht bestaande rechtsovertuigingen weergeeft. In die beschrijvingen oefent hij wel een zekere druk uit, maar hij dwingt niet (40).
33. Scholten P., 1908,
120.
34. Scholten P., 1931, 33; zie ook 13.
35. Deze visie werd verdedigd door Brakel G. van, 1918,
20-23.
36. Scholten P., 1924a, 250-251. Leyten J., 1970, 17,
valt Scholten in deze afwijzing bij.
37. Scholten P., 1931, 21.
38. Scholten P., 1931, 21, 105; zie ook 91: “Wel mogen we
zeggen dat daar de rechtszekerheid zwaar weegt, waar onze
overtuiging omtrent wat behoort, ons zedelijk oordeel,
niet meespreekt in onze beslissing”. Dit betekent
overigens naar mijn idee niet dat in sommige beslissingen
geen ethisch aspekt meespeelt. De idee van ordening
vertegenwoordigt immers ook een ethische waarde.
39. Scholten P., 1924a, 252.
40. Scholten P., 1920c, 4-5; 1944, 88.
|88|
Aangezien de wet dus primair bevel is, moet zij aan bepaalde vereisten voldoen. Allereerst moet zij begrijpelijk zijn. Dit is echter een ideaal, dat nooit volledig bereikt kan worden. In het algemeen, dus voor de leek, is slechts het konkrete te begrijpen, zegt Scholten, terwijl de wet juist abstrakt moet zijn. Van talloze bijzonderheden dient afstand te worden genomen. Doet een wet dat niet, dan vervalt zij in een opsomming van casuïstiek en mist zij algemene beginselen, volgens welke niet direkt genoemde gevallen moeten worden beslist. Bovendien wordt zij dan door de veelheid van regels onoverzichtelijk. Anderzijds mag men niet zover abstraheren dat zij onbegrijpelijk wordt (41). Op de tweede plaats moet de wet laten zien dat zij bevel is en geen wens. Zij moet de justiciabelen oproepen tot gehoorzaamheid en hen niet te zeer tot overwegingen brengen, of men de wet zal volgen of niet (42). Het gaat toch om het gezag van de wetgever en dat gezag was een konstitutief element van het recht.
Mijn behandeling van de rechtsontologie van Scholten bleek in de vorige paragrafen steeds te draaien rond de vier elementen van het recht: de gewetensbeslissing, het gezag, de regel en de feitelijkheid. Hoewel ik in het voorafgaande al bezig ben geweest deze elementen naar elkaar toe te denken, past toch een moment van bezinning. Herhaaldelijk legt Scholten immers niet de nadruk op de synthese en hanteert hij de genoemde elementen juist in tegenstelling tot elkaar. Zij zouden in een dualistische of dialektische houding tot elkaar staan. Het autonome, of liever theonome, van de gewetensbeslissing staat tegenover het heteronome gezag. Het irrationele van de gewetensbeslissing staat tegenover het rationele van de regel. Het normatieve van de gewetensbeslissing staat tegenover het feitelijke. Dit laatste brengt het relatieve van het recht mee. Die relativiteit wordt ook veroorzaakt door het intersubjektieve in het recht, wat dan weer tegenover het strikt persoonlijke of absolute van de gewetensbeslissing staat.
41. Scholten P., 1908,
120-121; 1938c, 25: “Het recht is niet zonder zijn vorm,
wat paedagogisch niet deugt, is voor het recht zelf
schadelijk. Wat slecht is geformuleerd, kan niet goed
begrepen worden, wat niet kan worden geleerd en
onthouden, wordt geen blijvend bezit”.
42. Scholten P., 1908, 121.
|89|
De vraag die ik mij in deze paragraaf wil stellen is: moeten we in het algemeen een bijzondere betekenis aan die tegenstellingen, ofwel aan die dialektiek hechten, zodat daardoor Scholtens rechtsontologie in een ander licht komt te staan. Is dat niet het geval dan zou mijn poging tot synthetiseren van Scholtens rechtsontologie gelegitimeerd zijn. Is dat inderdaad zo, dan dienen de behandelde elementen slechts vanuit die dialektiek verder ontwikkeld te worden. Daartoe moet eerst onderzocht worden wat Scholten onder dialektiek verstaat.
Telkens als er sprake is van dialektiek bij Scholten, dan presenteert hij twee gegevens, die tegenover elkaar staan en daarbij zowel onverenigbaar zijn met elkaar, als tegenover elkaar worden gehandhaafd. Typerend is ook dat hij in zijn jongere werken de term dualisme voor hetzelfde gebruikte. Dat wijst er op dat Scholtens dialektiek de synthese mist, zodat er slechts sprake is van een these en een antithese. Men mag Scholtens dialektiek dus nooit in Hegeliaanse zin verstaan. Dit wordt trouwens door hemzelf aangegeven: “En wat het Hegelianisme betreft: het zij met alle eerbied voor de geweldige denkarbeid van Hegel en zijn volgers gezegd: de opheffing der dialektiek in de synthese schijnt mij of een spel, een begoocheling, of een overschatting van het menselijke vermogen” (1).
Vele auteurs hebben geprobeerd uit te leggen wat Scholten onder dialektiek verstaat. Het ontbreken van een synthese wordt ook door I. Kisch aangegeven: de schijnbare synthese wordt verzacht doordat elk begrip deel heeft in, afhankelijk is van het andere, maar nimmer ontwikkelt zij zich tot synthese, nooit verdwijnt de schakering, de dissonant volkomen (2). Enkele andere auteurs blijven echter toch van een synthese spreken. De synthese zou liggen in “het rechtdoen of de beslissing”, zoals J. Rombach leert met een voor mij onbegrijpelijke verwijzing naar het bovenstaande van I. Kisch (3). Ook J.van Dunné komt tot een soortgelijke stelling: “In de beslissing, de creatieve daad van degeen, die het recht moet vinden, komen these en antithese tot hun synthese, zonder echter die voor het
1. Scholten P., 1932,
315.
2. Kisch I., 1952, 529.
3. Rombach J., 1974, 81. Idem: Huiskes H., 1971,
294.
|90|
recht kenmerkende tegenstelling te kunnen opheffen” (4). Elders presenteert J. van Dunné de dialektische struktuur als: “de elkaar wederkerig bepalende thesen, die samen een onophefbare tegenstelling vormen” (5). De synthese, waarvan de betekenis overigens weinig duidelijk was, wordt dan niet meer vermeld. In een recenter werk spreekt J. van Dunné weer over de dialektische denktrant, die in de lijn van Scholten zou liggen. Het blijft daarbij echter bij het aangeven van enkele elementen die dat denken zouden kenmerken (6). Voorts blijft de toepassing van de dialektiek op rechtsvindingsproblemen achterwege (7). De band die dat dialektisch denken met de dialektiek van Scholten heeft wordt dan helemaal doorgesneden. Evenals bij J. van Dunné ontbreekt de synthese ook in de omschrijving van G. Langemeijer: “de noodzaak om verschijnselen of beginselen te herleiden niet tot één laatste grond, maar tot de wisselwerking van tweërlei verschijnselen of beginselen, die geen van beide primair zijn ten opzichte van het andere” (8).
Al deze definities van Scholtens dialektiek kunnen mij niet bevredigen. In de omschrijving van I. Kisch is sprake van een zekere participatie van de these aan de antithese en omgekeerd, die de tegenstelling logischerwijze te niet zou doen. De synthese die J. Rombach naar voren brengt ontbreekt bij Scholten. De korrelatie waar J. van Dunné en G. Langemeijer een beroep op doen, voert toch weer meer synthese in dan Scholten zelf stelt. H. Visser ’t Hooft geeft een duidelijker visie. Volgens hem ligt bij Scholten de synthese op het praktische vlak — in de beslissing van de rechter; het is, zo zegt hij, Scholtens doel niet, deze synthese ook op begripsmatig niveau tot stand te brengen (9). Dat lijkt mij juist. Het begrip “dialektiek” heeft, naar ik meen, geen vaste betekenis bij Scholten. We zagen al dat de tegenstelling tussen het irrationele en het rationele bij hem onoverbrugbaar is. Die tegenstelling vindt
4. Dunné J. van, 1971b,
816; zie ook 821: “Telkens is weer sprake van een
synthese in het concrete geval (de ‘beslissing’ als
scheppingsdaad), die echter these (hetgeen is) en
antithese (hetgeen moet zijn) niet vermag uit te
schakelen”.
5. Dunné J. van, 1971b, 822-823.
6. Dunné J. van, 1974b, 27-32. Klever W., 1977, 58, somt
een vijftal karakteristieken uit Dunné’s weergave van het
dialektische denken op.
7. Idem: Klever W., 1977, 58.
8. Langemeijer G., 1975, 557; vergelijk Abas P., 1972,
3.
9. Visser ’t Hooft H., 1975, 342.
|91|
dan ook zijn grond in de harde kern van Scholtens geloofsovertuiging. De voorzienigheid Gods is voor de protestant van een andere orde dan de rationele verantwoordelijkheid van de mens. De tegenstelling tussen de autonome/theonome gewetensbeslissing en het heteronome gezag is minder sterk. Het gezag diende immers in geweten aanvaard te worden. Het lijkt er dus op, dat de dialektiek voor elk van de genoemde tegenstellingen een andere betekenis heeft, zodat een oplossing van de moeilijkheden eerder bij de behandeling van elk van de dialektische verhoudingen afzonderlijk te verwachten is.
De vraag is dan echter wat de funktie van Scholtens duistere term “dialektiek” is geweest. G. Langemeijer zegt dat Scholten tegenover rechtsfilosofie anders stond dan iemand zou staan, wiens vooropgezette bedoeling het zou zijn geweest een bijdrage te leveren tot de discipline die men als zodanig pleegt aan te duiden, hoeveel speelruimte die aanduiding ook dan nog moge laten (10). Dat lijkt mij juist. Scholten heeft eenvoudigweg de genoemde tegenstellingen in zijn rechtsontologie niet ten einde willen denken (11). De verklaring hiervoor dringt zich bij het lezen van zijn werken op. Scholten was vooral een gelovig en een praktisch man. Als protestants gelovige zag hij de kracht van de mens gelegen in diens geloof en niet zo zeer in diens rede. Als praktisch man was hij er op uit de gehele pluriformiteit van verschijnselen, die met het recht te maken hebben, naar voren te brengen, waarbij hij vooral het konkrete op het oog had (12). Daarom missen we bij hem het systematische, abstrakte kader van een volledig doordachte rechtstheorie. Scholten getuigt zelf van zijn wijze van denken: “Ik geloof niet aan de monistische gedachte, dat wij alles tot één kunnen herleiden, en ik zie er dus geen bezwaar in, dat ik in mijn geestesleven dingen voel en overtuigingen bezit op religieus en rechtsgebied, die niet met elkaar in overeenstemming zijn. Ik heb de voortdurende plicht te trachten die overeenstemming te vinden, maar ik kan wel zeggen, dat er dingen zijn, die ik fundamenteel als onoplosbaar aanvaard en ik tracht ze naast elkander te stellen, voor zover het mij mogelijk is” (13).
10. Langemeijer G., 1975,
556.
11. Daarbij kan ik het niet eens zijn met Langemeijer G.,
1963, 70, die stelt dat de dialektiek zelf van
beslissende betekenis is geweest voor Scholtens gehele
rechtsopvatting.
12. Idem: Visser ’t Hooft H., 1975, 341. Zie ook Visser
’t Hooft H., 1975, 342, waar hij stelt dat de dialektiek
een rhetorisch bruikbare formule is, voor de
noodzakelijkheid, het ‘en . . . en . . .’ dat de
werkelijkheid kenmerkt in ons bewustzijn te
verankeren.
13. Scholten P., in : Debat, 1927, 38.
|92|
Illustratief hiervoor is ook zijn argument dat een definitie van recht en gerechtigheid onmogelijk is, omdat “iedere poging daartoe — hoe wenselijk het soms zijn mag haar te ondernemen — niet dan een aanwijzing van een bepaalde zijde van een veelomvattend gecompliceerd verschijnsel is” (14). Wij zagen dan ook dat Scholten inderdaad een eenzijdige omschrijving van het recht gaf. Om de rijkdom van de verschijnselen in de rechtswereld geen geweld aan te doen beperkte hij zich dus tot het aanwijzen van tegengestelde beginselen (15). Vervolgens wilde hij niet vanuit het allesomvattend beeld dat op een abstrakte rechtsfilosofie berust, maar in een momentele, persoonlijke, konkrete gewetensbeslissing geleid door het geloof een keuze doen. Dat is de sprong die voor Scholten zelf noodzakelijk is om hem buiten de tegenstellingen te brengen die zijn denken laat bestaan. Met J.Wieland trek ik dan ook de konklusie dat Scholten helemaal geen dialektisch denker was, maar een christelijke existentialist (16).
Zoals ik in het eerste hoofdstuk stelde is het een hermeneutische opdracht een auteur beter te verstaan dan hij zichzelf verstond. Het gaat mij dus inderdaad niet aan te blijven staan bij de dialektische tegenstellingen van Scholten. Al stelde Scholten wel dat een definitie van recht onmogelijk is, toch hebben we gezien dat op basis van zijn eenzijdige definitie er verder te denken valt. Juist omdat Scholten zelf zo genuanceerd mogelijk over het recht en zijn verschijnselen wilde schrijven, is het zinvol om zijn werk verder te systematiseren tot een samenhangende rechtsontologie. In de volgende paragraaf zal ik daarmee verder gaan.
Wij keren terug naar het probleem van het verband tussen de vier elementen in het recht, die in Scholtens rechtsontologie duidelijk naar voren kwamen. Ondanks de dialektiek heeft Scholten toch een bepaalde verhouding op het oog gehad, waarin deze elementen tegenover elkaar staan. Hij presenteert die verhouding het beste in zijn gedachten over rechtsbeginselen. Deze gedachten zullen het onderwerp vormen van deze paragraaf. Daarbij zal ik mij eerst richten
14. Scholten P., 1932,
310; vergelijk Langemeijer G., 1975, 557.
15. Wieland J., 1978, 192-193.
16. Wieland J., 1978, 206.
|93|
op de aard van de rechtsbeginselen, waarbij het verschil tussen hen en de rechtskategorieën ook aan bod komt. Vervolgens zullen de diverse soorten rechtsbeginselen behandeld worden. Daarna zal bekeken worden of de rechtsbeginselen in een natuurrechtsfilosofie passen, waarin men ze immers geneigd is te plaatsen. Tenslotte komt de verhouding tussen de diverse rechtselementen naar voren, zoals zij naar voren komt in een bepaalde soort rechtsbeginselen.
Scholten definieert rechtsbeginselen als volgt: in en achter ieder, in wetsvoorschriften en rechterlijke uitspraken belichaamd, rechtssysteem liggende grondgedachten, waarvan de bijzondere bepalingen en beslissingen als uitwerkingen kunnen worden gedacht en die voor ons — mensen van een bepaalde tijd, in een bepaald land, levend in een bepaald rechtssysteem — onmiddellijk evident zijn (1). Het gaat dus om een uitspraak die slechts voor een historisch en feitelijk bepaalde groep mensen en niet voor elk mens evident is. Dit geeft al direkt het eerste grote verschil met de rechtskategorieën aan. Rechtskategorieën verstaat Scholten in een Kantiaanse zin. Zij zijn de noodzakelijke, algemeen geldige, maar formele strukturen, die de menselijke geest wel moet volgen, als hij recht wil scheppen. Rechtsbeginselen zijn inhoudelijk en worden dus mede door feitelijkheid en historie bepaald, terwijl rechtskategorieën formeel en a priori zijn.
Hiermee hangt samen, dat rechtsbeginselen een studieonderwerp voor de rechtswetenschap zijn, aangezien deze zich op een bepaald rechtssysteem richt, terwijl de rechtskategorieën, zoals we zagen, benaderd worden in de rechtstheorie. Deze houdt zich volgens Scholten bezig met datgene wat nog algemener is dan het meest algemene van de bijzondere rechtssystemen. In deze rechtstheorie is het mogelijk om rechtskategorieën te ontdekken. Men gaat dan uit van een bepaald systeem van rechtsregels en zoekt daarin de begrippen, die in de regels van dat systeem besloten liggen. Het inhoudelijke begrip geeft echter alleen nog maar een algemener niveau aan. Als wij nog verder gaan en in ons denken afzien van elke inhoud van het positief
1. Scholten P., 1935b, 402 en 1931, 62; zie ook Scholten P., 1931, 63-64, 138, 149; 1932, 304, waar Scholten schrijft dat het rechtsbeginsel een gedachte is, waaraan een volk waarde is gaan hechten, die neergelegd is in zijn recht of daarin wordt verondersteld; 1935b, 403.
|94|
recht, dan stuiten wij tenslotte op de rechtskategorieën. Zij geven de logische vormen aan volgens welke wij het recht nu eenmaal denken. Men mag dan ook niet menen dat zij uit de inhoud van het recht zijn afgeleid, maar zij moeten als strukturen tevoren al noodzakelijkerwijs in ons denken aanwezig zijn geweest en hebben daardoor hun invloed op de inhoud van het recht uitgeoefend. Zij zijn de transcendentale voorwaarden op grond waarvan recht pas mogelijk is, zoals Kant het uitdrukt. Alle logische arbeid aan het recht gaat op deze formele a priori strukturen terug. Omdat zij dus kriteria voor het positieve recht vormen, kunnen zij niet uit dat positieve recht zelf worden afgeleid (2). Steeds als de mens nadenkt over iets dat hij recht noemt, gebeurt dat vanuit de denkvormen, die de rechtskategorieën zijn. Deze strukturen die per definitie deel van het recht zijn, zijn tegelijk met het geestelijk leven van de mens gegeven. J. van Dunné legt er dan ook de nadruk op, dat het bepalen van de rechtskategorieën niet uitsluitend door de wetgever of Hoge Raad gebeurt (3). Dat is op zichzelf wel juist, al zal een wetgever of rechter bij de rechtsvorming per definitie van rechtskategorieën uit moeten gaan. Het nader aangeven van de rechtsstrukturen die rechtskategorieën zijn, lijkt mij voor iedereen, ook voor Scholten zelf, een hachelijke zaak (4).
Het verschil tussen rechtsbegrippen en rechtskategorieën is dus dat de eerste wel inhoudelijk zijn, de tweede niet. Merkwaardigerwijs komt deze tegenstelling rechtsbegrip-rechtskategorie in een eerder werk van Scholten in een andere zin voor. Daar lijkt het of voor de rechtskategorie de term rechtsbegrip wordt gebruikt en voor het rechtsbegrip de term omschrijving. Het subjektief recht, dat door Scholten later een rechtskategorie wordt genoemd, duidt hij daar als een rechtsbegrip aan. De ondeugdelijkheid van dat rechtsbegrip toont men nu niet aan, zegt Schol ten, door te laten zien dat aan de tot dan toe daarvan gegeven omschrijving iets hapert. Men toont alleen aan, dat men nog niet geslaagd is in een goede omschrijving (5). Het lijkt mij, dat hier sprake is van een ontwikkeling in de rechtsontologie van Scholten, die tot een ander gebruik van termen heeft geleid.
2. Scholten P., 1931,
56-59. Als voorbeelden van rechtskategorieën noemt
Scholten: rechtssubjekt, rechtsobjekt, rechtsbetrekking,
subjektief recht, rechtsplicht, onrecht, rechtsordening,
rechtsgezag. Zie voor het verschil tussen
rechtswetenschap, rechtstheorie en algemene rechtsleer
bij Scholten: 1942a, 444-445, 460.
3. Dunné J. van, 1974a, 56, 58.
4. Dunné J. van, 1974a, 64, betwist hun uitsluitend
logisch karakter.
5. Scholten P., 1923, 364.
|95|
Wij keren terug naar de rechtsbeginselen. Evenals de rechtskategorieën liggen ook zij in de regels van een bepaald rechtssysteem besloten. En ook de rechtsbeginselen kan men niet achteraf uit de rechtsregels afleiden. Zij liggen ook al in ons bewustzijn, voordat zij uitdrukkelijk hun neerslag krijgen in het positieve recht. Zij zijn al recht, al is het nog niet het volledige recht, voordat er positief recht is. Toch, zegt Scholten, wordt het beginsel veelal gevonden door in konkrete bepalingen het gemeenschappelijke aan te wijzen. Ook hier is het echter een fout van het zogenaamde induktieve rechtsdenken te menen, dat dit algemene eerst achteraf uit het konkrete wordt afgeleid. “Het beginsel is er met de regel, het is niet een konklusie uit de regel, alleen voor de systematiek van belang” (6). Zodra de wetgever van een bepaald land op een bepaald moment een regel geeft, dan kan het niet anders of die regel getuigt van rechtsbeginselen. Hij heeft, evenals de rechter, dan wel geen bindend gezag in het bepalen van wat rechtsbeginselen zijn, zoals J. van Dunné betoogt (7), maar zij zullen altijd in zijn werk besloten liggen. Zij hebben dan ook invloed op een veel wijder gebied dan door de rechtsregels wordt bestreken, waaruit zij zijn opgedolven. De rechtsregels hebben dus een veel konkretere inhoud dan de rechtsbeginselen. De inhoud van die regels komt juist tot stand vanuit een afweging tussen de verschillende rechtsbeginselen. We zullen verderop zien dat daarbij de lagere rechtsbeginselen moeten wijken voor de hogere.
Naast het gegeven dat de rechtskategorieën formeel, de rechtsbeginselen inhoudelijk zijn, is er een tweede groot verschil tussen hen. De rechtskategorieën zijn van logische, rationele aard, de rechtsbeginselen hebben daarentegen een zedelijk karakter. Daarmee roept Scholten grote problemen op. Het zedelijk element werd door hem immers beperkt tot de irrationele gewetensbeslissing. Deze speelde via het oordelen van de gezagsdragers wel een belangrijke rol in het recht, maar dat betekent nog niet dat de rechtsregels, zijnde van rationele aard, zelf een ethisch moment bevatten. De rechtsbeginselen liggen immers in de rechtsregels opgesloten. Het probleem wordt dus niet opgelost door de stelling van Scholten, dat alleen dàt beginsel een rechtsbeginsel is, dat door degene die het in de
6. Scholten P., 1935b,
402; 1930, 209: “Le principe n’est pas règle mais se
trouve derrière la règle. Et il est impossible de
comprendre la règle sans le principe”; 1931, 62-63;
1935a, 389: “Het zijn dus niet anders dan beginselen voor
het recht, die wij als a priori voor ieder recht kunnen
aanwijzen, het zijn niet rechtsregels”.
7. Dunné J. van, 1974a, 57-58.
|96|
regels naspeurt in geweten als evident wordt aanvaard (8). Want dan ook zouden de rechtsregels toch een ethisch moment moeten bevatten. We stuiten dus hier weer op de, door mij al meerdere malen bekritiseerde, tegenstelling tussen het irrationele en het rationele.
Het tweede onderwerp in deze paragraaf is de verschillende soorten rechtsbeginselen. Zij zijn dus op te sporen door een onderzoek van de inhoudelijke rechtsregels van een systeem. Vanuit dit onderzoek kan men zelfs een hiërarchie van rechtsbeginselen opstellen naar mate zij meer of minder direkt naar voren komen in de rechtsregels. Hoe minder direkt, hoe meer algemeen zij moeten zijn en bijgevolg hoe hoger zij gewaardeerd moeten worden. Naar mate zij nu hoger op de ranglijst staan, des te meer zullen zij bij onderlinge afweging de doorslag geven. Bovendien zal een hoger rechtsbeginsel ook onmiddellijk evident zijn voor iedereen, terwijl de lagere dat alleen zijn voor hen, die het rechtssysteem door en door kennen.
Scholten onderscheidt vijf niveau’s in de rechtsbeginselen. De laagste trap wordt gevormd door rechtsbeginselen, die nog sterk elementen van een bijzondere regeling bevatten, maar die zich door hun algemeenheid aan toepassing door eenvoudige subsumptie onttrekken. Scholten noemt ze “beginseluitspraken” en geeft hiervan als voorbeelden: 2014 BW, 1374 BW en 14 AB (9). De volgende trede bestaat uit rechtsbeginselen, die van schijnbaar uit elkaar liggende regelingen kunnen worden afgeleid, omdat zij in die regelingen iets gemeenschappelijks uitmaken. Voorbeelden hiervan zijn de derdenbescherming en het beginsel “prior tempore, potior iure” (10). Op de derde trap vinden we rechtsbeginselen, die veronderstellingen zijn, waarvan de regeling van een heel rechtsgebied, soms van het hele recht uitgaat. Scholten noemt: voor het procesrecht “gelijkheid van partijen”, voor het strafrecht “geen straf zonder schuld”, voor het verbintenissenrecht "Pacta sunt
8. Scholten P., 1931,
65.
9. Scholten P., 1931, 63.
10. Scholten werkt deze voorbeelden als volgt uit: De
bescherming van de goede trouw van de derde tegenover
handelingen van partijen, als hij op de schijn van de
naar buiten blijkende regeling van hun rechtsverhouding
afgaat. Dit beginsel is af te leiden uit de regeling van
de wissel-verbintenis, uit die van de
eigendomsverkrijging van onroerend goed en uit 1910
Burgerlijk Wetboek; zie Scholten P., 1931, 63; 1935b 401.
Het beginsel “prior tempore, potior iure”. Dit beginsel
beheerst de veiling, is het fundament van het octrooi- en
merkenrecht en bepaalt de rangorde der hypotheken; zie
Scholten P., 1944, 54.
|97|
servanda”, voor het gehele recht “gebondenheid aan de wet” of “het rechterlijke gewijsde bindt” (11). De vierde trap wordt gevormd door de rechtsbeginselen, die niets anders uitdrukken dan dat zekere fundamentele eisen in het recht moeten worden gehoorzaamd. Scholten noemt van deze het beginsel van eerlijkheid en waarachtigheid, dat in ieder bedrog strijd met de goede trouw ziet (12). Zelfs de tien geboden, voorzover zij op de verhouding van de mensen onder elkaar betrekking hebben, kunnen als rechtsbeginseluitspraken worden gezien (13).
Bij deze laatste groep rechtsbeginselen blijf ik even stilstaan. De eerste drie soorten rechtsbeginselen kwamen duidelijk naar voren als voortkomend uit het recht van een bepaald volk in een bepaalde tijd en dus als een historisch verschijnsel. Zij zijn dan ook veranderlijk. Van de beginselen van de vierde soort kan men zich echter afvragen of zij niet zo fundamenteel zijn, dat zij zich losmaken van de wisseling naar plaats en tijd. De vraag wordt dan of zij geen deel uitmaken van hetgeen men traditioneel het natuurrecht heeft genoemd. Daarmee zijn we gekomen bij het derde onderwerp van deze paragraaf: Scholtens opvatting over de rol van het natuurrecht in deze, waarbij ook de vijfde soort rechtsbeginselen aan bod zal komen.
Er is in de hele rechtswetenschap, zegt Scholten, geen term zo dubbelzinnig als “natuurrecht”. Het is onzeker, zowel wat men onder “natuur” als wat men onder “recht” moet verstaan. Er zijn er die met “natuur” empirisch te kennen verschijnselen willen aanduiden en vervolgens dat natuurrecht noemen, dat overal en altijd als recht kan worden gekonstateerd. In een andere opvatting wil men uit
11. De volgende
voorbeelden zijn bij Scholten te vinden: Gelijkheid van
partijen in het procesrecht, waarvan het beginsel “audi
et alteram partem” is afgeleid; zie Scholten P., 1931,
64; 1935b, 401; 1942b, 485; 1944, 50. Waar geen belang
geen actie; zie Scholten P., 1931, 64. Geen
strafrechtelijke aansprakelijkheid zonder schuld; zie
Scholten P., 1931, 64; 1935b, 403, 406. Gebondenheid aan
de wet; zie Scholten P., 1931, 64. De wet mag geen
terugwerkende kracht hebben; zie Scholten P., 1906, 95;
1931, 138-139. Beginsel van evenredigheid: “Do ut des”;
zie Scholten P., 1931, 125. “Pacta sunt servanda”; zie
Scholten P., 1931, 148; 1935b, 398, 405. Erkenning van
vreemd recht als recht; zie Scholten P., 1931, 148. Het
personeels- en goederenstatuut uit het internationaal
privaatrecht; zie Scholten P., 1931, 157. Het rechterlijk
gewijsde bindt; zie Scholten P., 1935b, 405.
12. Scholten P., 1911, 65; 1935b, 401.
13. Scholten P., 1935b, 407.
|98|
de aard (natuur) van de mens, of uit zijn redelijke bestemming een recht afleiden door middel van logische deduktie. Reeds de Oudheid, zegt Scholten, kende beide stromingen. Men kan ze met de namen van respektievelijk Aristoteles en de Stoa verbinden. Latere natuurrechtsopvattingen hebben vaak elementen van beide. Dat laat al zien hoe onzeker de term “natuur” is (14). Onzeker is echter ook wat het begrip “recht” in de term aanduidt. Voor velen is het de regel die recht zou moeten zijn, maar het nog niet is. Deze opvatting komt vooral voor bij hen die uitgingen van de gedachte, dat alleen de wet recht zou bevatten. Natuurrecht is dan datgene, wat de wetgever niet bepaald heeft, maar eigenlijk had behoren te bepalen (15). Als men echter de oude simplistische opvatting van het legisme verlaat en onder recht meer verstaat dan alleen de wet, dan kan men die betekenis van “recht” in het natuurrecht niet handhaven. Dan wordt het onderscheid tussen natuurrecht en positief recht weer uiterst onduidelijk.
Ook Scholten meent dat bovengenoemd onderscheid eenvoudigweg niet gemaakt kan worden. Wij zagen in paragraaf 4 wat Scholten onder recht verstaat. Uitgaande van dat positivistische rechtsbegrip is het duidelijk dat daarin geen plaats is voor het natuurrecht. Een natuurrecht, dat recht zou zijn, zegt Scholten, bestaat niet. Er zijn wel rechtsbeginselen aan te wijzen in het positieve recht, er is geen rechtssysteem boven het positieve recht (16). We zagen al, dat ook de rechtsbeginselen benaderd moeten worden “binnen de kring van datgene, wat voor iedere onderzoeker ‘recht’ is” (17). Scholtens antwoord op het gestelde probleem is dus duidelijk. Wij hoeven ons niet af te vragen of de rechtsbeginselen van deze vierde soort van natuurrechtelijke aard zijn. Rechtsbeginselen kunnen alleen maar gevonden worden in het positieve, historische recht, want ander recht is er niet. Op Scholtens houding tegenover de natuurrechtsfilosofie kom ik in de achtste paragraaf nog terug.
Daarmee blijft echter de vraag staan of de laatste groep rechtsbeginselen dan nog wel van zo'n algemene gelding is, dat men ze veronderstellingen binnen ieder recht mag noemen. Dat is inderdaad het geval, zegt Scholten, maar dan moeten uit die groep vijf rechtsbeginselen worden gehaald, die bijgevolg de vijfde en hoogste trap van de rangorde van de rechtsbeginselen vormen. Het zijn nu deze vijf rechtsbeginselen die de plaats van de verschillende
14. Scholten P., 1938c, 9;
1939a, 418.
15. Scholten P., 1935b, 404.
16. Scholten P., 1935a, 389.
17. Scholten P., 1935b, 404.
|99|
elementen van het recht tegenover elkaar aanwijzen. Scholten geeft dat als volgt aan: het gaat om twee paren van twee, die gedragen worden door een vijfde beginsel dat primair ten opzichte van de andere is. Zo staat allereerst het beginsel der persoonlijkheid tegenover dat van de gemeenschap. Op de tweede plaats vinden we het beginsel der gelijkheid tegenover dat van het gezag. En tenslotte is er het vijfde beginsel: de scheiding van goed en kwaad waarin alle recht wortelt. In elk van deze beginselen, vervolgt Scholten, stelt de mens zich een ideaal waarnaar hij streeft. Maar elk rechtsbeginsel heeft, omdat het zich in de menselijke geest als evident opdringt, de strekking zich onvoorwaardelijk te doen gelden. Ieder rechtsbeginsel wordt op een gegeven moment teruggedrongen door een ander, dat op even onvoorwaardelijke gelding aanspraak maakt. Zoals te verwachten was, noemt Scholten de verhouding tussen deze rechtsbeginselen dialektisch (18).
Opgemerkt dient te worden dat dus niet alleen het vijfde beginsel, maar ook de andere beginselen volgens Scholten van ethische aard zijn. Het vijfde beginsel is primair, omdat het de kern van het recht aangeeft, waaraan de andere vier beginselen participeren. Dat kan alleen maar als deze beginselen vanuit een bepaalde ethische opvatting een kleur krijgen. Voor Scholten is dat natuurlijk zijn christelijke visie. Voor elk der beginselen is vanuit een christelijke inspiratie de richting en betekenis aan te wijzen, zegt Scholten. Voor de persoonlijkheid is dat de vrijheid, voor de gemeenschap de liefde, voor de gelijkheid de gerechtigheid, voor het gezag de gehoorzaamheid (19). Toch is het niet zo, volgens Scholten, dat de struktuur van deze rechtsbeginselen alleen vanuit een christelijke ethiek is aan te geven. Ook in een andere opvatting komt men in de rechtsontologie tot deze vier inhoudelijke beginselen, die anders gekleurd naar plaats en tijd elk recht inhoudelijk bepalen (20).
De dialektische spanningen die er bestonden tussen de verschillende bestanddelen van het recht moeten we dus wel
18. Scholten P., 1935a,
388; 1935b, 405, 412; 1944, 104; 1946, 512.
19. Scholten P., 1935a, 389; 1935b, 405-408; 1936b,
233.
20. Men moet er de nadruk op leggen dat deze beginselen
inhoudelijk zijn, Dat brengt met zich mee dat men niet
hoeft te kiezen tussen de twee betekenissen die de term
“gelijkheid” kan hebben: konsekwent (konsistent) of
egalitair. Daarom schiet de kritiek van Kisch I., 1952,
539, op Scholten te kort. Als het beginsel inhoudelijk
is, dan betekent gelijkheid allereerst egalitair en pas
in dat gegeven konsistent.
|100|
terugvinden in de verhoudingen tussen de rechtsbeginselen die immers de basis van dat recht vormen. Het hoogste rechtsbeginsel is de scheiding tussen goed en kwaad, wat de basis van elk recht is. Dit beginsel krijgt in de visie van Scholten alleen gestalte in de irrationele, persoonlijke gewetensbeslissing. In deze gewetensbeslissing kan het eerste beginselenpaar gestalte krijgen. Het christelijk gebod der naastenliefde staat daar borg voor. Van daaruit komt men tot het tweede beginselenpaar. Uit naastenliefde, dus terwille van de samenleving, zal men irrationeel, in geweten, het persoonlijk gezag van anderen aanvaarden. De basis van het recht kan opgeschoven worden tot de gewetensbeslissingen van gezagsdragers. Terwille van de gerechtigheid dienen deze gezaghebbers de gelijkheid gestalte te geven en dat kan niet anders dan door de vorming van rechtsregels. Daarmede treedt echter het logische, rationele element het recht binnen. Zo staan we weer voor de, naar mijn mening, enige echt onoverbrugbare tegenstelling in de rechtsontologie van Scholten: het rationele tegenover het irrationele. De achtergrond hiervan heb ik al verhelderd. Scholten heeft zich van het begin af aan op het reformatorische standpunt gesteld, dat het geloof prioriteit heeft op de rede. Daardoor wordt voor hem een sluitende systematische rechtsontologie onmogelijk. Uiteindelijk heeft zijn werk dan ook meer het karakter van een persoonlijk getuigenis, die echter niet minder inspirerend hoeft te zijn (21).
Scholten is voornamelijk op het gebied van het privaatrecht werkzaam geweest. Veel beschouwingen over de staat zijn dus van hem niet te verwachten. Toch mag in het kader van een weergave van zijn rechtsontologie zijn opvattingen over de staat niet ontbreken. Evenals met betrekking tot de definitie van het recht zegt Scholten over de staat ook dat een definitie niet te geven is. De staat is van zo’n algemeenheid dat het bepalen van het staatsbegrip door middel van klassifikatie onmogelijk is (1). Evenals bij
21. Vergelijk Scholten P.,
1932, 315: “Een wetenschappelijk betoog is niet een
getuigenis, doch kan wel tot een punt leiden, waar niet
anders dan een getuigenis meer mogelijk is”.
1. Scholten P., 1934c, 156. Dezelfde algemeenheid zou ook
het eigendomsbegrip vertonen. Ook het eigendom maakt deel
uit van definities, terwijl het zelf niet gedefinieerd
kan worden.
|101|
het rechtsbegrip zou men toch maar bepaalde eigenschappen aanduiden en zo tot een eenzijdig begrip komen. In tegenstelling tot het rechtsbegrip is bij Scholten een vastomlijnd staatsbegrip ook afwezig. Ik zal mij in deze paragraaf dan ook voornamelijk bezighouden met de vraag, wat de verhouding is tussen Scholtens opvatting omtrent de staat en zijn visie op het recht. De eerste stap daartoe is te zien hoe Scholten twee opvattingen over de staat afwijst, omdat zij onverenigbaar zijn met zijn rechtsontologie.
De eerste van die opvattingen is de zogenaamde leer der staatssoevereiniteit. Hierin wordt, zegt Scholten, het recht geïdentificeerd met de staatswil, hetgeen moet uitlopen op een totalitaire staat (2). Een logisch gevolg van die identifikatie is immers dat de staat dus niet aan het recht gebonden kan zijn. Hij is slechts zolang aan het recht gebonden, als hem dat zelf uitkomt. Daarmee, zegt Scholten, wordt het recht losgemaakt van de “diepste grondslag, die het in ons innerlijk leven heeft en behoort te hebben” (3). Een christelijke stellingname dwingt dus tot het afwijzen van deze leer. Het christendom beschouwt de mens niet meer, zoals in de Griekse Oudheid als een “zoön politikon”, waarin besloten lag dat de staat prioriteit op het individu zou hebben. In het christendom wordt de nadruk gelegd op de oneindige waarde van iedere mensenziel en op de persoonlijke betrekking van de mens tot God (4). De staat mag zich dus niet tussen God en de mens schuiven. Hij kan alleen maar bestaan naast het recht, waarvan de grondslag ligt in het persoonlijk geweten, dat zich tegenover God verantwoordelijk weet. Van een
2. Scholten ziet vooral
Rousseau als de grote boosdoener, die achter deze leer
zit. De nadruk op de “volonté general” zou het verdwijnen
van het recht van de individuele persoon betekenen. Zie
Scholten P., 1917b, 199, 205; 1917d, 23; 1917e, 34; 1923,
376; 1931, 17-18; 1944, 70, 101. Deze eenzijdige
interpretatie vindt waarschijnlijk zijn grond in het feit
dat de demokratische gedachte, die door velen ook aan
Rousseau wordt toegeschreven, door Scholten aan Calvijn
wordt toegedacht. Zie Scholten P., 1917c, 17. Een
aanhanger van de leer der staatssoevereiniteit is volgens
Scholten P., 1919a, 79: Suyling.
3. Scholten P., 1917a. Voor de kritiek van Scholten op de
leer der staatssoevereiniteit, zie Scholten P., 1942a,
453; 1944, 102-104; 1946, 508-512.
4. Scholten P., 1917c, 16; 1917d, 28: “Tegenover de
oneindige waarde van iedere mensenziel kan de staat niets
stellen wat er mede vergeleken kan worden”; 1935b, 406;
1939a, 426-427.
|102|
overheersen door de staat van het recht kan en mag geen sprake zijn. Als iemand er in geweten echt van overtuigd is, dat hij niet kan voldoen aan een bepaalde eis van de staat, dan dient de laatste tenslotte te wijken. “Men zal God meer gehoorzamen dan de mensen” (5). Heeft men geen oog voor de eigenlijke grond van het recht, dan is men zelfs geneigd de staat als de basis van het recht een religieuse waarde toe te kennen. Fichte, Hegel, Stahl, Treitschke en Bismarck maken zich volgens Scholten daaraan schuldig (6). De laatste voltrekt de omkering der waarden volkomen. Nadat de staat religieuse waarde heeft gekregen, zegt Scholten, wordt hij ook nog met het geloof gelijkgesteld. “Ontneem mij mijn geloof en gij ontneemt mij het vaderland”, zou Bismarck hebben gezegd (7).
Tegenover deze leer der staatssoevereiniteit heeft zich de leer der rechtssoevereiniteit opgesteld. Deze leer werd door H. Krabbe verdedigd. Ook deze leer is voor Scholten verwerpelijk (8). Krabbe wil immers het feitelijk geldend recht afleiden uit het algemene rechtsbewustzijn van het volk. Uit hoofde daarvan zou het volk zelf al de naam van staat verdienen. Zo zou voor Krabbe de staat opgaan in de feitelijke rechtsovertuiging van de meerderheid in de gemeenschap. Dat dit laatste niet opgaat is een simpele alledaagse ervaring, zegt Scholten. De leer der rechtssoevereiniteit heeft geen reële visie op het verschijnsel staat.
De laatste geeft al aan in welke richting Scholtens beschouwingen over de staat gaan. Wij ervaren de staat, zegt hij, als een historisch gegroeid feitelijk gegeven. Naast de historie hebben nog andere feitelijke omstandigheden, zoals de gemeenschappelijke taal, de afstamming en hetzelfde grondgebied, tot het bestaan van een volksgemeenschap geleid (9). Deze rechtsgemeenschap, die een volk is, heeft nu de vorm van een staat. “Die eenheid van het volk vindt in die eenheid van rechtsregels, dat is in de
5. Aldus het woord van
Petrus en de andere apostelen in Handelingen, V, 29.
Scholten citeert dit bijbelwoord in 1917b, 209 en 1939a,
414. Verder komt deze gedachte terug in Scholten P.,
1916a, 4-5; 1917a, 174-175; 1917b, 189, 199, 206-209;
1917d, 24, 26, waar hij te kennen geeft, dat men
dienstplicht mag weigeren, maar alleen als er sprake is
van religieuse noodzaak; hierover ook I917g, 174. Zie
verder Scholten P., 1917e, 33; 1919b, 38; 1934a, 372;
1934c, 157; 1935a, 386.
6. Scholten P., 1917a, 171-172.
7. Scholten P., 1917a, 172.
8. Scholten P., 1916a, 5-8.
9. Scholten P., 1934a, 343; 1934c, 155, waar Scholten ook
wijst op het biologische, historische en territoriale
element van de staat.
|103|
staat, zijn vorm” (10). Voor Scholten is de staat dus de aanduiding voor het feitelijke gegeven van ons vaderland, dat door genoemde omstandigheden is ontstaan. In zijn geschriften na 1940 is Scholten de nadruk op de omstandigheden, die een vaderland vormen, anders gaan leggen, waarschijnlijk uit verzet tegen de ideologie van de Duitse bezetter. De geschiedenis van een volk wordt dan de belangrijkste faktor genoemd: “Een volk is een historische, niet een biologische grootheid. De biologische gegevens, de bloedverwantschap en gebondenheid aan een bepaald deel van de aardoppervlakte zijn van heel groot belang — de taal is het evenzeer als de gemeenschappelijke cultuur — maar dit alles wordt in de historie tot eigen grootheid, tot de persoonlijkheid van het volk” (11).
Duidelijk is dat de staat voor Scholten geen eigen normatieve waarde heeft. Hij is het feitelijk gegeven van ons vaderland, of wel van de rechtsgemeenschap van ons volk. Hij staat dus niet boven het recht, hij gaat ook niet in het recht verloren, maar oefent als een feitelijk gegeven invloed op het recht uit. Daarom is de staat dan ook belangrijk voor het recht, omdat in de visie van Scholten de geschiedenis en de feitelijkheid een grote invloed op het recht uitoefenen. Scholtens opvatting van de staat brengt bijgevolg ook mee, dat we de staat nooit kunnen beschouwen als een wezen buiten ons. Het gezag van de staat is steeds hetzelfde als het gezag in de staat, hetgeen gezag van bepaalde gezagsdragers is (12). Verder zijn wij zelf verantwoordelijk voor het handelen van de staat. De staat is immers enkel persoon voor het recht, niet voor de ethiek. Zij heeft geen geweten en al het juridische dat de staat meebrengt moet dus gedragen worden door de gewetensbeslissingen van hen, die toevalligerwijze de staat als vaderland feitelijk vormen (13).
Deze visie van Scholten op de staat heeft natuurlijk ook zijn gevolgen voor de verhouding tussen privaat- en
10. Scholten P., 1944,
77-79; 1946, 509.
11. Scholten P., 1940, 210; 1941, 303: “Volk is — het is
al meer gezegd — alleen historisch te begrijpen. De
aanleg van een groep om tot volk te worden ligt in
gemeenschappelijke afstamming en gemeenschappelijk leven
binnen een bepaald gebied, maar het volk wortelt immer in
de historie”; 1944, 73-74, waar Scholten stam en taal de
materie noemt, “waaruit de geschiedenis een volk smeedt";
1944, 79: “Er is niet één volk als de groep niet een
aaneensluitend deel der aardoppervlakte bewoont”; 1945c,
221; 1947, 519.
12. Scholten P., 1944, 81.
13. Scholten P., 1917d, 27-28.
|104|
publiekrecht, of in een naar Scholtens idee juistere terminologie: die tussen het gemene recht of het volksrecht en het staatsrecht. Het eerste bestaat uit gedragsregels voor de aan het recht onderworpen individuen in een bepaalde gemeenschap. Het tweede bevat regels omtrent de organisatie van die gemeenschap zelf. Zij betreffen de rechtsvorming en rechtshandhaving zelf. Ook vanuit dit onderscheid kan geen prioriteit van de staat op het recht worden verdedigd. Weliswaar gaat logischerwijze het staatsrecht aan het gemene recht vooraf, maar het veronderstelt daarbij steeds dat gemene recht. “Het recht wordt wel gevormd, niet geschapen door de staat — publiekrecht gaat niet vóór privaatrecht, zij staan op één lijn” (14).
Aan het einde gekomen van de beschouwingen over Scholtens rechtsontologie is het zaak te bepalen, waar Scholtens plaats in de traditie van de rechtsfilosofie is. We zagen al, dat zijn hele benadering een gelovig man en een praktisch jurist kenmerkt. Een strikt filosofische houding was bij hem niet aanwezig. Zo zagen we dat hij met vooropstelling van een wat positivistisch rechtsbegrip meende het natuurrecht te moeten afwijzen. De vraag is echter of Scholten daarmee recht heeft gedaan aan de natuurrechtsfilosofie, die toch de oudste en belangrijkste richting in de rechtsfilosofie mag heten. In deze paragraaf zal ik laten zien dat Scholten nog het meest verwantschap vertoont met deze denkstroming. Merkwaardig is echter dat hij toch de natuurrechtsfilosofie meende te moeten afwijzen. Wij zullen Scholten eerst volgen in zijn betoog.
In die afwijzing schaart Scholten zich aan de zijde van
een erkende positivist, te weten H. Kelsen. Voor die
afwijzing voert de laatste drie argumenten aan, die
Scholten overneemt (1):
1 Het natuurrecht steunt op de gedachte dat er bepaalde
normen zijn, door God, de rede of de natuur gegeven, die
te kennen zouden zijn zoals de regels van de logika. Dat
14. Scholten P., 1931,
29.
1. Scholten P., 1932, 299-300, 308.
|105|
recht zou dus geen dwang nodig hebben om nageleefd te
worden. Het positieve recht veronderstelt echter de
mogelijkheid van dwang. Daarom is het natuurrecht, dat
altijd anarchisme is, niet te verenigen met het positief
recht (2).
2 Het natuurrecht veronderstelt een absoluut behoren, het
positief recht echter een relatief. Gegeven het tweede
kan het eerste dus niet bestaan (3).
3 Ook het natuurrecht moet zijn abstrakte, algemene
normen konkretiseren. Het is erg onaannemelijk dat elk
mens dat zelf doet, want dat zou betekenen dat iedereen
zou weten wat natuurrechtelijk behoort. Tevens zou dan
iedereen ook volgens dat weten moeten willen handelen. Er
moet dus een ander zijn die voor die konkretisering moet
zorgen. Maar dan moet hij gezag hebben. Dat laatste is
echter een positief rechtelijk element.
Natuurrechtsnormen bereiken de realiteit dus niet.
Daarom, beweert Scholten, zijn de stelsels van het
natuurrecht vaak ook zo onvruchtbaar (4).
Deze kritiek komt mij zelf niet erg overtuigend voor. Pas als het gehele recht met sankties is te identificeren, dan zou het eerste punt van kritiek opgaan. Hoewel Kelsen dat wel verdedigt, is dat allerminst een reële opvatting van het positieve recht. Ook Scholten neemt zo’n extreem standpunt niet in. Scholten valt deze kritiek enkel bij, omdat naar zijn idee het natuurrecht de idee van dwang in het geheel niet zou kennen. Erg overtuigend is dit echter niet, omdat in Scholtens visie de macht ofwel uiterlijke dwang, die Kelsen op het oog heeft, nog niet konstitutief voor het recht is. Daartoe dient zij eerst ook een innerlijk aspekt te krijgen en gezag te worden. Ook is de vergelijking van gedragsregels met regels van de logika merkwaardig. De regels van de logika hebben juist helemaal geen dwang nodig, omdat men bij de overtreding daarvan het risiko loopt onzin te verkopen. Met betrekking tot het tweede punt put Scholten een argument uit de relativiteit van het recht, doch ziet voorbij dat hij zelf niet elke absoluutheid buiten het recht sluit. De absolute gewetensbeslissing was immers voor hem de basis van het recht.
2. Vergelijk Kelsen H.,
1928, 8-10. Zie verder Scholten P., 1935b, 410, hoewel
hij daar het ontbreken van gezag slechts een zwakheid van
het natuurrecht noemt; 1944, 60: “Welnu, dit positieve
element — dat alle recht eigen is — vertoont zich in de
met gezag gegeven beslissing. Het rechtskarakter van
natuurrechtssystemen kan daarom worden betwist”.
3. Vergelijk Kelsen H., 1928, 10-12.
4. Vergelijk Kelsen H., 1928, 15-16.
|106|
Uit dit bovenstaande blijkt al dat Scholten ondanks zijn bijval in de kritiek op het natuurrecht allerminst het standpunt van Kelsen deelt. Dit wordt nog sterker in het derde punt. Voor zover het kritiek op het natuurrecht betreft wil Scholten wel met Kelsen meegaan, maar dezelfde kritiek is, meent hij, ook op de rechtstheorie van Kelsen van toepassing. “Kelsen heeft de onhoudbaarheid aangetoond van een natuurrecht-stelsel, doch precies op hetzelfde punt, waar het schipbreuk lijdt, de verwerkelijking van het recht door het concrete oordeel, strandt ook het gesloten stelsel van positief recht, waaraan hij wel gelooft” (5). Elders is zijn kritiek op Kelsen zelfs vernietigend. “Recht is bij Kelsen behoren, alleen behoren, een stel leidende regels, als die van de moraal en logica van iedere realiteit volkomen gescheiden. Doch door het los te maken van de realiteit is het behoren zelf opgeheven. Achter dat behoren zit niet een overtuiging. Zonder inhoud, zuiver formeel, spreekt het behoren ons niet aan, is het in werkelijkheid geen behoren” (6). Dat alles brengt mij tot de konklusie, dat Scholten geen natuurrechtsfilosoof wil zijn, maar zich tegen een positivisme als dat van Kelsen nog sterker afzet.
Ook een meer sociologisch positivisme wijst Scholten sterk af. Dit gebeurt op grond van het argument dat men uit het zijn geen behoren kan afleiden. Zulks zou immers leiden tot de ontkenning van de plicht als waarde op zichzelf. Een verdediging van deze opvatting is volgens Scholten te vinden in het zogenaamde naturalisme van Hamaker. Deze gaat zelfs zover te ontkennen, dat het recht een schepping is van de menselijke geest. “Het recht wordt niet gemaakt, maar ontstaat. Het is de regel voor het doen en laten der mensen in hun onderlinge verhoudingen, maar die regel wordt niet van buiten af aangebracht, doch ontstaat uit de feitelijke betrekkingen vanzelf” (7). En verderop: “Het recht brengt niet de maatschappelijke verhoudingen
5. Scholten P., 1932,
301.
6. Scholten P., 1934a, 369; 1932, 314-315; 1935b, 398;
1942a, 433-440: “De ‘zuivere’ rechtswetenschap houdt
altijd iets van het onzuivere van het materiaal. Doet zij
dat niet, dan wordt zij een bloedloos fantoom, dan mag
zij logisch volmaakt zijn, zij is niet meer wetenschap
van het positieve recht, van het recht, zoals het zich
reëel vertoont”.
7. Hamaker H., 1883, 77-78.
|107|
voort, maar integendeel deze laatste het recht” (8). Mijns inziens heeft Scholten gelijk met dit verzet. Theorieën als bovenstaande geven inderdaad aanleiding tot de methodische fout om het behoren van het zijn af te leiden. Maar al zou men er op uit zijn in een zuiver positivistische benadering die fout te vermijden door het normstellend karakter van het recht in ethische zin te ontkennen, dan nog is het naturalisme verwerpelijk. Men kan het recht niet zuiver als feit beschrijven, daar de eigen waardering altijd meespeelt en zo toch iets ethisch binnensmokkelt. Dat is in de eerste paragraaf getoond (9).
Dit alles voert tot de konklusie dat Scholten zowel het positivisme als de natuurrechtsfilosofie afwijst. Toch is het zinvol op het laatste nog eens in te gaan en te zien wat de diepere grond is van Scholtens verzet tegen het natuurrechtsdenken. Het zal immers duidelijk zijn dat dit verzet gericht is tegen een bepaalde opvatting van natuurrechtsfilosofie. Het lijkt mij juist, dat hij bezwaar maakt tegen een natuurrecht dat eeuwig en volmaakt zal zijn. Dat zou bestaan uit een normatief gesloten systeem van absoluut geldende regels, die op logische wijze met elkaar samenhangen, afgeleid van een beginsel: God, natuur of de rede (10). Die bezwaren worden echter minder steekhoudend tegenover een genuanceerder natuurrechtsdenken. Toch verzet Scholten zich tegen de natuurrechtsfilosofie van R. Stammler (11). Volgens deze kan er wel een objektief, enig juist recht voor een bepaald volk in een bepaalde tijd door verstandswerk gevonden worden, mits men over alle feitelijke gegevens beschikt. Uit de natuurrechtsfilosofische traditie vinden we hierin de nadruk op de mogelijkheid van een volmaakt recht, dat door de rede gevonden kan worden, terug.
De bezwaren van Scholten hiertegen zijn typerend. Allereerst stelt hij dat volmaaktheid niet alleen nu, maar ook
8. Hamaker H., 1883, 78.
Zie ook Scholten P., 1931, 188, waar hij zegt dat volgens
Hamaker wetten slechts een beschrijving zouden geven van
de in de maatschappij heersende natuurwetten.
9. Voor een afwijzing van het naturalisme in het
algemeen, zie Scholten P., 1934a, 347-350.
10. Zie voor Scholtens opvatting over het natuurrecht:
Scholten P., 1907, 179; 1915, 141; 1924a, 278; 1932,
298-299; 1933a, 328; 1937a, 134.
11. Zie voor de afwijzing van Stammler’s theorie:
Scholten P., 1915, 141-143.
|108|
voor de toekomst niet te bereiken is. “Zolang er zondige mensen op aarde leven, zal de begeerte naar verandering blijven, zal ook het recht telkens weer andere vormen vertonen. Het recht heeft geen einddoel, noch als te bereiken ideaal, noch als regulatieve idee — zijn einddoel zou zijn opheffing wezen. Was volmaaktheid bereikt, het recht zou overbodig zijn” (12). Uiteindelijk komt dit neer, zegt Scholten, op overschatting van de rede, zuiver intellektualisme, dat het natuurrecht zou kenmerken (13). Tegenover de rede stelt hij de innerlijke ervaring van het geweten. Het geloof wint het van het verstand, dat nu eenmaal even gebrekkig is als de zondige mens zelf. Het enige, zegt Scholten, dat in het verdwijnen van het natuurrecht te betreuren is, is het verloren gaan van de opvatting dat de grondslagen van het recht in het geweten van de mens liggen (14).
Zo zijn we dan gestoten op de verwantschap die Scholten met het natuurrecht vertoont en waarvan hij overigens zelf getuigt (15). Met alle natuurrechtsfilosofen houdt Scholten staande, dat het recht een ethische basis heeft. Hij weigert zich echter in hun gelederen op te stellen, omdat hij de rationele opvatting van ethiek, die in die traditie voornamelijk op de voorgrond treedt, niet kan delen. Zijn onwrikbaar vasthouden aan de persoonlijke irrationele gewetensbeslissing als de basis van het recht is daarvan de oorzaak. Zo kom ik tot dezelfde konklusie als I. Kisch, dat Scholten een rechtsfilosoof “sui iuris” is en niet in aanmerking komt voor een vaste plaats in de traditie van de rechtsfilosofie (16). De merkwaardige dialektische verhouding tussen het irrationele en het rationele is daarvan weer de oorzaak.
Aan het einde van dit hoofdstuk wil ik voor de laatste keer nog eens terugkomen op dit fundamentele probleem in Scholtens rechtsontologie. In de zesde paragraaf hebben we
12. Scholten P., 1915,
142.
13. Scholten P., 1932, 312-313.
14. Scholten P., 1930, 209: “En rejetant le droit naturel
nous avons perdu de vue les fondements du droit dans la
conscience humaine”.
15. Scholten P., 1935b, 404.
16. Kisch I., 1952, 535-536.
|109|
gezien dat de rechtsbeginselen, die in veel natuurrechtsfilosofieën een belangrijke plaats innemen, bij Scholten een ander karakter hebben. Dat is illustratief voor het naar mijn idee zwakke punt in Scholtens rechtsontologie. De inhoudelijke ethische beginselen liggen opgesloten in de niet-ethische logische rechtsregels. Tevens zouden de rechtsbeginselen voor het rechtsbewustzijn evident zijn (17). Voorts zouden zij historisch en feitelijk bepaald zijn, terwijl zij toch a priori zijn. De vraag is hoe dat nu allemaal mogelijk is.
Het eerste probleem is hoe iets evident en a priori kan zijn, terwijl het toch feitelijk en historisch bepaald kan zijn. Dit is mogelijk, als het rechtsbeginsel gelegen is in een irrationeel zedelijk inzicht, dat volgt uit een gewetensbeslissing en voor die mensen zeker en identiek is, die tot eenzelfde historisch en feitelijke rechtskring behoren. Nu berust, zegt Scholten, het rechtsbeginsel ofwel het zedelijk a priori der wet op het geloof (18). Het rechtsbewustzijn kan dus in de visie van Scholten alleen gelden in een feitelijke rechtskring, die hetzelfde is als een feitelijke geloofskring. Nu lijkt Scholten dat in sommige geschriften inderdaad te verdedigen. In ieder geval is naar zijn opvatting de geloofsstrijd in de zestiende eeuw de aanleiding geweest tot de vorming van ons volk (19), dat voor Scholten hetzelfde is als onze rechtsgemeenschap of de staat. Dat zou dan betekenen dat het zedelijke a priori van ons recht zou liggen in het christelijke geloof van reformatorisch, calvinistische aard. Scholten lijkt dat te beamen en somt de kenmerken daarvan op: gezin, arbeid, strenge moraal, vrijheidszin en verdraagzaamheid (20). Tot aan het begin van deze eeuw zou ook het niet gelovige deel van ons volk zich naar die normen gedragen, zodat het normatieve gedragspatroon van dat protestantisme inderdaad feitelijk door het nederlandse volk werd nagevolgd.
Vanaf het begin van deze eeuw is daar verandering in gekomen, waarvan Scholten de oorzaken aangeeft (21). Nu zou ons volk minder bijeengehouden worden door dat zedelijke a priori, maar meer door de al genoemde andere feitelijke omstandigheden, die een volk of staat vormen. Naarmate de normativiteit vanuit het geloof echter minder een rol speelt, gaat het meer om de feitelijke bepaaldheid van
17. Scholten P., 1931,
62.
18. Scholten P., 1931, 68.
19. Scholten P., 1940, 210, 214, 215; 1941, 306.
20. Scholten P., 1941, 307-310.
21. Scholten P., 1941, 314-316.
|110|
onze rechtskring. Daarin kunnen het nog wel rechtsbeginselen zijn, die uiteindelijk de rechtsgemeenschap samenhouden, maar dan gaat het wel om rechtsbeginselen die zich op een lager niveau bevinden en meer door feitelijkheden bepaald zijn. Deze participeren nu wel aan de hoogste vijf rechtsbeginselen, maar dan van tweeën een: ofwel de hoogste rechtsbeginselen berusten op een irrationele, persoonlijke erkenning gebaseerd op het geloof, maar dan zijn zij niet voor elke Nederlander evident, laat staan a priori; ofwel de rechtsbeginselen zijn wel evident, en eventueel a priori, maar dan zijn zij niet meer irrationeel en persoonlijk, soms ook niet meer inhoudelijk of door geschiedenis of feit bepaald. In deze laatste richting heeft de natuurrechtsfilosofie altijd zijn heil gezocht.
Scholten zal echter beide stellingen afwijzen, daar hij blijft vasthouden aan de irrationele gewetensbeslissing als de basis van het recht van een volk of staat. Dit wordt nog een geïllustreerd door het werk van de rechter, die op grond van vreemd recht een beslissing moet nemen. Hij zal dat recht meer sociologisch-historisch bezien dan juridisch, zegt Scholten. “Hij kan moeilijk anders. De waardering over wat behoort kan alleen hij geven, die zelf in de rechtsgemeenschap staat waarover hij oordeelt. Een buitenstaander verstaat het vreemde recht nooit geheel. Het is deel van een geestelijk leven, dat tenslotte de vreemde rechter vreemd blijft” (22).
Ook hier wreekt zich het te sterk vasthouden aan het irrationele van de gewetensbeslissing. Naar mijn mening is toch ook dit laatste oordeel van juridisch en dus ethische aard. Het is dan ook juister de gewetensbeslissing niet alleen als irrationeel, maar ook als rationeel aan te duiden. Scholten heeft echter de irrationaliteit zo beklemtoond, dat die beslissing a-rationeel is geworden (23), ondanks alle rationele aspekten die er bij komen, zoals we in het volgende hoofdstuk zullen zien. De gewetensbeslissing is naar mijn mening echter tevens rationeel. Dat wil niet zeggen, dat het geloof niet de uiteindelijke basis kan zijn. Men kan toch ook geloven in de juistheid van bepaalde rationele regels, waarvan men meent dat zij door God zijn gegeven, bijvoorbeeld in een boek als de Bijbel. Het blijft dan een zaak van het persoonlijk geweten, die regels uit de Schrift te destilleren, maar hun rationeel
22. Scholten P., 1931,
168.
23. Idem: Rengers Hora Siccama J., 1933a, 334.
|111|
karakter maakt hen bespreekbaar voor anderen. Want ook al neemt men een zogenaamde irrationele gewetensbeslissing, dan meent men toch dat een ander in die situatie identiek diende te handelen. Zedelijkheid kan naar mijn idee niet strikt persoonlijk zijn, want het gaat altijd om de anderen ten opzichte waarvan ik moet handelen. Ethische normen gaan altijd van intersubjektiviteit uit. Een ethische beslissing overstijgt juist het strikt persoonlijke. Daarom kan men ethiek niet losmaken van de rede. Het is dan ook niet de vraag of een gewetensbeslissing van een bepaalde persoon voor hemzelf niet willekeurig is, maar of zij niet op anderen willekeurig werkt (24). Een a-rationele beslissing loopt die kans altijd.
24. Idem: Rengers Hora Siccama J., 1933b, 209.