In het vorige hoofdstuk is het denken van Scholten over recht en rechtsvinding vergeleken met dat van moderne auteurs. De bedoeling daarvan was te laten zien, in hoeverre Scholten zijn tijd vooruit was en in hoeverre zijn theorie door de tijd is achterhaald. Ieder van de besproken auteurs behandelde de problematiek op zijn eigen manier, zodat de vergelijkingen moeilijk met elkaar te vergelijken zijn. Daarom lijkt het mij noodzakelijk in dit laatste hoofdstuk een afsluitende visie te geven, waarin mijn eigen mening centraal staat. Het gaat mij daarbij om twee dingen. Allereerst wil ik een laatste verantwoording geven, waarom de hermeneutische filosofie, zowel als filosofische stroming, maar ook als wijsgerige achtergrond voor het rechtsvindingsprobleem, van belang is. Op de tweede plaats gaat het erom Scholtens rechtsvindingstheorie naar haar voor en tegens te bespreken. Dat zal des te zinvoller zijn nu we in het vorige hoofdstuk hebben kunnen zien hoe de stand van zaken in de moderne rechtsvindingstheorie is.
Mijn beschouwingen in deze studie staan in het teken van de hermeneutische filosofie. Het eerste hoofdstuk getuigt daar voldoende van (1). Toch is het zinvol nog eens samen te vatten waarom ik Scholtens “Algemeen Deel” juist vanuit het hermeneutisch perspektief heb verhelderd. Daarvoor zijn een viertal redenen aan te voeren:
1 Allereerst is er naar mijn idee geen normatieve methodologie aan te geven, van waaruit een filosofie moet
1. Zie in het bijzonder hoofdstuk I, 2 en 6.
|253|
vertrekken, wil haar resultaat waar zijn. Daarbij versta ik onder een methodologie: het vooraf opstellen van een bepaalde werkwijze om tot een zeker resultaat te komen. Zo’n methodologie zou misschien binnen de natuurwetenschap-pen ontwikkeld kunnen worden, maar niet binnen de filosofie, wier resultaten altijd onzeker zullen zijn. Daarentegen kan de filosofie zich wel baseren op een transcendentale grondslag, dat wil zeggen zij kan aangeven wat noodzakelijkerwijs verondersteld moet worden omtrent het filosoferen zelf (2). Kant heeft dat als eerste, op logische wijze, proberen te doen. De hermeneutische filosofen hebben een andere weg gekozen. Uitgaande van de koppeling van taal en denken (3), hebben zij het verband gelegd tussen het talig denken van de mens en de wijze waarop hij nu eenmaal bestaat (4). Het feit dat de mens geboren wordt in een bepaald eindig bestaan, waarvan hij enkel de marges kan verleggen, brengt met zich mee dat de mens altijd denkt vanuit een taaltraditie, waarop hij weinig invloed kan uitoefenen. Elk denkresultaat dat de mens bereikt is alleen maar mogelijk dankzij de begrensde uitgangspunten, waartoe de taaltraditie hem dwingt (5). Toch is het gevangen zitten in een cirkel niet alleen negatief (6). In een cirkel zitten betekent ook nooit op een nulpunt te hoeven beginnen en met zo’n start is het mogelijk ondanks de eindigheid van het bestaan het meest enerverende te beleven en ondanks de universaliteit van de taal in de traditie zich bewust te zijn van de macht van het denken. Het belangrijkste is echter dat dit hermeneutische inzicht de mens voert tot bescheidenheid met betrekking tot zijn eigen denkprestaties. Die bescheidenheid geeft alle aanleiding tot de verdraagzaamheid ten opzichte van het denken van anderen en daarmee begint elke zedelijkheid. De hermeneutische filosofie opent impliciet de weg tot ethisch denken en handelen, zonder dat zij zelf normatief is en zonder dat zij zelf zedelijkheid thematiseert (7).
2 De tweede reden betreft niet meer de filosofie, het “quo” van deze studie, maar het “quod” van deze studie: de rechtsvindingstheorie. In de rechtsvindingstheorie is mijns inziens een normatieve methodologie, die aangeeft hoe men tot een rechtvaardig resultaat moet komen,
2. Zie Gadamers
voortbouwen op de filosofie van Heidegger in hoofdstuk I,
3.3.
3. Vergelijk de opvatting van Gadamer in hoofdstuk I,
4.5.2.
4. Deze band is vooral door Heidegger geëxpliciteerd, zie
hoofdstuk I, 3.
5. Vergelijk Gadamers opvatting over de traditie in
hoofdstuk I, 4.4.1
6. Vergelijk Heideggers opvatting in hoofdstuk I,
3.1.1.2.
7. Vergelijk mijn opvatting in hoofdstuk I, 5.2.3.
|254|
eveneens onmogelijk. Natuurlijk kan men wel achteraf aangeven hoe een beslissing tot stand komt. Scholten heeft dat in zijn “Algemeen Deel” vanuit de persoon van de rechter gedaan. Het gaat dan echter meer om een beschrijving van het rechtsvindingsproces dan om een methodologie in bovengenoemde zin. Met betrekking tot het onmogelijk zijn van een vaste normatieve methodologie staan rechtsvindingstheorie en filosofie op één lijn. Zo blijft er voor de rechtsvindingstheorie op dit punt enkel over haar transcendentale basis te formuleren. Aangezien de hermeneutische filosofie haar kenkritische verworvenheden koppelt aan een ontologie van de mens, moeten haar resultaten ook opgaan voor een rechtsvindingstheorie. Anders zou de hermeneutische filosofie de naam van transcendentaal niet verdienen.
Hermeneutische rechtsvindingstheorie heeft dus hetzelfde karakter als hermeneutische filosofie. Het beeld van de hermeneutische filosofie als een meta-theorie voor de rechtsvindingstheorie, die de praktische rechtsvinding bespreekt, is dus misleidend. Deze zogenaamde meta-theorie is immers van dezelfde geaardheid als de theorie die zij bestudeert: in beide worden de noodzakelijke voorwaarden voor het denken en spreken aangegeven. Het verschil zit echter in het objekt. De hermeneutische filosofie betreft het denken en spreken van elke mens, de hermeneutische rechtsvindingstheorie enkel dat van de rechter. Dat verschil in objekt brengt echter geen verschil in theorie met zich mee. Dat wil ik in het volgende nog verduidelijken.
Aan denken en spreken is verondersteld dat men wil denken en spreken. In zoverre is filosoferen handelen van de mens. Bij de rechtsvinding gaat het echter om een bijzonder handelen, namelijk handelen op grond van normen, dat aanleiding geeft tot nieuwe normen. Daarom staat in de rechtsvinding de wilsdaad centraal (8) en moet het gezag van degene die zijn wil oplegt een belangrijke rol spelen (9). Doch dat rechtsvinding altijd normatief handelen is, wil niet zeggen dat een theorie over rechtsvinding ook altijd normatief moet zijn. Scholtens theorie getuigt van dat laatste, al is het natuurlijk altijd zo dat een theorie gekleurd wordt door de normatieve oordelen die haar schepper heeft. Een normatieve rechtsvindingstheorie zou die theorie zijn, die een bepaalde methodologie voor de rechtsvinding voorschrijft, hetgeen mij onmogelijk lijkt. In ieder geval kan het onderscheid meta-theorie en theorie
8. Zie Scholtens opvatting
in hoofdstuk III, 1.1.1.
9. Scholten legt hier vooral vanuit zijn
rechtsontologische achtergrond de nadruk op, zie
hoofdstuk II, 3.1.1 en 4.4.
|255|
met betrekking tot de hermeneutiek niet gemaakt worden (10).
3 De derde reden van mijn keuze is dat Scholtens “Algemeen Deel” nogal wat aanzetten bevat die goed aansluiten bij de verworvenheden van de hermeneutische filosofie. Zo zagen we in het voorafgaande, dat de hermeneutische cirkel op verschillende plaatsen in Scholtens rechtsmethodologie een rol speelt, zonder dat hij wordt gethematiseerd (11). Ook zijn beschrijving van het rechtsvindingsproces zelf past in een hermeneutisch perspektief (12).
4 Tenslotte zien we dat de vernieuwing van de rechtsvindingstheorie na het verschijnen van het “Algemeen Deel” voor een belangrijk deel te danken is aan de hermeneutische filosofie. Auteurs als Esser (13) en Hruschka (14) hebben daar voor gezorgd. Nu hebben in die vernieuwing ook de argumentatieleer en de consensustheorie een belangrijke rol gespeeld. In dat kader heb ik Van Gerven (15), Perelman (16) en Esser (17) besproken. Mijns inziens bracht de argumentatieleer echter geen nieuw inzicht, maar bestond zij uit de uitwerking van een bepaald gedeelte van de oude rechtsvindingstheorie. Het verabsoluteren van het argumenteren in de rechtsvinding gaf aanleiding tot het poneren van de consensustheorie. De theorie die een beroep doet op een feitelijke consensus heb ik afgewezen, omdat men uit een “zijn” geen “behoren” kan afleiden. Bij de door mij behandelde auteurs is het echter onduidelijk of zij in hun theorie een feitelijke consensus of een normatieve op het oog hebben. Als het om een normatieve theorie gaat hebben zij in ieder geval hun normatief kriterium veel te weinig uitgewerkt (18). Het sterke punt van de hermeneutische filosofie is mijns inziens dat zij een transcendentale basis geeft voor zowel een normatieve consensustheorie als voor de traditionele natuurrechtsfilosofie, mits zij ontdaan zijn van hun absolute standpunten. In het algemeen is die
10. De Wild ziet zijn
empirische theorie als een meta-theorie voor de
rechtsvindingstheorie, zie hoofdstuk III, 2.3.4. Ook Ter
Heide’s theorie heeft meta-theoretische aspekten, zie
hoofdstuk V, 4.2.
11. Zie hoofdstuk IV, 3.5.1.3; 3.5.3; 3.5.4.1.1 en
3.5.5.
12. Dit kan met name omdat Scholten het irrationele niet
uit zijn rechtsvindingsproces wil bannen, zie hoofdstuk
III, 2.1. Ook zijn aanduiding van de wisselwerking tussen
normen en feiten loopt vooruit op de rol van de
vooroordelen, zie hoofdstuk IV, 3.2.1.
13. Zie hoofdstuk V, 2.5.2 en 2.5.3.1.
14. Zie hoofdstuk V, 3.2.2.
15. Zie hoofdstuk III, 1.1.1.1.
16. Zie hoofdstuk V, 1.4.1.
17. Zie hoofdstuk V, 2.5.2; 2.5.3.3. en 2.5.3.5.
18. Zie voor Van Gerven hoofdstuk III, 1.1.1.1; voor
Perelman hoofdstuk V, 1.5 en voor Esser hoofdstuk V,
2.5.3.5. Ook Vranken maakt zich hieraan schuldig, zie
hoofdstuk I, 1.2 en hoofdstuk V, 2.5.3.5.
|256|
filosofie het meeste waard, in wier perspektief ook andere opvattingen zich laten plaatsen. De hermeneutische filosofie maakt dat mogelijk.
Het belangrijkste gezichtspunt dat uit Scholtens rechtsontologie naar voren kwam is zijn drieledige bepaling van recht. Recht heeft volgens hem altijd te maken met én normen, én een beslissing, én feiten (1). Alle theorieën en definities met betrekking tot het recht, die het recht proberen te vangen in slechts één of twee van deze drie gegevens, dienen vanwege hun eenzijdigheid afgewezen te worden (2). In Scholtens weergave van de rechtsvinding komt uiteraard ook het recht in deze drieledigheid naar voren. Ik zal deze drie gegevens achtereenvolgens bespreken.
In de rechtsvinding staat de beslissing centraal. In de beslissing krijgen juridische normen onder invloed van feitelijke omstandigheden een konkrete werking in de feitelijkheid. De rechtsbeslissing is in haar kern een wilsdaad (3): de rechter grijpt door zijn handelen daadwerkelijk in de werkelijkheid in, soms gesteund door zijn gezag, soms met gebruikmaking van dwang vanuit zijn machtspositie. Die wilsdaad komt tot stand vanuit een ethisch oordeel van de rechter, door Scholten de gewetensbeslissing genoemd (4). De kern van de rechtsbeslissing is volgens Scholten van irrationele aard en strikt persoonlijk.
Met de laatste stelling van Scholten ben ik het niet eens. Immers een ethisch oordeel is mijns inziens een oordeel waarbij men zichzelf verantwoordelijk stelt voor dat eigen handelen, dat anderen betreft. Voorop staat de sociale dimensie van het oordeel, dat bijgevolg niet strikt
1. Zie voor deze konklusie
in het bijzonder hoofdstuk II, 3.2 en 4.4.
2. Dat gaat volgens Scholten op voor de theorie van
Krabbe, zie hoofdstuk II, 4.1.1.2; voor die van
Kranenburg, zie hoofdstuk II, 4.1.1.3; voor die van
Hamaker, zie hoofdstuk II, 8.2 en voor de legistische
opvatting, zie hoofdstuk IV, 1.2.
3. Zie hoofdstuk III, 1.1.1 en 1.2.
4. Zie hoofdstuk III, 1.1.1. Zie ook Scholtens typering
van het geweten in hoofdstuk II, 2.2.2.1.
|257|
persoonlijk kan zijn. Het oordeel van anderen over het eigen handelen is immers bij het vormen van het oordeel van wezenlijk belang. Het woord “verantwoordelijk” wijst daar al op. De rede en dus het denken speelt dus een belangrijke rol bij het tot stand komen van het oordeel. Het denken verloopt echter steeds in taal. Omdat denken altijd door de taaltraditie wordt bepaald, kan het ethisch oordeel dus ook niet strikt persoonlijk zijn. Daarom heb ik mij overal in mijn studie verzet tegen Scholtens opvatting over het ethische oordeel (5), dat strikt individueel en irrationeel zou zijn. Wel sluit ik mij aan bij Scholtens verdere typering van het zedelijk oordeel, namelijk dat het slechts voor één konkrete situatie en op één moment geldt. Beslissen op zichzelf brengt inderdaad die konkreetheid met zich mee.
Op heel andere gronden ben ik wel van mening, dat de rechtsbeslissing ook altijd een irrationeel element heeft. Dat komt omdat de mens nooit helemaal rationeel kan spreken, daar hij in een taaltraditie gevangen zit, die hij rationeel niet in zijn greep heeft. Het bewuste ethische oordeel komt tot stand op grond van een denken, dat gevoed wordt door een reeks vooroordelen die men zich niet volledig bewust is. Naarmate vooroordelen in een traditie gemeengoed zijn geworden, zullen zij zelfs nog eerder aan het bewustzijn ontsnappen. Als men poogt zijn eigen voor-onderstelling zo veel mogelijk bewust te maken, dan zal dat toch weer gebeuren door uit te gaan van vooroordelen uit de taaltraditie. Daarom spreekt Gadamer over de universaliteit van de taal (6). De hermeneutische cirkel houdt de mens dus gevangen en veroorzaakt dat zijn denken altijd met irrationaliteit gepaard gaat.
Scholtens meest moderne inzicht in het rechtsvindingsproces was zijn aanduiding van de wisselwerking tussen normen en feiten in het oordelen van de rechter (7). Dit inzicht is de doodsteek geweest voor de opvatting dat rechtsvinding op grond van subsumptie geschiedt. Wij hebben gezien dat dit inzicht nu wordt gedeeld door bijna elke auteur die zich met rechtsvinding bezig houdt. De hermeneutici hebben verder nagedacht over deze wisselwerking en er een transcendentaal-wijsgerige basis voor gevonden (8). Ook daarbij komt de rol van de taaltraditie en de vooroordelen naar voren. De vooroordelen brengen de rechter tot een eerste, intuïtieve of deels onbewuste oplossing, van
5. Zie hoofdstuk II, 2.3;
4.3; 8.5 en hoofdstuk III, 2.2.
6. Zie hoofdstuk I, 5.3.
7. Zie hoofdstuk IV, 3.2.
8. Zie hoofdstuk IV, 3.2.1.
|258|
waaruit hij op meer bewuste wijze de wisselwerking haar rol laat spelen. Vooral Esser heeft gewezen op het grote belang van het waarderende voorinzicht van de rechter (9). Het is dit voorinzicht dat enerzijds het meest de rechtsbeslissing bepaalt, maar anderzijds ontsnapt aan de greep van de rechter zelf en a fortiori van hen die zijn beslissing willen beoordelen. Men kan wel in het algemeen opsommen wat een rol speelt in de vooroordelen van de rechters en wat dus hun voorinzicht bepaalt, maar dat zegt niets over de werking van het voorinzicht bij een bepaalde konkrete beslissing. Ook hier stuit de mens op de grens van zijn mogelijkheden. Deze belangrijke nieuwe ontwikkeling in de rechtsvindingstheorie heeft na het verschijnen van het “Algemeen Deel” plaatsgevonden.
Hoewel met betrekking tot een uitspraak van de rechter hetgeen niet wordt gezegd dus belangrijker is dan wat wel wordt uitgesproken, is het ook weer niet zo dat de uit-spraak niets aangeeft. Zij geeft in ieder geval een beeld van hetgeen een rol heeft gespeeld bij het oordelen van de rechter, voor zover dat bewust en rationeel is gebeurd. Dit betreft slechts de buitenkant van het oordelen en daar heeft Scholten wel oog voor gehad. In de uitwendige fase, zo zegt hij, gaat het om de aanvaardbare presentatie van de rechtsbeslissing, zowel in de kring van de juridische deskundigen, vandaar dat de rechtsbeslissing moet passen in hun traditie, het rechtssysteem, als in de kring van mensen wier feitelijke omstandigheden door het normatieve ingrijpen van de rechter veranderen (10). Ik zelf zou echter deze uitwendige fase nog meer verbonden met de in-wendige fase willen voorstellen dan Scholten doet. Dat hangt weer samen met mijn opvatting dat de gewetensbeslissing van de rechter, die bij Scholten de kern van de inwendige fase is, zelf al een sociale dimensie kent.
In het voorop stellen van de feiten in het recht en in de rechtsvinding is Scholten zijn tijd ver vooruit geweest. Recht is niet voorstelbaar zonder feiten. Feitelijke omstandigheden hebben aanleiding gegeven tot rechtsnormen en rechtsbeslissingen en hebben steeds invloed op hun inhoud. Bijgevolg vertoont het recht, en ook het natuurrecht, altijd de kleur van de tijd (11). Bij Scholten staat het
9. Zie de uitgebreide
bespreking in hoofdstuk V, 2.5.3.
10. Vergelijk hoofdstuk III, 1.1.2.
11. Vergelijk de kritiek van Scholten op het natuurrecht
in hoofdstuk II, 6.3; 8.1 en 8.3. Zie ook de kritiek van
Esser in hoofdstuk V, 2.4.3 en 2.4.4 en die van Hruschka
in hoofdstuk V, 3.3.2.
|259|
recht altijd in die historische dimensie, waarvoor hij overigens ook religieuse argumenten had (12). Daarnaast krijgen rechtsnormen pas een konkrete betekenis als zij via de rechtsbeslissing hun werking uitoefenen op de feiten. Daarom staat voor Scholten de wilsdaad in de beslissing centraal. Uit de nadruk op de feiten volgt ook de belangrijke plaats die de sociologisch-teleologische interpretatie bij Scholten heeft in het totale interpreteren, dat bij de beslissing plaatsvindt (13). Op dit punt is de visie van Scholten uiterst modern geweest.
Natuurlijk geeft Scholtens rechtsvindingstheorie ook blijk tijdsgebonden te zijn geweest. Hoewel daarin nogal stelling genomen wordt tegen legistische opvattingen, blijkt zij toch niet geheel vrij van het legistische denken te zijn. Het legistische denken wordt nu algemeen als achterhaald beschouwd. De legistische invloeden bij Scholten blijken vooral uit de rol die de wet bij hem speelt (14). Voor Scholten is de rechtsnorm primair de wet die met de in de kern van haar woorden vastliggende betekenis (15) altijd recht geeft.
Uit het voorafgaande volgt dat Scholten in zijn methodologie veel werk maakt van de diverse interpretatiemethoden die op de wet kunnen worden toegepast (16). Mijns inziens hebben lang niet alle interpretaties een methodisch aspekt, terwijl een vaste algemene methode voor de rechtsvinding onmogelijk is. Hoewel Scholten in zijn beschrijving een verband tussen de interpretaties laat zien en hen zeker niet als afzonderlijke werkwijzen naast elkaar laat staan, lijkt mij het toch juister over het interpreteren als zodanig te spreken. Ik zou dan in navolging van Van Hoecke slechts elementen in het interpreteren aanduiden en niet over interpretaties spreken. Die elementen komen immers vaak naar voren in de argumentaties van de beslissing. Slechts daarin hebben zij enige waarde, niet als methoden voor de rechtsvinding. Men kan hooguit zeggen dat de rechter in de rechtsvinding normen interpreteert, maar niet welke interpretaties hij gebruikt.
Vervolgens dient in een rechtsvindingstheorie de nadruk
12. Vergelijk hoofdstuk
II, 3.1.3.1.
13. Zie hoofdstuk IV, 3.5.5.
14. Zie hoofdstuk III, 3.2.
15. Scholten is immers aanhanger van de zogenaamde
“duidelijke kern doktrine”, zie hoofdstuk IV, 4.2.3.
16. Zie hoofdstuk IV, 3.5.
|260|
niet zo sterk op de rechtsnormen te vallen. De opvatting van Esser lijkt mij juister (17). Bij het beslissen moet veel meer aandacht besteed worden aan de rol die de rechtsbeginselen spelen. Merkwaardig genoeg zijn zij soms niet eens tot het positieve recht te rekenen. Zij worden pas positief recht als zij voldoende vaak door rechtsautoriteiten als recht zijn bevestigd, waarbij het er niet toe doet of dat gebeurt door wetgever, rechter, bestuurder of een belangrijke groep justiciabelen. De nadruk moet mijns inziens dan ook niet op de rechtsnorm als zodanig vallen, maar op de ratio van de rechtsnorm. De ratio van de norm krijgt haar inhoud onder invloed van de rechtsbeginselen die men door middel van de norm wil verwezenlijken. Het bestand rechtsbeginselen dat zijn invloed doet gelden, is naar gelang de feitelijke tijdsomstandigheden steeds wisselend. De voortreffelijke analyse van Esser heeft de grote gevarieerdheid en veranderlijkheid van rechtsbeginselen laten zien (18).
Belangrijk blijft het inzicht dat iemand pas een rechtsbeginsel zal aanvaarden als hem dat evident rechtvaardig voorkomt. Het verschil met een ethische stellingname is dat dit aanvaarden nog meer van een sociale dimensie zal getuigen. Rechtvaardigheid betreft volgens mij niet alleen het eigen handelen ten opzichte van de ander, maar ook het handelen van die ander dat daar tegenover moet staan. Rechtsbeginselen gaan altijd over het handelen van mensen tegenover elkaar. Daarom zal niet elke ethische beslissing een rechtsbeslissing zijn, maar wel elke ethische norm een rechtsnorm, omdat elke norm een aanspraak op universaliteit meebrengt.
In het recht hangen normen, feiten en beslissingen nauw samen. Om een rechtsnorm greep op de feiten te doen krijgen is de wilsdaad van een beslissing nodig. Die beslissing krijgt gestalte vanuit een voorinzicht van de beslisser, waarin de wil om rechtsbeginselen via rechtsnormen in de feitelijkheid te doen gelden centraal staat. Zo bepalen rechtsbeginselen uiteindelijk de werking van de norm. Daaruit volgt dat het onderscheid dat Scholten nog maakt tussen het redeneren en interpreteren door de rechter (19) niet meer van belang is. In beide aktiviteiten gaat het om de normen vanuit hun ratio te doen gelden in de feitelijkheid. Niet de min of meer statische taalkundige vorm van de norm is in een rechtsvindingstheorie van belang, maar de dynamische funktie die de norm op grond van haar ratio kan vervullen.
17. Zie hoofdstuk V, 2.4.4
en 2.4.5.
18. Zie hoofdstuk V, 2.4.
19. Zie hoofdstuk IV, 2.3.2 en 4.1.
|261|
In het voorafgaande heb ik al gezegd dat een vaste normatieve methodologie mijns inziens in de rechtsvinding niet mogelijk is. Toch is rechtsvinding zelf normatief handelen. De normen op grond waarvan gehandeld wordt, zijn de ethische normen die de rechter zichzelf stelt en de rechtsnormen die hij doet funktioneren vanuit rechtsbeginselen. In konkreto zijn beide normen moeilijk te onderscheiden. In ieder geval deel ik Scholtens opvatting dat de kern van de rechtsbeslissing de persoonlijke gewetensbeslissing van de rechter is. Nooit mag een feitelijke consensus de norm voor de beslissing zijn. Omdat ethische normen naar mijn mening een sociale dimensie hebben, en a fortiori rechtsnormen en rechtsbeginselen, zullen zij via het persoonlijke oordeel van de rechter als zodanig op een zekere consensus kunnen rekenen. Mijns inziens speelt slechts op die manier de norm van de gekwalificeerde consensus in de rechtsvinding indirekt een rol. Omdat in elke feitelijke situatie verschillende rechtsbeginselen en soms zelfs ook verschillende rechtsnormen om voorrang zullen strijden, moet de persoonlijke opvatting van de rechter de doorslag geven. Vooroordelen blijven echter hun rol spelen in de rechtsvinding en op grond daarvan is het weer de vraag in hoeverre het oordeel van de rechter persoonlijk is, hoewel zijn persoonlijke gewetensbeslissing toch de norm voor het oordeel is.