Dit hoofdstuk vormt de overgang van Scholtens rechtsontologie, die in het vorige hoofdstuk is behandeld, naar zijn rechtsmethodologie, die in het volgende hoofdstuk aan bod komt. Die overgang krijgt vooral gestalte in Scholtens stellingname in de laatste paragraaf van het eerste hoofdstuk van zijn Algemeen Deel: “De beslissing”. In die paragraaf beschrijft Scholten vanuit zijn persoonlijke visie de rechtsbeslissing door de rechter. Deze paragraaf is het brandpunt van Scholtens werk (1). Zij laat duidelijk de konsekwenties zien van zijn opvattingen over het recht in het algemeen, maar vormt ook de basis waarop de technische werkwijze van de rechter gestalte krijgt (2).
Belangrijk is het inzicht, dat Scholten het werk van de rechter steeds benaderd vanuit de persoon van de rechter. Alles wat voor diens persoonlijke inzet in de rechtsvinding van belang is, zal in de beschrijving naar voren komen. Het gaat Scholten dus niet om een normatieve theorie die aangeeft hoe de rechter tot zijn beslissing moet komen (3). Ook geeft Scholten geen normatief kriterium waarmee het resultaat van de rechtsvinding beoordeeld kan worden. Dat laatste zou betekenen dat Scholten alleen de uiterlijke kant van de rechtsvinding zou behandelen, hetgeen niet het geval is. De beschrijving van de beslissingsaktiviteit van de rechter zal tegen de achtergrond van Scholtens rechtsontologie veel bekends bevatten. Daarin komt weer
1. Over deze paragraaf
wordt als volgt geoordeeld: Rengers Hora Siccama J.,
1933a, 328: “samenvatting van de resultaten der vorige”;
Oven J. van, 1935, 173: “de bekroning van de voorafgaande
beschouwingen”; Wiarda J., 1951, 166: “het hoogtepunt van
dit werk”.
2. Vergelijk Rengers Hora Siccama J., 1933b, 196, over
het Algemeen Deel: het geeft een theorie van de
rechtspraktijk.
3. Vergelijk Visser ’t Hooft H., 1982, 23: “Scholten nous
exposé les divers ‘facteurs’ dont doit tenir compte le
juge, il ne dit nulle part au juge comment choisir entre
les stratégies concurrentes qui en forment le
reflet”.
|113|
mijn vooronderstelling naar voren, dat een rechtsmethodologie altijd gezien moet worden tegen de rechtsontologische achtergrond van degene die haar ontwerpt.
De rechtsbeslissing is het kristallisatiepunt van Scholtens denken over recht. Door die beslissing worden verschillende dialektische spanningen die in Scholtens rechtsontologie naar voren kwamen verminderd. Dat blijkt al uit een eerste omschrijving van de rechtsbeslissing: “Recht vinden”, zegt Scholten, “is altijd tegelijk èn intellektueel èn intuïtief zedelijk werk. Het is beslissing over wat is en wat moet zijn in één en juist daardoor zowel van het zedelijk als van het wetenschappelijk oordeel onderscheiden” (4). We zullen zien dat ook de derde besproken dialektische spanning in het kader van Scholtens rechtsbeslissing naar voren komt. In de tweede paragraaf zal er aandacht worden besteed aan de spanning tussen het intellektuele (rationele) en het intuïtieve (irrationele). In de laatste paragraaf van dit hoofdstuk zal ik tenslotte ingaan op de vraag waarom Scholten de term “rechtsvinding” gebruikt.
In deze paragraaf gaat het om Scholtens analyse van de rechtsbeslissing. Allereerst maakt hij onderscheid tussen de inwendige en de uitwendige fase. Voorts wordt binnen de inwendige fase een intellektuele en een intuïtief-zedelijke stap onderscheiden. De uitwendige fase is alleen van intellektuele aard. De kern van de rechtsbeslissing ligt volgens Scholten in de inwendige fase, en wel in de intuïtief-zedelijke stap (5). Deze inwendige fase van de rechtsbeslissing zal eerst besproken worden.
In deze inwendige fase wordt volgens Scholten eerst de intellektuele stap gedaan, waarin de rechter naar aanleiding van de gekwalificeerde feiten en met gebruikmaking van de verschillende methoden mogelijke oplossingen voor zichzelf op een rij zet. Soms lijkt het of de rechter deze eerste stap overslaat en direkt de tweede, de
4. Scholten P., 1931, 132,
167; 1924a, 277.
5. Loeff J., 1970, 187, maakt een soortgelijk onderscheid
in de objektieve en de subjektieve kant van de
rechtsvinding: “Hij (de rechter) zal moeten zoeken naar
hetgeen hij subjektief als het ware, het juiste recht
ziet én hij zal zijn visie ook als zodanig door de
samenleving aanvaard moeten zien”.
|114|
intuïtief-zedelijke doet. Maar dat kan alleen maar gebeuren, zegt Scholten, bij een rechter met veel ervaring. Al vertoont in dat geval de intuïtieve keuze sterk intellektuele elementen (6), toch gaat het altijd om twee verschillende stappen. De rechtsbeslissing heeft altijd de tweede stap als kern: de intuïtief-zedelijke. Hierin doet de rechter een keuze uit de verschillende mogelijkheden die hij heeft (7). Deze keuze geeft de grens aan van de eigenlijke methode van het privaatrecht, want zij wordt gedaan in een zedelijk oordeel. Dit oordeel is voor Scholten het gewetensoordeel, dat altijd konkreet, irrationeel en theonoom is. De gewetensbeslissing, die zoals in het vorige hoofdstuk bleek de grond en de grens van het recht is, is natuurlijk ook de kern van de rechtsbeslissing van de rechter (8). Deze beslissing bestaat dus niet uit een bijna automatisch verlopende logische keuze van de meest redelijke uit het aantal mogelijke oplossingen. De keuze die de rechter doet is volgens Scholten altijd een sprong (9), welke hij alleen tegenover God heeft te verantwoorden (10). Het gaat om een gewetensbeslissing, dus de rechter maakt die sprong alleen maar op een bepaald moment en in een bepaalde situatie. Uiteindelijk is hij geroepen om met zijn gezag een feitelijke daad (11) te stellen ter oplossing van een konkreet probleem (12). Het stellen van die daad
6. Scholten P., 1931,
132-133; 1944, 7.
7. Polak J., 1953, 51, beschrijft deze twee stappen van
de inwendige fase als een apart soort rechtsvinding,
namelijk resultatenrechtsvinding. Ook Schoordijk H.,
1972, 13, noot 3, legt hier in ’t bijzonder de nadruk op:
“Inderdaad, het resultaat en het resultaat alleen heeft
te tellen. De jurist kiest uit de verschillende
interpretatiemethoden, die welke tot het maatschappelijk
gewenste resultaat leidt”. Anders dan Polak en met
Scholten en Schoordijk meen ik dat dit geen aparte soort
is, maar dat dit in elke rechtsvinding besloten ligt.
8. Scholten geeft dit op verschillende plaatsen aan:
1927a, 293-294; 1931, 68, 130, 133, 161; 1932, 302, 316;
1933a, 328-329; 1934a, 355; 1934c, 153; 1935a, 386-387;
1935b, 412; 1937b, 244; 1938b, 263; 1939a, 417, 419, 422;
1940, 215; 1942b, 491; 1944, 114; 1945b, 498.
9. Scholten P., 1924a, 227; 1931, 76, 130; 1932, 312;
1937b, 244; 1942a, 462; 1944, 13. Idem: Bregstein M.,
1952, 13: “Het maken van de sprong is door de aard van
het recht onvermijdelijk” en Polak J., 1953, 59.
10. Scholten P., 1931, 135; 1932, 316; 1939a, 419,
422.
11. Volgens Kaufmann A., 1973a, 34-35 en 1975, 338-339,
is de nadruk op de daad een aanzet tot een nieuw
rechtsontologisch fundament, dat breekt met de o.a. door
Kant geviseerde identifikatie van recht en regel. Hij
beroept zich daarbij op Thomas van Aquino (Summa
Theologica, II II, 57, 1). Scholten heeft dit natuurlijk,
gezien zijn keuze voor het theologische en tegen het
filosofische, niet uitgewerkt.
12. Scholten P., 1931, 130: “Die beslissing is een
handeling . . . . Het is een daad, die van de rechter
wordt verwacht”; 1931, 134: “Van de rechter wordt de daad
verwacht”; 1932, 304: “Er is hier een keus, een daad,
➝
|115|
eist beslissend één mogelijkheid te kiezen, hoeveel andere redelijke oplossingen hij ook naast de gekozen oplossing kan stellen (13). In het vooropstellen van dit volitieve element is Scholten uiterst modern geweest. Het is dan ook onbegrijpelijk waarom J. Vranken Scholten juist hier verwijt in het net van de logisch-juridische methodenleer gevangen te blijven (14). Het gaat Scholten om de gewetensdaad, niet om een rationele oplossing. Daarom zegt hij ook, dat het allereerst onze gezindheid bij de rechtshandhaving is, die wij aan een scherp onderzoek hebben te onderwerpen, niet de wijze waarop of de middelen waarmee: wordt de gezindheid maar streng genoeg getoetst en hoog genoeg opgevoerd, dan hebben we een verkeerde keus onzer middelen minder te vrezen (15).
Scholten heeft bijgevolg ernstige bezwaren tegen een rechtspraak waarbij de rechter geen keuze doet. Deze wordt aanbevolen door Hartzfeld in diens pleidooi voor het zogenaamde bemiddelende vonnis. In die bemiddeling hoeft de rechter zijn overtuiging omtrent feiten en recht niet te laten spreken, maar neemt hij eenvoudig de middenweg tussen beide uiterste rechtseisen. Zo'n vonnis is zonder meer onrecht, zegt Scholten. Het bemiddelende vonnis berust op louter rationele middelen als noodoplossing, waarbij de rechter zich niet dwingt tot een gewetensbeslissing, die toch de basis van het recht is. Voor Scholten blijft de gewetensbeslissing primair staan en is het rationele kader sekundair. Scholten neemt dus een principieel ander standpunt in dan Hartzfeld (16).
➝ die niet als een
wetenschappelijk oordeel logisch kan worden verantwoord”;
1934c, 154: “A la fin de tout raisonnement dans la vie,
en morale, mais aussi en droit, il y a l’acte”; 1935b,
410: “Het recht vraagt de daad, tenslotte is dit de kern
van het zogenaamde positieve element in het recht”; 1940,
215: “het is tenslotte een handelen, een wilsbesluit, dat
ons geweten ons voorschrijft”; 1944, 10: “Rechtspraak is
een daad”. Ook Esser J., 1970, 76, heeft er oog voor dat
de rechtsbeslissing een wilsdaad is. Idem: Vranken J.,
1978a, 75, 80; 1978b, 419 en Klever W., 1977, 64: “Het
werk van de rechter is geen zuiver theoretische
aangelegenheid, maar een handeling, een ingrijpen in de
werkelijkheid”.
13. Scholten P., 1931, 134. Hiervoor heeft Kisch I.,
1975, 545, te weinig oog gehad. Heide J. ter, 1965b, 30,
betwist het.
14. Vranken J., 1978a, 81.
15. Scholten P., 1917a, 186; 1940, 212-213: “Natuurlijk
kan zulk een uitspraak, omdat zij menselijk is, falen,
correctie behoeven, maar zij kan, omdat zij met
geloofszekerheid wordt gegeven, anders dan de
wetenschappelijke, aanspraak maken op onvoorwaardelijke
gelding”.
16. Scholten P., 1920b, 90-93; 1931, 133-134; 1942a, 448
en noot 2. Zie ook Scholten P., 1924a, 257-260, waar hij
aangeeft deze beslissingen wel in arbitrage-zaken
toelaatbaar te achten.
|116|
Interessant is de positie tussen Scholten en Hartzfeld die W. van Gerven inneemt. De inwendige fase die hij de “Vorentscheidung” noemt, bestaat ook bij Van Gerven uit het doen van een keuze uit verschillende mogelijkheden. Anders dan Hartzfeld, maar met Scholten legt Van Gerven dus ook de nadruk op het keuze-element. Als men een keuze moet doen, dan impliceert dat, dat er uiteindelijk een bepaald standpunt als juist erkend moet worden (17). Ook Scholten gaat van die vooronderstelling uit. Van Gerven meent echter dat die keuze het resultaat moet zijn van een beredeneerd, logisch waardeoordeel. Voor die keuze is volgens hem zelfs een bepaalde wetmatigheid aan te geven. Bij de afweging van waarden en belangen is een soortgelijk beginsel werkzaam als het ekonomische grensnutprincipe (18). Daarmee verschilt Van Gervens opvatting in tweeërlei opzicht van die van Scholten. Allereerst was bij Scholten de keuze van irrationele aard en vervolgens was Scholtens theorie van beschrijvende en niet van normatieve aard. Van Gerven gaat echter verder. Om er voor te zorgen dat de keuze niet geleid wordt door persoonlijke smaak, moet de rechter streven naar een zo groot mogelijke consensus (19). In tegenstelling tot Scholten lijkt dan bij Van Gerven de inwendige fase geheel in het teken te staan van de uitwendige. Daarbij komt nog dat Van Gerven kennelijk een feitelijke consensus, en wel unanimiteit, op het oog heeft en geen ideële (20). Dat blijkt uit zijn volgende stelling. Hij zegt daarin dat de rechter, als er geen consensus is, genoegen mag nemen met de meerderheidsopvatting (21). Merkwaardig is dan weer dat deze rationele norm om tot een keuze te komen toch niet in alle gevallen gebruikt dient te worden. De rechter mag immers soms een prioriteit aannemen die hic et nunc niet door de meerderheid van de samenleving wordt goedgekeurd (22). Welk ander kriterium dan dat van een feitelijke consensus de rechter bij die keuze moet gebruiken en a fortiori wanneer de rechter het kriterium van de feitelijke consensus moet laten vallen, geeft Van Gerven niet. Hij gaat dus niet zover dat zijn norm opgaat in een feitelijke, kwantitatieve maatstaf, wat bij auteurs die wij later zullen zien wel het geval is. Toch vind ik Van Gervens
17. Idem: Bos J.T., 1978,
424.
18. Gerven W. van, 1973b, 9, 141-143.
19. Gerven W. van, 1973b, 143-146.
20. Vergelijk Leyten J., 1974, 694.
21. Gerven W. van, 1973b, 149; 1973c, 50.
22. Gerven W. van, 1973b, 150; 1973c, 51.
|117|
poging om het irrationele uit de “Vorentscheidung” te doen verdwijnen niet geslaagd. Over het uiteindelijk beslissende kriterium laat hij zich immers niet uit (23).
In een publikatie van enkele jaren later zegt Van Gerven echter dat “maatschappelijke, ethische, ja zelfs sociaal ekonomische overtuigingen van de rechter een rol kunnen spelen, het weze, dit wordt als vereiste algemeen vooropgesteld, in aansluiting bij die waarvan hij aanneemt dat zij overheersend zijn in de samenleving” (24). Het persoonlijke oordeel van de rechter staat dan weer centraler. De rationaliteit van het oordeel wordt gewaarborgd doordat het zich te voren al op een consensus richt, een oplossing die in de lijn ligt van die van Esser, wiens visie in het vijfde hoofdstuk aan bod komt. Overigens zullen wij ook bij Scholten zien, dat de uitwendige fase, waarin de aanvaardbaarheid van de rechtsbeslissing een rol speelt, haar schaduw in de interne fase vooruitwerpt. Toch, zegt Van Gerven, zal de vereiste consensus op het niveau van de konkrete oplossing niet gemakkelijk gevonden worden. Daarom moet het volgens hem om een consensus op abstrakter niveau gaan, namelijk om de basisbeginselen van de sociale demokratie waaromtrent consensus bestaat (25). M. Loth merkt hierover op, dat deze beginselen de consensus overstijgen en een kriterium op zichzelf vormen (26). Mijn eigen bezwaar is dat Van Gerven ook hier geen kriterium geeft wat de doorslag kan geven bij konflikten tussen die beginselen of tussen hun toepassingen, terwijl hij er toch vanuit gaat dat de taak van de rechter uit het beslechten van konflikten bestaat. Naar mijn mening blijft de kritiek van J.T. Bos overeind: “In abstracto blijkt dus niet waarom de rechter niet zo zou kunnen beslissen als hem dat persoonlijk goeddunkt” (27). Mijn konklusie met betrekking tot de theorie van Van Gerven is, dat hij terecht heeft geprobeerd rationaliteit een grotere rol in de interne fase te laten spelen, zodat deze fase meer verbonden wordt met de uitwendige fase. Daar bij hem echter een definitief rationeel kriterium ontbreekt, is hij er niet in geslaagd het irrationele uit de rechtsbeslissing te doen verdwijnen. Mijns inziens is dat trouwens ook niet mogelijk.
23. Idem: Leyten J., 1974,
695-698; Bos J.T., 1978, 416-417.
24. Gerven W. van, 1977a, 4.
25. Gerven W. van, 1977a, 20.
26. Loth M., 1982, 17.
27. Bos J.T., 1978, 418.
|118|
Na het uitstapje naar de theorie van Van Gerven, keer ik terug naar Scholtens opvatting over de rechtsbeslissing. Na de inwendige fase, waar het bij Scholten om draait, komt de uitwendige fase, de argumentatie, die een intellektueel karakter heeft. Want, zegt Scholten, “tegenover de gemeenschap treedt het verstandelijke element op de voorgrond, het intuïtieve op het tweede plan. Inwendig is de verhouding juist omgekeerd” (28). De rechtsbeslissing mag immers niet een zuiver individueel oordeel blijven zoals in de ethiek, maar moet kunnen worden veralgemeend. Elke rechtsbeslissing is grond voor een nieuwe regel (29). Daartoe zal de rechter moeten aangeven hoe zijn beslissing in de logische eenheid van het recht, dus ook in het geheel der wetten, past, ondanks het unieke dat elk op te lossen konkreet probleem nu eenmaal heeft (30). Behalve deze logische verantwoording moet de beslissing zich echter ook richten naar het feitelijk rechtsbewustzijn van de mensen in de gemeenschap voor wie zij geldt (31). De redenering zal daarom, zegt Scholten, in verband moeten worden gebracht met faktoren die gezag hebben in de gemeenschap (32). De rechtsbeslissing moet dus aanvaardbaar zijn (33).
28. Scholten P., 1931,
132.
29. De ontwikkelingsgeschiedenis van zowel het romeinse
praetorische, als het engelse equity recht laat zien hoe
gelegenheidsoplossingen uiteindelijk regels werden. Zie
Scholten P., 1924a, 230-239. Ook onze
billijkheidsrechtspraak getuigt ervan, aldus Scholten,
1924a, 254-255. Zie ook 1931, 123: “Iedere beslissing
vraagt uit haar aard om generalisering”. Idem: Cardozo
B., 1921, 21: “The sentence of today will make the right
and wrong of tomorrow . . . . Every judgment has a
generative power”; Cardozo B., 1921, 165; Larenz K.,
1975, 216, 300, 421-422; Nieuwenhuis J., 1976, 499;
Döhring E., 1977, 121; met reserve: Wiarda G., 1980,
28.
30. Scholten P., 1927a, 293; 1931, 131: “Een
rechtsoordeel moet altijd passen in het rechtssysteem”;
1933a, 325: “Nous ne pouvons que prendre la
responsabilité d’une décision si nous pouvons indiquer sa
place dans Ie système”; 1942a, 449: “De concrete
beslissing mag tenslotte intuïtief gevonden worden, zij
moet tegenover de regel worden gerechtvaardigd”; 1942a,
464. Gerven W. van, 1973b, 153-154; 1973c, 49, spreekt
over een marginale kontrole die het rechtssysteem op de
beslissing uitoefent.
31. Scholten P., 1915, 154-155; 1927a, 289; 1931, 128:
“De rechter is altijd orgaan van de gemeenschap — zijn
beslissing is niet een individueel zedelijk oordeel, maar
een met macht gegeven uitspraak, die een gemeenschap
bindt”; 1932, 301; 1942a, 443: “Evenzeer als aan het
bepaalde geval is de beslissing aan de gemeenschap
gebonden, waarbinnen het recht wordt vastgesteld”; 1944,
31-32, 115-116.
32. Scholten P., 1931, 130; 1944, 18.
33. Schoordijk H., 1972, 51, legt op dit aspekt de nadruk
in zijn presentatie van het “empathische
rechtsdenken”.
|119|
Scholtens analyse van de rechtsbeslissing wordt door I. Kisch dan ook als volgt samengevat: “Het rechterlijk oordeel blijft alzo in kern autonoom en moreel, doch het morele, dit is het subjectief-concrete karakter wordt getemperd door de trans-subjectieve en trans-concrete eisen van het machts-element en het intellectuele element” (34).
De beide genoemde facetten van de uitwendige fase hangen natuurlijk samen. Scholten betoogt dan ook: “De struktuur van onze geest is nu eenmaal zo, dat wij een norm waarvan wij de samenhang kennen met andere, eerder als juist zullen aanvaarden, dan een die ons vijandig lijkt tegenover de andere en ons zo iets “willekeurigs” wil opleggen. Een norm die wij logisch kunnen begrijpen erkennen wij eerder als bindend” (35). Hieruit blijkt dat volgens Scholten de rechter helemaal niet de regel volgens welke hij beslist direkt uit zijn rechtsgevoel afleidt. Dat zou een voor het recht uiterst gevaarlijk subjektivisme zijn. “Wie een vonnis velt op grond van zijn rechtsgevoel”, zegt Scholten, “zegt niets anders dan dat hij het zo meent, desnoods met een verklaring van innerlijk overtuigd zijn er bij, die voor anderen al heel weinig overtuigends heeft” (36). Wel bevat de rechtsbeslissing, zoals Scholten haar ziet, een subjektief element, maar de rechter moet er naar streven daarbij niet te blijven staan. “Wie een ander een norm stelt, zal die ander van de waarheid van die norm moeten overtuigen, een enkel beroep op gevoel baat niets” (37).
Ook mij lijkt het onmogelijk dit subjektieve in de rechtsbeslissing geheel te vermijden. Dat hebben mijn beschouwingen over de hermeneutiek in het eerste hoofdstuk ook al laten zien. Scholten is in deze modern geweest, heel wat moderner dan bijvoorbeeld zijn tijdgenoot G. van
34. Kisch I., 1952,
533.
35. Scholten P., 1907, 179; zie ook Scholten P., in:
Debat, 1927, 40. Vergelijk Esser J., 1956, 235: “Die
Desillusionierung der Parteien angesichts einer nicht
‘logisch’ begründeten Überzeugung zwingt den Richter,
seine letztlich ‘ad hoc’ getroffene Begründungen
konstruktiv zu verkleiden”.
36. Scholten P., 1907, 183.
37. Scholten P., 1907, 184; 1932, 313. Ook Esser J.,
1970, 76, wijst er op, dat men de wilsdaad in de
rechtsbeslissing niet als een daad van willekeur mag
opvatten. Idem: Schoordijk H., 1972, 19: “In de plicht
tot een voortdurend vergelijken van waarde-oordelen en in
het argumenteren van deze denkarbeid ligt de garantie,
dat de rechter nooit volitief — naar willekeur — te werk
kan gaan”. Idem: Langemeijer G., 1980, 430, die meent dat
de keuze van de rechter nooit als enige grond diens
subjektieve voorkeur mag hebben. In plaats van subjektief
zal hij kreatief moeten oordelen en minstens bij gebrek
aan duidelijk juridisch materiaal, zijn aanvankelijk
oordeel moeten toetsen aan het rechtsbewustzijn van de
meerderheid.
|120|
Brakel, die met hem op dit punt polemiseert. Van Brakel beweert: “een rechter kan niet alleen, doch moet ook geheel onafhankelijk van zijn eigen inzicht de feitelijk geldende gedragsregel opsporen en toepassen, evenals elke rechtsbeoefenaar het hedendaagse recht geheel objektief kan beschrijven” (38). Dat lijkt mij onmogelijk. Het beschrijven als zodanig is al niet zuiver objektief, omdat in elke beschrijving accenten worden gelegd die nooit zuiver objektief zijn. Dat geldt a fortiori voor een beschrijving van recht, dat regels van behoren bevat. Wel dient de rechter natuurlijk zo objektief mogelijk te oordelen. Van Brakel geeft dan ook een objektief kriterium, waarnaar de rechtspraak zich volgens hem zou moeten richten: “de behoeften van het huidige rechtsverkeer”. Dit kriterium zou volgens hem te hanteren zijn in “zuivere verstandsarbeid, waarbij een politiek of ander subjectief oordeel niet vereist wordt” (39). Ook dit laatste lijkt mij onmogelijk en ik sluit mij bij de mening van I. Kisch in deze aan: “het is niet mogelijk tot enige sententie van normatief karakter te geraken zonder dat daarbij althans enige persoonlijke visie meewerkt” (40).
Uit het bovenstaande blijkt dat de spanning tussen zijn en behoren in tweeërlei opzicht in de rechtsbeslissing wordt verminderd. Wat de mensen in een rechtsgemeenschap in feite rechtvaardig vinden is voor de rechter van belang bij het vormen van zijn normatief oordeel. Bovendien heeft de rechtsbeslissing van de rechter, die toch van normatieve aard is, feitelijke macht over de justiciabelen (41). Volgens Scholtens opvattingen zullen de burgers in geweten weer die feitelijke macht aanvaarden als een gezag, dat er behoort te zijn. Daarmee is ook de tweede spanning tussen de autonome gewetensbeslissingen van de burgers en het heteronome gezag van de rechter overwonnen. Zo blijft de laatste spanning over, die tussen het irrationele ethische en het rationele juridische. De moeilijkheid is nu, hoe het irrationele ethische, dat de grens van de methode
38. Brakel G. van, 1918,
14-15.
39. Brakel G. van, 1918, 18-19; 359-360.
40. Kisch I., 1975, 544. Idem: Wieland J., 1978, 202-203:
“Doch in principe is het erkennen van het subjektief
element iets anders dan subjektivisme”. Schellen J. van,
1971, 1280, noemt dit echter het gevaar van de
gewetenstheorie.
41. Ook Kaufmann A., 1973a, 33 en 1975, 338-339, betoogt
dat in een moderne visie op rechtsvinding de scheiding
tussen zijn en behoren niet te handhaven is.
|121|
aangeeft en dus buiten het methodische valt, toch de grond van die methode kan zijn. Hoe kan ooit iets zuiver irrationeels dat strikt persoonlijk is, worden omgetoverd in iets rationeels, dat algemene gelding heeft? Dit probleem zal in de volgende paragraaf behandeld worden.
In het eerste hoofdstuk zagen we dat een hermeneutische opvatting van de rechtsbeslissing meebracht, dat evenmin als het subjektieve aspekt, ook het irrationele aspekt niet uit de rechtsvinding zal verdwijnen. Toch is dat een punt waarop er veel kritiek op Scholten is uitgeoefend. Zo stelt P. Zonderland, dat het persoonlijk geweten van de rechter niet meer in de huidige maatschappij past (1). Vervolgens zegt hij: “Innerlijke beleving moge de mens met kracht bezielen, maar het heeft geen gezag bij de ordening van de samenleving” (2). Dat lijken mij onhoudbare uitspraken. Ik kan mij geen mens voorstellen die zonder zijn innerlijke beleving de samenleving zou kunnen ordenen. Het lijkt er echter op dat Zonderland, al zegt hij dat niet duidelijk, geen beschrijving wil geven van het rechtsvindingsproces zoals Scholten, maar een normatieve argumentatietheorie met betekking tot het vonnis. Als hij dan bedoelt dat een beroep op het irrationele geweten de rechter niet vrijpleit van een rationele verantwoording van zijn uitspraak, dan is dat iets wat Scholten ook betoogt (3). Zonderland gaat echter veel verder en komt zo ongeveer op de tegengestelde positie van Scholten uit. Hij wil de hele rechtsvinding terugbrengen tot argumentatie van de uitspraak, hetgeen hij in de zogenaamde “verantwoordingsleer” presenteert: “In de verantwoordingsleer daarentegen moet alles worden gezegd: wat niet gezegd wordt, behoort niet mee te spelen bij de beslissing” (4). Mijns inziens is deze eis van de verantwoordingsleer irreëel. Toch kan ik mij ook niet verenigen met de tegengestelde positie die Scholten verdedigt. Hij stelt immers, dat de noodzakelijke motivering van de gewetensbeslissing de kern daarvan
1. Zonderland P., 1974,
172.
2. Zonderland P., 1974, 172.
3. In die zin zou Scholten het dan ook eens zijn met de
opmerking van Bergh G. van den, 1970, 94, dat ’s rechters
geweten voor ons nooit het laatste woord kan zijn.
4. Zonderland P., 1974, 177-178.
|122|
niet raakt. De motivering kan naar buiten wel van “rechtsgevoel” getuigen, maar een overbrengen daarvan op anderen lukt niet (5). Zoals we zagen komt dit extreme standpunt van Scholten voort uit zijn opvattingen over het irrationele karakter van het zedelijke.
In het tweede hoofdstuk heb ik al gezegd, dat de grote spanning die Scholten tussen het irrationele en het rationele laat bestaan mij niet kan bevredigen. Door die spanning trekt Scholten naar mijn idee wel een erg grote wissel op de aanvaarding van het gezag van de rechter door de burgers (6). Nu zegt Scholten wel, dat men de rechtsbeslissing slechts in een analyse uiteen kan leggen, maar dat de diverse fasen en stappen steeds een eenheid vormen (7), toch blijven er bij mij twijfels bestaan. De gronden van die twijfels heb ik al in het kader van de ethiek laten zien. Ethiek in de vorm van konkrete, individuele, irrationele, theonome gewetensbeslissingen staat te scherp tegenover het recht, dat beïnvloed wordt door feitelijke omstandigheden, op gezag stoelt en mede uit rationele regels bestaat. Mijns inziens is de rechtsbeslissing natuurlijk uiteindelijk een ethische beslissing, maar als zodanig ook een redelijke beslissing. Tevens is men er in zo'n beslissing op uit zoveel mogelijk de andere mens te respekteren. Zedelijkheid is per definitie intersubjektief en kan nooit beperkt blijven tot het individuele geweten, ook al staat dat onder goddelijke inspiratie. Iemands geloof zal zeker invloed hebben op zijn gewetensbeslissing, maar de gewetensbeslissing zelf is van rationele aard. Pas dan krijgt zo’n beslissing een ethisch aspekt, als zij wordt losgemaakt uit de strikt persoonlijke kontekst (8). Is dat niet het geval dan blijft de gewetensbeslissing een getuigenis, een blijk geven van een persoonlijke roeping. H. Hoetink betoogt dan ook terecht, dat Scholten zich wel verzet tegen het denkbeeld van willekeur van het eigen standpunt van de rechter, de zogenaamde
5. Scholten P., 1931,
132.
6. Idem: Visser ’t Hooft H., 1982, 26.
7. Scholten P., 1931, 132.
8. Op geheel andere wijze probeert Loeff J., 1970,
195-207 en 1971, 266, 270, geïnspireerd door de
frans-joodse filosoof Levinas, het zedelijke los te maken
van het strikt persoonlijke. Volgens hem komt er pas een
ethisch moment tot stand als het individu uit zijn
egoïstisch-rationeel kader wordt gehaald, doordat de
andere mens hem van zijn verantwoordelijkheid bewust
maakt.
|123|
subjektieve willekeur, maar dat de rechtsbeslissing blijft getuigen van een objektieve willekeur (9).
Niet alleen omdat naar mijn opvatting het ethische zelf van rationele aard is, maar ook omdat die opvatting een betere visie op de rechtsvinding geeft, ga ik niet mee met Scholtens tegenstelling tussen het irrationele ethische en het rationele juridische. De tegenstelling heeft namelijk aanleiding gegeven tot scheidingen in de rechtsvindingstheorie, welke naar het mij voorkomt door Scholten zelf afgewezen zou worden. Het gaat daarbij allereerst om een scheiding tussen de irrationele keuze van de rechter en de rationele interpretaties en methoden die hij kan gebruiken. In het verlengde hiervan gaat het ook om de scheiding tussen de inwendige en de uitwendige fase.
Ik meen met Scholten dat het kwalificeren, interpreteren en andere werkwijzen van de rechter altijd én waarderende én logische arbeid is (10). Men zou echter kunnen denken, zeker waar er sprake is van een duidelijke methode, dat het methodisch werken van alleen logische aard is. De rechtsbeslissing zou dan tot stand komen doordat de rechter een irrationele beslissing neemt die hij vervolgens rationaliseert. Zo spreekt G. van den Bergh over een methodologie naar het model van Scholten, waarbij “interpretatie neerkomt op motivering-achteraf van intuïtief gevonden beslissingen” (11). Ik denk dat Scholten het hier niet mee eens zou zijn. Deze visie gaat immers uit van een scheiding van het inwendige irrationele van het uitwendige rationele. Scholten betoogt echter dat de inwendige fase behalve irrationele, ook rationele aspekten heeft. Een scheiding in het innerlijke zelf is moeilijk te maken (12). Het gaat er Scholten dan ook niet om de ethische kern van de rest van de rechtsvinding af te zonderen, maar om aan te geven dat de kern van de rechtsbeslissing van ethische aard is. Weliswaar geeft Scholten wel aanleiding tot die
9. Hoetink H., 1933, 601;
vergelijk ook diens kritiek op 607-608. Polak J., 1953,
16-17, heeft een tegenovergestelde mening. Vergelijk ook
Langemeijer G., 1963, 71, die over het geweten spreekt
als een zuiver boven-subjektief beginsel, dat
uiteindelijk beslist.
10. Hierover in het volgende hoofdstuk.
11. Bergh G. van den, 1970, 93.
12. Terecht spreekt Gerven W. van, 1973c, 49, dan ook
over een voortdurende wisselwerking tussen intuïtie en
verstand.
|124|
scheiding, door de kern van de inwendige fase van louter irrationele aard te achten. Als men dus, natuurlijk vanuit een andere opvatting van recht en zedelijkheid, staande houdt dat die kern ook van rationele aard is, dan is er geen aanleiding tot die breuk. De inwendige fase is dan in beide stappen van zowel rationele als irrationele aard, hetgeen in een hermeneutische opvatting goed te verdedigen is (13).
Een door de hermeneutiek beïnvloede auteur als Esser verzet zich dan ook sterk tegen een weergave van het rechtsvindingsproces, waarbij het volitieve van het rationele wordt gescheiden (14). Toch beschrijven H. Crombag c.s. het rechtsvindingsproces op die wijze, en dat nog wel met een beroep op Esser. Ook voor hen is rechtsvinding het achteraf legitimeren of beredeneren van intuïtief gevonden oplossingen. De rechter zou dus regressief redeneren (15). Vanuit die optiek wordt er vervolgens een onderscheid gemaakt tussen de interne en de uitwendige fase (16). De eerste fase betreft volgens hen alleen de wijze waarop de rechter tot zijn oordeel komt. Die fase kan slechts verhelderd worden door de empirische psychologie (17). De tweede fase betreft de legitimatie en is onderwerp van methodologie. Deze methodologie eist, aldus Crombag c.s.,
13. In dezelfde richting
gaat Larenz K., 1975, 276: “Es ist falsch, bei ‘Werten’
nur an ein durch rationale Erwägungen nicht vermitteltes,
in diesem Sinne ‘irrationales’, weithin emotional
bedingtes Verhalten zu denken. Gewiss überwiegt solches
rein ‘emotionales’ Werten im Alltag bei weitem, lässt es
sich aus politischen Auseinandersetzungen, aber auch aus
dem Gerichtsaal schwerlich ganz verbannen. Aber die
Aufgabe des Juristen ist gerade die ‘Versachlichungen’
der Wertungen”, 280-281; vergelijk ook met betrekking tot
de blijvende irrationaliteit: Larenz K., 1979,
167-169.
14. Esser J., 1965, 4; 1970, 10, 142; 1974, 520.
15. Crombag H. c.s., 1973, 7-12; 1977, 13-19. Een
specifieke vindplaats voor de mening van Esser wordt niet
aangegeven. Gerven W. van, 1973c, 49, meent dat deze
opvatting zelfs algemeen aanvaard is. Zij wordt evenwel
op dezelfde bladzijde door hem genuanceerd. Drion H.,
1977, 552-555, betoogt dat dit regressieve redeneren in
de meeste gevallen niet strookt met de werkelijkheid van
de rechtsvinding en dat deze zienswijze verder ook als
normatief model verwerpelijk is. Vergelijk ook Vranken
J., 1978b, 411-415 en de reaktie van Drion H., 1978,
420-424 daarop.
16. Crombag H. c.s., verwachten in 1977, 15, wel een
“gedeeltelijke isomorfie” tussen beide fasen. In 1973
hadden ze daar nog geen oog voor.
17. Crombag H. c.s., 1973, 11-12; 1977, 14.
|125|
dat de legitimatie volstrekt rationeel is (18) en zij kan dat zijn inzoverre zij consistent is met het juridische systeem (19). Crombag c.s. zijn overigens wel zo reëel die eis van consistentie niet in extremo te willen stellen. Behalve consistentie met het juridische systeem voldoet ook consistentie met het buiten-juridische ideologische systeem aan de legitimatie-eisen, mits er in de rechtsgemeenschap een officiële ideologie bestaat (20).
Mijn grote probleem met deze theorie is echter dat er een verschuiving van de problematiek plaatsvindt. Hoewel het Crombag c.s. in eerste instantie gaat om een methodologie in de vorm van een normatieve argumentatietheorie, krijgt hun theorie toch de pretentie het hele rechtsvindingsfenomeen te behandelen. Zij menen immers dat een beslissing die aan hun legitimatie-eisen voldoet tevens per definitie geldig (21) en zelfs rechtvaardig (22) is. De term “geldig” wordt door hen later vervangen door de term “legitiem”. Daarmee is naar mijn idee niets gezegd, want natuurlijk is een argumentatie die aan de legitimatie-eisen voldoet dat (23). Rechtvaardigheid moet volgens hen vervolgens als een eenvoudige formele argumentatie-eis worden opgevat. Daarmee komen zij echter direkt onder de kritiek te staan van een argumentatietheorie, die de nadruk legt op materiële aanvaardbaarheid (24). De “bekering” van Perelman, die in het vijfde hoofdstuk aan bod komt, zal dat laten zien. In ieder geval is het duidelijk dat het thema aan het verschuiven is. Het gaat helemaal om het integrale rechtsvindingsgebeuren, als zij naast de gedefinieerde rechtvaardigheid, “om niet voor naïef te worden gehouden”, weer het subjektieve intuïtieve rechtvaardigheidsgevoel van de rechter invoeren. Dit is een heuristisch model om een keuze te doen daar waar het rechtssysteem onzeker is (25). Wanneer dat het geval is geven zij niet aan. Mijns inziens is het rechtssysteem zo open, dat het rechtsgevoel van de rechter altijd een rol meespeelt. Als dat zo is, gaat het gemaakte onderscheid tussen het volitieve en het rationele te niet. Het is dan
18. Crombag H. c.s., 1973,
11-12; 1977, 14. Heel duidelijk in 1973, 14 en 1977, 40:
“We gaan van de strikte eis van rationaliteit bij
rechterlijke beslissingen uit als van een a priori”.
19. Crombag H. c.s., 1973, 14-18; 1977, 41-42, 81-84.
20. Crombag H. c.s., 1973, 22-24; 1977, 87-89.
21. Crombag H. c.s., 1973, 18.
22. Crombag H. c.s., 1973, 25; 1977, 91.
23. Crombag H. c.s., 1977, 82-84.
24. Vergelijk Gerven W. van, 1973c, 51-52. Overigens
stellen Crombag H. c.s. deze eis elders wel: 1977, 92,
95.
25. Crombag H. c.s., 1973, 25-26; 1977, 91-92.
|126|
ook de vraag of de rechtsvindingstheorie van Crombag c.s. iets meer brengt dan de eis dat, voorzover men kan legitimeren, men dat rationeel moet doen; een normatieve versie van wat Scholten al betoogde.
Door J. Nieuwenhuis wordt tussen heuristiek en legitimatie een strikte scheiding gemaakt (26). Waarom dat nodig is geeft hij niet aan. Wel gaat het hem daarbij niet om een scheiding tussen het irrationele en het rationele. De heuristiek is volgens hem immers niet volledig irrationeel (27). De achtergrond van de scheiding is bij Nieuwenhuis een reddingsoperatie voor de deduktieve denkvorm: het syllogisme. Deze zou sinds Scholten in de banvloek zijn gedaan (28). Dat zou echter komen doordat men niet ziet dat dat syllogisme alleen in de legitimatie een rol speelt (29); een standpunt dat we dadelijk ook bij A. de Wild zullen aantreffen. Wij zullen echter in het volgende hoofdstuk zien, dat Scholten het syllogisme niet verwerpt, maar het alleen een sekundaire plaats in de rechtsvinding geeft, welke inderdaad in de sfeer van de legitimatie ligt. Vervolgens werpt volgens Scholten de legitimatie zijn schaduw vooruit, zodat logische denkvormen ook in de heuristiek een rol zullen spelen. Nieuwenhuis brengt dus met uitzondering van zijn scheiding tussen heuristiek en legitimatie vergeleken met Scholten niets nieuws (30). De scheiding zelf verduidelijkt niets.
De derde auteur die het onderscheid tussen heuristiek en legitimatie belangrijk vindt is A. de Wild, die er op wijst dat dit onderscheid de juridische versie is van het gangbare onderscheid in de wetenschapsleer tussen de “context of discovery” en de “context of justification” (31). Terwijl De Wild enerzijds zegt de verbanden tussen heuristiek en legitimatie te willen onderzoeken (32), richt zijn onderzoek zich toch enkel op de legitimatie. Scholten zou
26. Nieuwenhuis J., 1976,
494, 498-499, 501, 515.
27. Nieuwenhuis J., 1976, 495.
28. Nieuwenhuis J., 1976, 496.
29. Nieuwenhuis J., 1976, 494, 498-499, 501, 515.
30. Idem: Klanderman J. c.s., 1981, 66.
31. Wild A. de, 1978, 122-124; 1979a, 7, 24-25, 32-33;
1979b, 832-834. In 1980a, 96-97, zegt hij dat men in de
moderne wetenschapsleer geneigd is het onderscheid te
laten vallen.
32. Wild A. de, 1979a, 8, 74-75, 84-85; 1979b, 834;
1980a, 98.
|127|
zich daarentegen alleen bekommerd hebben om de heuristiek (33). Scholtens “verzet” tegen het syllogisme zou dan ook gebaseerd zijn op diens eenzijdige heuristische benadering. Het is de verdienste van Nieuwenhuis, aldus De Wild, het syllogisme haar juiste plaats in de legitimatie te hebben gegeven (34), zij het dat hij ten onrechte denkt daarmee het hele legitimatie-probleem behandeld te hebben. In het voorafgaande is echter naar voren gekomen dat Scholten weldegelijk een uitwendige fase in de rechtsvinding kende en dat daarin logische verantwoording een rol speelt. Dat Scholten logische verantwoording kent, betwist De Wild ook niet, maar hij verwijt Scholten dat hij haar alleen in het kader van de heuristiek behandelt (35). Naar mijn idee is dat wel een uiterst vreemd verwijt, omdat Scholten het onderscheid in het geheel niet maakt (36). De Wilds interpretatie van Scholtens theorie werd vermoedelijk beïnvloed door zijn streven rationaliteit in de rechtsvinding voorop te stellen, hetgeen we ook al bij Crombag c.s. zagen. Het onderscheid tussen heuristiek en legitimatie gaat dan fungeren als een alibi om irrationele aspekten in de rechtsvinding buiten beschouwing te laten (37). Men stelt dat enkel de legitimatie het onderzoeksobjekt is, waaraan men vervolgens de eis stelt dat deze strikt rationeel moet zijn. Naar mijn idee gaat het dan ofwel niet meer over rechtsvinding als zodanig, ofwel men geeft blijk van een naïviteit die Crombag c.s. ten koste van een thema-verschuiving wisten te vermijden.
De Wild behandelt wél de rationaliteit van het rechterlijk oordeel (38), terwijl hij zich voornamelijk met de legitimatie bezig houdt. In dat kader maakt hij onderscheid tussen interne en externe legitimatie (39); ofwel tussen de legitimatie in het recht en de legitimatie van het recht. Vanuit dit onderscheid kiest hij een andere koers dan Crombag c.s. Zij zouden volgens hem in deze inconsistent gewerkt hebben, daar zij meenden met interne legitimatie bezig te zijn, terwijl zij zich in feite met de
33. Wild A. de, 1978,
118-119, 121; 1979a, 21, 23.
34. Wild A. de, 1978, 126-127; 1979a, 36-39.
35. Wild A. de, 1978, 122; 1979a, 24.
36. Vergelijk ook de kritiek op De Wilds interpretatie
van Scholten bij Vranken J., 1979, 821-822 en Haersolte
R. van, 1981, 50.
37. Vergelijk Wild A. de, 1978, 121; 1979a, 24.
38. Vergelijk de titel van zijn proefschrift: 1979a.
39. Wild A. de, 1979a, 5-7, 26; 1979b, 829-830; 1980b,
405. In 1980a, 96 en 1982, 188-189, wijzigt De Wild zijn
terminologie. De term “context of justification” slaat nu
op de externe legitimatie. De interne legitimatie wordt
met de term “context of persuasion” aangeduid, In 1982,
190-191, duidt hij de interne legitimatie als validatie,
de externe als “vindication” aan.
|128|
externe legitimatie bezig hielden (40). Overigens acht De Wild de interne legitimatie niet wetenschappelijk genoeg. Volgens hem is rechtswetenschap de externe bestudering van het rechtssysteem in tegenstelling tot de rechtsgeleerdheid, die onderdeel van dat systeem is (41). Hij wil dan ook op empirisch-wetenschappelijke wijze, als buitenstaander, op meta-theoretisch niveau het recht en het denken over recht benaderen (42). Op die manier zou er pas echt van rechtvaardiging sprake zijn. Met de woorden van De Wild: “Wil ik in de interne juridische argumentatie-maatstaven zelf rechtvaardigen, dan onttrek ik mij aan dat intern-juridisch debat. Ik ben dan echter wél in staat het juridisch debatteren te onderzoeken en te evalueren. Dat onderzoeken en evalueren kan ik niet als deelnemer aan het juridisch rechtsvaardigingsdebat: ik kan mezelf niet aan eigen haren optrekken” (43). De Wilds betogen zijn er verder dan ook op gericht de vereisten te formuleren waaraan zo’n meta-theorie moet voldoen, om vervolgens vanuit de gevonden rationaliteitskriteria de rechterlijke oordelen op hun rationaliteit te beoordelen. Helaas is hij er niet toe gekomen in het kader van zo'n empirische meta-theorie ook een oordeel over bepaalde rechterlijke oordelen te geven. Dan pas zou het belang van zo'n benadering blijken en zou tevens duidelijk worden hoe de terugkoppeling verloopt van de juridische argumentatie naar de juridische heuristiek (44). Waarom dat onderscheid gemaakt moet worden is ook bij De Wild nog niet gebleken.
Zoals gezegd heeft Scholten hooguit aanleiding tot dit onderscheid gegeven, maar het zelf niet gemaakt. De heuristiek, ofwel de inwendige fase betreft niet alleen het irrationele. De uitwendige fase werpt haar schaduw vooruit, zodat de inwendige fase ook rationele aspekten heeft. Men kan alleen maar zeggen dat de psychologie de heuristiek en de argumentatieleer de legitimatie tot onderwerp heeft, als men de integrale benadering vanuit de rechtsontologie negeert. Bovendien kan ik mij, ook al maakt men het onderscheid,
40. Wild A. de, 1978,
128-130; 1979a, 39-46.
41. Wild A. de, 1979a, 20, 139-140, 143; 1979b, 830;
1980a, 93.
42. Dit op grond van zijn vooronderstelling dat alleen
empirische wetenschap zuiver is. De traditionele
“rechtswetenschapper” is vanuit zijn praktische interesse
volgens De Wild, 1979b, 828, steeds tegelijk normatief en
beschrijvend bezig.
43. Wild A. de, 1982, 190. De vraag is nu wel hoe de
meta-theorie dan weer gerechtvaardigd moet worden.
44. Vergelijk Meuwissen D., 1982, 152.
|129|
geen heuristiek-onderzoek voorstellen, dat het kan stellen zonder de empirische gegevens uit de uitwendige fase. Tenslotte dient de argumentatie er juist voor datgene duidelijk te maken waar het in de inwendige fase om gaat: de ethische beslissing in het kader van het recht. Met de woorden van J.Wieland: “er is een ‘context of discovery’ die men nooit geheel kan aftrekken van de ‘context of justification’. De wijze immers waarop de problemen gesteld worden, waarop men ze ontdekt, heeft noodzakelijk invloed op de wijze waarop men zijn gedachten probeert te verantwoorden. De ‘context of discovery’ heeft meer dan heuristische waarde, zij is onzes inziens constitutief voor de ‘justification’” (45). In de benadering van de hermeneutische filosofie is vervolgens datgene wat er in een uitspraak naar voren komt van betrekkelijk belang. Het gaat er meer om wat er niet gezegd wordt, dan om wat er wel gezegd wordt, want steeds zullen bewuste en onbewuste vooroordelen in hoge mate het oordeel bepalen. Een legitimatieonderzoek kan wel empirisch materiaal leveren voor een visie op de rechtsvinding, maar zeker niet het hele fenomeen rechtsvinding vangen (46). Tenslotte wordt ook zo’n legitimatieonderzoek weer gedragen door rechtsontologische vooronderstellingen.
Het is dan ook veelzeggend dat De Wild zich sterk maakt voor de stelling dat rechtsvinding en rechtsmethodologie onafhankelijk van rechtsontologische vooronderstellingen behandeld kunnen worden (47). Deze stelling is zo ongeveer het tegenovergestelde van de hermeneutische rode draad die door mijn studie heenloopt. Naar mijn idee zal zo’n gereduceerde behandeling een vertekend beeld geven. Al past een bepaalde methodologie op verschillende ontologieën, een “ontologische neutraliteit” (48) bestaat niet. Impliciet geeft De Wild zelf de onmogelijkheid van zijn stelling aan. Rechtsvindingstheorieën zullen volgens hem altijd door rechtsontologische opvattingen beïnvloed worden (49), hetgeen onder andere in zijn kritiek op Scholten wordt geïllustreerd (50). Naar mijn idee zal ook in een
45. Wieland J., 1978, 203.
Vergelijk Snijders H., 1978, 4; Meuwissen D., 1979, 663:
“Het is onjuist heuristiek en legitimatie in de tijd
uiteen te leggen”; Meuwissen D., 1982, 142-143.
46. Idem: Perelman Ch., zie diens polemiek met Sauvel,
1976, 156.
47. Wild A. de, 1978, 116.
48. Wild A. de, 1978, 136, noot 5; 1979a, 28, noot 5.
49. Wild A. de, 1978, 115, 116, 130-131; 1979a, 12,
49.
50. Wild A. de, 1978, 115; 1979a, 11-12. Vergelijk Wild
A. de, 1978, 120 en 1979a, 22, waar hij meent dat men pas
kan erkennen dat er rechtsvorming door de rechter
plaatsvindt als men de rechtsontologische stelling dat
het recht er al is laat vallen.
|130|
empirische meta-theorie het onderzoek ondernomen worden vanuit bepaalde koncepten over hetgeen onderzocht moet worden (51). Er is nu eenmaal geen hypothese op te stellen die geen gebruik maakt van definities. Het zijn deze definities die het onderzoek beperken door fenomenen die niet onder de definitie vallen reeds tevoren uit te sluiten. Het is De Wilds wens dit soort beperkingen te vermijden (52). De hermeneutische filosofie laat echter zien dat deze wens onvervuld zal blijven. De mens zit nu eenmaal in de hermeneutische cirkel gevangen.
Het doen van een rechtsbeslissing door de rechter wordt door Scholten “rechtsvinding” genoemd. “Voor het vaststellen van het concrete recht tussen partijen is niet rechts-toepassing het juiste woord, ook niet rechtsvorming of -schepping, doch het oude woord rechtsvinding (1). Het recht is er, doch het moet worden gevonden, in de vondst zit het nieuwe. Slechts wie recht en regels identificeert, staat voor de keus: òf schepping òf toepassing” (2). De term is door Scholten ingevoerd om zich af te zetten tegen het legisme, waarin er voor de rechter slechts ruimte was om het recht dat door de wetgever was geschapen toe te passen. De term roept echter het probleem op dat er dus voorafgaande aan een rechtsbeslissing al recht moet zijn, waaruit de beslissing volgt. Dat doet nogal aan de stellingen van de oude natuurrechtsfilosofen denken. Bij de behandeling van Scholtens rechtsontologie zagen we echter, dat hij dit filosofisch denken beslist van de hand wees. De vraag is dan waarom hij van rechtsvinding en niet van rechtsvorming is blijven spreken.
Er is daarvoor wel een ander aanknopingspunt in zijn rechtsontologie te vinden. Met het recht dat er vooraf aan de rechtsvinding al is, kan Scholten doelen op de
51. Wild A. de, 1978, 131;
1979a, 47-48. Idem: Meuwissen D., 1971, 10.
52. Wild A. de, 1979b, 831-832; 1980b, 404, 406-407.
1. Wiarda J., 1975b, 607-609, geeft aan dat het woord al
vóór Scholten werd gebruikt.
2. Scholten P., 1931, 12.
|131|
rechtskategorieën en de rechtsbeginselen. Deze zijn, zoals we zagen, de noodzakelijke voorwaarden in onze geest om tot recht te komen. In deze zou Scholten de rechtsfilosofie van Kant volgen, die zich eveneens distancieert van de traditionele metafysische stellingen van de natuurrechtsfilosofen. Bij Kant gaat echter het rationele en het ethische samen, terwijl deze bij Scholten uit elkaar worden gehaald. Bij hem zijn de rechtskategorieën van enkel rationele aard, de rechtsbeginselen van enkel ethische aard. Wel maken beide bij Scholten deel uit van ons rechtsbewustzijn. Zij geven aan dat het recht een stuk van ons geestesleven is, individueel en gemeenschappelijk. Gegevens die als rechtsmateriaal worden erkend kunnen nooit van deze achtergrond worden losgemaakt. “Recht is een stuk geestesleven, even reëel als taal of zeden of zedelijkheid, dat bestaat ook al is het nog niet geformuleerd, nog niet in de vaste vorm van het zogenaamde materiaal neergelegd” (3). Al zijn dus rechtskategorieën en rechtsbeginselen nog niet het volledig uitgekristalliseerde recht, ze zijn al wel wezenlijk recht. Daarom kan Scholten het werk van de rechter als rechtsvinding typeren.
Daarbij komt nog een tweede argument, waarom Scholten de term rechtsvinding gebruikt. Tegenover het legisme legt Scholten er de nadruk op dat het recht bestaat én uit rechtsregels én uit rechtsbeslissingen. We zullen in het volgende hoofdstuk zien, dat volgens Scholten de rechtsbeslissing tot stand komt vanuit een wisselwerking tussen het interpreteren van regels in het licht van de feiten en het kwalificeren van de feiten in het licht van regels. Het recht dat er vooraf aan de rechtsbeslissing al is, is het recht dat in de rechtsregels ligt opgesloten. Ook hier geldt weer dat het recht in die rechtsregels niet het volledige recht is. Als het rechtssysteem trouwens een open systeem is, wat Scholten verdedigt, dan worden er steeds rechtsregels bijgevormd (4), zodat men nooit over het volledige recht kan spreken. Verder kan men van de andere kant ook niet zeggen dat rechtsregels pas recht zijn, als er op grond van hen een beslissing is genomen. Volgens Scholten geeft de wet altijd recht. Ondanks zijn verzet tegen het legisme getuigt hij sterk van respekt voor de wet. Gebondenheid aan de wet is de grondslag van ons hedendaags systeem van privaatrecht, stelt Scholten, zozeer dat de rechtstoepasser, aan wie een positieve rechtsregel
3. Scholten P., 1942a,
438; 1944, 5-6.
4. Scholten P., 1907, 181. Zie ook Kramer H., 1952, 886,
die over de perfekte rechtsregel in plaats van de
volledige spreekt.
|132|
onzedelijk voorkomt, deze niettemin moet toepassen (5). In zijn franse rede maakt hij zelfs een opmerking die mij er aan doet twijfelen of de gewetensbeslissing nog wel de grond en de grens van het recht is: “On a dit qu’un juge doit prononcer quelquefois ce qui n’est pas juste selon sa propre conviction, un non-droit au sens plus élevé des mots. C’est possible, la soumission à la loi peut y obliger, cependant c’est une exception rare” (6). Dit moet inderdaad een zeldzaamheid zijn, want zij zou er toe leiden dat Scholten zijn principiële hoofdstelling zou laten varen. Scholten laat er dan ook direkt op volgen: “Le juge tache toujours de s’y soustraire. Il aspire toujours a une décision qui lui procure une satisfaction intime dans sa conscience” (7). In ieder geval getuigt dit wel van eerbied voor de wet (8). Aangezien de wet in zijn ogen zeker recht geeft, hoewel zij de rechtsbeslissing nodig heeft, is de term rechtsvinding op zijn plaats.
Nogmaals wil ik aan het eind van dit hoofdstuk naar voren brengen, dat men dus niet kan stellen dat Scholten het recht losmaakt van de invloed van de wetgever en dat hij zich overgeeft aan het individuele rechtsgevoelen van de rechter (9). J. Rengers Hora Siccama lijkt dit wel te beweren (10). Het tegendeel is echter het geval. Ik zal dat laten zien aan de hand van Scholtens verzet tegen de opvatting van Von Savigny met betrekking tot het intertemporele recht. Von Savigny meent dat bepaalde regels uit een nieuwe wetgeving, in tegenstelling tot de rest, ook moeten worden toegepast op feiten die aan die nieuwe wetgeving voorafgaan. Dit geldt echter alleen voor regels, die in hoge mate een absoluut bindende kracht hebben. Zij moeten deze kracht hebben op grond van de zedelijkheid of het openbaar belang. Volgens Scholten zou Von Savigny als voorbeelden van deze regels noemen: het verbod van polygamie
5. Scholten P., 1931, 66.
Zie ook Huiskes H., 1971, 295, die stelt dat in het
Algemeen Deel de wet het primaat heeft; Zonderland P.,
1974, 170, noemt Scholten zelfs een gematigde
wetspositivist. Dunné J. van, 1974a, 64, is het met deze
stelling van Scholten niet eens.
6. Scholten P., 1933a, 327.
7. Scholten P., 1933a, 327-328.
8. Overigens is Scholten niet onverdeeld positief in zijn
oordeel over het feitelijke werk van de wetgever. Zie
Scholten P., 1908, 119: “. . . als er één tak is van ons
rechtsgeleerd bedrijf, die zwak is, dan is het toch wel
de techniek der wetgeving”.
9. Vergelijk Scholten P., 1944, 17-18. Idem: Wiarda G.,
1980, 109.
10. Rengers Hora Siccama J., 1933b, 196.
|133|
en de bepaling dat joden geen grondeigendom mogen hebben. Scholten verzet zich tegen dit onderscheid maken in wetsregels door de rechter. Het zou immers een gevoelskwestie voor de rechter zijn, een zaak van persoonlijke sympathie voor een of andere wet, of aan die meer of minder bindende kracht wordt toegekend. De rechter mag dit verschil in wetsregels niet maken, zulks moet louter een zaak van de wetgever zijn (11).
11. Scholten P., 1906, 101-103.