8 De rechtspositie van priesters, predikanten en andere voorgangers
2004
|159|
T.J. van der Ploeg
In godsdienstige gemeenschappen is vrijwel altijd een voorganger, priester, predikant of andere ‘geestelijke’ aanwezig, die zich in het bijzonder met de geloofsopbouw van de leden van de gemeente en met andere werkzaamheden die vanuit het geloof een bijzondere betekenis hebben, bezig houdt. In concreto valt te denken aan uitleg en verkondiging van de leer, het verrichten van liturgische handelingen, zoals doop en huwelijk, onderricht en toerusting, pastorale zorg en dergelijke.
In dit hoofdstuk wordt de rechtspositie behandeld van de voorganger,1 die op grond van een overeenkomst met het kerkgenootschap, dan wel het zelfstandig onderdeel (gemeente) van de kerk of de vereniging of stichting — in geval dit de rechtsvorm is van de geloofsgemeenschap waaraan hij leiding geeft — betaling ontvangt. Dit hoofdstuk betreft naast priesters en predikanten dus ook rabbijnen en imams.2
Niet aan de orde komt de rechtspositie van voorgangers die in dienst zijn van een niet-kerkelijke rechtspersoon zoals de overheid ingeval van een krijgsmachtpredikant, of bijvoorbeeld een particuliere stichting die een ziekenhuis in stand houdt in geval van een ziekenhuis-voorganger. Deze voorgangers hebben een arbeidsovereenkomst met de rechtspersoon waarvan de instelling
1 Met het woord ‘voorganger’ wordt gedoeld op degenen die
in art. 2 lid 1 c BBA worden aangeduid als ‘personen die een
geestelijk ambt bekleden.’ Vanuit het protestantse kerkrecht
bezien is de term ‘geestelijke’ te zeer verweven met de
Rooms-Katholieke Kerk. In de juridische literatuur wordt de term
‘geestelijke’ ook — in neutrale zin — gebruikt. In dit hoofdstuk
worden de termen als equivalenten gebruikt.
2 Zie hierover F.A. van Bakelen, De status van de imam in het
Nederlandse arbeidsrecht, in: F.A. van Bakelen, Recht van de
islam 2, Groningen 1984, p. 45 e.v. Hij hanteert de
‘sociaal-realistische’ benadering en meent dat imams geen
geestelijken zijn (p. 69). In de jurisprudentie wordt anders
beslist.
|160|
uitgaat waarin ze werken. Hun kerkelijke positie (ingeval van christelijke voorgangers: hun ambt) ontlenen zij aan de geloofsgemeenschap, die hen ter beschikking van de niet-kerkelijke instantie stelt om daarin werkzaam te zijn.
De positie van de voorganger in de geloofsgemeenschap waartoe hij behoort, hangt samen met de wijze waarop de geloofsgemeenschap is georganiseerd.3 Is er sprake van een episcopaal-hiërarchische kerk, zoals de Rooms-Katholieke Kerk, dan wordt de priester door de bisschop aangesteld. Deze plaatst hem bij een bepaalde parochie.4
Ingeval het om een presbyteriaal-synodale kerkgemeenschap gaat, wordt de predikant beroepen en aangesteld door de plaatselijke kerkenraad of een andere ambtelijke vergadering.
In congregationalistische kring, waarin zich ook veel geloofsgemeenschappen bevinden die de rechtsvorm vereniging of stichting hanteren, wordt de voorganger veelal aangesteld door de plaatselijke gemeenschap, in concreto vertegenwoordigd door de leden van het kerkgenootschap of de vereniging of stichting die het juridische kleed van de geloofsgemeenschap vormt.
Kerkgenootschappen, kerkverbanden of federaties van kerken hebben in het algemeen vrij uitgebreide regelingen met betrekking tot de voorwaarden voor de uitoefening van het geestelijk ambt, de toelagen of traktementen, de pensioenen en de gronden en procedures voor verwijdering uit het ambt, dan wel losmaking van een plaatselijke gemeente. Deze regels bepalen mede de rechtspositie van de voorganger. Een plaatselijke kerk/gemeente kan daar niet rechtsgeldig eenzijdig van afwijken.5
Bij de voorganger staat meestal de roeping voorop en zijn de financiële omstandigheden secundair. Het is dan aan de kerk/de geloofsgemeenschap om de betrokkene voldoende financiële zekerheid te bieden. Maar ook daar zijn grenzen aan. In kerkgenootschappen met een grote hoeveelheid gemeenten of
3 Zie hiervoor hoofdstuk 10 Typen van kerkelijke
organisatie.
4 Zie nader over de positie van de rooms-katholieke priester:
R.G.W. Huysmans, ‘De positie van de clerus in de nieuwe codex’,
in: R. Torfs (red.), Het nieuwe kerkelijk recht; analyse van
de Codex Iuris Canonici 1983, Leuven 1985, p. 193 e.v.
5 Vergelijk het Scheidsgerecht rechtspositieregeling voor
medewerkers Gereformeerde Kerken in Nederland 28 december 1973,
NJ 1974, 541 en Hof ’s-Gravenhage 29 mei 1963, NJ 1965,
246.
|161|
parochies kunnen de financiële risico’s gezamenlijk worden gedragen en kunnen er gezamenlijke voorzieningen worden getroffen terzake van ziekte, arbeidsongeschiktheid en pensionering. Bij kleinere kerkgenootschappen is dit niet goed mogelijk. Dan zal een voorganger indien zijn ambt al dan niet vrijwillig is beëindigd, een beroep moeten doen op de collectieve voorzieningen van de staat. In dat verband kan het voor hem6 veel verschil uitmaken of de rechtsverhouding met het kerkgenootschap7 als een ‘dienstbetrekking’ kan worden beschouwd. Voor de kerk is dit in verband met hogere financiële lasten (ziektewet, sociale verzekeringen) niet aantrekkelijk. De vraag is hoe dit burgerlijk-rechtelijk ligt en welke betekenis het desbetreffende kerkrecht in deze heeft.
Theologisch bezien heeft het iets heel plats om de verhouding van voorganger tot gemeente als een arbeidsovereenkomst te zien:
Zij krijgen geen salaris, geen soldij, ook geen honorarium als eerbewijs voor het vervullen van een erebaantje, evenmin een loon van een werkgever, als tegenprestatie voor het uitvoeren van diens opdrachten. Zij krijgen eenvoudig een onderhoudstoelage (deftig: traktement) van de kerk die hem of haar heeft beroepen. Want die wil hem of haar onderhouden, om haar het Woord te bedienen, en haar bij de les van Gods Koninkrijk te houden.8
In dit werk hebben voorgangers een eigen verantwoordelijkheid ten opzichte van het kerkgenootschap/de gemeente. Zij bekleden een kerkelijk ambt in de kerk, waarmee zij een overeenkomst sluiten. Aan de aanstelling als voorganger gaat veelal een uitgebreide opleiding van deze vooraf. De verdeling van de werktijd en van de werkzaamheden vindt meestal plaats in samenspraak met of in gehoorzaamheid aan de kerkelijke autoriteit door wie de betrokkene is aangesteld.
In beroepingsbrieven bij protestantse gemeenten wordt nogal eens uitdrukkelijk neergelegd dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.9 In het statuut van de Nederlands Hervormde Kerk wordt betreffende de predikant ‘ter verzekering van de vrijheid van het ambt van dienaar des Woords’ voor de
6 Onder ‘hem’ dient ook ‘haar’ te worden begrepen.
7 Dit geldt ook voor andere kerkelijke rechtspersonen en
verenigingen of stichtingen door wie de voorganger was
aangesteld.
8 Dr. A. Breukelaar in Trouw van 1 december 1999.
9 Zie bijvoorbeeld de beroepingsbrief in de Evangelische
Broedergemeente, te kennen uit Rb. Utrecht 15 december 1999, NJ
2000, 494 en P. van den Heuvel, De kerkorde van de N-H.
kerk.
|162|
(gewone) predikant een ‘predikantsplaats’ gevestigd, waaraan inkomsten en rechten zijn verbonden voor hem en zijn nabestaanden. Deze predikantsplaats wordt bij een gemeente gevestigd.10 Niettemin wordt er tussen de predikant en de desbetreffende gemeente een overeenkomst gesloten, waaruit de tussen hen geldende rechten en verplichtingen voortvloeien. De predikantsplaats, in het begin van de negentiende eeuw ingesteld om te bevorderen dat de van staatswege toegekende predikantstraktementen en weduwen- en wezengelden ook aan dat doel zouden worden besteed, fungeert heden ten dage als een instrument om het aantal predikanten in de kerk te relateren aan de behoefte en aan de financiële mogelijkheden. In het kerkelijk statuut van de PKN is de predikantsplaats als zodanig verdwenen. Wel wordt in Ord. 3-5-2 geformuleerd:
Bij het opstellen van de beroepsbrief wordt rekening gehouden met de vrijheid van het ambt van de predikant als dienaar des Woords. De inhoud en de strekking van de beroepsbrief mogen er dus niet toe leiden dat de predikant aan de kerkenraad of aan de gemeente ondergeschikt is.
In de regelingen van de Rooms-Katholieke Kerk wordt dit niet met zoveel woorden vermeld. De gezagsrelatie lijkt echter heel wel te passen bij de positie van de priester. In de Codex Iuris Canonici wordt van de priesters van de Rooms-Katholieke Kerk eerbied en gehoorzaamheid tegenover de bisschop geëist.11 Ook worden in de Codex de bevoegdheden en verplichtingen van de priesters uitgebreid beschreven: c. 521-534 CIC.12 Ze werken met de bisschop samen, maar in ondergeschiktheid.13 Deze is functioneel verplicht om de door hem gewijde priesters onder meer een inkomen te bezorgen. De priesters worden in dat kader door de bisschop in een of meer parochies benoemd. De parochie is op grond van het kerkelijke recht verplicht om de (reguliere) priester een bepaalde onderhoudsuitkering te geven. Er is in ieder geval geen arbeidsverhouding van de priester met de parochie, omdat hij gehoorzaamheid verschuldigd is aan de bisschop en er geen parochieorgaan is dat zeggenschap heeft over zijn werkzaamheden.14
10 Zie Ordinantie 13-8 H.K.O.
11 Zie noot Van Berckel onder HR 12 november 1963, NJ 1964,
205.
12 Zie hierover K. Walf, Einführung in das neue katholische
Kirchenrecht, Benziger, Zürich 1984, p. 126 e.v. Zie ook de
algemene bepalingen van de clerus in art. 273 e.v. CIC en
Huysmans, a.w., p. 198.
13 Aldus Huysmans, p. 199.
14 Door A.P.H. Meijers worden in A.P.H. Meijers e.a., Op het
snijvlak van civiel en canoniek recht, p. 23-24 de
dienstverbanden met onder andere clerici als canonieke
dienstverbanden aangeduid, die blijkbaar naar burgerlijk recht
geen betekenis hebben.
|163|
Alvorens nader in te gaan op de burgerlijkrechtelijke rechtspositie van de voorganger ten opzichte van de rechtspersoon door wie zij zijn aangesteld, ga ik eerst na wat naar de huidige stand van zaken in het burgerlijk recht de eisen zijn voor het bestaan van een arbeidsverhouding.
Voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is het — gezien art.
7:610 BW — noodzakelijk dat er sprake is van:
- het verrichten van arbeid;
- het betalen van loon;
- een gezagsverhouding.
Indien een van deze elementen ontbreekt, is er geen
arbeidsovereenkomst.
Wat betreft de aard van de arbeid is er naar burgerlijk recht geen beperking; als het maar gaat om activiteiten die voor anderen nut kunnen hebben. Ook geestelijke werkzaamheden vallen onder arbeid.15 Uiteraard gaat het er bij een arbeidsovereenkomst om dat het verrichten van arbeid verplicht is.
Bij het betalen van loon gaat het om een element dat de wederkerigheid van het arbeidscontract aangeeft. Er wordt voor de arbeid die wordt verricht betaald. Wanneer de betaling die wordt gedaan aan een voorganger voortvloeit uit de verplichting die de geloofsgemeenschap op zich heeft genomen om in het levensonderhoud van de voorganger te voorzien, zonder dat er verband bestaat tussen de omvang van de betaling en de omvang van de werkzaamheden, dan kan niet van betalen van loon worden gesproken. In andere gevallen is er wel sprake van betaling van loon, ook al wordt de betaling anders genoemd, bijvoorbeeld traktement, honorarium, kosten van levensonderhoud, enzovoort. Het gaat niet om de namen die men geeft aan de betaling, maar om de strekking.
Ten slotte het meest besproken element: het bestaan van een gezagsverhouding.
15 Ten onrechte wordt in de Richtlijnen van het aartsbisdom Utrecht 2002, p. 14 gesteld dat ‘arbeid van overwegend geestelijke aard’ niet als arbeid wordt gezien, omdat het van allerlei regels is uitgezonderd. Daarbij wordt verwezen naar het KB 24-12-1986, S. 655 art. 8 lid 1 (waarbij voor de Ziektewet, de Werkloosheidswet en de Sociale verzekeringswetten de arbeidsverhouding van iemand die arbeid van overwegend geestelijke aard verricht niet als een dienstbetrekking wordt beschouwd) en art. 2 onder c BBA (waarin personen die een geestelijk ambt bekleden worden uitgezonderd van de eis van toestemming van de Centrale organisatie Werk en Inkomen bij opzegging van de arbeidsverhouding). Deze bijzondere regelingen kunnen echter evenzeer worden gezien als een teken dat in principe deze verhoudingen naar burgerlijk recht wel als arbeidsverhoudingen worden gezien.
|164|
Voor een gezagsverhouding is het nodig dat de werkgever instructies kan geven aan de werknemer. Hij behoeft hem niet concreet te commanderen, maar hij zal de mogelijkheid moeten hebben om de werknemer op te roepen voor een bepaalde taak.16 Voor het bestaan van een gezagsverhouding is het geven van instructies niet doorslaggevend, maar het kúnnen geven ervan; zie HR 28 september 1983, NJ 1984, 92.17 In de praktijk waarin steeds meer hoogopgeleiden niet een zelfstandig beroep uitoefenen, maar in dienst treden van anderen, met name rechtspersonen, wordt het steeds lastiger om de ondergeschiktheid aan te wijzen. Veel werk wordt met een grote zelfstandigheid verricht. Wel is er controle achteraf en bestaat altijd de mogelijkheid om het contract te beëindigen. Zo is verklaarbaar dat bestuurders van een NV of BV, hoewel zij geen instructies behoeven aan te nemen van de algemene vergadering, naar burgerlijk recht wel als werknemer worden beschouwd. Voor het vaststellen van een gezagsverhouding is er dus geen vast criterium; wel moeten er in de rechtsverhouding sanctiemogelijkheden voor de ‘werkgever’ bestaan om de betrokkene ter verantwoording te roepen18 en eventueel te ontslaan. Door Brasz is in dit verband geopperd om een gezagsrelatie aan te nemen, wanneer er ten aanzien van de betrokkene een formele ontslagbevoegdheid bestaat.19 Niet steeds zal de grens tussen de overeenkomst van opdracht en de arbeidsovereenkomst met zekerheid zijn vast te stellen.20
16 Vergelijk H.A. Brasz in T.J. van der Ploeg en L.H. van
den Heuvel, Ontslag van bestuurders van rechtspersonen,
1999, p. 149. Zie ook J.J. Trap, ArbeidsRecht 1998, p. 51.
Vergelijk ook HR 17 juni 1994, NJ 1994, 757 nt. PAS, waarin
opgenomen de uitspraak van de Rb. Utrecht dat sprake was van een
arbeidsovereenkomst hoewel er ten aanzien van de geestelijke
arbeid geen ondergeschiktheid was; die was er volgens de
rechtbank in andere zaken (verlof, enzovoort) echter wel. De HR
casseert dit niet.
17 Door Asser-Kortmann-De Leede, zevende druk, 1994, nr. 280
wordt aangenomen dat literatuur en jurisprudentie de
ondergeschiktheid (het spiegelbeeld van gezagsverhouding) niet
meer noodzakelijk wordt geacht. In recente literatuur wordt dit
element wel in ere gehouden. Zie bijv. Van der Heijden-Van
Slooten-Verhulp, Arbeidsrecht. Tekst en commentaar,
tweede druk 2002, p. 7 (Verhulp).
18 Aldus C.F.M. Berkhout, p. 100 in T.J. van der Ploeg en L.H.
van den Heuvel, a.w. 1999.
19 H.A. Brasz, p. 154 in T.J. van der Ploeg en L.H. van den
Heuvel, a.w. 1999.
20 Vergelijk J.J. Trap, ArbeidsRecht 1998, p. 47 e.v.
Dat de bedoeling van partijen een rol kan spelen, zoals Trap
suggereert, is op zich waar, maar wanneer de rechtsverhouding
materieel aan de kenmerken van een arbeidsovereenkomst voldoet is
het een arbeidsovereenkomst, ondanks andere bedoeling van
partijen.
|165|
Bovenstaande elementen beschouwend, is het duidelijk dat er geen algemene uitspraak is te doen over de rechtspositie van de voorganger. Algemeen gesteld zou er sprake zijn van een arbeidsverhouding wanneer de voorganger loon, althans een bijdrage voor het werk dat hij verricht, ontvangt van een kerkelijke rechtspersoon die ook ten opzichte van hem een gezagsverhouding heeft.
Volgens Maeijer21 zijn de kerkrechtelijke structuur en inrichting in samenhang met de benoeming of beroeping bepalend of de feitenrechter zal aannemen dat er een gezagsverhouding aanwezig is. Jacobs meent — instemmend zo lijkt het — in 1991 dat in de Nederlandse rechtspraak geestelijke ambten niet als arbeidsovereenkomst worden aangemerkt.22 Dit geldt inderdaad tot op heden voor voorgangers in dienst van reformatorische kerken. Zie Rb. Zwolle 16 maart 1966, NJ 1967, 178 en HR 14 juni 1991, NJ 1992, 173 HJS, TWS 1991, p. 297-298 nt. MGR (ds. Kruis-Chr. Geref. Kerk te ’s-Hertogenbosch). In het laatste geval was er geen toezicht — waaruit de gezagsverhouding zou kunnen blijken (TJvdP) — van de gemeente waaraan de predikant verbonden was, maar van de classis. Bovendien, zo stelt de HR, is de predikant voor het leven benoemd.
Door arbeidsrechtjuristen wordt het nogal eens als onheus beschouwd dat de kerk zich op haar eigen vrijheid beroept om mensen die financieel van haar afhankelijk zijn in een onbeschermde positie te brengen, terwijl zij materieel volledig vergelijkbaar zijn met werknemers. Volgens Rood23 in zijn commentaar op de laatst vermelde zaak (ds. Kruis) is het vreemd dat de Hoge Raad nog meent dat er geen arbeidsverhouding is. Hij verwijst daarbij naar Asser-Kortmann-De Leede, a.w. 1997, nr. 280 waar ook wordt aangegeven dat het begrip ‘gezagsverhouding’ niet zwaar behoeft te worden ingevuld. Hij stelt dat de beginselen van de vrijheid van godsdienst en de scheiding van kerk en staat toepassing van het arbeidsrecht op de geestelijke ook niet in de weg staan. Een kerkgenootschap kan zich zijns inziens niet op deze manier onttrekken aan het dwingende recht van de staat.
De teneur in de jurisprudentie van de laatste tijd lijkt om wel een arbeidsovereenkomst tussen de geestelijke en het kerkgenootschap aan te nemen, aldus
21 Asser-Van der Grinten-Maeijer II, De
rechtspersoon, 1997, achtste druk, nr. 221.
22 A.T.J.M. Jacobs, De rechtspositie van geestelijken in het
Nederlandse sociaal recht, in: H. Warnink, Rechtsbescherming
in de kerk, Leuven 1991, p. 91-92.
23 M.G. Rood, noot onder HR 14 juni 1997, TWS 1991, p.
297-298.
|166|
C.C. Oberman.24 In HR 17 juni 1994, NJ 1994, 75725 heeft de HR uitgemaakt dat het feit dat terzake van de godsdienstige aspecten van de vervulling van het ambt de voorganger (in casu de imam) niet is onderworpen aan instructies, niet uitsluit dat met betrekking tot de overige aspecten van de contractuele relatie, zoals inzake werktijden en andere omstandigheden, sprake is van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:610 BW.
De vraag of er sprake is van een gezagsverhouding werd in de zaak Muler-Provinciaal Bestuur van de Europese Continentale provincie van de Broeder-Uniteit26 door de Rb. Utrecht27 positief beantwoord op grond van het feit dat er leiding en toezicht is op de gemeente en haar predikanten vanuit een Provinciaal Bestuur. In het bijzonder de bevoegdheid van dit Provinciaal Bestuur om de predikant te ontslaan wegens slecht presteren op het gebied van de godsdienstige taken wijst er op. Bovendien moet een predikant verantwoording afleggen aan het Provinciaal Bestuur.
Als voor het bestaan van een gezagsverhouding het toezicht op de voorganger en de mogelijkheid van ontslaan doorslaggevend zijn, hetgeen mij plausibel voorkomt, zal dunkt me bijna geen enkel kerkgenootschap er aan ontkomen dat er tussen haar, respectievelijk haar zelfstandige onderdelen en de bij hen werkzame voorgangers een gezagsverhouding bestaat. Immers, er zal altijd toezicht en de mogelijkheid tot ontslag28 (moeten) zijn, zo niet door de eigen gemeente dan wel door een bovenplaatselijk orgaan. De vraag is dan of, als er sprake is van een kerkgenootschap waarbij het opzicht en het nemen van maatregelen is toevertrouwd aan boven-plaatselijke kerkelijke instanties, men wel een gezagsverhouding met de plaatselijke gemeente — met wie immers de overeenkomst is gesloten — mag aannemen. Dat is mijns inziens inderdaad mogelijk. Volgens mij kan men in deze de boven-plaatselijke organen tevens als organen van de plaatselijke gemeente beschouwen, nu hun beslissingen — krachtens het kerkelijk statuut waaraan zowel de kerk als de predikant zijn
24 C.C. Oberman, Geestelijke ambtsdragers:
gezagsverhouding en ontslagverbod, in: ArbeidsRecht
1999, p. 7 e.v. In 1966 nam de rechter dit niet aan: Rb. Zwolle
16 maart 1966, NJ 1967, 178.
25 TVVS 1994, p. 279 nt. NGR (Stichting Moskee al M.—Mohammed
Zerbouhi).
26 Ten onrechte wordt door de rechtbank de Evangelische
broedergemeente te Rotterdam als kerkgenootschap aangeduid,
terwijl het klaarblijkelijk een zelfstandig onderdeel is.
Vergelijk hoofdstuk 6.
27 Rb. Utrecht 15 december 1999, NJ 2000, 494.
28 Hiermee worden alle vormen van onvrijwillige beëindiging van
de band met de voorganger bedoeld.
|167|
gebonden — directe rechtsgevolgen heeft voor de verhouding tussen predikant en gemeente.29
Alleen wanneer in de verhouding tussen de voorganger en de godsdienstige gemeenschap geen zeggenschap is over de werkzaamheden van de voorganger — afgezien van de geestelijk-inhoudelijke kant — en/of er geen kerkelijk toezicht is met sanctiemiddelen ten aanzien van hem, zal men niet van arbeidsverhouding kunnen spreken.
Wanneer er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, zal er normaal gesproken een overeenkomst van opdracht zijn tussen de plaatselijke kerk en de voorganger (zie art. 7:400 BW). Ook dan hebben partijen verplichtingen tegenover elkaar.30
Is er bijvoorbeeld tussen een moskeevereniging of -stichting en een imam geen arbeidsverhouding, maar wordt hem slechts ruimte geboden om zijn religieuze werkzaamheden te verrichten ten behoeve van de gelovigen die naar de moskee komen, dan kan er eventueel sprake zijn van enerzijds verhuur van ruimte en anderzijds het verrichten van religieuze werkzaamheden op basis van een opdrachtovereenkomst met de moskeevereniging of -stichting. Door het bestuur van de vereniging of stichting kan dan wel de band met de imam worden verbroken, maar dan is er geen sprake van arbeidsrechtelijk ontslag. Indien er geen sprake is van een arbeidsverhouding, valt betrokkene voor de toepassing van allerlei wetten in een andere categorie: zelfstandige. Dit maakt met name uit op het terrein van de belastingen; daarnaast zijn dan ook allerlei algemene regelingen voor werknemers niet van toepassing zoals de Ziektewet, de WAO,31 de Wet minimumloon en de Arbeidsomstandighedenwet. Arbeid van geestelijk/godsdienstige aard vormt sinds CRVB 28 juni 1977, RSV 1977, 313 echter wel een arbeidsovereenkomst waarvoor de sociale verzekeringswetten gelden.32 De desbetreffende rechters beoordelen niet per se op basis van het burgerlijk recht of er sprake is van een dienstbetrekking; het oordeel wordt mede bepaald door het doel van de specifieke wet. Zo oordeelde de CRVB 17 februari
29 Dit geldt ook voor toezicht op imams door hogere
islamitische autoriteiten.
30 Vergelijk J.J. Trap, Arbeidsrecht 1998, p. 47 e.v.,
‘De opdrachtnemer’.
31 Voor zelfstandigen is er de Wet
arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen.
32 Aan deze uitspraak wordt gerefereerd in HR 17 juni 1994, NJ
1994, 757 p. 3621 ter adstructie van het karaktervan
arbeidsovereenkomst.
|168|
1989, AB 1989, 475 m. nt. Sinninghe Damsté dat voor de Ziektewet een imam geen dienstbetrekking had, omdat hij niet gehouden was aan aanwijzingen en geen verantwoording schuldig was en het geestelijk element overheerste, terwijl dezelfde Centrale Raad Van Beroep op 19 april 1989, AB 1989, 476 nt. Sinninghe Damsté, gezien de onderlinge verhoudingen tussen imam en de moskeevereniging wel een dienstbetrekking aannam. Het betrof hier het recht op kinderbijslag dat afgeleid wordt van het onder de loonbelasting vallen.33 Voor de pensioenregelingen maakt het niet uit of er al dan niet sprake is van een arbeidsovereenkomst. Deze zijn in arbeidsverhoudingen niet verplicht en niet alleen mogelijk ten aanzien van werknemers.34
Het is overigens niet zo dat voorgangers die geacht worden een arbeidsverhouding te hebben met hun godsdienstige gemeenschap, in alle opzichten met andere werknemers worden gelijkgesteld. In verband met de godsdienstvrijheid is in art. 2 van het Buitengewoon besluit arbeidsverhoudingen dit besluit, volgens welke bij ontslag van een werknemer de Centrale organisatie voor Werk en Inkomen toestemming dient te geven (art. 6), niet van toepassing verklaard op personen die een geestelijk ambt bekleden.
Oldenhuis35 ziet als nadeel van de visie dat de verhouding tussen predikant (voorganger) en gemeente (kerkelijke rechtspersoon) een arbeidsverhouding is, dat er dan een discrepantie zou zijn tussen de specifiek kerkelijke schorsings- en afzettingsgronden en de door de wet voor ontslag genoemde gronden. In de paragraaf hierna zal ik hier nader op in gaan.
Daarnaast stelt hij, dat als een arbeidsverhouding moet worden aangenomen, de dwingende wetsbepalingen buiten toepassing moeten worden gelaten voorzover deze niet zijn te verenigen met de regeling in het kerkelijk statuut. Ook dit zal ik in de volgende paragraaf bespreken.
In het bovenstaande is al op verschillende plaatsen aangegeven dat het kerkelijk recht en het arbeidsrecht rechtsregels van een verschillende orde zijn. In
33 De conclusie van F.T. Oldenhuis,
Brunner-bundel, p. 308 nt. 9 uit deze uitspraken dat
arbeidsovereenkomst en kerkelijk statuut niet samen gaan, kan ik
niet delen.
34 E. Lutjens, in, T.J. van der Ploeg en LH. van den Heuvel, a.w.
1999, p. 177.
35 Zie hoofdstuk 9a hierna, noot 16, verwijzend naar zijn
bijdrage aan de Brunner-bundel, p. 309.
|169|
de (rechts)positie van de voorganger komen zij echter samen. De vraag is dan of deze regels met elkaar in conflict kunnen komen. Oldenhuis gaat hiervan uit en kiest dan voor voorrang van de kerkelijke regels. Hieronder wil ik bezien of zich inderdaad zo’n conflict voordoet en of dan aan de kerkelijke regels voorrang moet worden gegeven. Het gaat er dan uiteindelijk om of de kerkgenootschappen, anders dan andere (rechts)personen, op grond van de hun in art. 2:2 BW en de Grondwet gegeven vrijheid, zich mogen onttrekken aan de gelding van het arbeidsrecht. Men zal immers wel tot een aanvaardbare oplossing moeten komen die past bij het gegeven dat het eigen statuut blijkens art. 2:2 lid 2 BW moet wijken voor dwingend recht.36.37
Het dubbele karakter zit er in ieder geval vanaf het begin in. Het bekleden van het ambt van voorganger (priester/predikant) begint met een wijding/bevestiging van de betrokkene voor een bepaalde kerkelijke gemeenschap.38 De wijding of bevestiging geschiedt weliswaar bij een bepaalde kerkelijke rechtspersoon, maar heeft een gelding binnen het gehele kerkgenootschap/kerkverband. In het hierna volgende ga ik uit van het bestaan van een arbeidsovereenkomst om te bezien of dit problemen oplevert. Op het moment dat de voorganger de overeenkomst aangaat met een (kerkelijke) rechtspersoon, ontstaat naast de kerkrechtelijke band een arbeidsrechtelijke band. Als in de jurisprudentie ervan wordt uitgegaan dat een predikant voor het leven wordt benoemd,39 berust dit in feite op een misverstand. Een predikant ontvangt zijn status voor het leven, maar bij een bepaalde gemeente wordt hij voor onbepaalde tijd benoemd. Hij kan met inachtneming van daarvoor in de kerk geldende regels na enige tijd weer elders een beroep40 aannemen. Zelfs kan, indien de verhoudingen ernstig verstoord raken of betrokkene disfunctioneert of misstappen begaat, op verzoek van de kerkenraad of op eigen verzoek de band worden verbroken.41 Ook kan hij tijdelijk, zonder het predikantschap bij een gemeente uit te oefenen, de status van predikant behouden.
36 Zie over de betekenis van ‘dwingend recht’ Parl. Gesch.
Vaststellingswet 1961, p. 71 e.v. en Parl. Gesch. Aanpassingswet
BW (Invoering boeken 3, 5 en 6), 1991, p. 120 e.v. en A.H.
Santing-Wubs, Kerken in geding, prft. Groningen 2002, p.
33-51.
37 Zie M.G. Rood noot onder HR 14 juni 1991, TVVS 1991, p. 297
e.v.
38 De mogelijkheid om gewijd of bevestigd te kunnen worden is
veelal afhankelijk van het behaald hebben van een of meer in het
kerkelijk statuut voorgeschreven examens.
39 Bijv. HR 14 juni 1991, NJ 1992, 173 HJS; TVVS 1991, p. 297
e.v. nt. M.G. (ds. Kruis-Chr. Geref. Kerk te
’s-Hertogenbosch).
40 Thans geschiedt dit in de grote protestantse kerken door de
kerkenraad, maar vroeger ook soms door anderen, zoals collatoren
en floreengerechtigden; vergelijk J.C. van Loon, Het Algemeen
Reglement van 1816, prft. 1942 en P. Estié, De stichting
van een kerkgenootschap, prft. uva 1982.
41 Zie HKO Ord. 13-30, Ord. n-6-7, Ord. 11-14; GKO art.
18.
|170|
Voor de goede orde, in verband met de verplichtingen van werkgever en werknemer ten opzichte van elkaar, herhaal ik dat de arbeidsrechtelijke ‘gezagsrelatie’ niets toe en afdoet aan de geestelijke vrijheid of onvrijheid van de voorganger. Die hangt af van het kerkelijk recht van het desbetreffende kerkgenootschap. Het is niet in strijd met de godsdienstvrijheid wanneer een kerkgenootschap strikte regels stelt omtrent de geloofsinhoud en de overdracht daarvan en sancties stelt op overschrijding van de aangegeven grenzen. Wanneer naar kerkelijk recht echter de geestelijke vrijheid van de voorganger om zich alleen afhankelijk te weten van de Allerhoogste hoog in het vaandel staat, doet dat niets af van het feit dat er sprake is van een arbeidsverhouding.
De verhouding tussen de voorganger en de kerkelijke rechtspersoon waaraan hij is verbonden, heeft dus een tweeledig karakter. Enerzijds is er een kerkrechtelijke band met de kerkelijke rechtspersoon, die beheerst wordt door het kerkelijk statuut, anderzijds is er een arbeidsovereenkomst die wordt beheerst door het BW (boek 7 titel 10).42
Wat behelzen die bepalingen uit het BW? Dat betreft betaling van loon, vakantie en verlof, gelijke behandeling van mannen en vrouwen, bijzondere bedingen, verplichtingen van de werkgever, verplichtingen van de werknemer, rechten van de werknemer bij overgang van een onderneming en einde van de arbeidsovereenkomst.
De meeste bepalingen vormen geen probleem voor de verhouding tussen voorganger en kerkgenootschap, hetzij omdat zij gewoon toegepast kunnen worden hetzij omdat de geregelde problematiek zich niet voordoet. Een uitzondering vormt de regeling over gelijke behandeling van mannen en vrouwen, omdat in deze de vrijheid van godsdienst sterker wordt geacht dan het recht op gelijke behandeling.43 Ook de toepassing van de bepalingen betreffende de overgang van een onderneming (art. 7:662 e.v. BW) doet zich niet licht voor. Dat zou hooguit kunnen ingeval van juridische splitsing en opheffing (zie hoofdstuk 7b). Overgang van de kerkelijke onderneming ten gevolge van verkoop, verhuur, verpachting of vruchtgebruik (zie art. 7:662 lid b BW) laat zich niet denken.
Het meest problematisch zou de toepassing van de bepalingen over het einde
42 Iets vergelijkbaars geldt overigens voor bestuurders
van rechtspersonen; zie T.J. van der Ploeg en G.J. Groeneveld,
in: T.J. van der Ploeg en LH. van den Heuvel, Ontslag van
bestuurders van rechtspersonen, 1999, p. 1 e.v. Hier lopen
rechtspersonenrecht en arbeidsrecht naast elkaar.
43 Zie art. 3b Algemene Wet Gelijke Behandeling en art. 5 Wet
gelijke behandeling mannen en vrouwen.
|171|
van de arbeidsovereenkomst op de overeenkomst met de voorganger kunnen zijn.
De verhouding tussen een voorganger en de geloofsgemeenschap waaraan hij is verbonden is een precaire. De predikant is meestal in veel opzichten vrij in zijn benadering en in zijn activiteiten, maar hij is voor een goed functioneren ervan afhankelijk of hij bij de gemeente ‘aanslaat’. Dat wil niet zeggen dat hij de gemeente naar de mond praat, dat past iemand die het Woord brengt niet, maar wel dat hij overkomt als iemand die vanuit de gemeente bezien relevant bezig is. Als dat niet het geval is, zal er veelal de behoefte bestaan — in ieder geval bij de gemeente — om uit elkaar te gaan. In verschillende kerken zijn omtrent het einde van de samenwerking uitgebreide regelingen getroffen waardoor de belangen van de gemeente en van de predikant worden gewaarborgd.
In het algemeen zullen godsdienstige opvattingen geen criterium zijn voor de beoordeling van iemands werkzaamheden. Bij de beoordeling van een predikant of een andere persoon met een geestelijk ambt kan dit echter wel de doorslag geven.44
Van belang is in de eerste plaats dat bij het ontslag van de voorganger de interne procedure die daarvoor in het kerkgenootschap geldt, wordt gevolgd. Bij veel kerken zijn er procedures waarin ter bescherming van de voorganger maar ook van de kerkelijke gemeenschap alleen na zorgvuldige besluitvorming door kerkelijke organen een voorganger kan worden ‘losgemaakt’ van de kerkelijke gemeenschap waaraan hij verbonden is of van het kerkgenootschap en/of het kerkverband als geheel.45 Indien de interne procedure niet in acht is genomen, kan het desbetreffende besluit nietig worden verklaard.46 Ook als formeel de interne procedure wel gevolgd is, kan die besluitvorming wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid worden vernietigd.47
44 Vergelijk HR 30 mei 1986, NJ 1986, 702.
45 Zie over de regels hieromtrent in de Rooms-Katholieke Kerk:
R.G.W. Huysmans, De positie van de clerus in de nieuwe codex, in:
R. Torfs, Het nieuwe kerkelijk recht, Leuven 1985, p.
190 e.v., m.n. p. 202-203. Vergelijk Ord. 3-20 en 21 en Ord. 10-7
t/m 12 PKN.
46 Vergelijk pres. Rb Groningen 21-12-1990, KG 1991, 90.
47 Zie Asser-Van der Grinten-Maeijer, achtste druk 1997, nr.
216.
|172|
De wereldlijke rechter heeft in principe echter geen zeggenschap in de kerkrechtelijke aspecten van het predikantschap/priesterschap.48 Hij kan niet de besluitvorming door de bevoegde kerkelijke organen vervangen. Wel kan hij, ondanks de nietigverklaring van een ontslag, de schorsing van de predikant in stand laten vanwege de verstoorde verhoudingen.49
Aangenomen dat er sprake is van een arbeidsverhouding, is de vraag welke regels uit het arbeidsrechtelijk ontslagrecht aan de orde kunnen komen.
Volgens art. 7:667 BW eindigt de arbeidsverhouding van rechtswege wanneer deze voor een bepaalde tijd is overeengekomen. Ook deze situaties komen in de verhouding tussen voorganger en kerkelijke rechtspersoon voor.50 Naar mag worden aangenomen is het burgerlijkrechtelijk effect van de afloop van de afgesproken periode ook bedoeld in de verhouding tussen kerkelijke rechtspersoon en voorganger.
Voor arbeidsverhoudingen voor onbepaalde tijd geldt dat de werkgever en de werknemer deze kunnen opzeggen, waarbij de werkgever zwaardere verplichtingen heeft. Op zich lijkt mij het niet bezwaarlijk om ook bij voorgangers deze voorwaarden in acht te nemen. Het betekent wel dat bij de eventuele opzegging van het dienstverband aan de voorganger de wettelijke termijnen in acht moeten worden genomen.
Onder bepaalde omstandigheden, genoemd in art. 7:670 BW, geldt een opzegverbod voor de werkgever. Het lijkt niet onredelijk dit ook ten opzichte van voorgangers te doen gelden.
De werkgever kan de arbeidsovereenkomst onverwijld opzeggen om een dringende reden; zie art. 7:677 en 7:678 BW. Het gaat hier om zulke evidente misstanden, dat toepassing ervan redelijk lijkt in geval het voorgangers betreft. De werkgever is overigens niet verplicht om de arbeidsovereenkomst hiervoor op te zeggen. In hoeverre dit wangedrag van de voorganger ook kerkrechtelijke repercussies heeft, hangt af van de kerkelijke regeling en haar toepassing. Bij kennelijk onredelijke beëindiging van de arbeidsverhouding kan de werknemer schadevergoeding krijgen (art. 7:681 BW).51 Ook daarvan is toepassing bij ‘ontslag’ van een voorganger niet onredelijk. Anders ligt het mijns inziens
48 Ten onrechte anders Rb. Dordrecht 11 april 1985, KG
1985, 160 met vervolg in Hof ’s-Gravenhage 24 april 1987, KG
1987, 290 en Rb. Dordrecht 15 november 1991, KG 1991, 411.
49 Zie Rb. Groningen 21-12-1990, NJ 1991, 90.
50 Vergelijk voor de Rooms-Katholieke Kerk R.W.G. Huysmans, a.w.
Leuven 1985, p. 202-203. Voor de PKN Ord. 3-18.
51 Pres. Rb. Breda 3 februari 1987, KG 1987, 103.
|173|
echter bij de toepassing van art. 7:682 BW. Als de werkgever schadeplichtig is omdat hij de opzegtermijnen niet in acht heeft genomen, of omdat hij kennelijk onredelijk de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd, dan kan de rechter de werkgever tot herstel van de arbeidsovereenkomst (dienstbetrekking) veroordelen. Vanwege het feit dat de voorganger niet alleen een arbeidsovereenkomst heeft, maar ook tegelijk een kerkrechtelijke positie die afhankelijk is van besluiten door bevoegde kerkelijke organen, en het hebben van een arbeidsovereenkomst voor de voorganger gekoppeld is aan zijn kerkrechtelijke positie, acht ik herstel van de arbeidsovereenkomst door de rechter niet gepast.52 Er zijn andere dubbele rechtsverhoudingen, met name die tussen vereniging, coöperatie, NV of BV en hun bestuurders, waar de wet met zoveel woorden herstel in de dienstbetrekking heeft uitgesloten.53 Dat heeft met de vertrouwensband die er tussen de bestuurders en de leden/aandeelhouders moet zijn te maken. Een dergelijke vertrouwensband is er zeker ook tussen voorganger en kerkelijke rechtspersoon. A.G. Koopmans stelt54 dat er geen inmenging in kerkelijke aangelegenheden hoeft te zijn bij toepassing van artikel (thans) 7:682 BW omdat herstel van de dienstbetrekking kan worden afgekocht (zie lid 3). Dat kost dan altijd nog geld. Ik geef er de voorkeur aan schadevergoeding te baseren op art. 7:681 BW. Toepassing van 7:682 BW acht ik ongepast, ook al kan er afkoop plaatsvinden.
Vanwege de bijzondere vertrouwensband tussen kerkelijke rechtspersoon en voorganger en de vrijheid van godsdienst is ook in art. 2 sub c van het Buitengewoon besluit arbeidsverhoudingen dit besluit niet van toepassing verklaard op personen die een geestelijk ambt bekleden.55 Voor de opzegging van de arbeidsverhouding met de voorganger is dus niet voorafgaande toestemming van de Centrale organisatie Werk en Inkomen nodig.
Uit het voorafgaande moge blijken dat mijns inziens de toepassing van het arbeidsrecht op de rechtsverhouding met de voorganger, mits met erkenning van het mede kerkrechtelijk karakter van de rechtsverhouding, nauwelijks problemen behoeft op te leveren. Dat wettelijk het herstel van de arbeidsverhouding door de rechter niet is uitgesloten, zou tot onwenselijke uitspraken kunnen
52 HR 17 juni 1994, NJ 1994, 757 r.o. 3-4 suggereert dat
deze regel geen problemen hoeft op te leveren, omdat de
functionele relatie direct kan worden beëindigd. A.G. Koopmans
stelt in deze zaak dat altijd nog ontbinding door de
kantonrechter open staat. Beide opties lijken mij minder
aantrekkelijk.
53 Zie art. 2:37 lid 6, 2:134 lid 3 en 2:244 lid 3 BW.
54 Conclusie voorafgaand aan de uitspraak van de Hoge Raad in HR
17 juni 1994, NJ 1994, 757.
55 Vergelijk noot 15 hiervoor.
|174|
leiden, doch naast de parallel met de bestuurders van rechtspersonen kan eventueel de vrijheid van godsdienst nog als argument worden gebruikt tegen de toepassing hiervan door de rechter.56
56 Vergelijk HR 30 mei 1986, NJ 1986, 702 betreffende een imam. De niet toepasselijkheid van het BBA op deze werd hier mede gebaseerd op de vrijheid van godsdienst.