11-29

|11|

Het eigene van het kerkrecht en zijn verhouding tot het Nederlands recht

 

De verhouding tussen kerk en staat is geen constante. De laatste twee eeuwen hebben een voortgaande terugtred doen zien van de wetgevende overheid op kerkelijk gebied, waarmee evenwel de rechtspraak geen gelijke tred heeft gehouden. Hier ligt de kern van de problemen, die zich hebben voorgedaan want ‘il est plus difficile de changer une jurisprudence établi que de modifier une loi’.1 Deze problemen zijn in hoofdzaak te herleiden tot de vraag, of de regelen die in een kerk gelden als recht moeten worden beschouwd dan wel slechts als privaatrechtelijke reglementen of zelfs overeenkomsten. Beschouwt men ze als recht — zoals hieronder zal worden verdedigd — dan kan zich pas de vraag voordoen naar de verhouding tussen dit kerkrecht en het Nederlandse recht. Het eigene van het kerkrecht kan dan slechts dat zijn, waarin het zich fundamenteel van het Nederlandse recht onderscheidt en dan kan zelfs, waar Nederlands recht en kerkrecht elkander ontmoeten, de vraag rijzen naar één van beider voorrang.2 Recht is een historisch verschijnsel, dat naar plaats en tijd aanmerkelijke verschillen vertoont. Het is met het kerkrecht en zijn verhouding tot de Nederlandse rechtsorde niet anders. De scheiding van kerk en staat, die wij beleven, is — het woord zegt het al — alleen begrijpelijk na een periode, waarin van die scheiding geen sprake was. In deze ontwikkeling ligt de oorzaak van menig misverstand, dat alleen sine ira et studio kan worden opgehelderd. Hier doet zich dan gelden, wat men wel de bevrijdende werking van de rechtsgeschiedenis heeft genoemd, het inzicht ‘dat het juist de geschiedenis is, die de relativiteit der verschijnselen doende begrijpen, ons evenzeer van het verleden bevrijdt als zij er ons aan bindt’.3 Zij ‘bevrijdt ons van vooroordelen, maakt dat wij het bestaande niet zonder meer als


1 Georges Ripert, Les forces créatrices du droit (1955) nr. 4.
2 Voor een fraai overzicht zie Slump, ‘Burgerlijke rechter en kerkelijke geschillen’, in Kerk, recht en samenleving (Oldenhuis-bundel 1997) p. 67 vv.
3 Rengers Hora Siccama in zijn bespreking van ‘Over het Rechtsgezag’ van Mr H. Krabbe (Themis 1918), opgenomen in Verspreide Geschriften p. 461, zie ook zijn ‘Homo iuridicus’, Verspreide Geschriften p. 263.

|12|

vanzelfsprekend aanvaarden’, maar ook: ‘Hoe minder men het verleden kent, hoe groter gevaar men loopt er door te worden overheerst’,4 een gevaar, waaraan in dit geval wetgever noch rechter zijn ontkomen.

Kerkrecht — om die term maar vast aan te houden — vertoont een theologisch en een juridisch element, die uit de aard der zaak niet zijn te scheiden, maar die wij toch wel degelijk moeten onderscheiden. Wie beide disciplines niet uit elkander houdt, raakt onherroepelijk verstrikt in haar verwarring. Een rechtsvraag kan niet met niet-juridische argumenten worden opgelost.5 Het theologisch element is condicio sine qua non voor het bestaan van een kerkrecht en behoort door de jurist als gegeven te worden aangemerkt. Dit brengt met zich, dat verschillen in de leer tussen de kerken onderling en de daarmede samenhangende verschillen in hun eigen rechten voor het onderwerp van deze studie van minder belang zijn. Wanneer in het navolgende vooral de wederwaardigheden van de Nederlandse Hervormde Kerk en de Gereformeerde Kerken in Nederland ter sprake komen, ligt dat aan hun hoofdrol in de vaderlandse geschiedenis en dientengevolge ook in de gepubliceerde rechtspraak. Deze is onze voornaamste kenbron omdat in haar de vragen, die ons bezighouden, ofschoon niet steeds tot haar recht wel uitvoerig aan de orde zijn gekomen.

Een indrukwekkende reeks van rechterlijke uitspraken leverde het conflict in de Gereformeerde Kerken in 1944, dat een aantal ‘vrijgemaakten’ aanleiding gaf de band met de gereformeerde synode te slaken. De overheidsrechter werd vervolgens bij herhaling voor de vraag gesteld, of die vrijmaking kerkordelijk bezien mogelijk was en zo ja, welk vermogensrechtelijke gevolgen zij had. Daarbij openbaarde zich een onoverbrugbaar verschil van mening tussen de gerechtshoven. Het Hof te Amsterdam besliste enige malen, dat een plaatselijke Gereformeerde Kerk was zelfstandig en compleet kerk, die dat bleef ook als zij uit het synodaal verband trad en bijgevolg onverminderd bleef eigenaar van de gemeentelijke kerkelijke goederen.6 Het Hof te Den Haag gaf blijk van de tegenovergestelde


4 L.J. van Apeldoorn, Inleiding tot de studie van het Nederlandse recht (1963), 15 p. 368.
5 Heineken, De rechtstoestand der Kerkelijke Goederen bij de Hervormden (1873) p. 90; Rengers Hora Siccama, De geestelijke en kerkelijke goederen onder het canonieke, het gereformeerde en het neutrale recht dl. I (1905) p. 4 e.v., 150 e.v., 197; Hardenberg, ‘Het eigen recht van de kerken’ WPNR 5518, sub 2.
6 Hof Amsterdam 15 november 1945 NJ 1946, 157; 24 juni 1948 NJ 1948, 569. Zie ook HR 23 juli 1946 NJ 1947, 1. Voor een hervormde gemeente zou de uitspraak niet anders moeten zijn, zie Th.L. Haitjema, Nederlands Hervormd Kerkrecht (Nijkerk 1951) p. 124, zie Hof Den Haag 21 december 2000, rolnr. C99.1143 KG.

|13|

opvatting en verwierp zowel de vrijheid van uittreden als de eigendom van de uittredenden.7 Andere Hoven brachten nog varianten aan:8 zoveel Hoven zoveel zinnen, een kras voorbeeld van de behoefte aan handhaving van de eenheid van rechtspraak. Vanouds was dat de taak van de Hoge Raad, maar hier deed zich een onoverkomelijke hinderpaal voor: vrij algemeen werden de kerkorden beschouwd als privaatrechtelijke reglementen, waarover de Hoge Raad geen oordeel toekwam omdat hij toen nog alleen klachten mocht behandelen wegens schending der wet9 en daartoe behoorden de kerkelijke regelen zeker niet.

Hoe sterk de behoefte aan eenheid van rechtspraak zich deed gevoelen, bleek uit het door de Hoge Raad zelf geïnspireerde ontwerp van wet, ingegeven door de wenselijkheid ‘ter wille van de rechtseenheid en rechtszekerheid de gronden van het beroep in cassatie te verruimen’.10 Daarin werd onder andere voorgesteld ‘schending der wet’ te wijzigen in ‘schending van het recht’ — hetgeen inderdaad is aangenomen — en voorts cassatie toe te laten ‘wegens de onjuiste uitlegging van reglementen, statuten en standaardbedingen, voor zover zij bestemd zijn rechtsverhoudingen te regelen van een aantal bij de vaststelling niet bepaaldelijk aangewezen personen’. De memorie van toelichting stelde voorop: ‘In de jongste tijd is sterk de aandacht gevallen op kerkelijke reglementen. Tegenstrijdige uitleg daarvan op fundamentele punten had tot gevolg, dat bij een kerkelijke scheuring de beslissing over de vraag, aan welke der partijen een bepaalde kerk in eigendom toekwam, afhankelijk was van het rechtsgebied van het Hof, waaronder die kerk ressorteerde.’

Het is er niet van gekomen, wat achteraf bezien een blessing in disguise mag heten omdat kerkrecht anders nog tot in lengte van dagen in de wet als privaatrechtelijke ‘reglementen, statuten en standaardbedingen’ beschouwd zou zijn gebleven, in weerwil van de scheiding van kerk en staat, zoals die zich in Nederland gaandeweg had voltrokken, met als onvermijdelijk gevolg, dat het kerkrecht in werkelijkheid niet langer was een deel van het burgerlijk recht maar aanspraak mocht maken op zijn erkenning als eigen recht.

De scheiding van kerk en staat dient allereerst aldus te worden verstaan, dat de neutrale staat geen enkele kerk bevoorrecht, maar zij is pas volledig indien hij zich daarenboven onthoudt van iedere inmenging in kerkelijke


7 Hof Den Haag 2 mei 1946 NJ 1947, 2.
8 Een overzicht geeft Asser-van der Grinten-Maeijer, De rechtspersoon, 8 nr. 217.
9 Art. 99 (oud) van de Wet op de Regterlijke Organisatie (RO).
10 Zitting 1950-1951-2079; zie ook Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, 3 nr. 91.

|14|

aangelegenheden. Er is echter meer. Het recht is een geregelde gemeenschap, maar dat is het resultaat: eerst moet er een begin, of liever een beginsel, zijn dat van die regeling de toon aangeeft. De religieuze grondslag van de kerk kan niet zijn die van een neutrale staat en een kerk erkent op haar gebied geen staatsgezag maar alleen de Christus-heerschappij,11 dan wel het gezag van paus en bisschoppen,12 om slechts twee belangrijke voorbeelden te geven. De Staatsregeling van 1798 daarentegen plaatste zich op ‘den wettigen grondslag’ van vrijheid, gelijkheid en broederschap,13 schafte de ‘voormaals Heerschende Kerk’ af, naastte haar goederen, verkondigde de godsdienstvrijheid en bepaalde dat alle ‘kerkgenootschappen’ verder voor zichzelf moesten zorgen.14 Hier ontmoeten wij voor het eerst de term ‘kerkgenootschap’, die tot heden is bestendigd in artikel 2:2 Burgerlijk Wetboek, waarover hieronder nader. Uit het contrast tussen de ‘voormaals Heerschende Kerk’ en de ‘kerkgenootschappen’ laat zich geredelijk afleiden, dat deze laatsten, in tegenstelling tot de vroegere ‘publycke’ kerk, voortaan als privaatrechtelijke lichamen, als een soort door de staat toegelaten verenigingen, werden gezien. De scheiding van kerk en staat noopt daartoe geenszins en zij is dus eerst voltooid als ook die bemoeiing is vervallen.

Hierop werd in hoge mate teruggekomen in de Grondwet van 1814. Zij verleende weliswaar aan ‘alle bestaande Godsdiensten gelijke bescherming’, maar verklaarde ‘de christelijke hervormde Godsdienst die van den Souvereinen Vorst’ — cuius regio illius religio15 — en verzekerde aan de ‘christelijke hervormde kerk’ bij voortduring de voldoening van traktementen, pensioenen en dergelijke.16 De soevereine vorst hield toezicht ‘over alle godsdienstige gezindheden’ en had het recht omtrent haar inrichting te beschikken.17 Alles bij elkander wederom een publiekrechtelijke benadering, waarin geen plaats was voor scheiding van kerk en staat. ‘Achter iedere rechtsorde ligt één gedachte, die haar beheerst, haar vorming en toepassing


11 Th.L. Haitjema, p. 142; Kerkorde art. X.
12 Meijers c.s., Op het snijvlak van civiel en canoniek recht (1994) p. 18.
13 Staatsregeling 1798, art. 3, 4, 6. Het is hier niet de plaats om de grondslag van de neutrale staat in zijn ontwikkeling verder te volgen. Zie daarover L.J. van Apeldoorn, p. 374 vv., i.h.b. p. 391.
14 W.H. den Ouden, Kerk onder patriottenbewind (1994) p. 46 vv.
15 Th.L. Haitjema, o.c., p. 9 en 55.
16 Gw. 1814, art. 133, 134, 136.
17 Gw. 1814, art. 139.

|15|

bepaalt’:18 in het Nederland van 1814 was dat nog de christelijke hervormde godsdienst.

De vergaande bevoegdheid van de koning heeft juist een jaar bestaan. In de Grondwet van 1815 treft men haar al niet meer aan, maar dat verhinderde de bij voorkeur per Koninklijk Besluit regerende Willem I niet om bij KB van 7 januari 1816 het befaamde Algemeen Reglement voor het bestuur der Hervormde Kerk in het Koningrijk der Nederlanden vast te stellen, waarin de gemeentelijke, presbyteriale structuur, die de kerk sedert de Reformatie had gekenmerkt,19 werd vervangen door een landelijke, episcopale structuur met de koning aan het hoofd.20 Zo ontstond de paradoxale situatie, dat de Hervormde Kerk het meest en het landurigst bevoogd werd omdat zij als ‘de ware’ werd beschouwd. Pas in 1866 besloot de Koning21 daaraan een eind te maken, ‘wenschende de regtstreekse tusschenkomst van den Staat bij het beheer der goederen van de Hervormde Kerk te doen ophouden en te dien aanzien aan die kerk gelijke vrijheid te verzekeren als door andere gezindheden genoten wordt’.

Dat de Koning met het KB van 1816 zijn bevoegdheid te buiten was gegaan, was voor geen twijfel vatbaar, maar de Hoge Raad redde de situatie door het op zichzelf onweerlegbare cassatiemiddel, waarin de — ook door hem met zoveel woorden vooropgestelde — onverbindendheid van het KB werd voorgesteld, niettemin te omzeilen en het beroep te verwerpen met een wel zeer feitelijke redenering, die voor de opvatting omtrent het rechtskarakter van de Kerk meer dan een eeuw bepalend is geweest en die daarom hier in extenso wordt overgenomen:22

‘Dat in het algemeen tegen dezen beweerden grond van cassatie, zoo als hij in verband is voorgedragen, obsteert, dat geschiedkundig in facto vast staat, dat, welke ook de oorsprong van evengemeld reglement van 1816 moge zijn, en aangenomen dat het min bevoegdelijk van den Koning afkomstig is, ofschoon het dan ook met kerkelijk overleg is ontworpen en ingesteld, in alle gevallen het Hervormd kerkgenootschap als zedelijk


18De Commissie voor de Werkorde (1942-1949), W. Balke en H. Oostenbrink-Evers (Zoetermeer 1995) p. 176.
191648 Vrede van Munster, feit en verbeelding (red. Jac. Dane) p. 93 vv.
20 Heineken, De Staat en het kerkbestuur der Nederlandsch-Hervormden sedert het Herstel onzer Onafhankelijkheid (1868) p. 16 vv., Werkorde p. 176vv.
21 KB van 9 februari 1866 S. 10, houdende bepalingen betreffende het toezigt op het kerkelijk beheer bij de Hervormden, zie W. van der Meij, 125 jaar Algemeen College van Toezicht (1995) p. 16, 196.
22 HR 2 januari 1846 W. 674, waarover uitvoerig Heineken (1868) p. 147 vv.

|16|

ligchaam bevoegd en bij magte was, om dat reglement, van wien ook afkomstig, aan te nemen, en zulks werkelijk heeft gedaan, en zich naar de daarbij gemaakte instellingen heeft gedragen, dezelve daadwerkelijk sedert de aanneming tot op heden heeft erkend als den grondslag van deszelfs bestaan, en daaraan zoowel algemeen als provinciaal en gemeentelijk uitvoering heeft gegeven, zoodat die instellingen niet stilzwijgend, maar uitdrukkelijk rebus ipsis et factis, zijn aangenomen en onderhouden door het zedelijk ligchaam zelf, als uitmakende de statuten van deszelfs bestaan;
dat het onder zoodanige erkende omstandigheden, zoo ten aanzien van dit zedelijk ligchaam, als van alle dergelijke maatschappijen, onverschillig is, of dergelijke instellingen en regelingen van bestaan en werking derzelver oorsprong ontleenen uit vrijwillige overeenkomsten, uit eigene beweging geboren en oorspronkelijk bij uitdrukkelijk verdrag aangegaan door de leden van dergelijke ligchaam, dan of zij dien oorsprong ontleenen uit vreemde aansporing, voordragt, bemoeijenis of zelfs van beschikkingen van derden, ook al waren deze daartoe ten eene male onbevoegd, daar zij alsdan derzelver kracht niet ontleenen uit den oorsprong, waaruit zij zijn voortgekomen, maar veeleer uit derzelver aanneming, opvolging, naleving en bevestiging door het zedelijk ligchaam zelf en dat zij daardoor verbnden zijn geworden voor allen die als leden van dit ligchaam en deszelfs deelgenootschap zijn verbleven, en zich als deelgenooten hebben blijven gedragen, en boven alles ook voor hen, die (even zoo als ten aanzien des eischers in cassatie in facto is aangenomen) het lidmaatschap van zoodanig ligchaam later onder deszelfs daadwerkelijk bestaan hebben aangenomen.’

Dit lijkt een cirkelredenering, want hoe kan een lichaam, dat bij een onbevoegd genomen besluit in het leven wordt geroepen, dat besluit voor onverbindendheid behoeden dor het aan te nemen?23 Het doet denken aan baron Von Münchhasen, die zich — naar eigen zeggen — aan zijn eigen pruikstaart uit een moeras trok. Niettemin zien wij hier de basis gelegd voor een rechtspraak, die een taai eigen leven zou gaan leiden, waarin de kerk wordt aangemerkt als een ‘zedelijk ligchaam’, respectievelijk als ‘maatschappij’ met ‘statuten’ dat wil zeggen: als privaatrechtelijke rechtspersoon in de zin van het toenmalige artikel 1690 BW,24 die geregeerd werd


23 Heineken (1868) p. 153.
24 Art. 1690 (oud) BW luidde: ‘Behalve de eigenlijke maatschap erkent ook de wet vereenigingen van personen als zedelijke ligchamen, het zij dezelve op openbaar gezag, als zoodanig zijn ingesteld of erkend, het zij zij als geoorloofd zijn toegelaten, of alleen tot een bepaald oogmerk, niet strijdig met de wetten of met de goede zeden, zijn zamengesteld’.

|17|

door haar ‘instellingen, overeenkomsten en reglementen’.25 Korte tijd later overwoog de Hoge Raad in het algemeen:26
‘(dat) geen kerkgenootschap door zijne statuten aan eene bestaande wettelijke regeling kan derogeren (en) dat in allen geval die reglementen geene wetten, maar slechts statuten van een corpus morale zijnde, waarvan in cassatie geen schending kan worden beweerd’.

Met corpus morale, in het Nederlands wel vertaald met ‘zedelijk ligchaam’ bedoelde de Hoge Raad ‘rechtspersoon’.

Uit een arrest van 188127 blijkt, dat de Hoge Raad weliswaar zijn redenering van 1846 niet opgaf, maar de onbevoegdheid des Konings trachtte te ontwijken door een vorstelijke zaakwaarneming op kerkelijk gebied door de Koning als summus imperans, te construeren:
‘Overwegende toch dat, zoo als reeds is opgemerkt, de verbindende kracht der in vroeger en later tijd van het Staatsgezag uitgegane verordeningen op het gebied der kerkelijke goederen haar oorsprong had in de geschiedkundige feiten en in de steeds plaatsgehad hebbende erkenning van dat gezag door aanneming en opvolging van allen die daarbij betrokken waren;
Overwegende, dat dan ook de regelingen door de vroegere Staatsmagten en later door den Koning betreffende deze materie gemaakt, niet zijn te beschouwen als regelingen van politieken aard, voortspruitende uit den aard van de aan die magten door de Staatsinstellingen of wetten met name toegekende bevoegdheden, maar als regelingen van kerkelijken aard, die de summus imperans zich, bij gebreke van ander bestaand bevoegd en erkend gezag, geroepen achtte zich aan te trekken, om aan bestaande regeringloosheid, immers onzekerheid, een einde te maken, of daaraan tegemoet te komen, en die door den geschiedkundigen gang der zaken en de aanneming der Kerk later een onaantastbaar gezag verkregen;
Overwegende, dat uit een en ander volgt, dat de regeling op gemelde wijze en op verschillende tijden onder de zich opgevolgd hebbende Staatsvormen tot stand gekomen, als aangenomen en onderhouden door het zedelijk ligchaam zelf, uitgemaakt heeft het statuut van deszelfs bestaan.’

Blijkens de eerste alinea dacht de Hoge Raad zeker ook aan het KB van 1866. Het belang van dit arrest is vooral, dat de Hoge Raad hier zijns ondanks de autonomie van de kerk al wel heel dicht naderde en daarmede die van haar eigen recht. Alleen: zo vlug gaat het nu eenmaal niet in de rechtsgeschiedenis: de erkenning van een werkelijk autonoom lichaam


25 Art. 1694 (oud) BW.
26 HR 25 januari 1850 W. 1098.
27 HR 20 mei 1881, W. 4633.

|18|

door de staat, die zelf nog geen zeventig jaar bestond, was te hoog gegrepen. De Hoge Raad is na 1881 bij zijn privaatrechtelijke opvatting van het kerkelijk ‘statuut’ gebleven.28 Daar komt bij, dat wij kort na het arrest van 1846 in de Grondwet van 1848 de term ‘kerkgenootschappen’ zien terugkeren, die daarin is blijven staan tot in 1983 een andere toon werd aangeslagen (artikel 6 lid 1): ‘Ieder heeft het recht zijn godsdienst of levensovertuiging, individueel of in gemeenschap met anderen, vrij te belijden, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’.29

Voortaan heeft de Staat zich te onthouden van iedere bemoeienis met de godsdienst, ongeacht of die individueel dan wel kerkelijk, ‘in gemeenschap met anderen,’ wordt beleden. Eerst daarmede was de scheiding van kerk en staat voltooid, bestond aan verdere wettelijke regeling geen behoefte meer en ontviel aan de rechtspraak, die de kerken als deel van het Nederlands privaatrecht beschouwde, de grondslag, maar, nogmaals, het vergt tijd en geduld alvorens dit besef overal doordringt.

Wat betekent de scheiding van kerk en staat juridisch en welk gevolg heeft zij voor de rechtspositie van de kerk?

Zoals wij zagen zijn er twee voorwaarden, die beide vervuld moeten zijn, wil er scheiding van kerk en staat zijn: de staat erkent de grondslag van de kerk niet als de zijne, dus verklaart zichzelf in godsdienstig opzicht neutraal, maar onthoudt zich daarenboven van iedere inmenging in kerkelijke aangelegenheden. Het laatste volgt niet noodzakelijkerwijs uit het eerste: een neutrale staat, die kerken aan banden legt of zelfs verbiedt is bestaanbaar gebleken. Dit alles is een aangelegenheid van louter staatsrecht en niet van burgerlijk recht. ‘In Nederland is gekozen voor de scheiding van kerk en staat. Niet in die zin, dat ze niets met elkaar te maken hebben, maar zo dat kerk en staat elkaar erkennen als autonome grootheden in haar eigenheid’.30


28 Zo uitdrukkelijk HR 17 april 1903 W. 7913, HR 23 juli 1946 NJ 1947, 1; HR 14 juni 1991 NJ 1992, 173.
29 Zie ook art. 9, lid 1 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechen van de mens en de fundamentele vrijheden, Rome 4 november 1950: ‘Een ieder heeft recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst; dit recht omvat tevens de vrijheid om van godsdienst of overtuiging te veranderen, alsmede de vrijheid hetzij alleen, hetzij met anderen, zowel in het openbaar als in zijn particuliere leven zijn godsdienst of overtuiging te belijden door de eredienst, door het onderwijzen ervan, door de practische toepassing ervan en het onderhouden van de geboden en voorschriften’.
30 W. van ’t Spijker en L.C. van Drimmelen, Inleiding tot de studie van het kerkrecht (Kampen 1992) 2, p. 206 (Van Drimmelen).

|19|

Bezien wij thans het in 1976 ingevoerde, in 1992 niet essentieel gewijzigde, artikel 2:2 BW, luidende:
‘1. Kerkgenootschappen alsmede hun zelfstandige onderdelen en lichamen waarin zij zijn verenigd, bezitten rechtspersoonlijkheid.
2. Zij worden geregeerd door hun eigen statuut, voor zover dit niet in strijd is met de wet. Met uitzondering van artikel 531 gelden de volgende bepalingen van deze titel niet voor hen; overeenkomstige toepassing daarvan is geoorloofd, voor zover deze is te verenigen met hun statuut en met de aard der onderlinge verhoudingen.’

‘Kerkgenootschap’, ‘statuut’, ‘rechtspersoonlijkheid’, het zijn allemaal termen, die wij in het bovenstaande reeds ontmoetten ter omschrijving van de kerken als privaatrechtelijke lichamen. Art. 2:2 BW heeft dan ook zijn plaats gekregen in boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, Rechtspersonen, Titel 1, Algemene bepalingen, onmiddellijk na art. 2:1, waarin de door niemand ooit betwijfelde rechtspersoonlijkheid van de Staat en andere publiekrechtelijke lichamen wordt erkend. Evenmin werd trouwens de rechtspersoonlijkheid van kerkelijke lichamen in twijfel getrokken, zoals de memorie van toelichting volmondig toegeeft:32
‘De rechtspersoonlijkheid van kerkgenootschappen en hun zelfstandige onderdelen wordt reeds thans algemeen in de rechtspraak erkend.’

Beide artikelen zijn dus overbodig, producten van de encyclopedische neiging van een codificatie, die de grens tussen wetboek en leerboek nog al eens uit het oog verliest. Belangrijk is alleen het woord ‘erkend’ in de toelichting: de wet verleent geen rechtspersoonlijkheid, maar erkent die. Staat en kerk beide ontlenen hun rechtspersoonlijkheid aan hun zelfstandig, georganiseerd optreden in het rechtsverkeer.33

De scheiding van kerk en staat verzet zich ertegen om in artikel 2:2 lid 1 BW iets te lezen omtrent de onderlinge verhouding van kerkelijke lichamen, want dan zou de wetgever zich onbevoegdelijk op kerkelijk gebied


31 Art. 2.5 BW bepaalt: ‘Een rechtspersoon staat wat het vermogensrecht betreft, met een natuurlijke persoon gelijk, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit’, een volstrekte vanzelfsprekendheid, die verder geen aandacht verdient.
32 Van Zeben, Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 2, Rechtspersonen, p. 69; zo ook de Regeringscommissaris Prof. Mr. J. Drion, ibidem p. 658. Het moet wel een vergissing zijn als den Tonkelaar 1998 (T&C BW) art. 2:2, aantek. 1, nog schrijft dat het artikel rechtspersoonlijkheid verleent.
33 Zo reeds Asser-Scholten I, 2e stuk, Vertegenwoordiging en rechtspersoon (1940) p. 123: ‘Haar rechtspersoonlijkheid behoort tot die, welke het burgerlijk recht — evenals die van de staat — aanvaardt, niet schept’.

|20|

hebben begeven. In het bijzonder mag daaruit niet worden afgeleid dat, bijvoorbeeld, hervormde gemeenten slechts rechtspersoonlijkheid zouden hebben als ‘zelfstandige onderdelen’ van het ‘kerkgenootschap’ de Nederlandse Hervormde Kerk. Men ontmoet de term ‘zelfstandig onderdeel’ immers in zeer verschillend verband en daarop komt het aan. Volgens het Reglement van 1923 voor het RK kerkgenootschap in Nederland wordt niet als onderdeel van het rooms-katholieke kerkgenootschap beschouwd, wat niet als zodanig door de bisschop is erkend.34 De Grondwet van de Orde van Vrijmetselaren onder het Grootoosten der Nederlanden — bepaald niet rooms geïnspireerd — sprak tot voor kort in artikel 2 lid 2 over ‘De Orde, zelfstandig deel van de broederschap der vrijmetselaren, verspreid over het oppervlak der aarde (enz.)’.35 Het is aannemelijk, dat de term via het Rapport van de Staatscommissie 1921 in de wet is beland36 maar wat hij inhoudt, hangt van de omstandigheden af. Niet de tekst van artikel 2:2 lid 1 BW maar uitsluitend de eigen structuur van een kerk is bepalend voor de onderlinge verhouding tussen kerkelijke lichamen en hun rechtspersoonlijkheid. Met betrekking tot de Nederlandse Hervormde Kerk verdient een hardnekkig misverstand nog opheldering. Onder vigueur van het Algemeen Reglement van 1816 en zijn opvolgers kon men spreken van een hiërarchie, een bestuursstructuur van boven naar beneden. Dit verklaart ook de formulering van P. Scholten toen hij — destijds — het geldend recht beschreef,37 al was hij toen in zijn denken reeds ver vooruit op de in 1951 verwezenlijkte, radicale ommekeer, waarin de oude bestuursstructuur plaatsmaakte voor een organisatie van onderaf. Dit wordt in de literatuur nog teveel miskend.38 De kerkorde 1951, artikel I, stelt duidelijk voorop,


34 Duynstee,Het rechtskarakter en de vertegenwoordiging van kerkgenootschappen en kerkelijke instellingen (1935) p. 63 e.v.
35Gedenkboek Vrijmetselarij 1756-1956, p. 16. De grondwet is in december 1999 gewijzigd.
36 Het Rapport van Staatscommissie 1921, belast met de herziening van de — inmiddels afgeschafte — wet op kerkgenootschappen 1853; Hardenberg WPNR 5520 sub 35. Haar eerste gevolg was het voor Ned.-Indië uitgevaardigd KB van 29 juni 1925 S. 27-156, art. 1: ‘Kerken of kerkgenootschappen, alsmede hunne zelfstandige onderdeelen, bezitten van rechtswege rechtspersoonlijkheid’, een betere tekst dan artikel 2:2 BW.
37 Asser-Scholten, Algemeen Deel (1934) 2, p. 43.
38 Asser-van der Grinten-Maeijer, 8 nr. 211 noemt de NHK als geheel 19e eeuws en rept niet over de kerkorde 1951. Daartegen L. Hardenberg, ‘De orde der Nederlandse Hervormde Kerk’ WPNR 6318.

|21|

dat de Nederlandse Hervormde Kerk ‘bestaat uit’ en niet is ‘verdeeld in’ de gemeenten.39 Vanouds is elke gemeente, zelfs elke wijkgemeente, compleet kerk.40 Het Haagse Hof41 leidde dan ook noch uit artikel 2:2 lid 1 BW, noch uit de Kerkorde, maar uit een plaatselijk reglement, in verband met het feit, dat een hervormde gemeente als eigenares van diverse onroerende zaken in het kadaster vermeld stond, terecht af: ‘dat deze Gemeente onder eigen naam als zelfstandige entiteit aan het rechtsverkeer kan deelnemen (en) onder deze omstandigheden als rechtspersoon in het rechtsverkeer kan42 worden aangemerkt.’

Voor zover artikel 2:2 al enige betekenis heeft, ligt die in de erkenning in het tweede lid: ‘Zij worden geregeerd door hun eigen statuut, voor zover dit niet in strijd is met de wet.’

In plaats van ‘statuut’ las het oorspronkelijk ontwerp ‘reglement’. Principiële wijziging betekende dit niet.43 De woordkeus — wij zagen het reeds — stamt dus uit een tijd waarin de staat de kerk nog niet geheel had vrijgelaten, maar wat kan onder de moderne verhoudingen nog haar betekenis zijn? In de eerste plaats, dat een kerk niet is een vereniging (‘zedelijk ligchaam’) of vennootschap in de zin van Boek 2. Maar verder?

Nu, zoals hierboven uiteengezet, de grondslag van de kerk niet is die van de staat, kan het ‘statuut’ van de kerk — om dat woord nog even vast te houden — geen deel zijn van het publiek- of privaatrecht van de staat. Dan is de gevolgtrekking, dat de kerk geregeerd wordt door haar eigen recht onvermijdelijk en de stelling, dat een ‘kerkgenootschap (is) een categorie van het Nederlands privaatrecht’44 onhoudbaar. Dit was al op uitnemende


39 Het oorspronkelijk ontwerp luidde: omvat. Bij amendement werd voorgesteld dit te wijzigen in ‘bestaat uit’, hetgeen werd toegelicht als volgt: ‘De Commissie was van mening, dat het woord ‘omvat’ als aanduiding van een activiteit teveel de nadruk legt op de Algemene Kerk. Door het begrip ‘bestaat uit’ wordt beter uitgedrukt, dat zij, hoewel de Hervormde Kerk meer is dan de som der gemeenten, toch uit de gemeenten opgebouwd is’. De synode nam dit amendement over, Handelingen Synode 9 juli 1948 p. 103 en 106/7.
40Werkorde p. 175; Th.L. Haitjema p. 124; P. van den Heuvel, De Hervormde Kerkorde (Zoetermeer 1991) p. 45 en 57.
41 Hof Den Haag 18 september 1997 NJ kort 1997, 76. Zie ook, tegelijkertijd, L. Hardenberg, ‘De behoefte aan rechtspersoonlijkheid’, in De Naamlooze Vennootschap, september 1997, p. 225 vv.
42 ‘Moet’ i.p.v. ‘kan’ ware beter geweest.
43 Van Zeben p. 88.
44 Asser-van der Grinten-Maeijer, 8 nr. 207.

|22|

wijze krachtig geformuleerd in de voor de geschiedenis van de kerkorde 1951 hoogst belangrijke Werkorde, ontworpen door haar voorzitter en door de Commissie-Scholten cum suis op 24 maart 1944 aangeboden aan de toenmalige Algemene Synode:45

‘Iedere orde van een duurzame gemeenschap is noodzakelijk rechtsorde. Het is een misvatting, alsof er een Kerk in deze bedeling zou kunnen bestaan, die niet is instituut, dat is een rechtsorganisatie. De leer, dat de Kerk een andere orde zou hebben dan een rechtsorde, gaat uit van een onjuist begrip van Kerk en van een onjuist begrip van recht. (...)
Het is een miskenning van recht indien men dit aan het volk en nog meer indien men het aan de tegenwoordige rechtsvorm van het volk, de staat, gebonden acht. Recht was er, vóór er staat was; recht is er in elke gemeenschap. (...)
Achter iedere rechtsorde ligt één gedachte, die haar beheerst, haar vorming en haar toepassing bepaalt. En nu is dit het kenmerkende van de Kerkorde, van het kerkelijk recht, dat deze gedachte van geheel eigen aard is, namelijk de erkenning, dat Jezus Christus de Heer is, het Hoofd der Kerk, dat deze laatste is Zijn Lichaam. (...)
En nu is dit de fout, waarin ieder Kerkrecht dreigt te vervallen en steeds weer vervallen is, dat het de ordening op zichzelf stelt, haar een eigen grootheid toekent en haar grondslag uit het oog verliest. (...)
Hoe zeer dit gevaar tot werkelijkheid kan worden, hoe fataal dit is in al zijn gevolgen, leert de geschiedenis van de Nederlandse Hervormde Kerk, van onze kerk. Want hier werd het kerkelijk recht niet áls het recht van de staat, hier wordt het kerkelijk recht als een stuk van het staatsrecht zoals dit toen werd begrepen en toegepast.’

Het eigen ‘statuut’ van de kerk is niet anders dan haar eigen recht, het kerkrecht, dat geen onderdeel is of kan zijn van het Nederlandse recht: de kerk is ‘van eigen rechte’.46 Haar rechtspersoonlijkheid, wij zagen het reeds, wordt niet aan het burgerlijk recht ontleend doch door het burgerlijk recht


45Werkorde p. 175 vv.
46 Th.L. Haitjema p. 113; I.A. Diepenhorst, De verhouding tusschen Kerk en Staat in Nederland (1946) p. 189 (‘instelling sui iuris’); L. Hardenberg, ‘Het eigen recht van de kerken’ WPNR 5518-5520; W. van ’t Spijker c.s. (Bakker) p. 14; Meijers c.s. p. 29: ‘De canonieke rechtsorde is naar haar wezen een van de burgerlijke rechtsorde te onderscheiden eigen onafhankelijke rechtsorde. De canonieke rechtsorde beoogt geen uitvoering te geven aan art. 2 lid 2 BW, maar bestaat vanwege het kerkelijk gezag’.

|23|

erkend47 als gegeven met haar deelnemen onder eigen naam als zelfstandige entiteit aan het rechtsverkeer, zoals het Haagse Hof het uitdrukte.48

Dit stelt ons voor de vraag naar de plaats van een kerk in het rechtsverkeer, naar de verhouding tusen kerkrecht en Nederlands recht. De Hoge Raad49 overwoog daaromtrent: ‘dat al moge het kerkelijk recht een rechtsgebied sui generis zijn, dat niet wegneemt dat de uit dat recht voortvloeiende verplichtingen van materiële aard verbintenissen vormen, waarvan ook naar burgerlijk recht de nakoming verplicht is’, en legde daarmede de vinger op een belangrijk aspect van de verhouding tussen kerkrecht en Nederlands recht: de noodzaak voor de burgerlijke rechter om soms als kerkrechtelijke verhoudingen aan hem worden voorgelegd, deze naar Nederlands recht te kwalificeren. Dat hij daarbij de uiterste terughoudendheid betracht, ligt voor de hand.50 Een bekend voorbeeld is de rechtsbetrekking tussen gemeente en predikant: zij doet in menig opzicht denken aan een arbeidsverhouding, maar blijkt dat bij nader inzien niet te zijn omdat de gezagsverhouding ontbreekt.51 De rechter gaat hier met andere woorden op eenzelfde wijze te werk als bij het toepassen van het recht van een vreemde staat. Hij moet dat zelfs ambtshalve doen52 en dan kan zich iedere keer het kwalificatieprobleem voordoen. Het is, met het oog op wat nog volgt, van belang hier wat langer bij stil te staan.

Kerkrecht is geen recht van een vreemde staat. Zijn verhouding tot het Nederlandse recht is dan ook — wij zagen het reeds — staats- en niet volkenrechtelijk. Toch wettigt die verhouding, met volledige erkenning van


47 Asser-van der Grinten-Maeijer, nr. 207, betwisten dit, maar spreken zichzelf in nr. 208 onmiddellijk tegen, waar zij stellen: ‘Het Nederlandse recht verleent in art. 2 lid 1 geen rechtspersoonlijkheid aan, maar het erkent de rechtspersoonlijkheid van kerkgenootschappen’.
48 Zie noot 41.
49 HR 31 oktober 1956 NJ 1957, 334. De HR spreekt wel over ‘kerkelijk recht’, maar mede gezien zijn latere arresten is het niet aannemelijk, dat hij hier van opvatting omtrent de aard van dat kerkelijk recht was veranderd. In zijn arrest van 12 november 1963 NJ 1964, 205 sprak de HR over ‘kerkelijke wetten’. Het taalgebruik is onvast.
50 Dit geldt ook voor de ‘overeenkomstige toepassing’ in art. 2:2 lid 2.
51 HR 14 juni 1991, NJ 1992, 173. Het is de vraag, maar het doet voor het kwalificatieprobleem niet ter zake, of de HR deze opvatting niet heeft laten varen in zijn arrest van 17 juni 1994 NJ 1994, 757 betreffende een mohammedaanse imam, en ook of het daarin aangebrachte onderscheid tussen arbeidsovereenkomst en godsdienstige taken wel zo gelukkig is.
52 ‘De regters moeten bij hunne beraadslagingen van ambtswege de regtsgronden aanvullen welke niet door partijen mochten zijn aangevoerd’. Art. 48 Rv.

|24|

het verschil, de vergelijking met wat zich voordoet in internationale en in de zeer verwante interregionale gevallen.53 Zo is ook de vergelijking geoorloofd van de kerk met andere, in Nederland optredende lichamen, die niet naar Nederlands of enig ander nationaal recht zijn opgericht maar in Nederland als rechtspersoon worden erkend, naar ‘ongeschreven regels van Nederlands rechtspersonenrecht’, zoals het Amsterdamse Hof het uitdrukte.54 Nu wij ons niet op volkenrechtelijk terrein bewegen gaat de autonomie van kerken en kerkelijke lichamen overigens niet zover, dat zij, evenals vreemde staten en andere volkenrechtelijke lichamen, immuniteit van Nederlandse rechtsmacht genieten. Slechts in aangelegenheden betreffende de kerkelijke leer is de Nederlandse rechter niet bevoegd.55 De tussenoplossing, om de rechter te doen voorlichten door kerkelijke deskundigen,56 baat niet als het om de leer en niet om een ander geschil gaat,57 omdat hij dan toch zelf zou moeten beslissen of hij hun advies volgt.

Tenslotte verdienen nog de woorden van artikel 2:2 lid 2 BW ‘voor zover dit (dat wil zeggen: het eigen statuut) niet in strijd is met de wet’ nog onze aandacht. Een dergelijk voorbehoud treft men aan in artikel 6 Gw. ‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’. Het verschil in tekst volgt uit het verschil in benadering: in het ene geval gaat het om de vrijheid van de kerk als wetgevend en rechtsprekend lichaam, in het tweede om het grondrecht van het individu. In beide gevallen kan het zowel om optreden naar buiten als om interne kerkelijke kwesties gaan. Men kan de strafwet niet ongestraft overtreden, als men het maar binnen een kerk doet.58


53 Kollewijn, Interregionaal en internationaal privaatrecht (1938); Van Brakel, Grondslagen en beginselen van Nederlands Internationaal Privaatrecht, 3, p. 30 vv.: ‘Vraagstukken als waarmede het i.p.r. zich bezig houdt, doen zich ook in andere delen van het privaatrecht voor’; als voorbeelden geeft hij interlocaal en intergentiel recht.
54 Hof Amsterdam 21 januari 1981 NJ 1983, 420 (‘FIDE’, internationale, niet aan enig nationaal recht gebonden, organisatie op het gebied van de schaaksport). Voor een zelfstandig, niet aan Nederlands of enig ander nationaal recht onderworpen volkenrechtelijk lichaam, gevestigd in Nederland, zie HR 20 december 1985 NJ 1986, 438 (Iran-U.S. Claims Tribunal).
55 HR 15 februari 1957 NJ 1957, 201.
56 Hof Den Haag 24 december 1936 NJ 1937, 395 benoemde drie hoogleraren in de theologie.
57 Veegens (noot onder NJ 1947, 1) geeft als voorbeeld de vraag, of de slang al dan niet heeft gesproken.
58 Laat staan, als er van een kerk geen sprake is, HR 31 oktober 1986 NJ 1987, 173 (geen kloosterode maar sexclub).

|25|

Het woord ‘wet’ in artikel 6 Gw. heeft een geschiedenis, even oud als de grondwet zelf. De Staatsregeling 1798 sprak over ‘de openbaare orde, door de Wet gevestigd’, Grondwet 1814 over ‘de publieke orde en rust’, Grondwet 1815 over ‘gehoorzaamheid aan de wetten van den staat’, een tekst die het verder tot 1983 heeft volgehouden. Wat dit in verband met de kerk precies betekent, valt niet nauwkeurig te omschrijven. De Minister van Justitie sprak ter gelegenheid van de behandeling van de Invoeringswet boeken 3, 5 en 6 (zesde gedeelte) BW over ‘sterk dwingend recht’,59 hetgeen in wezen hetzelfde is als door mij bij een eerdere gelegenheid werd verdedigd met een beroep op het zogenoemde ‘Alnati’-arrest.60 Dit betrof een kwestie van internationaal privaatrecht, maar, zoals hierboven uiteengezet, kan een vergelijking daarmede ons ook op kerkelijk gebied slechts van nut zijn. Volgens de Hoge Raad hebben partijen de vrijheid om in internationale overeenkomsten ook van het dwingend recht af te wijken ‘voor zover de wet zich daartegen niet verzet’. Met deze woorden, die sterk aan artikel 6 Gw. en artikel 2:2 BW doen denken, bedoelt de Hoge Raad kennelijk Nederlandse voorschriften van dwingend recht, welke naar Nederlandse opvatting van internationale openbare orde moeten worden geacht voorschriften te zijn, waarvan de handhaving door de Staat van fundamenteel belang is.61 In kerkelijke zaken zou het dan gaan om de Nederlandse openbare orde, waarbij het aan de rechter blijft voorbehouden de grenzen in concreto te trekken. Ik vind hiervoor steun in artikel 9, lid 2 van het Verdrag van Rome van 4 november 1950.62

Het voorgaande samenvattend kunnen wij stellen, dat het kerkrecht niet is een deel van het Nederlandse recht, maar een eigen recht, gebouwd op een eigen grondslag, die niet is die van de Staat der Nederlanden en zijn recht. Dit eigen recht bestaat als ieder ander uit geschreven en ongeschreven


59 Van Zeben p. 135, 114. Voor een kras geval (schending door arts van medische ethiek in een rapport in opdracht van het Officialaat van het Bisdom Roermond) zie Hof ’s-Hertogenbosch 24 februari 1998 NJ 1998, 927.
60 WPNR 5519; HR 13 mei 1966 NJ 1967, 3; zie ook HR 26 mei 1989, NJ 1992, 105.
61 De Winter NJB 1966 p. 939.
62 Zie noot 29. Art. 9 lid 2 luidt: ‘De vrijheid van godsdienst of overtuiging te belijden kan aan geen andere beperkingen zijn onderworpen dan die welke bij de wet zijn voorzien, en die in een democratische samenleving nodig zijn in het belang van de openbare veiligheid, voor de bescherming van de openbare orde, gezondheid of zedelijkheid of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.’

|26|

recht63 en vertoont zowel publiek- als privaatrechtelijke trekken. Verhelderend is hier de ontwikkeling in de gedachtegang van Scholten, wiens grote invloed op de kerkorde 1951 onmiskenbaar is. Aanvankelijk onderkende hij wel, dat de kerk ‘geheel is opgezet als organisatievorm en daardoor telkens verwantschap met het staatsrecht vertoont’, maar in zijn beschrijving van het destijds geldende recht hield hij zich overigens nog aan de hierboven behandelde, in de negentiende eeuw gevormde rechtspraak: ‘De ordening van de Kerk is als privaatrecht te beschouwen’. Dit had het merkwaardig gevolg, dat hij enerzijds wel constateerde dat ‘voor Rooms-Katholieken het kerkelijk recht in beginsel nog hetzelfde (dat wil zeggen: staatsrechtelijk, LH) karakter heeft’, maar dat hij dat voor de protestantse kerken niet durfde uit te spreken, enkel en alleen omdat ‘in ons land de tegenwoordige rechtsorde dat zelfstandig karakter niet erkent en aan den Staat niet alleen de macht over het recht, maar ook bij uitsluiting die macht toekomt’.64 Daargelaten, dat niet valt in te zien, waarom niet voor alle kerken hetzelfde zou moeten gelden — gelijke monniken gelijke kappen65 — volgt de onhoudbaarheid van zijn stelling uit haar uitgangspunt, dat alleen het recht van de Staat der Nederlanden recht is. Dat is te verwonderlijker bij iemand, die even verder de plicht van de Nederlandse rechter om in internationale gevallen vreemde rechtsregels, die geen gezag voor hem hebben, toe te passen daarmede motiveerde ‘dat ook het vreemde recht recht is’.66 Scholtens gedachte vindt men nog bij L.J. van Apeldoorn.67 Hij schrijft — op zichzelf terecht — dat na de restauratie van 1813 noch de Grondwet nog een andere wet aan de Hervormde of enige andere kerk wetgevende bevoegdheid heeft ingeruimd, maar laat daarop


63 Voor ongeschreven kerkrecht (gewoonte) zie o.a. HR 24 februari 1938 NJ 1938, 950 en de in de noten 22, 26 en 27 aangehaalde arresten. Over de traditie als rechtsbron in het algemeen zie HR 30 januari 1959 NJ 1959, 548 en 19 januari 1962 NJ 1962, 107 over de ‘in de destijds bestaande traditie gevonden maatstaf’ (betr. het processieverbod). Zie ook Slump, p. 72.
64 Scholten schreef dit in 1932-1934, Algemeen Deel, 2, p. 43. Na zijn dood in 1946 heeft de bewerker van de derde druk van 1974 deze passages ongewijzigd gelaten, waardoor ten onrechte de indruk wordt gewekt, dat Scholten zelf bij die aanvankelijke opvatting zou zijn gebleven.
65 Schokking, Hist. jur. schets van de wet op de kerkgenootschappen (1894) p. 113 wijst terecht op de anomalie, dat men t.g.v. een concordaat de R.-K. kerk als van eigen recht beschouwde, niet onderworpen aan het gemene recht, doch dit aan de andere kerken ontzegde.
66Ibidem p. 209, derde druk p. 147/8.
67 L.J. van Apeldoorn, Inleiding p. 93.

|27|

volgen, dat daarom de kerken wat haar regelende bevoegdheid betreft, op één lijn gesteld moeten worden met verenigingen. Ten onrechte, want de neutrale staat kan de kerk op haar eigen terrein geen bevoegdheid geven, evenmin als de kerk buiten haar eigen terrein regelend zou kunnen optreden. Dit was dus een miskenning van het eigen recht van de kerken. Later is Scholten radicaal van gedachten veranderd, toen hij de hierboven reeds aangehaalde Werkorde redigeerde, waarin hij de oude opvatting dat ‘het kerkelijk recht (is) een stuk van het staatsrecht’ (hier in de zin van het recht van de Staat der Nederlanden) ronduit ‘fataal’ noemde.68 Die Werkorde ging er nog van uit, dat de synode niet alleen wetgevende, maar ook rechtsprekende bevoegdheid zou hebben. Hij constateerde: ‘rechtsprak is in de Kerk de hoogste gezagsoefening’.69 Bij nadere uitwerking heeft men ingezien, dat die rechtspraak hoort in handen van afzonderlijke, kerkelijke rechters, met de generale commissie voor bezwaren en geschillen als hoogste instantie. Het Haagse Hof heeft uit de leer, dat een vordering bij de burgerlijke rechter niet ontvankelijk is, indien een bijzondere, met voldoende waarborgen omgeven rechtsgang bestaat, de consequentie getrokken, dat een kerkelijk geschil bij de kerkelijke rechter en niet bij de burgerlijke rechter thuishoort,70 dit laatste met dien verstande dat uitspraken van de generale commissie altijd nog weer aan de burgerlijke rechter ter toetsing kunnen worden voorgelegd.71

Dit brengt ons terug bij het punt van uitgang: het mislukte voorstel van Hoge Raad en minister om artikel 99 RO zodanig te verruimen dat ook over schending van ‘kerkelijke reglementen’ in cassatie zou kunnen worden geklaagd, een voorstel, dat, ware het aangenomen, erkenning van de status van kerkrecht als recht zou hebben belemmerd. Vooropgesteld: voor de Hoge Raad lijkt niets te zijn veranderd, zodat een klacht wegens schending van de kerkorde van de Christelijk Gereformeerde Kerk te ’s-Hertogenbosch werd verworpen uit de enkele overweging dat ‘de Kerkorde geen recht in de zin van artikel 99 Wet RO vormt’, dat de uitleg daarvan is van


68Werkorde p. 176. Zie ook Asser-Scholten I, 2e stuk, Vertegenwoordiging en rechtspersoon (1940) p. 127: ‘Maar het eigen karakter der kerkelijke regelingen komt niet tot zijn recht, indien men deze dwingt binnen het schema der regelingen van het gemene recht’.
69Werkorde p. 181.
70 Hof Den Haag 25 oktober 1951 NJ 1951, 624; 29 mei 1963 NJ 1965, 246.
71 Hof Den Haag 18 september 1997 NJkort 1997, 76, ongetwijfeld indachtig de opvatting van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, zie o.a. 9 december 1994 NJ 1996, 374 in de zaak van de Griekse kloosters tegen de Staat Griekenland.

|28|

feitelijke aard en voor de Hoge Raad onaantastbaar.72 Het zou de perken van dit opstel te buiten gaan om daar in den brede tegen in te gaan, maar: Der Widerspruch ist es, der uns produktiv macht, zoals Goethe het eens heeft uitgedrukt73 en dan is het tenminste geoorloofd om de vraag te stellen, of artikel 99 RO ook tot deze opvatting noopt, als men er van uitgaat, zoals hierboven verdedigd, dat kerkrecht niet is een privaatrechtelijk reglement maar eigen recht. De advocaat-generaal Asser ging dieper op de kwestie in en herinnerde er aan, dat de Hoge Raad onlangs ook beleidsregels in zijn controle had betrokken,74 maar stelde daar tegenover dat het buiten kijf staat, dat een Kerkorde niet kan worden gerekend tot de door de wereldlijke overheid gehanteerde beleidsregels. Dat is ongetwijfeld juist, maar daarmede is de vraag, of kerkrecht voor de Hoge Raad ontoegankelijk is, nog niet beantwoord. Ik laat de huidige tekst van artikel 99 RO, voor zover hier van belang nog eens volgen: ‘1. De Hoge Raad vernietigt handelingen, arresten, vonnissen en beschikkingen: (...) 2º wegens schending van het recht met uitzondering van het recht van vreemde staten. 2. Feiten, waaruit het gelden of niet gelden van een regel van gewoonterecht wordt afgeleid, worden voor zover zij bewijs behoeven, alleen op grond van de bestreden uitspraak als vaststaande aangenomen.’

Aan kerkrecht als een zelfstandige rechtsorde heeft de wetgever van 1963 kennelijk niet gedacht, hoewel dat al geruime tijd tevoren was betoogd. Frappant is echter de opmerking in de memorie van toelichting sub 1, dat meer algemeen werkende, door privaatrechtelijke rechtspersonen of groepen van personen vastgestelde regelingen, niet onder het begrip ‘recht’ vallen omdat aan haar verbindendheid een overeenkomst ten grondslag ligt. Dit laatste kan immers van een kerkorde niet gezegd worden.75 Het gehele ontwerp getuigde van een als het ware vanzelfsprekende aanvaarding van de in de rechtspraak ontwikkelde privaatrechtelijke opvatting van ‘kerkelijke reglementen’. De wetgever zou die rechtspraak slechts kunnen wijzigen door een bepaling in te voeren dat kerkelijk recht al zelfstandig recht wordt erkend of iets van dien aard, maar het ziet er niet naar uit, dat daartoe spoedig een ontwerp zal volgen. Wij moeten het dus paradoxaal genoeg toch weer van de rechtspraak hebben en ons afvragen, of artikel 99


72 HR 14 juni 1991 NJ 1992, 173.
73 Eckermann, Gespräche mit Goethe in den letzten Jahren seines Lebens, deel III, 28 maart 1827.
74 HR 28 maart 1990 NJ 1991, 118; 19 juni 1990 NJ 1991, 119; 29 juni 1990, NJ 1991, 120.
75 HR 29 december 1911 W. 9272; 28 januari 1959 NJ 1959, 170.

|29|

RO ertoe dwingt kerkrecht, ook als dit als zelfstandig recht wordt erkend, toch voor de Hoge Raad ontoegankelijk te houden. Dat nu is niet het geval, zodra men ervan uitgaat, dat artikel 99 RO alleen beoogt het recht van vreemde staten van toetsing in cassatie uit te sluiten,76 maar gewoonterecht niet, hoewel dit niet behoort tot het door toedoen van de Nederlandse overheid gevormde recht, maar ontstaat in een bepaalde kring van belanghebbenden, die niet tot in Nederland gevestigden beperkt behoeft te zijn. Die gewoonte kan zeer wel beschreven zijn, zonder dat zij daardoor van karakter verandert. Opschriftstelling vereenvoudigt slechts het bewijs van het bestaan der gewoonte voor de feitelijke rechter en daarmede indirect ook voor de Hoge Raad (artikel 99, lid 2 RO). Met enige welwillendheid zou men, zonder de tekst van art. 99 RO geweld aan te doen, daaraan een ruimer uitleg kunnen geven en binnen Nederland geldend kerkrecht, evenals gewoonterecht, voor toetsing in cassatie in aanmerking laten komen met uitzondering slechts van regelen betreffende de kerkelijke leer. Aldus voorkomt men de anomalie, dat een vrij zelden toegepaste regel van ongeschreven volkenrecht niet, maar voor een groot deel der bevolking geldend kerkrecht voor de Hoge Raad wel een gesloten boek zou blijven.


76 Zie de M.v.A. II: de tenslotte gekozen formulering van art. 99, lid 1, 2º RO brengt mede, dat de controle van de H.R. zich uitstrekt over geschreven en ongeschreven Nederlands, Antilliaans en Surinaams recht, alsmede Nederlands internationaal privaatrecht en volkenrecht (N.B.: Suriname was toen volgens het Statuut nog een deel van het Koninkrijk).