Het recht betreffende de huwelijkssluiting is steeds in sterke mate beïnvloed door de heerschende opvatting omtrent wezen en doel van het huwelijk. Daarom moeten enkele opmerkingen over dit laatste punt voorafgaan aan de behandeling van mijn eigenlijke onderwerp.
Hugo de Groot noemt het huwelijk „een verzameling van man ende wijf tot een gemeen leven, medebrengende een wettelick gebruick van malkanders lichaem”. 1) Deze omschrijving doet recht wedervaren aan het tweeërlei element van het huwelijk: het geestelijke en het materieele element of, anders gezegd, aan het tweeërlei doel des huwelijks: de levensgemeenschap der echtgenooten en de instandhouding van het menschelijke geslacht.
Op het geestelijke element legt allen nadruk de beroemde definitie van den Romeinschen jurist Modestinus, waaraan De Groot het eerste deel zijner bepaling ontleende: Nuptiae sunt conjunctio maris et feminae, et consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio. 2) Deze ideëele opvatting van het huwelijk leidde ook Ulpianus tot de uitspraak: Non enim coïtus matrimonium facit, sed maritalis affectio. 3) Maar deze opvatting is niet vrij van eenzijdigheid: het huwelijk heeft ook een materieel element, door De Groot in het tweede deel zijner definitie genoemd.
Dit materieele element trad sterk naar voren bij de Joden, 4)
1) Inleidinge tot de Holl. rechtsgeleerdheid, bk.
I, dl. V § 1.
2) L. 1 Dig. XXIII, 2. Over de vraag of deze definitie wel paste
voor het Romeinsche recht, zie men o.m. Mr. Joh. Wessels Boer,
Eenige opmerkingen over het Christendom en het Romeinsche
Recht (Prft. Leiden, 1924).
3) L. 32 § 13 Dig. XXIV, 1.
4) Zie o.m. Genesis I: 28; II: 24; XXX: 1.
|68|
zelfs in die mate dat in het oud-Joodsche recht de bijslaap werd geïdentificeerd met de huwelijkssluiting. 1) Maar ook in het Nieuwe Testament wordt deze stoffelijke zijde van het huwelijk telkens in het oog gevat naast de geestelijke. 2) Ik wijs hier met name op de woorden van Paulus, welke m.i. van groot belang zijn ter verklaring van latere rechtsopvattingen: „De vrouw heeft de macht niet over haar eigen lichaam, maar de man; en desgelijks ook de man heeft de macht niet over zijn eigen lichaam, maar de vrouw.” 3)
Ook de Germaansche beschouwing van het huwelijk legde den nadruk op het materieele element. En die beschouwing drukte weer haar stempel op het recht. Dit komt vooral hierin uit, dat oudtijds bij alle Germaansche volken tot de formaliteiten van de huwelijksvoltrekking behoorde het in tegenwoordigheid van getuigen bestijgen van het huwelijksbed door bruid en bruidegom. Het blijkt ook uit het feit, dat naar oud-Germaansch recht onvruchtbaarheid van de vrouw een grond opleverde voor echtscheiding. 4) Ook nadat dit laatste beginsel door het recht was opgegeven, heeft het in vele Germaansche landen tot op den huidigen dag merkwaardige sporen nagelaten in het volksleven. 5)
Toch gaat het te ver, wanneer men beweert dat het doel van het Germaansche huwelijk alleen was gelegen in de voortbrenging van kinderen. 6) Want indien dit juist was, zou ik niet weten, waarop dan bij de Germanen het verschil steunde tus-schen concubinaat en huwelijk. 7) Dat verschil ligt m.i. juist hierin, dat het laatste ook beoogt de levensgemeenschap der
1) Zeer duidelijk komt dit uit in de geschiedenis van
Jacob’s huwelijk met Lea en Rachel (Genesis XXIX: 16-30). Zie
voorts het belangwekkende boek van Dr. Jagob Neubauer,
Beitrage zur Geschichte des biblisch-talmudischen
Eheschlieszungsrechts (Mitteilungen der Vorderasiatischen
Gesellschaft (E. V.), 1919, 24. Jahrgang), i.h.b. deel I bl. 39
volg.
2) Mattheüs XIX: 5; Efez. V: 31.
3) 1 Cor. VII: 4.
4) Jacob Grimm, Deutsche Rechtsalterthümer,
4e Ausg., I bl. 613; H. Brunner, Die Geburt eines
lebenden Kindes und das eheliche Vermogensrecht, Zeitschrift
der Sav. Stift., Germ. Abt. XVI, bl. 63 volg., i.h.b. bl.
106.
5) Zie voorbeelden daarvan bij Brunner, t.a.p. bl. 107, en over
„the marriage on trial” (huwelijk onder de ontbindende voorwaarde
dat er kinderen zullen geboren worden): Paul Vinogradoff,
Outlines of historical jurisprudence, I (1920), bl. 246
volg.
6) Zooals bijv. R. Schröder, Lehrbuch der deutschen
Rechtsgeschichte, 6e Aufl., I (1919), bl. 330,
doet.
7) Men heeft ’t bestaan van dit verschil wel betwist voor het
Germ. recht, maar zonder redelijken grond.
|69|
echtgenooten. Eene verhouding, als concubinaat begonnen, kan natuurlijk ook leiden tot de levensgemeenschap van man en vrouw. Feitelijk komt zij dan met een huwelijk overeen; rechtens nog niet, omdat bij het aanknoopen van den band de door het recht gestelde vereischten niet zijn in acht genomen. Maar het recht kan, als van de levensgemeenschap is gebleken, het vitium originis opheffen. Zoo verklaar ik de bepaling uit eene oud-Noordsche rechtsbron, volgens welke, wanneer een concubinaat twintig jaren heeft geduurd, wettelijke goederengemeenschap intreedt tusschen den man en de vrouw, en de kinderen erfrecht krijgen. 1) Het concubinaat veranderde dan in een huwelijk, omdat nu ook de levensgemeenschap moest worden aangenomen.
In de Germaansche beschouwing komen dus beide elementen van het huwelijk tot hun recht. Zoo schildert ook reeds Tacitus in zijn Germania de Germaansche vrouw als deelgenoote van de moeiten en gevaren van haren man. Zij huwt slechts éénmaal en ontvangt haren eenigen man „quomodo unum corpus unamque vitam.” 2)
De Katholieke Kerk heeft, onder den invloed der Joodsche beschouwing, steeds als doel van het huwelijk vooropgesteld de voortbrenging van kinderen. 3) Uit het vervolg zal blijken, dat die opvatting voor het Kanonieke recht betreffende de huwelijkssluiting
1) Konrad Maurer, Vorlesungen über altnordische
Rechtsgeschichte, II (1908), bl. 479 volg. Maurer geeft eene
andere verklaring, nl. de moeilijkheid om na twintig jaren de
huwelijkssluiting nog te bewijzen. Dit schijnt mij niet
aannemelijk, omdat de huwelijkssluiting geschiedde in
tegenwoordigheid van vele getuigen, en ook op andere wijze (bijv.
door eene feestelijke en luidruchtige optocht) daaraan voldoende
openbaarheid gegeven werd (vgl. Maurer, bl. 543 volg.).
2) Germania, cap. 18, 19. Op Tacitus’ voorstelling
alleen zou ik niet durven afgaan, wegens de bekende tendentieuze
strekking van zijn geschrift.
3) Zie bijv. dict. Gratiani ad c. 2 C. 32 qu. 2: Prima institutio
conjugii in paradiso facta est, ut esset immaculatus thorus et
honorabiles nuptiae, ex quibus sine ardore conciperent, sine
dolore parerent. Ook Episcoporum ad Hludowicum imp.
relatio (829), Mon. Germ., Boretius, II, 45: scilicet quod
nosse eos oporteat coniugium a Deo esse constitutum, et quod non
sit causa luxuriae, sed causa potius filiorum appetendum. Zie
voorts de gebeden, uitgesproken bij de benedictio van ’t
huwelijk, in de vele ritualiën uitgeg. door E. Martene, De
antiquis ecclesiae ritibus (ed. van 1788) II, 127 volg. Dan:
’t Samenspraak van den seven Heyligen Sacramenten der
Kerke, gedrukt door G. Leeu te Gouda, 1484 (Kon.
Bibliotheek, ’s Gravenhage) bl. 114, waar op de vraag, waarom ’t
huwelijk is ingesteld, geantwoord wordt: „Principaliken om twee
saken. Dat eerste om winninghe van kinderen tot godsdienste, ende
ten anderen om te scuwen die sonden ➝
|70|
niet zonder beteekenis is geweest. Hier zij alleen aangestipt dat naar het Kanonieke recht de echtgenooten tegenover elkander, uit kracht van het huwelijk, een recht hadden op praestatie van het geslachtelijke verkeer. 1)
In tegenstelling tot de Katholieke Kerk zag de Gereformeerde, blijkens het door haar ingevoerde huwelijksformulier, het doel van het huwelijk allereerst in de levensgemeenschap der echtgenooten. Onder de drie in het formulier genoemde „oorsaken, om welcker wille Godt den houwelicken staet heeft ingesett”, neemt de eerste plaats in deze: „dat de een den anderen trouwelick helpe ende bystae in alle dingen, die tot het tijtlick ende eeuwigh leven behooren.” De voortbrenging van kinderen wordt hier zelfs in ’t geheel niet als doel van het huwelijk vermeld. Maar in het volksbewustzijn leefde de oude Germaansche en Katholieke beschouwing nog lang voort en bleef in vele opzichten haar stempel drukken op het recht. De Groot en andere oud-Nederlandsche juristen kenden zelfs den echtgenooten nog
➝ des vleys of teghens onbehoerlike begheerte des vleys.”
Ook bl. 117: Daer syn twee saken principaliken als waer om dat
huwelick gheschiedende is. Dat een dat is om kinderen te
ghecrighen ende ten anderen om sonde te scuwen ende niet om sijn
vleyschelike ghenoechte te ghebruken.” (Het boekje putte zijne
stof bijna geheel uit de geschriften der beroemde canonisten
Hostiensis en Panormitanus. Met W. Moll, Kerkgesch. van
Nederl. vóór de Herv. II, III bl. 21, mogen wij echter
aannemen dat het hier te lande veel is gebruikt). Eindelijk Codex
iuris canonici, can. 1013 § 1: Matrimonii finis primarius est
procreatio atque educatio prolis; secundarius mutuum adiutorium
et remedium concupiscentiae.
1) cl. C. XXXIII qu. 5. Het aangehaalde boekje Van den seven
Heyl. Sacramenten zegt in cap. 28: „Een man ende wijf sijn
malcand. overmits dit heylighe sacrament in soedanighen manier
verbonden dat elck macht ende heerscapie heeft over des mans
lichame in soedanighen maniere: soe wannere dat die een sijn
scult van den anderen eyschende is strengheliken, dat die andere
niet sculdich en is te weygheren, op wat hoechtyden, daghen ofte
plaetsen dattet is.” Op de vraag: „een wijf ende man sijn si
sculdich haer scult te betalen terstont alst huwelick of die
truwe gheschiet is?” luidt het antwoord o.m: sommigen zeggen „dat
die scult behoort terstont betaelt te worden, so wanneer dat se
gheeysschet wort nae den beloftenisse van den trouwe” .... „maer
hierin is te houden dat so wanneer die trouwe voer die heylighe
kerke gheschiet ende toeghelaten is, wantet contract van huwelick
alsdan verclaert is goet ende vaste wesen: wt welck contract man
ende wijt alsdan malcander schuldich ende ghehouden sijn haer
scult te betalen, sonder dach of tijt te verbeijden”. De
opvatting, dat de echtgenooten door het huwelijk een recht
krijgen op elkanders lichaam nu nog in den Codex iuris canonici,
can. 1081 § 2.
|71|
een recht toe op elkanders lichaam. 1) Intusschen heeft, gelijk wij zullen zien, ook de veranderde beschouwing van de Gereformeerde Kerk niet nagelaten invloed uit te oefenen op het recht.
___
Deze verdeeling van de stof behoeft eenige toelichting. Reeds de titel van mijne verhandeling bewijst dat het geenszins mijne bedoeling is de stof te scheiden in vier op zichzelf staande deelen, door los van elkaar te behandelen de huwelijkssluiting naar Germaansch, Kanoniek, Gereformeerd en Neutraal recht. Indien uit het vervolg iets duidelijk zal worden, zal het, naar ik hoop, juist dit zijn, dat de continuïteit in het recht omtrent de huwelijkssluiting nooit is verbroken. Germaansch, Kanoniek, Gereformeerd en Neutraal recht vormen hier dan ook allerminst scherpe tegenstellingen. Zij vloeien veeleer in elkaar. Voordat de Kerk er in geslaagd was den wereldlijken wetgever en rechter terug te dringen van het terrein van het huwelijksrecht, voordat dus het Kanonieke recht was geworden het recht in huwelijkszaken, had het wereldlijke recht al in verschillende opzichten den invloed ondergaan van het kerkelijke, hetwelk echter op zijne beurt Germaanschrechtelijke elementen in zich had opgenomen. En het Gereformeerde huwelijksrecht was inderdaad gereformeerd Kanoniek recht, gelijk ons hedendaagsch huwelijksrecht is geneutraliseerd Gereformeerd recht.
Maar in de ontwikkelingsgeschiedenis van ons huwelijksrecht zijn dus toch drie gebeurtenissen van overwegende beteekenis geweest: de verovering door de Katholieke Kerk van wetgeving
1) Zie behalve de a. g. definitie, door de Groot van ’t huwelijk gegeven, ook zijne Inleidinge bk. II, dl. I § 46: „Maer niemand mag door handeling sijn lichaem verbinden, anders als tot den echt.” Ook H. Brouwer, De jure connubiorum (ed. 2da), lib. 2, cap. 29 no. 5: Possessorio quoque interdicto adversus uxorem experiri maritus potesl ex matrimonii jure, quo utriusque conjugis corpus alterius potestati subjectum est.” Vgl. voorts Gisb. Voetius, Politica ecclesiastica, P. I. L. III. Tr. I. S. I. C. VI. qu. 4, waar hij op de vraag, of de verloofden een recht hebben op elkanders lichaam, antwoordt: acquirere eum [sc. sponsum] jus, sed non iuris χρῆσιν absolutam ac praesentem, sed tantum conditionatam ac futuram, tunc positis ponendis, et si nihil de jure impediat aut impedire ac conjugiium irritare possit, capessendam.
|72|
en rechtspraak in huwelijkszaken, dan het verbod van de Katholieke religie en eindelijk de scheiding van Kerk en Staat. Zij hebben den samenhang in het recht niet verbroken, maar zij hebben ver strekkende gevolgen gehad voor de verdere ontwikkeling van het recht. Daarom koos ik ze als rustpunten op den weg van ons onderzoek.
___