|34|
Het is in het hedendaagsche recht vooral de contractueele verhouding, waar de billijkheid moet worden betracht. „Overeenkomsten verbinden tot ...... hetgeen, dat door de billijkheid wordt gevorderd”. (art. 1375 B.W. vgl. art. 1135 Code). Trouwens ten allen tijde vond zij daar haar terrein. Dit is niet verwonderlijk als men bedenkt, dat hier de concrete rechtsbetrekking tusschen bepaalde personen niet toevallig door hun samenzijn of hun gedragingen buiten hun wil om, ontstaat, maar bewust in het leven wordt geroepen 1). Het rechtsgebod, dat hen bindt, hebben zij zelf gevormd; hun eigen woorden waardoor zij zich tot elkaar hebben gewend, verplichten hen. Maar, kan men vragen, is het niet de algemeene rechtsregel, dat overeenkomsten binden, die hier geldt, gelijk elders de regel, die onrecht verbiedt? Zeker; hoe zouden wij anders van recht kunnen spreken? Maar den inhoud van wat onrecht is in het algemeen: „gij zult niet dooden, niet stelen” leert ons weder de ons van buiten tegemoet tredende regel, den inhoud van wat wij contractueel verplicht zijn, is ons eigen werk.
Het woord van den mensch bepaalt mede het recht. Het is het woord van den met macht bekleede in de gemeenschap — wij zullen daarover later handelen — het is ook het woord dat de individueele mensch uitspreekt. Eenzijdig, als hij zijn wil oplegt, in uitwisseling van twee als hij zich tot den ander wendt, van dien ander een wederwoord uitlokt, waardoor zij elkander in beloften omstrengelen, de een op het woord van den ander bouwt, op vervulling daarvan rekent, zijn maatschappelijk leven daarnaar inricht. Van het eenzijdige woord dat rechtskracht heeft, is het testament het typeerende voorbeeld. Hier spreekt de mensch, die macht over het zijne heeft en daarover beschikt, hij verklaart wat daarmee na zijn dood moet geschieden; het is een merkwaardig teeken van de eerbiediging van den individueelen mensch, van de erkenning van zijn betrekking tot zijn goed, dat dit woord na zijn dood rechtskracht heeft. Het is een uiting van zijn geest van geheel anderen aard dan die van de contractueele belofte. Dit blijkt als vragen van interpretatie rijzen: bij de testamentaire verklaring als bij de contractueele kan worden gevraagd: wat is gezegd? wat is bedoeld? Bij de testamentaire eindigt daarmee het onderzoek, wil en verklaring worden op zichzelf en in onderling verband bezien, wat is deze verklaring in het geheel van het testament? is de slotvraag. Bij de overeenkomst kan dit alles niet gevraagd worden, maar daarnaast en daarboven staat de vraag, hoe heeft de ander, de wederpartij die verklaring begrepen, hoe heeft hij daarop gereageerd, hoe was hun wederzijdsche verhouding in haar geheel? De uitlegging van het testament staat dicht bij de uitlegging der
1) Vgl. Algemeen Deel blz. 21 vlg.
|35|
wet, het testament is als de wet het machtswoord in het recht, de uitlegging der overeenkomst heeft eigen karakter. Testament en wet houden rechtsgebod in, individueel in het eerste, algemeen, regel, in het tweede geval; overeenkomst is de verhouding door wederkeerig belooven bepaald.
Zoodra men zich dit bewust wordt, de gesproken of geschreven woorden in de contractueele verhoudingen niet meer ziet als losse verklaringen, maar als grondslag der verhouding, (het is teekenend, dat de woorden overeenkomst en contract zoowel de verklaring als de verhouding aanduiden zoodra men verklaring èn verhouding als onlosmakelijk verbonden beschouwt) 1), breekt de billijkheid zich baan. Het is de onuitwischbare verdienste van het Romeinsche recht geweest, dat het deze gedachte heeft gegrepen en tot fundament van zijn meesterlijke bouw van het contractenrecht heeft gemaakt, toen het het contractenrecht onder de beschutting der bona fides stelde. In het stricti juris contract werd het gesproken woord als de alles beheerschende factor gezien, de praetor bracht ook hier verzachting door beroep op dolus malus toe te laten, maar het lag niet in den aard der verhouding; het woord op zich zelf, zooals het gesproken was, zooals het voortleefde in het geheugen der getuigen, of daar lag in geschrift, bond — in het bonae fidei contract houdt het woord zijn belang, maar het is niet meer het gesproken of geschreven woord op zich zelf, maar het is woord èn wederwoord, het gezamenlijke woord van twee en daarmee hun samentreffen niet alleen dóór, maar in het woord, dat hun rechtsverhouding bepaalt. De verhouding in haar geheel gezien is rechtsverhouding, zij ontstaat als bij de stricti juris contracten door de verklaringen, maar zij wordt rechtens gevuld door meer dan de verklaringen. Vergelijk Gajus’ uitspraak: Item in his contractibus alter alteri obligatur de eo, quod alterum alteri ex bono et aequo praestare debet, cum alioquin in verborum obligationibus alius stipulatur, alius promittat” 2), en let op de verhouding van het „aequum et bonum” met „alter alteri” en de tegenstelling tot „alius alius” en gij zult begrijpen wat ik bedoel. Rechtens is in het bona fide contract de wederpartij niet meer een willekeurige vreemde, maar de ander tot wie we in bijzondere betrekking staan. Het was aan de rechtsontwikkeling na het Romeinsche recht voorbehouden alle contracten tot bona fide contracten te maken.
De bona fides eischt billijkheid, het directe rechtsoordeel over het concrete geval beheerscht de verhouding; de aangehaalde plaats leert het. Ook wat deze billijkheid in concrete gevallen voorschreef, móét veralgemeend, wat voor één koopovereenkomst was uitgemaakt, regel voor soortgelijke, voor alle koopovereenkomsten.
1) Vgl.: „dit staat in onze huurovereenkomst”
met „onze huurovereenkomst loopt nog een jaar”.
2) III, 137 (= Inst. Just. III, 22, 31). Vgl. ook D 3,
5, 6; 44, 7, 2, 3.
|36|
Ons tegenwoordig gecodificeerd recht der bijzondere verbintenissen uit overeenkomsten is niet veel anders dan de neerslag van deze Romeinsche bona fides-leer. Doch als deze wetsleer wordt, verstart zij. Het recht loop het gevaar de algemeene bona fides-gedachte, waardoor telkens weer opnieuw naast de woorden der overeenkomsten en den regel der wet de concrete inhoud der verplichting wordt bepaald, uit het oog te verliezen. Aan de bron waaruit nieuwe levenskracht kan worden geput gaat men voorbij, het recht verdort. Dit is het lot geweest van het contractenrecht in West- en Midden Europa na de receptie van het Romeinsche recht. Dat dit niet tot nog veel bedenkelijker consequenties heeft geleid dan het geval was, is gevolg van een fictie. In de rechtsopvattingen van de 17e eeuw af, die den individueelen wil ten troon verhief, paste de voorstelling van datgene wat de billijkheid eischt als door partijen gewild. Zoo werden partijen verplicht te doen wat de billijkheid vorderde, omdat zij geacht werden het zelf te hebben gewild. „Kennelijke bedoelingen”, „stilzwijgend onderstelde voorwaarden” werden hier toegedacht om de billijkheid een plaatsje te kunnen geven. Wie deze stelling wil hebben toegelicht, leze het belangrijke betoog van Meyers in een Akademie-voordracht over dit onderwerp 1). Het geldt niet alleen voor ons land, het geldt met name ook voor Frankrijk, het geldt ook voor Engeland, waar deze zijde der bona fides-gedachte nooit goed tot haar recht is gekomen. Het is verheugend, dat onze rechtspraak dit weer openlijk uitspreekt: in art. 1374 en 1375 B.W. zijn de leidende wetsvoorschriften over het contractenrecht gevonden; verheugend ook, dat de Hooge Raad, zij het dan hortend en stootend en soms niet zonder bedenkelijke aarzeling deze rechtspraak sanctionneert. In Frankrijk wordt nog slechts door een enkel auteur als Demogue 2) voor soortgelijke zuivering der rechtspraak gepleit.
De goede trouw, de bona fides der Romeinen, is in dit verband niet anders dan de billijkheid. In de goede trouw komt het persoonlijke van de billijkheid tot zijn recht. Vraag ik mij af waartoe ik te goeder trouw verplicht ben, dan stel ik mij tegenover den ander als dengeen dien ik in zijn recht wil eerbiedigen, van wien ik mij niet wil vervreemden, dan gevoel ik mijn gebondenheid tegenover hem. De artt. 1374 en 1375 loopen in zooverre parallel. Het is dezelfde gedachte, die naar het concrete, intuïtief gevonden, recht der verhouding vraagt.
We moeten daarbij nog even stilstaan, omdat het woord billijkheid en zijn equivalent in aequitas, equité, equity dubbele beteekenis heeft en daardoor veel verwarring is ontstaan. Het duidt
1) Mededeelingen Koninklijke Akademie van
Wetenschappen Afd Letterkunde 1937.
2) Traité des Obligations VI, 9.
|37|
den achtergrond van alle recht aan en is dan synoniem met gerechtigheid, wordt daarmee door elkaar gebruikt, het is tegelijk dat bijzondere recht wat in een gegeven rechtsverhouding het gemeene recht van het systeem corrigeert. Het is tegelijk het fundament en in zooverre het meest algemeene van het recht èn het geheel bijzondere van het recht, de concrete verhouding in afwijking van den algemeenen regel. En die dubbele beteekenis is niet toevallig. Juist in het concrete wordt op het meest fundamenteele teruggegrepen, tusschen beide in liggen de rechtsregels, de algemeene geboden en rechtsregels, ook de individueele bepalingen der overeenkomst, het geheele rechtsmateriaal dat daaraan zijn vastheid verleent. Bij het beroep op de billijkheid in de concrete verhouding grijpen we over dat alles heen terug op het fundament daarvan. Het is Aristoteles geweest, die in rechtsgeschiedenis dat begrip in zijn dubbele beteekenis heeft ingevoerd, het heeft nu nog geen andere functie dan bij hem 1). De epieikeia is synoniem aan de gerechtigheid; wat rechtvaardig, gerechtig is, is billijk en toch is soms de billijkheid iets anders dan de gerechtigheid. Het kan zijn, dat datgene wat recht is naar den regel — en naar den gerechten, goeden regel — toch niet billijk is. De billijkheid zoekt het recht van het geval, zoo noodig in correctie van den regel. Het is dezelfde gedachte, die de voor de geheele ontwikkeling van het Canonieke Recht zoo belangrijke aequitas canonica kenmerkt 2), welke ten slotte haar scherpste formuleeringen vond bij de groote 16e eeuwsche Spaansche juristen, Covarruvias 3), die het verband tusschen de aequitas en de Romeinsche bona fides naar voren brengt, en Suarez 4), die de beide beteekenissen van billijkheid tot haar recht wil doen komen door aequitas universalis en aequitas specialis te onderscheiden. En het was weder die gedachte die van het Frankische Koningsrecht af de bijzondere jurisdictie van den koning zoo bondig in afwijking van het gemeene recht vervulde en die grondslag werd van de Engelsche equity rechtspraak. Ook hier vinden we de tegenstelling tusschen equity in general en particular equity. Overal dezelfde strekking: concreet kan iets recht zijn op grond van den principieelen grondslag van alle recht, maar tegen het recht van den geldenden regel in.
Op dien grondslag komen we later uitvoerig terug. We hadden noodig hierover iets te zeggen omdat ook voor de eenvoudige beschrijving van wat recht is, uiteengezet moet worden hoe recht staat tegenover billijkheid, hoe billijkheid in het recht en toch weer tegenover het recht moet worden begrepen. Er is daarvoor
1) Ethica Boek 5, hoofdstuk 10.
2) Vgl. E. Wohlhaupter Aequitas canonica (1931)
passim.
3) De reguli juris Deel VI zijner Opera II 6 n. 3.
4) De legibus et Deo legislatore II, 16.
5) Vgl. Brunner-von Schwerer. Deutsche
Rechtsgeschichte I 1928/II, 181 vlg.
6) Zie Allen t.a.p. 197.
|38|
te meer reden in het contractenrecht, omdat daar de plaats der binnen de contractueel geldende regeling in acht te nemen billijkheid niet altijd duidelijk is, een aanwijzing daarvan dus tot verheldering van het inzicht der tegenstelling in het algemeen kan bijdragen.
Dit moet daarbij voorop staan: de billijkheid in het contract komt ter toets, niet de billijkheid van het contract. We kunnen ook de contractueele regeling zelf onbillijk vinden, praestatie en contrapraestatie wegen niet tegen elkaar op, door een bepaald beding — een straf op niet-nakoming b.v. — wordt een der partijen onevenredig zwaar belast. Voor zoover niet de bijzondere rechtsregels, regels ter bescherming van zwakken, regels over oorzaak en benadeeling, ingrijpen, is de overeenkomst, zij mag billijk of onbillijk zijn, bindend. Het contract verbindt partijen niet, omdat het een rechtvaardige regeling inhoudt, gerechtigheid brengt, maar omdat het contract is, omdat de wederkeerige uitwisseling van beloften grondslag van recht is 1). De rechter mag het contract niet wijzigen, evenmin als hij de wettelijke regel op grond van zijn onbillijkheid ter zijde mag stellen, al zal zijn oordeel over de rechtvaardigheid der regeling van het eene en het andere geval zijn invloed doen gelden bij de uitlegging en de toepassing der hem voorgelegde voorschriften.
Doch wat mag hij dan wel, wat is de functie van de billijkheid in het contract? Vooreerst kan ook hier de algemeenheid van den regel tot onbillijkheid in het bijzondere geval leiden. In een overeenkomst, waarbij een expeditiebedrijf wordt overgedragen, wordt bedongen dat de verkooper het bedrijf van expediteur in zijn woonplaats niet meer mag uitoefenen, bij overtreden verbeurt hij een hooge boete. De verkooper verricht niettemin enkele handelingen, die als uitoefening van het expeditiebedrijf kunnen worden beschouwd. Het zijn slechte enkele, los naast elkaar staande handelingen, van een weder opzetten van een expeditiebedrijf is geen sprake. Niettemin eischt de kooper zijn boete. Men ziet aan zoo’n geval, hoezeer uitlegging der regeling en toetsing aan de goede trouw in elkaar overgaan. Het wordt van belang, hoe het boetebeding is geformuleerd; is op uitoefening van het de straf gesteld, dan kunnen de gewraakte handelingen van te geringe beteekenis worden geoordeeld om als uitoefening van het bedrijf te worden gequalificeerd. Het kan ook, dat de overeenkomst in opzettelijk scherpe formuleering alle bedrijfshandeling verbiedt en daarop hooge straf stelt, dan is de boete verbeurd, hoe onbillijk dat mag schijnen, voor zoover niet bijzondere wettelijke regels te hulp komen. Tusschen deze beide gevallen liggen talrijke nuances en het spreekt van zelf, dat bij de beslissing, die rechtsbeslissing is, steeds zoover de contractsregel het toelaat, naar een billijke,
1) Zie Algemeen Deel blz. 23 vlg.
|39|
bevredigende oplossing zal worden gezocht. Dat is alles aequitas generalis. Het kan echter ook, en hierop komt het voor ons aan, dat in de bijzonderheden van het geval reden ligt de boete toch niet toe te kennen. Een overtreding kan zoo minimaal zijn, zoo uit de omstandigheden worden verklaard, dat toch-heffing alle grenzen van wat nog recht zou zijn, te buiten gaat. De vroegere expediteur heeft bv. een pakje meegenomen van een vroegeren klant aan een familielid dat hij toch ging bezoeken. Of stel, dat de handelingen waarover werd geklaagd zijn door den kooper zelf uitgelokt. Het zou onbillijk, in strijd met de goede trouw zijn, de boete verbeurd te rekenen.
Belangrijker echter dan deze gevallen zijn die waar door het tijdsverloop, door hetgeen gebeurd is tusschen het sluiten der overeenkomst en het oogenblik waarop haar toepassing wordt verlangd, de verhouding der partijen aanmerkelijk is gewijzigd. Dan rijst de vraag: is wat toen krachtens contract recht was het nu nog?
De overeenkomst bindt voor de toekomst. Het is haar strekking, dat de een zich op het woord van den ander zal kunnen verlaten. Die toekomst brengt altijd onkenbare mogelijkheden, wie belooft neemt daarvan het risico op zich. Juist daardoor heeft de overeenkomst haar maatschappelijke beteekenis, zonder vertrouwen op het woord van den ander is geen samen-leven mogelijk; indien contracten niet gehouden worden, valt de gemeenschap uit elkaar. Wie een zaak verkoopt met bepaling van levering een maand later, zal moeten leveren, ook al zijn de prijzen inmiddels sterk opgeloopen, er is niemand die er aan twijfelt. Doch is hier een grens? Zijn woord zal men moeten houden, zoolang men kan. Kan men niet meer, dan eindigt de verplichting, er is overmacht. Doch overmacht is er ook, leert onze rechtspraak en doctrine, als redelijkerwijze (wat niet anders is dan billijkerwijze) de nakoming niet meer kan worden verlangd. Het offer noodig dit alsnog na te komen kan tè groot zijn. Wanneer dat het geval is, hangt af van de risico’s die de verkooper aanvaardde, van de zwarigheden, die hen in den weg zijn gelegd. Een in de wereldoorlog van 1914-1918 ontwikkelde rechtsleer heeft dit naar alle zijden uitgewerkt, de contractsband verdraagt sterke spanning, doch er is een oogenblik dat hij breekt 1). Door prijsverhooging op zichzelf gebeurt dat niet, die verhooging kan echter in samenhang met andere omstandigheden die werking hebben. Doch hoe nu als de overmacht eindigt? Verbod van uitvoer, onmogelijkheid van vervoer over zee, verhinderden de levering van uit verre landen aan te voeren waar, — overmacht; de oorlog is voorbij, de
1) Hierover licht vooral het proefschrift van M.G. Levenbach voor (1923). Teekenend is de titel: De spanning van den contractsband. Zie ook het goede overzicht van Losecaat Vermeer in Asser’s Handleiding III.
|40|
scheepvaartverbinding hersteld, de levering kan geschieden. Moet zij plaats hebben tegen oude prijzen, nu de tegenwoordige waarde viermaal zoo hoog is? Of verzet de billijkheid zich? Kan men het te goeder trouw nog verlangen? Het is hier de plaats niet om op die vraag een afdoend, naar alle zijden afgerond antwoord te geven. Bregstein 1) heeft er terecht op gewezen dat dat vooral afhangt van het risico, ook van het onvoorziene, dat men door zijn contractueele verklaring heeft aanvaard. Hier moet slechts op twee dingen worden gewezen. Ten eerste dàt de billijkheid de verplichting kàn doen eindigen; ten tweede, dat het altijd weer de bijzondere omstandigheden van de concrete verhouding zijn, die tot deze slotsom brengen.
De verplichting kàn eindigen. De leer van den H.R. dat de goede trouw en billijkheid wel kunnen verplichten tot meer dan de overeenkomst inhoudt, niet de verplichting in haar uitgedrukt kunnen beperken 2), is onhoudbaar. Zij mist eiken principieelen grondslag. In beide gevallen kan de verplichting niet uit de overeenkomst op zich zelf worden afgelezen, in beide gevallen heeft zij niettemin hierin haar grondslag. Men zegge niet: de eene gaat buiten en boven de contractueele verklaring, de ander gaat er tegen in. De onderscheiding is evenmin houdbaar als die in de rechtspraak praeter, non contra legem. Rechtspraak contra legem is nooit geoorloofd, als „lex” gezien wordt als het objectieve recht in zijn geheel, rechtspraak contra legem is schering en inslag als lex alleen het bepaalde voorschrift aanduidt. Zoo is het hier steeds de contractueele verhouding in haar geheel en haar individueele en maatschappelijke beteekenis die in het oog moet worden gehouden. Terecht is herhaaldelijk betoogd, dat het beroep op de goede trouw, dat de H.R. wèl toelaat, in vele gevallen evenzeer beperkend ten aanzien daarvan is als dat wat hij op dien grond verwerpt 3). Ik moet dit alles hier wel zeer kort zeggen en vrees reeds het kader van mijn beschouwingen te hebben verbroken, maar ik kan het niet missen om de billijkheid in de contractsverhouding te typeeren.
In de tweede plaats: het zijn de bijzondere omstandigheden van het geval, die den doorslag geven. Billijkheid zoekt concreet recht. Vandaar dat het recht zeer aarzelend staat tegen een beroep op devaluatie van de nationale munteenheid als van contractueele verplichtingen bevrijdende omstandigheid. Niet het bijzondere, maar het algemeene brengt hier de onbillijkheid 4). Deze onbillijkheid, die in de oude terminologie de aequitas generalis raakt, moet door algemeene regels worden verholpen. De onbillijkheid daarentegen
1) Handelingen Ned. Juristen Vereeniging
1936.
2) Laatstelijk H.R. 20 Maart 1936 N.J. ’36 nº 412, 2
April 1936 N.J. ’36 nº 417. [Zie ook H.R. 8 Maart 1946 N.J. ’46
nº 136.]
3) Zoo in de gevallen van het „bindend advies”.
4) Zie Meijers t.a.p. A.F. Visser van IJzendoorn
Praeadvies Ned. Jur. Ver. 1936.
|41|
van praestatie tegen een in vreemde munt bedongen contra-praestatie kan de verplichting doen eindigen, als de waarde van de munt tot een minimum is gedaald 1). Doch weder moet er de opmerking aan worden toegevoegd: dat kàn, of het ook zoo zijn zal, hangt van al de omstandigheden van het geval af. Reeds een lichte vingerwijzing, dat devaluatie als mogelijk risico wordt aanvaard, zij het ook zonder ook maar in de verte te denken aan den omvang, dien zij blijkt te hebben verkregen, kan de weegschaal in andere richting doen omslaan.
We moeten nog op een reeks van andere gevallen wijzen, waar de billijkheid in de contractsverhouding het oordeel bepaalt. Het zijn die, waar de houding der betrokkenen, hun gedrag nà het sluiten van het contract, tot de conclusie voert dat zij de goede trouw schenden, als zij op onvoorwaardelijke gehoorzaamheid aan het contract aandringen. Het is weder het zelfde: niet de overeenkomst op zichzelf, maar de contractueele verhouding in haar geheel bepaalt de beslissing. We denken aan wat men rechtsverwerking heeft genoemd. In een overeenkomst van geldleening is bedongen, dat de rente halfjaarlijks, stipt op 1 Mei en 1 November zal worden betaald en dat bij niet nakoming dezer verplichting de schuldenaar zonder eenige aanmaning in gebreke zal zijn en de hoofdsom opeischbaar. Ondanks dit voorschrift geschiedt de betaling geregeld enkele dagen, een enkele maal zelfs weken later zonder dat de schuldeischer zijn recht op de hoofdsom laat gelden. Plotseling, nu de debiteur weer verscheidene dagen te laat is, roept zijn wederpartij de bepaling in en vordert de hoofdsom. Heeft hij daartoe het recht? Men heeft ook hier gemeend met een beroep op den wil van partijen de vraag te kunnen beantwoorden, partijen zouden door hun gedragingen de overeenkomst stilzwijgend hebben gewijzigd. Dit kàn inderdaad het geval zijn, doch het is niet het normale. Dit blijkt wel hieruit, dat àls de schuldeischer bij het in ontvangst nemen van een weer vertraagde rentebetaling uitdrukkelijk tot zijn wederpartij zegt: „denk er om, van nu aan verlang ik betaling stipt op tijd en bij de geringste nalatigheid houd ik mij aan onze afspraak”, de ander hem niet kan tegenwerpen, dat hun overeenkomst is gewijzigd. De crediteur zal, als zijn schuldenaar toch weer te laat is, het volle recht hebben de hoofdsom te vorderen. Maar mag hij het ook, als hij zonder zulk een aankondiging vooraf, plotseling zich op de contractsbepaling beroept? Zeer zeker niet ... het is in strijd met de goede trouw. De verhouding zooals zij in haar geheel voorligt: het schriftelijk contract èn het latere gedrag sluit billijkerwijze het recht van beroep op de contractueele bepaling uit. De woorden der verklaring op zich zelf zouden anders naar de teekenende uitdrukking van Mr. Huysinga, toen hem als President der Rechtbank
1) Zie mijn rectorale rede over Recht en Gerechtigheid (1932), zie hieronder 296 v.
|42|
te Amsterdam zulk een geval werd voorgelegd, de partijen „tot valstrik worden” 1). En dit màg niet, dat is in strijd met de billijkheid.
Vatten wij samen. Het is steeds de contractsverhouding in haar geheel, die het recht bepaalt. Die verhouding ontstaat door de verklaringen van partijen en blijft daar aan gebonden, maar het recht gaat in die verklaringen niet op. Bij vaststelling daarvan leidt ons als steeds in het recht de gerechtigheid, die met de billijkheid in het algemeen synoniem is; de bijzondere billijkheid, aequitas specialis, kan grond zijn in de omstandigheden van het geval een andere geboden gebondenheid aan de formuleering der overeenkomst ter zijde te stellen.
Doch nu is er nog één verschijnsel waarbij we weder moeten stilstaan. Het is dat de rechtspraak van scheidslieden, die volgens uitdrukkelijke verklaring der wet kan worden opgedragen met beding, dat zij niet „naar de regelen des rechts”, maar als „goede mannen naar billijkheid” uitspraak moeten doen. Hier schijnt het of de billijkheid niet is grondslag van het recht of correctie van wat anders als recht zou gelden voor de bijzondere verhouding van het geval, maar een eigen normen-complex tegenover het recht.
Deze voorstelling is niet juist. Wat zou deze billijkheid zijn? De gerechtigheid in het algemeen? Doch deze kan in concrete gevallen nooit worden gezocht buiten het geldende recht om. Haar positie tegenover dat recht zullen we later in bijzonderheden onderzoeken, maar dit staat vast: verwerkelijking daarvan los van de geheele maatschappelijke, historisch bepaalde verhoudingen, los ook van al wat daarin als geldend recht wordt erkend, los eindelijk van contracts-betrekking van wat partijen over en weer elkaar toezegden, is voor een mensch in het algemeen, en zeker voor den scheidsman, die met een beperkte taak van berechting van een geschil tusschen partijen is belast, niet mogelijk. Dit kan niet alleen a priori worden verklaard, de ervaring leert hetzelfde. De scheidsrechtspraak als goede mannen naar billijkheid is dan de invoering der vaste scheidsgerechten, leeken-colleges die in talrijke takken van handel met de berechting van geschillen uit koopovereenkomsten zijn belast, in de laatste twintig tot dertig jaar sterk toegenomen. Wat zien we nu? Dat de gebondenheid aan de contractsformuleeringen zeker niet minder wordt geëerbiedigd dan in de rechtspraak van den Overheids-rechter. Wat de verdere factoren van rechtsvinding betreft, zeker er is verschil. De regelen van aanvullend recht zullen door hem die naar het richtsnoer van art. 636 Rv. recht zoekt, lager worden gewaardeerd dan door den Overheidsrechter, doch haar toepassing is zoozeer samenhangend met de contractsuitlegging, dat zij ook bij den Overheidsrechter sterk door de bona fides wordt
1) 31 Mei 1935 W. en N.J. 1936 n. 115.
|43|
geleid. Bepalingen van dwingend recht voorzoover zij niet de fundamenten van het geldende recht raken en ook als zoodanig worden gevoeld, kunnen door den scheidsman terzijde worden gesteld, doch de vraag in hoever dit mag geschieden is weinig actueel. Geschiedt het, dan betreft het gewoonlijk min of meer verouderde wetsvoorschriften (het verbod bv. van het heffen van rente op rente) en gaat het onopgemerkt voorbij 1). Kenmerkend voor de scheidsrechtspraak zou zulk een passeering van dwingende voorschriften eerst worden, indien het een in het algemeen nog wel gehandhaafde en gevolgde regel betrof, die door het rechtsbewustzijn zoowel van dengeen die oordeelt, als van den kring, waarover hij oordeelt, wordt verworpen. Doch dan zou m.i. ongetwijfeld blijken, dat nooit zoo’n verwerping op zich zelf, maar de verwerping in verband met de bijzonderheden van het geval naar billijkheid een beslissing zou eischen.
We mogen concludeeren: er is minder angstvalligheid, een grootere vrijheid van beweging, er zijn processueele verschillen, maar van ingrijpend belang is de tegenstelling: rechtspraak naar de regelen des rechts en die van goede mannen naar billijkheid, niet. Het verschil is gradueel, niet principieel. Wie als ik van beide ervaring heeft, zal dit ook door introspectie bevestigd vinden.
De ervaring met de vaste scheidsgerechten bevestigt dat. Bij hun opkomst bestond de vrees, dat voortaan in Nederland tweeërlei recht zou gelden, een verhouding die aan law en equity doet denken. Waarschuwende stemmen lieten zich hooren 2). Het is nu wel duidelijk, dat voor die vrees geen grond bestond, van een bijzondere rechtsorde, afwijkend van het gemeene recht, is niets gekomen.
1) Zie mijn beschouwingen over recht (1923) 190
vlg. Verz. Ges. blz. 260 vlg.
2) Zie Handelingen Ned. Juristen Vereeniging 1919 in
het bijzonder het praeadvies van C.W. Stheeman.