§ 7. Recht in de concrete verhouding tegen den regel. Billijkheid (misbruik van recht, natuurlijke verbintenis).

 

Ten slotte is het in het recht altijd weer om een bepaalde verhouding tusschen bepaalde menschen te doen. Uit den regel door de beslissing tot de verhouding. Doch het kan zijn, dat de beslissing, hoewel naar het geheele systeem van regels de eenig mogelijke, toch intuïtief wordt verworpen. Regels zijn abstracties, bij de toepassing worden de bijzonderheden van het geheel afgekapt, niet zij bepalen de uitkomst. En tòch, het kàn zijn, dat daardoor de beslissing tot onrecht wordt. De samenleving tusschen menschen is zóó gecompliceerd, dat zij niet onder een stelsel van regels kan worden gevangen. Een regel, voor tallooze gevallen van een bepaald type de goede regel, kan door een haast onmerkbare verschuiving in het geval tot onrecht verkeeren. Door beschouwing der regels in hun samenhang, door correctie van den een door den ander, door voortdurende verfijning wordt dat gevaar vermeden. Doch ook dan blijft er een grens, een grens door het rechtsstelsel als geheel getrokken, een muur, waar de rechter niet over heen kan. Dat moet worden geduld. Het recht is menschelijk, dus gebrekkig. Het is mogelijk, dat één onrecht lijdt ten nutte van het recht van geheel een gemeenschap. Doch dat schrijnt altijd: het vermogen dit te dulden is beperkt. Het kan zijn, dat de tegenstelling tusschen de uitkomst van recht en datgene wat innerlijk het rechtsgevoel bevredigt, zóó sterk is, dat de als onrecht gevoelde beslissing wordt afgewezen, dat een uitweg moet worden gezocht. Dan breekt het concrete recht van het geval zich baan door het recht der regeling; dan dicteert die de uitspraak. Dit is wat wij reeds sinds de Grieken de billijkheid noemen.

Over die billijkheid zullen wij nog meerdere malen in dit boek moeten spreken. Principieele beschouwingen komen dan aan de orde. Nu hebben wij aan deze aanduiding van haar beteekenis genoeg. Wij zullen over het belang van het begrip, ook rechtshistorisch, in verband met de drieledige bouw van het recht: regel-beslissing-verhouding straks nog een enkele opmerking maken. Nu bepalen wij ons tot zijn beteekenis in het hedendaagsche privaatrecht. Die ligt echter zoo goed als geheel op het gebied van het overeenkomstenrecht. Waar wij in ons betoog ons daarmee nog in het bijzonder moeten bezighouden, stellen wij de bespreking ook daarvan nog even uit om nu er op te wijzen, dat die zelfde gedachte van de billijkheid, het concrete recht van de verhouding


1) C.K. Allen t.a.p. blz. 376.

|28|

tegen het algemeene van den regel vóór de verhouding, ook ten grondslag ligt aan twee instituten, die zich in het Nederlandsche privaatrecht en in het algemeen in het privaatrecht van het continent, juist in de laatste decenniën een nieuwe plaats hebben verkregen, het misbruik van recht en de natuurlijke verbintenis. Zij zijn in ons verband belangwekkend.

 

Wat misbruik van recht is, kan ik niet beter duidelijk maken dan door het geval uit onze jongste jurisprudentie te citeeren, dat ik elders 1) een schoolvoorbeeld heb genoemd. Twee heeren hebben ruzie over een voetpad; om zijn buurman te dwingen toe te geven plaatst een dezer op zijn eigen terrein palen met vuile lappen, die het bijzonder mooie uitzicht van den ander — de strijdende partijen hebben landhuizen in Berg en Dal — bederven. Misbruik van recht, oordeelt de rechter: de palen moeten worden verwijderd. Veertien dagen na het vonnis begint dezelfde man den bouw van een watertoren op hetzelfde punt. Palen met vuile lappen behoefde de ander niet te dulden, maar een watertoren! Bij die palen had hij geen redelijk belang, was gezegd. Een watertoren daarentegen is voor de bevloeiing van het terrein van dienst en dus... De watertoren heeft echter geen aansluiting aan waterleiding of put, het is een looze constructie. Wederom misbruik van recht, wederom bevel tot afbraak. Weder veertien dagen na het vonnis wordt het reservoir aangesloten op de waterleiding. Nu schijnt dus de toren doelmatig effect te hebben. Is er nog misbruik? De rechtbank te Arnhem oordeelde van niet. het Hof vernietigt: Tòch misbruik en dit college blijft er bij, toen zijn eerste motiveering door den Hoogen Raad onvoldoende was geoordeeld, in een tweede arrest na terugwijzing met een nieuwe motiveering. Thans verwerpt de Hooge Raad het cassatieberoep.

Waarvan is hier misbruik, misbruik van eigendomsrecht? De eigendom van onroerend goed geeft den eigenaar het recht tot volledige beschikking over het goed, voor zoover niet geschreven of ongeschreven recht zijn bevoegdheid beperkt. Hier is geen beperking. Men màg zijn buurman het uitzicht benemen, juist het bestaan van de erfdienstbaarheid van uitzicht, bevestigt dit. Immers daarvoor is uitdrukkelijk verleening van dit recht noodzakelijk. En toch zijn er vele wetten en verordeningen, die het eigendomsrecht begrenzen, maar bescherming in het bijzonder van het uitzicht van den eenen buur over het goed van den ander brengt geen dezer. En tòch: een handelen, als waaraan deze buurman zich schuldig maakt, kan niet worden geduld. Dit mag niet, een ieder gevoelt het.

Dàt misbruik niet is toegelaten is in Duitschland, in Zwitserland, uitdrukkelijk wetsvoorschrift. 2) Kort en krachtig is de formule


1) Zie mijn Zakenrecht blz. 130. Arresten H.R. 13 Maart 1936 n. 415 en 2 April 1937 n. 639.
2) Duitschland 226 B.G.B. Zwitserland art. 2 Z.G.B.

|29|

van het Zwitsersche recht: „Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz”. Bij ons is het als in Frankrijk een ongeschreven regel — weder een bewijs hoe het ongeschreven recht de wettelijke regels aanvult. Doch wàt misbruik is, is niet vraag van regel, het zal altijd in concreto moeten worden uitgemaakt. Wie naar de algemeene regels recht zou hebben, heeft dat niet, indien hij ten slotte in de concrete verhouding zijn buurman onrecht doet.

Men heeft tegen den term „misbruik van recht” geopponeerd. „Le droit cesse, où l’abus commence” zeide Planiol 1). Dat schijnt juist, maar toch is het dat niet. De logische tegenspraak, die in den term schijnt te zitten, wordt opgelost, als men bedenkt, dat het recht, dat misbruikt wordt, is het recht, dat naar de regels in het algemeen, den handelende toekomt, maar het recht dat ten slotte zijn handelen veroordeelt, het àchter en bòven die regels liggend beginsel is, dat in concreto anders scheidt tusschen geoorloofd en niet geoorloofd, dan naar de regels zou moeten geschieden.

Men heeft ook weer getracht den regel van wat misbruik is te formuleeren. Het is de drang van het recht tot regel die daartoe leidt. Doch dat is niet gelukt en zal niet gelukken, ook al slaagt men er in uit misbruik-gevallen weer regels van burenrecht b.v. te vormen. Misbruik-gevallen kunnen leiden tot bijzondere regels, maar misbruik blijft ook dan mogelijk. En wat dat misbruik is, is niet in een regel of formule weer te geven, het blijft een vraag van concrete beslissing, het wordt door de verhouding der strijdenden bepaald.

Men heeft gemeend misbruik te kunnen qualificeeren als het gebruik voor een ander doel dan waarvoor het gegeven is. Dit is onhoudbaar; het is juist de eigenaardigheid van rechtsinstituten dat zij in de ontwikkeling van het werkelijke leven aan andere doeleinden dan oorspronkelijk waren beoogd, dienstbaar worden. De Hooge Raad heeft voor het merkenrecht beslist, dat het geen misbruik is, indien het merk — oorspronkelijk ten doel hebbend voorkoming van verwarring van waren van den eenen fabrikant met die van den ander — gebezigd wordt tot prijsbeheersching 2). En toch, juist voor het eigendomsrecht heeft de misbruikgedachte een belangrijke functie en als men niet aan een zoo bijzonder recht als het merkenrecht, maar aan den eigendom denkt, wat is het doel van het eigendomsrecht? Wat anders dan juist de vrijheid van den eigenaar in zijn beschikking over het goed, het te gebruiken zooals hij wenscht? Men zeide voorts: misbruik is er als er geen redelijk belang is. Doch juist dat „redelijke” ligt voor den rechthebbende ter beoordeeling. Of: „misbruik als de bedoeling van benadeeling bestaat”. Maar in den concurrentiestrijd dan?


1) Traité de droit civil II n. 71.
2) 14 Juni 1940 W. en N.J. 1941 n. 109 (Pope-arrest). 

|30|

bedoelde benadeeling is dan geoorloofd. Dat neemt niet weg dat al deze formules en in het bijzonder de combinatie der beide laatste, bruikbare hulpmiddelen zijn, als de rechter gaat vaststellen, of er misbruik is. Maar meer dan zulke hulpmiddelen zijn ze niet. Ten slotte is het het concrete geval alleen, dat zijn beslissing dicteert. Misbruik van recht is als het ware het voorbehoud, dat het recht tegen zijn geheele systeem maakt, de correctie daarop, de kantteekening er bij. Het geeft de grens van het stelsel aan. De afwijking van misbruik treft altijd alleen de excessen. Heel wat zal moeten worden geduld, dat ons rechtsgevoel misschien pijnlijk beroert, maar eens houdt dit op.

 

Naast het misbruik van recht de natuurlijke verbintenis. Hier is het niet geheel rechtsvorming buiten de wet om, die zich in ons instituut manifesteert; art. 1395 B.W. zegt, dat terugvordering van het onverschuldigd betaalde niet mogelijk is, als vrijwillig aan een natuurlijke verbintenis is voldaan 1). Doch deze bepaling was in de 19e eeuw en in de 20e tot op het arrest van den Hoogen Raad van 12 Maart 1926 2) een doode letter. Onder natuurlijke verbintenissen verstond men alleen die verbintenissen, waaraan de wet de actie onthoudt. Als vrijwel eenig voorbeeld werd dan genoemd het geval van de verjaarde schuld: na verjaring bestaat een natuurlijke verbintenis. Veel ruimer gebied bekwam het begrip door het geciteerde arrest: het zijn verplichtingen van de moraal en het fatsoen. De lagere rechtspraak heeft deze gedachtengang grif overgenomen, de H.R. heeft haar in eenige latere arresten bevestigd 3). Voorbeelden zijn: belooning van diensten b.v. toekenning van pensioen aan een arbeider na langdurigen dienst, ook als wet noch overeenkomst er toe verplichten; herstel van onrecht, zóó het geval van 1926 in zake den bouwmeester, die als adviseur van de gemeente Gouda over de gunning van bouw van woningen, van den aannemer, die inschreef, een gift van f 35.000 aannam, hoewel omkooperij in de zin der wet niet vaststond, en toen dit uitkwam, het ontvangen bedrag in de gemeentekas stortte in de hoop, daardoor zijn ontslag te voorkomen, maar terugvorderde, toen het ontslag toch afkwam, onderhoud buiten de wet om zooals een tot armoede vervallen zuster door een vermogenden broeder, van een vrouw tegen wie een scheiding van tafel en bed is uitgesproken door den man; voorzetting van onderhoud bij zulk een scheiding na den dood van den daartoe verplichten man en zoo meer.

In al deze gevallen werd het bestaan van een verbintenis aangenomen, de verbintenis echter die niet in rechten kan worden


1) Vgl. art. 1235 Code civil.
2) N.J. 1926, 777 W. 11488.
3) 4 Mei 1932 N.J. 1933, 383 W. 12442; 22 April 1937 N.J. 1937, n. 1108; 18 Februari 1938 N.J. 1938 n. 323.

|31|

afgedwongen, maar die als zij eenmaal voldaan is, niet onverschuldigd is betaald. Terugvordering is uitgesloten. De voldoening is voorts geen schenking, wat van overwegend belang is, doordat schenkingsbelofte alleen bij notarieele acte kan geschieden, schenking voorts bijzondere rechtsgevolgen heeft in erfrecht en fiscaal recht. Ten slotte heeft de uitdrukkelijke toezegging in de toekomst te zullen nakomen voldoende „oorzaak”, zij is bindend in rechte, dan gaat dus deze in een normale verbintenis over en is niet als schenking aan vormvoorschriften onderworpen.

Ik hoop, dat deze wel zeer summiere samenvatting voldoende is om het instituut te schetsen. Op alles wat daarin nog betwist en onzeker is gaan we niet in, we hebben het hier alleen in ons verband te beschouwen.

Wat is nu die natuurlijke verbintenis? Er is geen verplichting naar de wet, ook niet een afdwingbare verplichting naar ongeschreven recht. Wat dan wel? Een verplichting naar de voorschriften van moraal en fatsoen, zegt de H.R., en, als twijfel rijst of dat wel juist is, wordt gepreciseerd: het moet een bijzonder sterke verplichting zijn. Dit is onhoudbaar. Er zijn zeer sterke moreele verplichtingen, waarvan de nakoming toch schenking is, gift. Men kan dat ook zoo zeggen: er kan een moreele verplichting tot schenking zijn; natuurlijke verbintenis en schenking sluiten elkaar uit. Wie een schuld betaalt, schenkt niet. Hoe zwaar de verplichtingen uit vriendschap zedelijk mogen wegen, er is nooit een natuurlijke verbintenis den vriend ook finantieel bij te staan. De plicht van kerkelijke menschen een deel van hun inkomen te besteden voor kerkelijke doeleinden is een, die hen wel zeer sterk bindt, die ook in hun omgeving algemeen wordt erkend, toch blijven de aldus afgestane gelden giften, is er niet een bepaald persoon of lichaam, die een aanspraak kan doen gelden. Tegenover wie zou er een schuld zijn? Er is geen natuurlijke verbintenis. De moreele verplichting, hoezeer aan de wettelijke juist hier verwant, heeft andere beteekenis. Wat „fatsoen” hier doet, is mij niet duidelijk. Ik heb dat al meer gezegd. Als mijn „fatsoen” mij tot iets verplicht, wil dat niet anders zeggen, dan dat ik mij gebonden gevoel terwille van mijn goeden naam onder de menschen. Een beroep op het fatsoen is een beroep op het oordeel der omgeving — men moet zoo handelen om niet de achting te verliezen van zijn kring. Doch dit oordeel van die omgeving is op zijn beurt niet anders dan een moreel oordeel. Dus: òf het fatsoen is niet anders dan moraal, òf men bedoelt met gebruik van dit woord hier aan te geven, dat de moreele verplichting ook maatschappelijk, in de gemeenschap waarin de betrokkenen leven, wordt gevoeld. Dit laatste geldt eveneens als we hier een rechtsverplichting aannemen. We hebben reeds boven uiteengezet, dat wie in zijn beslissing een rechtsoordeel uitspreekt altijd tegelijkertijd eigen rechtsovertuiging moet bevredigen èn zich bewust zijn, dat hij niet in

|32|

duidelijke tegenspraak is met de rechtsovertuigingen der gemeenschap binnen welke hem zijn functie is toevertrouwd.

Er is hier recht — dat hierin zijn kenmerk vindt dat de eene partij tegen de andere kan zeggen: gij behoort jegens mij.

Doch kunnen we nu van regels van ongeschreven recht spreken? Dan zou de natuurlijke verbintenis toch niet anders zijn dan een specimen van de erkenning van het ongeschreven recht. Dàt er natuurlijke verbintenissen zijn, welke hun rechtsgevolgen zijn, is grootendeels ongeschreven recht. Maar niet de ongeschreven rechtsregel bepaalt, wàt nu natuurlijke verbintenis is, wanneer zij bestaat. Dat is in geen regel samen te vatten, het hangt altijd af van de omstandigheden van het geval. Tot die conclusie is ook de H.R. in zijn arrest van 1938 gekomen. Er is hier billijkheidsrecht. Het blijkt duidelijk zoowel in het geval van 1938, toen de H.R. de natuurlijke verbintenis aannam als in dat van 1937, toen hij haar verwierp. Het eerste betrof de toezegging van een man, die zijn vrouw onder pressie bewoog tegen hem een actie tot scheiding van tafel en bed in te stellen, ten einde hem de gelegenheid te openen met een andere vrouw te gaan samenwonen. Hij beloofde haar in dit geval een royaal levensonderhoud, dat haar ook na zijn dood mogelijk zou maken op denzelfden voet te blijven voortleven als zij gewoon was. Het wettelijk onderhoud eindigt met den dood van den tot alimentatie verplichte. Dus was, alzoo werd door de erfgename (de vrouw met wie hij ging samenwonen) en de bewindvoerders over haar vermogen betoogd, deze toezegging van meer dan dat, voorzoover hij dat onderhoud ook daarna doet voortduren, schenking. De rechter oordeelt anders. De enkele vermelding der feiten doet al zien, dat daarmee geenszins gezegd is, dat in het algemeen een natuurlijke verbintenis bestaat van den van tafel en bed gescheiden man tegenover zijn vrouw om het onderhoud te doen voortduren na zijn overlijden. Doch hier, in de bijzondere omstandigheden van dit geval, bestond die plicht. Het andere geval betrof ook een onderhoud-toezegging, ditmaal gedaan door een gehuwden man, aan de vrouw met wie hij in ongeoorloofde betrekkingen had geleefd. Zij was zijn schoonzuster, zij had zich op twintig-jarigen leeftijd aan hem gegeven, had jaren met hem verkeerd, uit de relatie waren kinderen geboren; nadat de betrekking verbroken was, had zij als fatsoenlijke vrouw geleefd, in haar eigen onderhoud voorzien, haar en zijn kinderen behoorlijk opgevoed, totdat zij door leeftijd en ziekte daartoe niet meer in staat was. Toen stond de man haar een karig jaargeld toe, hij houdt zich niet aan zijn toezegging, maar beweert nu, dat het een schenking was die hij deed, dus nietig bij gebrek aan notarieele acte. Naar mijn meening, in de annotaties op het arrest uitgesproken, is hier stellig een natuurlijke verbintenis. Doch even stellig mag ook hier niet veralgemeend worden. Toezegging van onderhoud aan een concubine na beëindiging der betrekking is niet

|33|

in het algemeen belofte aan een natuurlijke verbintenis te voldoen. Er is geen regel — doch de concrete omstandigheden in dit geval spreken sterk voor de stelling van de vrouw, dat haar zwager haar behoort te onderhouden. Het is haar recht, dat zij doet gelden.

Het is zeker mogelijk, dat dat, wat aanvankelijk als natuurlijke verbintenis hier en daar, in bepaalde omstandigheden, is erkend, zich tot regel verdicht. Zoo groeit de aanspraak op pensioen waarschijnlijk. Billijkheids-recht kan regel-recht worden, we zullen dit nog zien — maar als natuurlijke verbintenis is hier alleen de concrete billijkheid, die beslist.

Doch daaruit mag nog geenszins de conclusie worden getrokken, dat in rechten, overal waar de billijkheid dit eischt nu ook een vordering zou moeten worden erkend. En zelfs mag men niet zeggen, dat betaling van een geldsom steeds waar dat billijk lijkt, vervulling van een natuurlijke verbintenis is, die haar buiten het bereik der schenkingsregels brengt. Het is altijd een billijkheid, die aansluit aan het vigeerend rechtsstelsel. Neem als voorbeeld de alimentatieplicht, de wet kent die, in de omschrijving daarvan ligt de beperking, wat daar buiten wordt verstrekt, is gift. Doch de billijkheid corrigeert: dit kàn in bijzondere gevallen anders zijn. Het is de correctie van het stelsel, de kantteekening, het is niet een in dat stelsel van regels geheel vreemd element, dat de billijkheid er in brengt. Equity follows the law. Het is juist de regel, het systeem zelf, dat hier zijn zwakheid doet gevoelen: in talrijke gevallen, die wèl door dien regel worden gedekt, spreekt de verplichting lang niet zoo als in dit ééne dat er buiten valt. En dan nog is er slechts rechtsgevolg als de schuldige dat door betaling of uitdrukkelijke erkenning zelf blijkbaar ook zoo heeft gevoeld. Genoeg om aan te toonen, hoezeer het recht slechts aarzelend aan de billijkheid plaats laat.

Maar dàt zij die plaats heeft in de afgeronde stelsels der tegenwoordige codificatie, toont, hoezeer het recht van het geval, het zien der concrete verhouding van deze menschen in hun rechtsbetrekking, het beroep op het rechtsbewustzijn, hier de rechtsverhouding bepaalt. De billijkheid is het recht der verhouding tegenover het recht in het algemeen.

Het is eigenlijk niet anders dan reeds Pothier de natuurlijke verbintenis formuleerde: l’obligation naturelle donne sinon dans le foi intérieure au moins dans la loi de la conscience à celui envers qui elle est contractée, le droit d’exiger l’accomplissement. We zullen zien, dat juist dat beroep op de conscientie in de historie der billijkheid van groot belang is geweest.


1) Traité des obligations n. 1. Hiermee is niet gezegd, dat Pothier's leer der natuurlijke verbintenis ook verder dezelfde is, welke thans in onze rechtspraak wordt gevolgd. Pothier was hierin weinig consequent. Vgl. daarover J.E. Scholtens: Geschiedenis der natuurlijke verbintenis. Ac. Pr. Amsterdam 1931.


Scholten, P. (1949)