|237|

§ 7. Wetenschap en rechtspraak.

 

Rechtsgeschiedenis is ook, is niet in de laatste plaats, geschiedenis van wetenschap en rechtspraak. Van een geschiedenis van rechtswetenschap en rechtspraak na 1838 ontbreekt echter nog het allereerste begin. We kunnen zelfs deze hier niet als die van de wetgeving beknopt samenvatten, we zullen slechts enkele punten, voorde studie van het privaatrecht van belang, aanstippen.

De wetenschap onmiddellijk na de afkondiging van een nieuw wetboek is haast altijd commentaar-litteratuur. Alle krachten concentreeren zich in de verklaring van het nieuwe wetboek. Dat was ten onzent ook zoo, toch zijn de waarlijk belangrijke commentaren eerst dertig jaar na het wetboek verschenen. Wat er aan voorafging is volkomen vergeten.

Gedeeltelijk kan dit feit van den laten bloei worden verklaard door onze afhankelijkheid ook hierin van Frankrijk. De Fransche commentaren hadden ook ten onzent gezag, zij werden ook hier druk geraadpleegd. Dit geschiedt trouwens nog.

Daar waren al vóór ons wetboek de boeken van Merlin en Toullier, het eerste niet een commentaar, maar een repertorium naar alphabetische rangschikking, beide met een massa gegevens over het oude recht en den overgang, beide superieur en rechtshistorisch nog steeds van belang. Volgden Duranton, Troplong en Marcadé — in een wat later tijdvak Aubry et Rau, dat meer dan een der andere gezag in de rechtspraak kreeg. Demolombe, breedvoeriger dan de breedste, doch met sterken drang naar de billijke oplossing van het geval, Laurent, legist en tekst-vereerder bij uitnemendheid. Nog later, tot in onzen tijd, Huc en Baudry Lacantinerie. Teekenende bijzonderheid: de laatste commentaar is niet meer het werk van een man, maar van de coöperatie van velen. 1

Alle commentaren komen in een ding overeen: zij volgen de wet, hun beschrijving is een uitvoerige uiteenzetting van alle vragen, die zich ten aanzien van eenig wetsartikel hebben voorgedaan of alsnog zouden kunnen voordoen.

Aan dit genre voegt nu ook de Nederlandsche wetenschap van het


1 Zie over alle genoemden en nog meerderen Planiol I n. 130.

|238|

privaatrecht twee boeken toe, die beide op die wetenschap, daardoor op de rechtspraak en het recht zelf in de 19e eeuw, grooten invloed hebben uitgeoefend. Het zijn: het Nederlandsch Burgerlijk Recht van G. Diephuis 1 en het Burgerlijk Wetboek verklaard door C.W. Opzoomer. 2

Beide werken staan sterk onder Franschen invloed. Er is haast geen bladzij, waar niet Fransche commentaren worden geciteerd. Beide volgen dezelfde methode, beide staan op het standpunt, dat de wet de eenige bron van recht is; 3 rechtswetenschap is tekstuitlegging. Wel maakt Diephuis van zijn „Het Nederlandsch Burgerlijk Regt naar de volgorde van het Burgerlijk Wetboek” 4 „Het Nederlandsch Burgerlijk Recht” zonder meer, een „Systeem” als men zeide, doch de geest bleef dezelfde. Opzoomer’s titel reeds duidt de strekking aan.

Overigens is er wèl verschil. 

Diephuis (1817-1892) hoogleeraar te Groningen, is het type van den nuchteren degelijken Nederlandschen, misschien nog juister Groninger, rechtsgeleerde. Noch historische, noch wijsgeerige verdieping moet men bij hem zoeken. Evenmin nieuwen systematischen bouw of bijzondere gezichtspunten. Hij wil den tekst alleen uit den tekst verklaren. Dat doet hij met nauwgezetheid, met een noch zich zelf, noch den lezer sparende breedvoerigheid, die het voor en tegen met zoo groot mogelijke preciesie afmeet, die echter ondanks alle gebondenheid aan de letter der wet toch altijd naar practische oplossingen streeft. Er is geen auteur, die zooveel invloed op de rechtspraak in het laatst der 19e eeuw heeft gehad als hij; zijn nuchtere


1 Dertien deelen 1868-1890. De negen eerste deelen in tweeden druk van 1885 af; het verving een vroeger minder belangrijk boek van denzelfden schrijver, 1844-1855 in eersten druk verschenen.
2 1865-1887. Tweede druk van 1874 af. Ook Opzoomer had reeds een ,,Aanteekening” doen voorafgaan. Het werk was bij schrijvers dood onvoltooid. Het is voortgezet (op geheel andere wijze dan de opzet was) door J.A. Levy. Van de drie eerste deelen verscheen een nieuwe bewerking onder Houwing’s leiding, bewerkt door A. Grünebaum, N. de Beneditty, J. Goudeket Azn. (1911-1916).
3 Teekenend is wel, dat Diephuis zijn boek begint met de opmerking: „Wat wij onder burgerlijk recht te verstaan hebben, is door geen bepaling der wet aangegeven.”
4 Titel van het eerste boek. 

|239|

kijk op wat in ieder geval ten slotte maatschappelijk in rechten bevredigt, heeft haar in het algemeen voor letterknechterij behoed.

Veel meer werd zij in deze richting gestuwd door Opzoomer (1821-1892). Opzoomer was hoogleeraar in de wijsbegeerte te Utrecht. Zijn wijsgeerige arbeid, waarvan in zijn jeugd en opkomst bij uitstek veel werd verwacht, wordt nu weinig meer gewaardeerd. Het juridische werk, dat zijn tijdsgenooten, zeker in den aanvang, het minst belangrijk achtten, is gebleven. Toch is ook van die glorie veel verbleekt. Opzoomer hield streng aan den regel, dat de wet de oplossing geeft voor iedere vraag. Of de oplossing billijk, rechtvaardig was, moet den uitlegger koud laten. Als ieder, die zoo redeneert, komt hij daardoor somtijds tot willekeur; wat nooit recht was — wat de wetgever niet bedoelde — het zou recht zijn omdat Opzoomer uit de woorden nu eenmaal niet anders kon afleiden. Als stylist was hij verre de meerdere van Diephuis — en men achte dit niet gering: voor den jurist, van wien immers helderheid van voorstelling en begrip wordt gevraagd, is de stijl van overwegende beteekenis — in kijk op het verband tusschen recht en maatschappelijk leven, in begrip wat wèl, wat nièt in de werkelijkheid van het rechtsleven kon doordringen, stond bij bij hem ten achter. Er gaat meer opwekking van hem uit dan van den Groninger — blijvend behoudt deze langer het gehoor. In zijn tijd achtte men hem zeker den eersten — wij zouden allicht anders oordeelen. De nieuwe bewerking onder Houwing’s leiding heeft —hoe verdienstelijk ook in menig opzicht — hem geen nieuw reliëf kunnen geven. De opzet deugt niet — wij staan, en stonden reeds in 1910, te ver van Opzoomer 1

Opzoomer en Diephuis hebben samen de wetenschap van het privaatrecht — althans den invloed van de wetenschap op de rechtspraak — in de 19e eeuw beheerscht. Het was Opzoomer tegen Diephuis, of Diephuis tegen Opzoomer, waarover veelal de strijd tusschen 1870 en 1890 liep. Waren zij het ééns, slechts zeiden week de rechter af.

Naast deze beide commentaren is er nog slechts één te noemen;


1 Zie over de methode van Diephuis-Opzoomer H.J. Hülsmann, Geschiedkundig overzicht betreffende de historische interpretatie in het Privaatrecht. Ac. Proefschrift Amsterdam 1920, blz. 140 vlg.

|240|

het is die van N.K.F. Land (1840-1903), hoogleeraar te Groningen. Beknopter, maar ook stellig minder belangrijk 1: er zijn, indien ik mij niet vergis, niet veel punten waarop Land blijvenden invloed heeft gehad. Van anderen opzet, zij het oorspronkelijk vrij wel in denzelfden geest, was deze Handleiding, 2 door C. Asser (1843-1898), hoogleeraar te Leiden, begonnen.

Van geheel anderen aard is het werk geweest van twee juristen, die in dezelfde periode de rechtswetenschap hebben gediend. Beiden waren bij uitstek geleerden, zij wendden hun blik vaak af van het Burgerlijk Wetboek naar uitheemsch, maar vooral naar vroeger recht, om er ten slotte toe terug te keeren. Ik meen F.B. Coninck Liefsting (1827-1913) en P. van Bemmelen (1828-1892).

Coninck Liefsting, raadsheer in, later vice-president, ten slotte president van den Hoogen Raad, schreef: „De algemeene beginselen van het bezitrecht” (1869) en „De algemeene beginselen van de leer der rechtsgeldigheid van verbintenissen uit overeenkomst” (in 1890 voltooid), boeken in hun historisch deel sterk verouderd, maar die door hun veel omvatten den opzet, hun methode, het nasporen van de historische lijn van de Romeinen tot heden en het breede onderzoek naar alle zijden van principieele vragen, van beteekenis blijven. 

Van Bemmelen was o.a. rechter in de gemengde rechtbank in Egypte, later raadsheer in het Hof te Arnhem en in den Hoogen Raad. Van zijn werken noem ik „Le système de la propriété mobilière” (1887) en „Rechtsgeleerde Opstellen” (twee deelen 1891). Men kan als schrijver dezes vele bezwaren hebben tegen meerdere van zijn conclusies — men zal in dezen, niet altijd op zijn waarde geschatten, auteur een man van zeldzame onafhankelijkheid van


1 Verklaring van het Burgerlijk Wetboek (1888-1894). Tweede deel 1901 begonnen, nog niet voltooid, deel II en III van Land, verder bewerkt door W.H. de Savornin Lohmann, C.W. Star Busman en P.A.J. Losecaat Vermeer.
2 Zij dateert van 1885. Voorbeeld was de slechts voor een klein deel verschenen Handleiding van J. ter Hall, hoogleeraar te Utrecht (1851/2). Het boekje is nu nog niet zonder beteekenis. De Handleiding is na Asser’s dood voortgezet door J. Limburg (niet voltooid). Thans zijn deel I en II bewerkt door schrijver dezes, deel III door H. van Goudoever (onvoltooid), deel IV door E.M. Meijers en deel V door A. Anema.

|241|

geest, van breede kennis en scherp doordenken der problemen moeten eerbiedigen.

Naast, maar na hen zouden nog genoemd kunnen worden P.R. Feith — wiens opstel over art. 1354 de jurisprudentie over dit wetsartikel deed omkeeren — en S.J. Hingst, die op menig door de meesten verwaarloosd gebied, ik denk b.v. aan het vereenigingsrecht, nieuwe wegen wees. Beiden waren iets jongere tijdgenooten der vorigen.

Vervolgen wij de geschiedenis, dan komen wij iets later te staan voor de in de rechtswetenschap vrijwel eenzame, zeer markante figuur van H.J. Hamaker (1844-1911). Man van wijsgeerige belangstelling, die echter onder den druk der natuurwetenschap in een rechtsbeschouwing verdoolde, die in de wetboeken beschrijving van de maatschappij beheerschende natuurwetten meende te zien, een leer, die juist op wijsgeerige gronden afgewezen moet worden en thans algemeen afgewezen wordt. Men kan zijn beschouwingen over recht en maatschappij ten eenenmale verwerpelijk vinden, toch moet men erkennen, dat hij òòk in zijn de fundamenten rakende opstellen — gelijk ik het vroeger uitdrukte 1 — „in het wat duffe huis der rechtwetenschap van zijn tijd — waar de wetenschap tot wetgeleerdheid was verschrompeld, een raam openwierp, nieuwe gezichten deed zien, waarvan men geen voorstelling had”. Scherp denker als weinigen, ontdekte hij overal in het schijnbaar goed gevoegde gebouw van het recht breuken en scheuren, vond hij voortdurend logische fouten in van geslacht op geslacht overgeleverde redeneeringen. In de rechtswetenschap heeft hij een stoot gegeven, die nog niet heeft uitgewerkt. Hij was vooral een levenwekkende geest. Veel van wat hij betoogde is later verworpen — doch niet dan nadat het toch zijn werk had gedaan. Het oude bleek onhoudbaar, het werd door iets anders vervangen, niet altijd precies als Hamaker wilde, maar toch dank zij zijn arbeid. 2

Hamaker staat tusschen de commentatoren, van wie hij zich afwendde en den nieuwen tijd in de rechtswetenschap, waarop hij zijn invloed deed gelden. Het was de school, die omstreeks 1880 opkwam.


1W.P.N.R. 2610.
2 Zijn Verspreide Geschriften zijn in 1911-1913 in zeven deelen uitgegeven door W.L.P.A. Molengraaff en C.W. Star Busmann.

|242|

Van de wet naar de rechtspraak — van de ontleding van den tekst naar de bestudeering van rechtsleven en rechtspraktijk — van de logisch sluitende uitspraak naar de intuïtief aanvaarde beslissing, zoo zou men haar voornaamste streven kunnen samenvatten. Niet de wet op zich zelf als doel, maar haar verwerkelijking, niet alleen maar kennis, maar vooral ontwikkeling en verder bouwen haar program. Dit is het kenmerk van heel een juristengeneratie.

Ik noem hier de vier meest beteekenenden: J.P. Moltzer, H.L. Drucker, J.F. Houwing, W.L.P.A. Molengraaff. Waarin dezen ook verschilden, hierin kwamen zij overeen: er moest iets nieuws in de rechtswetenschap worden gebracht en dit nieuwe moest komen door een andere verhouding van recht en maatschappelijk leven dan gebruikelijk was. Nergens sluit het nieuwe zoo nauw aan bij het oude als in de rechtswetenschap, van verbreken der continuïteit was geen sprake, maar toch: men voelde iets anders te willen dan de voorgangers. „Onrechtmatig” is naar de voorstelling der school niet alleen wat met de wet strijdt — in het contractenrecht krijgt de billijkheid, de goede trouw, de allereerste plaats.

Moltzer (1850-1907), eerst hoogleeraar te Amsterdam, later lid van den Raad van State, was min of meer een voorlooper, Drucker (1857-1917), eerst hoogleeraar te Groningen en te Leiden, later lid van de Tweede Kamer en Molengraaff (1858-1931), hoogleeraar te Utrecht, waren de leiders; de stichting van het Rechtsgeleerd Magazijn (1882) hun aankondiging van het nieuwe begin. Het program was vrij vaag en bleef dat. Niettemin heeft het sterken invloed uitgeoefend. Houwing (1857-1921), hoogleeraar te Amsterdam, was al spoedig een der meest begaafde medestanders.

Moltzer’s proefschrift over het beding ten behoeve van derden (1878) is thans nog een werk, waaraan niemand, die verbintenissenrecht wat dieper wil bezien, kan voorbijgaan. Zijn later werk vervulde niet geheel de belofte, die er in lag. Wellicht was zijn zwakke gezondheid oorzaak, dat hij niet meer doorzette. Toch heeft hij op menig gebied, b.v. in de causa, baanbrekend werk verricht, is zijn „Landbouw en kapitaalbelegging” (1892) bewijs, dat de oude rechtsvormen kunnen worden gebruikt bij het opbouwen van nieuw recht. Het mag betwijfeld worden of de erfpacht, zonder Moltzer’s boek, de plaats zou hebben in het rechtsleven, die zij thans heeft, al ligt dat dan ook wel grootendeels op ander gebied dan waaraan Moltzer

|243|

dacht. En nog altijd zijn er velen, die haar ook daar een toekomst toeschrijven.

Waren het de agrarische verhoudingen, die Moltzer’s liefde hadden, Drucker zocht naar het nieuwe recht tusschen arbeider en werkgever. Sterker dan een der anderen was hij door de maatschappelijke misstanden gegrepen, onderging hij den invloed der opkomende arbeidersbeweging; hij zag, dat het de taak van den rechtsgeleerde was, met zijn weten in de hem door de traditie geschonken vormen een nieuw recht te scheppen, een recht, dat moest leiden tot een andere samenleving. De wet op de arbeidsovereenkomst op blz. 233 genoemd, is in hoofdzaak zijn werk. Het oorspronkelijk Ontwerp was van hem afkomstig — bij de behandeling in de Tweede Kamer nam hij als voorzitter der commissie van rapporteurs de leiding. Zijn wetenschappelijk werk heeft onder zijn Kamerlidmaatschap geleden, tot iets groots kwam het niet, het bleef al te zeer detailwerk. Toch moeten hier zijn opstellen over de ingebrekestelling worden genoemd (1909/10), waardoor hij voor het eerst de jurisprudentie op een bepaald gebied systematiseerde; voor reeksen van uitspraken wees hij de leidende gedachte aan. Waren zij het al niet geheel — zij werden het door zijn geschrift.

Ik zeide, dat er verschil is tusschen deze figuren; het is duidelijk als men ziet, hoe anders Houwing de rechtspraak behandelt dan Drucker. Bij hem geen systematiseering der massa gegevens, maar het zoeken naar een verband tusschen enkele, het aanwijzen van een eenheid in schijnbaar uit elkaar liggende vragen. Als Moltzer voelde Houwing — in tegenstelling met Drucker en Molengraaff — zich tot historisch onderzoek aangetrokken, zocht hij — en in zooverre staan deze beiden niet ver van Coninck Liefsting en van Bemmelen — naar de historische lijn. Doch zijn doel was als dat van zijn tijdgenooten: verbreken van formalisme, niet buigen voor teksten — het zoeken naar een bevredigend resultaat. Ook hij trok dadelijk de aandacht door een meesterlijke dissertatie 1, zijn overmacht-stukken van 1905 zijn het fundament van de overmacht-rechtspraak uit den tijd van den oorlog geworden, zijn beschouwing over billijkheid en gewoonte, over art. 1302 B.W., klassieke voorbeelden van juridische essays van de allerbeste soort. 2


1Dwaling bij overeenkomsten (1888).
2 Zijn tijdschriftartikelen zijn in 1921 gebundeld onder den titel „Rechtskundige opstellen.”

|244|

Eindelijk Molengraaff. Zijn eigenlijke verdiensten liggen buiten het burgerlijk recht op het gebied van het handelsrecht. Daar schiep hij, wat van geen der anderen gezegd kan worden, werk van langen adem, wetenschappelijk en legislatief. Doch het verband van het handelsrecht met wat naar traditie burgerlijk recht heet, is zóó nauw, de grens, naar hij zelf aantoonde, zóó willekeurig, dat zijn altijd helder en klaar woord in haast iedere vraag van handelsrecht, zijn vernieuwing, mag men zeggen, van de wetenschap van dat recht eerst, van de wet zelf later, ook op het burgerlijk recht sterk inwerkte. Zijn nieuwe wissel-beschouwing b.v. was van beteekenis, niet alleen voor het toonderpapier, maar voor de opvatting van de verbintenis in het algemeen. Zij deed haar invloed tot in de leer van art. 2014 B.W. gelden. Trouwens ook het burgerlijk recht in engeren zin had zijn aandacht — is de nieuwe leer van art. 1401 B.W. denkbaar zonder Molengraaff’s invloed? Nuchter was hij — en dat waren Drucker en Houwing ook — direct op de zaak af, sober, helder — doch dat alles moest dienen om een beter, dat is niet wetsgetrouwer, maar bevredigender, recht te krijgen.

Naast deze stonden anderen. Wij noemen niet meerdere namen en zwijgen over levenden.

Thans is een andere generatie aan het roer. Ook zij mag reeds op werk van beteekenis wijzen. Ik wil niet trachten ook haar te kenschetsen. Als haar taak mag zij naar mijn meening zien: te systematiseeren en te omlijnen wat haar voorgangers schiepen — naar vaster wijsgeerige basis en historisch verband voor haar streven te zoeken, wetenschappelijk in verband daarmee nieuwe banen in te slaan — voort te bouwen ten slotte, waar andere maatschappelijke toestanden en opvattingen om andere rechtsvormen vragen.

In de samenvatting, het systeem, lag evenmin de kracht van de mannen, die ik aanwees, als in de wijsgeerige bezinning of het veel omvattend historisch onderzoek. Zij hebben vooral losgemaakt, vooral naar levend recht gezocht. Eén ding blijft van hun gezamenlijk streven: rechtswetenschap is meer dan wetgeleerdheid — in de wet gaat het recht niet op — zonder billijkheid geen recht.

 

Deze paragraaf behandelt de geschiedenis van wetenschap en rechtspraak. Zij moet echter, wat de laatste betreft, geheel program blijven. Voor de geschiedenis der rechtspraak meer nog dan voor 

|245|

die der wetenschap ontbreken de gegevens. Zelfs aanstippen van het belangrijkste is hier niet mogelijk. Van allen arbeid, die hier moet geschieden, hebben we alleen maar het op blz. 52 geciteerde boek van Fockema Andreae over de methode van den H.R. van 1893-1903 Eerst indien over vroegere en latere tijden soortgelijke beschrijvingen zijn verschenen, vergelijkingen zijn gemaakt en lijnen van ontwikkeling aangegeven, kan een geschiedenis der rechtspraak mogelijk zijn — om nog te zwijgen van de noodzakelijkheid het verband tusschen maatschappelijk leven en rechtspraak, tusschen deze en de wetenschap, te onderzoeken.

Ik bepaal mij hier tot één opmerking.

Als ik goed zie, dan toont de rechtspraak van den H.R. na een rustig begin, waarin nog verband met het oude recht was en daarop volgend een tijdvak van de eischen van het toenmalige rechtsleven bevredigende en juridisch wel niet breed gemotiveerde maar, toch goed verantwoorde beslissingen (jarenlang presidium van den zeer gevierden de Greve), hoe langer hoe meer een sterke onderwerping aan de letter der wet (hoogtepunt onder Kist ongeveer in de jaren 1880-1895) om dan met meerdere historische verdieping (presidium van Coninck Liefsting) zich tot de denkbeelden te wenden, die karakteristiek waren voor de mannen, die ik zooeven besprak.

Historisch loopt de rechtspraak — het ligt in den aard der zaak — achter de wetenschap aan. Zij moet wel voorzichtig zijn en behoudend. Molengraaff’s artikel over art. 1401 B.W. is van 1887. Eerst in 1919 aanvaardt de H.R. zijn leer. Houwing, Drucker, wederom Molengraaff, zij hamerden altijd maar weer de beteekenis van goede trouw en billijkheid voor het contractenrecht er in; de artt. 1374 en 1375 B.W. worden steeds meer naar voren geschoven, Houwing’s overmacht-artikelen zijn van 1905. In 1921 eindelijk begint de reeks van arresten waarin de H.R. de beteekenis van de goede trouw in het contractenrecht vastlegt. De uitspraken over de natuurlijke verbintenis, over misbruik van recht en zoo menige andere, die met het woord „ruim” vaag, maar voor ons doel op dit oogenblik duidelijk genoeg worden geteekend, groepeeren er zich omheen.

Met een erkenning van niet alleen door de letter of de historie der wet bepaalde rechtsnormen, breekt een andere opvatting over de taak van den cassatierechter zich baan. Hield hij zich vroeger

|246|

zooveel mogelijk afzijdig, werd al gauw een beslissing op grond van haar feitelijk karakter onaantastbaar genoemd, nu grijpt de H.R. telkens in op het gebied, dat vroeger uitsluitend aan den feitenrechter werd gelaten (strijd met de goede zeden, schuld in den zin van art. 1401 B.W. enz.).

Wel gaat hier, gelijk in de erkenning van buitenwettelijk recht, de verandering niet in een rechte lijn, maar met horten en stooten, schijnt de H.R. soms op een voor buitenstaanders weinig verklaarbare wijze terug te treden op den weg, dien hij insloeg, zijn we, met één woord, nog midden in de ontwikkeling, doch dàt er verschil is tusschen de methoden van interpretatie van vòòr en na 1890 valt niet te betwisten.

Doch, gelijk gezegd, eerst nader onderzoek zal hier meer bepaalde conclusies mogelijk maken.