§ 6. Internationaal privaatrecht. De erkenning van het vreemde recht. Collisieregels.

 

De erkenning van het vreemde recht geschiedt, indien de nationale rechter een hem voorgelegde rechtsvraag naar buitenlandsch recht beoordeelt. Het is de vraag voor het internationaal privaatrecht wanneer hij dat moet doen.

Naast die vraag meent de voor eenige jaren overleden Fransche hoogleeraar Pillet 2 een andere, zelfstandige, te mogen plaatsen; het is die van de erkenning van het van elders verkregen subjectieve recht. Pillet wees er op, dat als eenmaal geheel binnen de sfeer van een bepaalden Staat een recht is verkregen, die bevoegdheid blijft, indien later door toeval, b.v. doordien de betrokkenen naar het buitenland verhuizen, een vreemde rechtsorde met de verhouding in aanraking komt. Eigendom van een koffer in het buitenland gekocht is eigendom naar Nederlandsch recht als de reiziger weder naar huis komt. Voor Duitschers, die in Duitschland wonen en daar huwen, blijft het huwelijksgoederenrecht het Duitsche, ook als zij zich later in Nederland vestigen, enz. De opmerking op zich zelf is juist en de aandacht, die Pillet aan het verkregen recht in het internationaal privaatrecht besteedt, volstrekt niet verspild — toch is hier niet een afzonderlijke stof naast het onderzoek naar het toepasselijk recht. Dat Pillet dit aanneemt vindt zijn oorzaak hierin,


2Principes de droit international privé (1903) n. 273 vlg.; Traité pratique de droit international privé (1923) n. 5.

|205|

dat hij overeenkomstig de traditie het internationaal privaatrecht niet beschouwt als het onderzoek naar de grenzen van eigen en de erkenning van vreemd recht, maar alleen naar toepassing van den vreemden regel. Ziet men echter met ons in het rechtssysteem een geheel, waarin naast de regels door den wetgever gesteld ook andere rechtsnormen, met name het subjectieve recht, een zelfstandige plaats innemen, dan is het internationaal privaatrechtelijk onderzoek uit den aard een onderzoek naar toepassing van dat vreemde systeem in zijn geheel en vindt daar de erkenning van het verkregen recht van zelf haar plaats. 

Staat men nu voor de vraag, wèlk recht een bepaalde verhouding beheerscht, dan kunnen er steeds drie in aanmerking komen. Recht is een regeling voor het handelen van bepaalde personen — het is een regeling wie over bepaalde zaken in een zeker gebied beschikt — het is een regeling, die door zekere macht wordt gehandhaafd. Het recht van partijen, dat van het land, dat van den rechter, dingen om den voorrang. Het tweede en derde zullen dikwijls samenvallen, zij behoeven het niet te doen. Een Duitscher verkoopt aan een landgenoot een in Zuid-Afrika gelegen goed; er ontstaat een geschil, dat, b.v. doordien de kooper in Holland woont, aan den Nederlandschen rechter wordt onderworpen. Het recht van partijen is het Duitsche, van het goed het Zuid-Afrikaansche, van den rechter het Nederlandsche. Welk is toepasselijk?

Sinds de post-glossatoren heeft men getracht het antwoord op deze vraag af te leiden uit den aard der regeling. Regels omtrent personen volgen hen, waar zij zich bevinden, regels omtrent zaken gelden voor die zaken, onverschillig wie er recht op beweert, het personeel-statuut wordt gesteld tegenover het reëel. Artt. 6 en 7 der Wet Alg. Bep. geven hiervan den neerslag: „Wetten betreffende de rechten, den staat en de bevoegdheid verbinden de Nederlanders ook wanneer zij zich buiten ’s lands bevinden.” en „Ten opzichte van onroerende goederen geldt de wet van het land of de plaats waar die goederen gelegen zijn.” De beteekenis van deze voorschriften valt niet te miskennen; op die van art. 6 wezen wij reeds boven, volgens art. 7 zal zeker de Nederlandsche rechter den eigendomsovergang van in Nederland gelegen onroerend goed naar Nederlandsch recht beoordeelen, al had de verkoop in Frankrijk plaats, zal hij omgekeerd den Franschen regel toepassen, indien de

|206|

eene Nederlander aan den anderen een in Frankrijk gelegen goed verkoopt. Doch daarmee is slechts een klein deel der moeilijkheden die kunnen rijzen, beslist; het is er verre vandaan, dat de tegenstelling personeel-reëel statuut een eenvoudig criterium aangeeft waarmee tal van vragen zouden kunnen worden opgelost. De geschiedenis van het internationaal privaatrecht toont, hoe men telkens weer opnieuw met behulp van de tegenstelling tot een nieuwe afbakening van de grenzen van eigen en vreemd recht trachtte te komen en hoe weinig scherp daarbij de tegenstelling: reëel-personeel bleek. Daar komt nog iets bij.

Het mag waar zijn, dat het recht uit zijn aard geldt voor een bepaalde groep personen binnen een bepaald gebied, dat dus zoowel personaliteit als territoraliteit oorspronkelijke gegevens zijn, die bij vaststelling van wat recht is niet kunnen worden genegeerd, het is niet zoo zeker, dat die groep steeds door de nationaliteit wordt bepaald. Art. 6 doet het wel en in de 19de eeuw heeft men dat— vooral onder Italiaanschen invloed, voornamelijk van Mancini 1 —meer en meer gedaan, toch is het de vraag, of het juist is de nationaliteit beslissend te maken in alle vragen die met den persoon samenhangen, of de woonplaats daar dikwijls niet meer voor in aanmerking komt. Een voorbeeld van twijfel geeft het huwelijksgoederenrecht. Men leert, dat het behoort tot het personeel-statuut, 2 meent dus, dat de nationaliteit van den man hier beslissend is. Art. 2 van het tractaat over de gevolgen van het huwelijk voor persoon en goed der echtgenooten (tractaat van 17 Juli 1905, goedgekeurd bij de wet van 15 Juli 1907, Stbl. 198) volgt dezen regel. Ook voor niet-tractaat-Staten aanvaardt men hem bij ons meestal. 3 Toch is er m.i. reden voor twijfel. In Frankrijk was het bezwaar, dat men tegen dezen regel had, een der redenen van opzegging van het tractaat. De Franschen, die in hun midden talrijke gezinnen van andere nationaliteit hebben wonen, voelden er niet voor, dat het vermogensrecht van deze gezinnen geheel anders zou zijn dan dat der Fransche omgeving. Mij is een geval bekend van een Nederlandsch paar, dat in Canada huwde, daar gevestigd bleef en nu


1 Zie over hem Kosters t.a.p. blz. 13, 41; Bartin, blz. 166 vlg.
2 Aldus reeds Bartolus. Zie Kosters, blz. 441.
3 Zie Kosters t.a.p.

|207|

plotseling moest ervaren, dat naar Nederlandsche opvattingen tusschen hen gemeenschap van goederen bestond, wat ten gevolge had, dat vòòr-huwelijksche schuld van den man, vòòr zijn emigratie aangegaan, op een inmiddels aan de vrouw te beurt gevallen erfenis kon worden verhaald, zulks, terwijl zij altijd hadden gemeend, dat hun rechtsverhouding bepaald werd door Canadeesch recht. En niet alleen meenden zij dit, doch zij handelden er naar en hun omgeving, ook hun crediteuren, gedroegen zich er naar. Zou in een geval als dit de woonplaats niet meer gewicht in de schaal moeten werpen dan de nationaliteit?

Intusschen, gelijk reeds herhaaldelijk gezegd, het is niet mijn doel hier het internationaal privaatrecht in zijn inhoud te behandelen. Ik wil slechts aantoonen, dat de artt. 6 en 7 beginselen geven, die de richting wijzen, doch niet een gereed liggende beslissing in zich houden voor alle mogelijken twijfel.

Dit neemt niet weg, dat zij als beginselen waarde hebben en niet kunnen worden gemist, zoodra als recht aanvaard is, dat ook vreemd recht „recht” is. Het ligt in den aard zelf van het recht, dat het geldt voor bepaalde personen; eerbiediging van het recht van den vreemdeling brengt vanzelf erkenning van zijn personeelstatuut mee. Het ligt evenzeer, zoodra we niet meer met nomaden te doen hebben, in den aard van het recht, dat het de machtsoefening binnen een bepaald gebied regelt. Hier zijn beginselen, wier uitwerking de wetgever kan bepalen, die hij zelfs binnen enge perken kan terugdringen, doch die hij niet kan opheffen, of liever niet mag opheffen. Alles wat wij over het rechtsbeginsel in § 15 van hoofdstuk I opmerkten, is hier ten voile toepasselijk. De schrijver van het jongste Duitsche leerboek over Internationaal privaatrecht, E. Frankenstein 1, bedoelt ongeveer hetzelfde als hij in deze beginselen de primaire aanknoopingen ziet, die principieel van alle andere verschillen, waarbij hij slechts van secondaire aanknooping wil spreken. Ten onrechte meent hij echter, dat in de laatste willekeur van den wetgever zou spreken. Er is hier rechtsvinding, die niet willekeuriger is dan die, welke binnen het nationaal recht plaats vindt. En er zijn andere beginselen, weliswaar niet specifiek internationaalrechtelijke, maar algemeen privaatrechtelijke, die mede deze stof


1Internationales Privatrecht (1926/1929) I, blz. 49.

|208|

beheerschen. Ik wil er nog slechts één noemen, dat hier van groote beteekenis is. Ik bedoel de gebondenheid aan de belofte, de autonomie van partijen, gelijk men in de internationaal-privaatrechtslitteratuur meestal zegt.

Danken wij de scheiding personeel-reëel statuut aan de Middeleeuwen, het was de groote Fransche jurist der 16de eeuw, Dumoulin, die aan het beginsel der partij-autonomie plaats en beteekenis in het internationaal privaatrecht aanwees. Voor het aanvullend recht is deze van zelf sprekend: als partijen vrij zijn hun verhouding naar eigen goeddunken te regelen, dan kunnen zij zich ook aan een bepaalde rechtsorde onderwerpen. Beloften binden is een beginsel, dat heden ten dage algemeen wordt aanvaard. In het verbintenissenrecht, in een groot stuk van het huwelijksgoederenrecht en van het zakenrecht geeft niet de wet, maar het contract de regels, welke de praktijk beheerschen, maakt het weinig verschil of deze contracten binnen of buiten de nationale sfeer worden gesloten. Doch brengt het beginsel mee, dat het dwingend recht door partijkeus kan worden bepaald? Het wordt veelal, ook ten onzent 1, geleerd. Mij komt het twijfelachtig voor. Dwingende regels in contractenrecht stellen een grens aan de gebondenheid aan de belofte, zij beperken — om in de hier gebruikelijke terminologie te blijven — de partij-autonomie. Zou het niettemin aan partijen staan te bepalen of zulk een beperking voor hen geldt? Een in dwaling gegeven toestemming bindt niet, zegt zoowel onze wet als de Duitsche, doch in inhoud verschillen beide regelingen; er zijn dus gevallen denkbaar waar de eene wel, de andere niet een beroep op dwaling toelaat. Zouden nu partijen zelf mogen uitmaken of zij zich aan de eene of de andere regeling houden? Of wel, de inhoud van de overeenkomst wordt als onzedelijk niet bindend geacht — kunnen partijen zelf bepalen of de verwerping wegens strijd met de goede zeden al dan niet zal gelden, indien er internationale elementen in de verhouding staken en het buitenlandsche recht anders oordeelt? Ik zou het niet gaarne toegeven. Een partij-autonomie, waaraan grenzen zijn gesteld, kan niet zelf die grenzen verzetten.

De partij-autonomie heeft haar belang, maar hier zal op andere wijze het recht gevonden moeten worden. Dit moet ook ten aanzien


1 Vgl. Kosters, blz. 733, 773.

|209|

van het aanvullend recht geschieden in de talrijke gevallen waarin partijen over het toepasselijke recht zwegen en de rechtspraak veelal een stilzwijgende overeenkomst daaromtrent fingeert 1. De plaats, waar het contract gesloten is, waar het moet worden uitgevoerd, de nationaliteit van partijen, ten slotte het recht van den rechter — het kan alles van beteekenis zijn. Ik verwijs voor de bespreking van al die gegevens naar Kosters. 2 Een antwoord op de vragen, die hier gesteld kunnen worden, zal ik niet geven en dit te minder omdat ik geloof, dat niet één antwoord voor alle contracten te geven is, ja zelfs niet voor ieder contract één beslissende wet is aan te wijzen, ook niet als partijen uitdrukkelijk onderwerping aan een bepaald rechtssysteem overeenkwamen. Duidelijk komt dit uit in een geval, dat tot een beslissing van den Hoogen Raad leidde. 3 Een stoomtreiler wordt in Nederland verzekerd, de verzekerde is een Nederlandsche maatschappij; van de elf verzekeraars zijn zes in Nederland gevestigde maatschappijen, de andere buitenlanders. Partijen bedingen toepasselijkheid van het Engelsche recht, met name van de Engelsche Marine Insurance Act van 1906, en stellen uitdrukkelijk het Nederlandsche Wetboek van Koophandel en de beurs-usanties buiten werking. De polls bevatte echter een clausule (policy proof interest), die de overeenkomst volgens dezelfde Marine Insurance Act nietig maakt. Naar Nederlandsch recht bestaat deze nietigheidsgrond niet. Is de overeenkomst het niettemin? Tot den wil van partijen kan de nietigheid zeker niet worden herleid — het is weinig aannemelijk, dat partijen bij dezelfde handeling, waarbij zij zich bonden, zich weder vrij maakten. Toch kwam het Hof te ’s-Gravenhage tot deze conclusie: er kan slechts één recht de overeenkomst beheerschen, dat is hier het Engelsche. De H.R. vernietigt: de Nederlandsche wet noodzaakt partijen niet alle onderdeelen hunner overeenkomst door éénzelfde recht te doen beheerschen en kent aan dwingende regelen van vreemd recht niet eenige werking toe, voor zooveel partijen de werking der dwingende regelen niet mochten hebben gewild. Deze beslissing lijkt mij geheel juist, de rechter (in


1 Zie boven blz. 69 en 70.
2 Zie ook J.F.M. Eras De overeenkomst in het internationaal privaatrecht. Ac. Prf. Utrecht 1928.
3 H.R. 30 Juni 1924, N.J. 1924, 859, W. 11281, inzake Mr. Deenik qq., tegen de Maatschappij voor assurantiën, disconteering en beleening.

|210|

dezen de H.R.) gaat van de toepasselijkheid van Nederlandsch recht uit, het sluiten der overeenkomst in Nederland, de nationaliteit van de meerderheid van partijen zijn factoren, die daartoe leiden. Alleen het Nederlandsche recht stelt dus de grenzen aan de autonomie — wat niet wegneemt, dat binnen die grenzen Engelsch recht moet worden toegepast.

Het geval illustreert, hoe hier de rechtsvinding plaats heeft. Men zal telkens in de uiterst gecompliceerde verhoudingen van onze tegenwoordige samenleving de grenzen van eigen recht en de mogelijkheid van toepassing van het vreemde recht moeten zoeken. Interpretatie van eigen recht, onderzoek naar de draagwijdte van zijn voorschriften, bepaling dus, welke gebeurtenissen het als voorwaarde van toepassing van zijn regels beschouwt, staat daarbij, als bij het overgangsrecht, op den voorgrond. Geeft die geen zekerheid of laat die uitdrukkelijk voor vreemd recht plaats, dan zal voor ieder geval moeten worden uitgemaakt welk recht rechtens zal moeten worden toegepast. Een enkele maal geeft de wet het antwoord. Zoo in art. 10 Wet Alg. Bep.: „De vorm van alle handelingen wordt beoordeeld naar de wetten van het land of de plaats alwaar de handelingen zijn verricht” en in art. 992 B.W. waarin deze regel voor het testament beperkt wordt: „Een Nederlandsche onderdaan, die zich in een vreemd land bevindt, zal geen uiterste wil kunnen maken dan bij authentieke akte”. Soms zijn wetenschap en jurisprudentie tot zulk een regel gekomen: schadevergoeding wegens onrechtmatige daad kan worden gevorderd, indien de handeling onrechtmatig is ter plaatse waar zij is verricht. 1

Doch in het algemeen kan men met dergelijke al-omvattende regels niet werken, zal integendeel door voortdurende verfijning een geheel stelsel moeten worden opgebouwd. Algemeene richtsnoeren als dat van Savigny, dat bij elke rechtsverhouding het rechtsgebied moet worden opgespoord, waartoe zij naar haar natuur behoort, van Pillet, dat het maatschappelijk doel (but social) van iedere wet zal bepalen of zij territoriale dan wel extra-territoriale werking heeft, van Bartin, dat de natuur der instelling en haar functie in het inheemsche recht aanwijst, welke wet toepasselijk is, zullen daarbij van dienst kunnen zijn — meer dan vage


1 Kosters, blz. 792; zie Rb. Amsterdam 10 Mei 1918, N.J. 1918, 821.

|211|

aanwijzing geven zij niet. Rechtsvinding is ook hier afweging van aanspraken, waarbij echter niet alleen die van partijen, ook de belangen van Staten, die bij de toepassing van het recht betrokken zijn, in aanmerking komen; zij is ook hier opbouw van het recht uit een reeks gegevens, die telkens in een concrete beslissing culmineert 1.

De Nederlandsche rechter zal dezen arbeid verrichten vanuit eigen systeem, van dat systeem zoekt hij de grenzen. Gevolg is, dat hij met de grondslagen daarvan niet in botsing mag komen. Ten slotte zoekt hij recht. Dit stelt een grens, die men in deze materie met de woorden openbare orde aanduidt. Een Mohamedaan, wiens nationale wet polygamie toestaat, zal, ondanks de erkenning van zijn personeel-statuut, in Nederland niet een tweede huwelijk naast het eerste kunnen aangaan. Echtscheiding zal in Nederland niet mogelijk zijn op gronden met het Nederlandsche recht ten eenenmale in strijd. 2 Een overeenkomst, die in strijd is met de goede zeden naar Nederlandsche opvatting, zal voor onzen rechter niet kunnen worden gehandhaafd, ook al is zij in het buitenland aangegaan en daar geoorloofd. En zoo kan ik doorgaan. Doch ook hier lette men er op, dat het beroep op de openbare orde — waardoor dus Nederlandsch recht wordt toegepast, hoewel naar algemeenen regel niet toepasselijk, of wel vreemd recht niet toegepast, hoewel naar dezelfde regels wel toepasselijk 3 — nooit ander doel heeft dan concreet onrecht te voorkomen, dat het dus ook hier steeds op de beslissing van het geval aankomt. Het hier verboden bigame huwelijk, in het land zelf der betrokkenen personen gesloten, zal ook hier worden erkend, de eenmaal in het buitenland uitgesproken echtscheiding geëerbiedigd, de betaling in het buitenland van het naar de ten onzent verboden overeenkomst verschuldigde niet kunnen worden teruggevorderd. Openbare orde is een vage term, die verhindert, dat datgene, wat naar algemeene regels, hier naar de collisiebeginselen


1 Zie ook Kosters blz. 47; de wetgever wil de verhouding of toestand naar vreemd recht beoordeeld zien zoo dikwijls hun aard, de billijkheid en de algemeene verkeersbehoefte het meebrengen.
2 Zie H.R. 13 Dec. 1907, W. 8636, art. 1 van het Echtscheidingstractaat van 12 Juni 1902, goedgekeurd bij de wet van 24 Juli 1903, Stbl. 231, Kosters, blz. 247.
3 Zie R.D. Kollewijn, Het beginsel der openbare orde in het internationaal privaatrecht, Prf. Amsterdam 1917.

|212|

en hun verdere uitwerking, geeischt zou zijn, recht zou worden, indien het tegenover den eisch der gerechtigheid in concreto geen stand houdt. Ook hier is het beroep op het geweten van den rechter de laatste instantie.