§ 8. Privaat en publiek recht.

 

[110] Dit is een oud strijdpunt. Men twist over de vraag of bepaalde deelen van de rechtswetenschap, het burgerlijk procesrecht b.v., tot het privaat- of publiekrecht behooren, een vraag van classificeering, die ons koud kan laten, ook — en dit is belangrijker — of bepaalde rechtsverhoudingen, omdat zij van publiekrechtelijken aard zijn, al dan niet mede door de regels van privaatrecht worden beheerscht. De Staat en zijn onderdanen treden voortdurend in verhoudingen, die met de betrekkingen in het verkeer tusschen particulieren groote gelijkenis vertoonen.

[111] Niemand betwist, dat de Staat ook door het privaatrecht gebonden kan worden: de aankoop van een perceel voor administratie-doeleinden is aan de gewone rechtsregels onderworpen. Doch als de Staat iemand als ambtenaar aanstelt, wordt dan ook die verhouding door het privaatrecht beheerscht? De verhouding van den openbaren onderwijzer tot het gemeentebestuur vertoont groote gelijkenis met die van zijn collega bij het bijzonder onderwijs tot het schoolbestuur. De laatste verhouding is er weder een van privaatrecht, doch de eerste? Mag de gemeente den onderwijzer ontslaan, zijn salaris verminderen tegen zijn wil? Kan in het Burgerlijk Wetboek het antwoord op die vragen worden gevonden? Deze en dergelijke problemen doen zich

|35|

voor. De openbare onderwijzer is ambtenaar. Heeft de ambtenaar een recht tegen het gemeentebestuur en kan hij dat recht voor den burgerlijken rechter handhaven? Tot voor kort was dit ook voor de practijk een vraag, thans geeft de Ambtenarenwet (1929) het antwoord. Doch de vraag naar de principieele tegenstelling blijft.

[112] Naast de ambtenaarsverhouding die van de aansprakelijkheid van de overheid voor onrechtmatige daad. Een schip stoot op een paal in een openbaar vaarwater en zinkt. Kan de gemeente, onder wier opzicht dat vaarwater staat, wegens verwaarloozing van haar plicht tot onderhoud worden aangesproken? 1. Of, een burgemeester meent op grond der wet gerechtigd te zijn een koe te laten afmaken, die hoornwoest en gevaarlijk is. De eigenaar ontkent het bestaan der gebreken en dus het recht het dier te dooden. Heeft hij recht op vergoeding? 2 en zoo meer. Waar bij ons iedere uitdrukkelijke regeling ontbreekt, komt de vraag hierop neer: is art. 1401 B.W. toepasselijk en de burgerlijke rechter bevoegd deze geschillen te beoordeelen, of zijn zij als van publiekrechtelijken aard aan zijn competentie onttrokken?

[113] Het is een vraag van eindeloozen twist, die tot een uitgebreide jurisprudentie aanleiding heeft gegeven en nog niet tot rust is gekomen. En naast deze beide meest sprekende voorbeelden van grensgevallen zijn andere te stellen. 3 De concessie is er een van.
In deze onzekerheid gevoelde men behoefte aan een criterium ter onderscheiding van privaaten publiekrechtelijke verhoudingen; daarmee zou, meende men, de oplossing der moeilijkheden zijn gevonden.

[114] Op allerlei wijze poogde men een tegenstelling te formuleeren. Men zocht het criterium in de personen, tusschen wie de verhouding bestaat, in het doel der regeling, de te regelen belangen, in de normen zelf. In de personen: privaatrecht-verhoudingen tusschen de individuen, publiekrecht-verhoudingen tusschen den Staat en particulieren. Werpt men tegen, dat, naar vaststaat, ook de Staat in privaatrechtelijke verhoudingen kan staan, dan zegt men: de Staat als zoodanig en particulieren. Waarbij echter de moeilijkheid blijft,


1 Geval van de Vrouw Elske, H.R. 29 Mei 1896, W. 6817.
2 Geval van de Rhedensche koe, H.R. 21 April 1898, W. 7116.
3 Vgl. L. van Praag, Op de grenzen van publiek- en privaatrecht (1923).

|36|

wanneer dan de Staat als zoodanig optreedt.

[115] Doet hij dit niet als hij een stuk grond koopt om er een administratiegebouw op te stichten? Tusschen de belangen: algemeen en individueel; „in het publiekrecht is het geheel, in het privaatrecht het individu als doel te beschouwen” zegt Opzoomer. 1 Doch is afweging van algemeen en individueel belang niet grondslag van iedere rechtsregeling? Is hier ooit een ander onderscheid dan dat van meer en minder, dat zeker iedere scherpte, noodig om grenzen te trekken, mist? In het recht zelf, zeker, doch hoe?

[116] Bij een poging uit deze verwarring te komen zullen wij één ding voorop moeten stellen. Er liggen hier twee vragen door elkaar, die verward zijn, maar toch gescheiden moeten worden; vooreerst deze: kan tusschen privaat- en publiekrechtelijke regels een scheiding worden gemaakt, die in den aard dier regels zelve ligt, gelijk b.v. die tusschen dwingend en aanvullend recht, een scheiding dus, die voor iedere rechtsorde, los van tijd en plaats, geldt? En dan deze: maakt een bepaalde ordening, b.v. dus de Nederlandsche van dezen tijd, de scheiding, en hoe, een vraag, die zich toespitst in deze practische: is een concrete verhouding onderworpen aan bepaalde regels van publiek- of privaatrecht, een vraag, die niet anders beschouwd kan worden dan met behulp der gegevens, die in het algemeen voor rechtsvinding worden gebruikt, waarop dus het antwoord wisselt naar tijd en plaats, afhangt van positieve wetsbepalingen, jurisprudentie enz. Ook indien op de eerste vraag een positief antwoord kan worden gegeven, is nog niet zeker, dat daarin het antwoord op de tweede ligt opgesloten. 

[117] Wij beginnen met de eerste vraag.
Tot nu toe wezen wij er op, dat het recht regels geeft over verplichtingen, die tusschen de menschen onderling bestaan, dat het bevoegdheden kent, waardoor de een van den ander iets mag eischen, enz. Dit alles geldt in een bepaalde gemeenschap, binnen een bepaalden kring. Die kring behoeft niet te zijn, maar is in onzen tijd in hoofdzaak die van een tot Staat georganiseerd volk. Het recht vraagt


1 Het Burgerlijk Wetboek I, blz. 3. Ook al Ulpianus: Publicum jus est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem (D. I, 1, 2). Het is echter twijfelachtig, of „status rei Romanae” niet de constitutie beteekent, het eigenlijk staatsrecht hier dus wordt gesteld tegenover het privaatrecht. 

|37|

uit zijn aard om handhaving; bij rechtsstrijd is beslissing noodig, de uitspraak der autoriteit die beslist moet in werkelijkheid kunnen worden omgezet. Het is een Staatsorgaan, de rechter, die uitmaakt wat recht is — het zijn Staatsorganen, die voor de tenuitvoerlegging van zijn vonnissen zorgen.

[118] Doch niet alleen wordt het recht door staatsorganen gehandhaafd, het wordt ook door staatsorganen gevormd, althans geformuleerd. In den Staat is er een gezag, dat de wet geeft, zijn wil over het recht als recht oplegt. In § 1 zeiden wij reeds, dat een onderzoek van die wetgevende macht viel buiten het kader van deze inleiding in het privaatrecht. Wij kunnen die uitspraak thans nader motiveeren, omdat wij hier inderdaad te doen hebben met een onderscheiding van tweeërlei soort regels: die omtrent het gedrag der aan het recht onderworpen individuen in een bepaalde gemeenschap en die omtrent de organisatie der gemeenschap zelf. 1 Ook de laatste zijn rechtsregels, regels van behooren tot een systeem vereenigd, waarvan de naleving kan worden afgedwongen. Ook hier moet in concrete gevallen de beslissing worden gevonden, die evenmin als in het privaatrecht door enkel logische deductie wordt verkregen. Doch het zijn regels van anderen aard dan die van het gemeene recht, omdat zij niet het gedrag in de gemeenschap, maar de rechtsvorming en rechtshandhaving zelf betreffen.

[119] Zóó zijn privaat- en publiekrecht inderdaad te scheiden, of laat ik liever zeggen: het gemeene recht of volksrecht en het staatsrecht. Eenerzijds de regeling van koop, arbeidscontract, huwelijk, eigendom, anderzijds de wijze waarop wetten tot stand komen, de rechterlijke macht is samengesteld, de verhouding tusschen Koning en parlement is geregeld. Hier is een scheiding, die voor iedere rechtsorde onafhankelijk van tijd en plaats geldt: aan den eenen kant de wijze waarop een rechtsoordeel wordt gevonden, wie daartoe bevoegd is en hoe de regels worden opgesteld, die hij daarbij volgt, aan den anderen kant de inhoud van die regels. De gedragsregel staat tegenover den regel van vorming van dien gedragsregel, de beslissing tegenover de aanwijzing, wie de beslissing mag geven, het recht in de georganiseerde gemeenschap tegenover den vorm van die organisatie.

[120] Logisch gaat dus publiekrecht aan privaatrecht vooraf. We hebben


1 Vgl. Burckhardt t.a.p. blz. 17 vlg.

|38|

eerst uit te maken, wie recht spreken mag en recht vormen vóór we den inhoud van zijn uitspraak mogen toetsen. Het privaatrecht staat, gelijk Baco 1 het uitdrukte, onder de voogdij van het publieke. Als men maar bedenkt, dat we hier den term „publiekrecht” gebruiken voor de staatsorganisatie, de constitutie. Doch daarnaast is niet minder waar, dat het bestaan van gedragsregelen, die de wetgevende macht vastlegt en op grond waarvan de rechter recht spreekt, reeds mèt het bestaan der rechtsgemeenschap is gegeven, dat er dus reeds regelen zijn, voor dat zij door eenigen machthebber geformuleerd zijn. Het publiek recht onderstelt het private.

[121] Het recht wordt wel gevormd, niet geschapen door den Staat — publiekrecht gaat niet vóór privaatrecht, zij staan op één lijn. De Staat beschikt als machthebbende over het recht. Doch omgekeerd wordt de Staatsmacht omdat zij op recht steunt, omdat er staatsrecht is, voortdurend van de beginselen van het gemeene recht doordrongen. Doch hierover spreken wij nu niet, het is noodig, dat we thans bij de vraag publiek-privaatrecht blijven.
Immers het is duidelijk, dat wij met deze scheiding voor het probleem, waarmee we ons bezig houden, nog maar weinig verder zijn gekomen. We moeten onze aandacht nog aan een ander verschijnsel wijden. 

[122] Dezelfde Staat, die tot het recht in betrekking staat, doordien hij zich met handhaving en formuleering van het recht belast, stelt zich nog andere doeleinden, van oudsher verdediging naar buiten, voorts zorg voor den bodem, waarop het volk leeft (waterstaat), voor verkeersmiddelen, voor onderwijs en voor de zeer talrijke zaken, die hij in onzen tijd onder zijn beheer brengt. Dit alles doet hij krachtens de macht, die hem toekomt, het gezag, dat hij weet uit te oefenen. Ten behoeve daarvan stelt hij regelen op, die als zijn bevelen de aan zijn macht onderworpen personen binden. Hij doet dat op dezelfde wijze als hij het recht tusschen individuen formuleert, door wetgeving. Wij hebben hier dus te maken met wat men gewoon is administratief recht te noemen. En om die taak naar behooren te vervullen, behoeft hij personen, die in zijn dienst treden.
Hoe staan nu deze verhoudingen en regelingen tot de algemeen voorkomende van menschen onderling?


1 De augm. scient. VIII, 3, geciteerd naar Jellinek Allgemeine Staatslehre blz. 385.

|39|

[123] Onderscheiden zij zich door hun aard van de gewone? Zijn er dus twee ordeningen in het recht naast elkaar, aan welke beide wij onderworpen zijn, doch die elkaar niet raken? Men heeft het op allerlei wijze trachten te betoogen. Ten onzent waren het vooral Buys 1 en Oppenheim 2, die de voorstelling ingang deden vinden: in het publiekrecht is er verhouding van ondergeschiktheid, in het privaatrecht van gelijkheid.

[124] Het is hier de plaats niet om in een uitvoerige bestrijding van deze voorstelling te treden, het gaat hier om de verhouding van macht en recht, voortdurend botsen deze beide, de een kàn de ander niet erkennen en beide hebben zij elkaar voortdurend noodig. Geen recht zonder macht, die, wat het recht beveelt, in werkelijkheid omzet — geen macht, die niet op een gegeven oogenblik voor het recht buigt. De vaststelling van de verhouding tusschen beide is een probleem, dat altijd weer is opgegeven, nooit opgelost. Doch zooveel is zeker, als het publiek recht als een regeling van de verhouding van het gezag tot de daaraan onderworpenen wordt gezien, dus als een machtsverhouding, is de kans groot, dat het rechtskarakter daarvan verloren gaat. Ik mag ter toelichting dezer stelling naar Krabbe’s boek over de rechtssouvereiniteit verwijzen. 3

[125] Hier moet ik slechts voor twee dingen de aandacht vragen: 1º. zoodra de meer-waardigheid van den Staat op deze wijze wordt gesteld, is zijn gebondenheid aan het privaatrecht, die, hoe beperkt dan ook, in den tegenwoordigen tijd door niemand wordt ontkend, nooit te verklaren; 2º. een scheiding van privaat- en publiekrecht in dezen zin kan reeds daarom niet een scheiding zijn van rechtsregelingen naar haar aard, alom geldig, omdat er ordeningen zijn, die haar volstrekt niet kennen.

[126] Ik wijs op Engeland. Het is voor den continentaler juist zeer instructief het hoofdstuk van Dicey 4Law of the constitution over het Fransche administratief recht te lezen, omdat het hem met één oogopslag duidelijk maakt, dat er


1 De Grondwet (1884), II, 335 vlg.
2Bijdrage administratieve rechtspraak (1899), 66 vlg. Voor deze richting typeerend in sterke eenzijdigheid J.A. Loeff, Publiek en Privaatrecht, ac. pr. van 1887. Zie ook de wetsontwerpen over Adm. rechtspraak door dezen zelfden auteur later als Minister van Justitie ingediend.
3Die Lehre der Rechtssouveränität (1906), 31 vlg.
4 In den 8sten druk blz. 324 vlg. De opmerking blijft van belang, al zijn er thans symptomen van ontwikkeling in de richting der continentale opvattingen.

|40|

rechtsordeningen zijn, die van zoo iets als administratief recht met weten, en dat niet, omdat, — zooals onder het ancien regime in Frankrijk en nu in sommige opzichten nog ten onzent en elders op het vastelan —, de burger in het geheel geen recht heeft tegen de overheid, maar omdat de staatsorganen geheel als anderen aan het gemeene recht zijn onderworpen. Zelfs het woord voor administratief recht ontbreekt. 

[127] Dus: geen scheiding van publiekrecht in ruimen zin en privaatrecht die geldt voor alle tijden en alle plaatsen. Geen meerderwaardigheid voor het publiek recht boven het privaat. Geen principieel ander karakter der normen in het een en het ander gebied. Doch evenmin een volstrekte ontkenning van het verschil, voorzoover het niet de rechtsnorm in het algemeen, maar het positieve recht van heden betreft.

[128] Nog altijd schijnt mij, dat de kijk, die Hamaker 1 op het vraagstuk had, het juiste inzicht geeft. Het privaatrecht wijst de algemeene gedragsregelen aan, het gemeene recht is daarvoor de juiste term. In het publiekrecht worden — als we de staatsorganisatie zelve als inderdaad van eigen aard ter zijde stellen 2 — evenzeer gedragsregelen gegeven, bevelen der overheid, rechtsregels, als die van het gemeene recht, die dat recht terwille van de staatstaak aanvullen en er van af wijken. Dit kan uitdrukkelijk geschieden, de afwijking kan ook het resultaat zijn van rechtsvinding, waar de wet zwijgt.

[129] Ten onzent zullen daarbij art. 2 R.O., art. 1401 B.W., de geschiedenis vooral en het systeem, ook de doelmatigheid en wat al meer als factor van rechtsvinding moet worden erkend, dienst kunnen doen. Wel mogen wij zeggen: er is een presumptie van onderworpenheid van het staatsorgaan aan het gemeene recht, doch we moeten er aan toevoegen, dat de aard der verhouding, met name het beroep op het gezag, wel niet steeds de toepasselijkheid der gewone regels moet uitsluiten, doch daartoe kan leiden. Meer dan deze algemeenheden kunnen wij hier niet geven. Het is hier niet de plaats


1 In zijn verhandeling voor de Kon. Akademie van Wetenschappen, afd. Letterkunde, 1894. Verspreide Geschriften VII, 134.
2 Hamaker houdt hiermede niet voldoende rekening. In het algemeen is de verwarring ten deze voor een deel gevolg van het samenvoegen van veel heterogeens als publiek recht. Van Hamaker verschil ik doordien ik het publiek recht wel voor recht houd (zie boven blz. 38) en ook aan de wet in het privaatrecht andere beteekenis toeken. 

|41|

om na te gaan tot welke uitkomsten de interpretatie ten aanzien van de onrechtmatige overheidsdaad, de concessie en zoo meer, leidt. Als men maar inziet, dat het hier om zulk een vraag van rechtsvinding, die telkens in concreto zal moeten geschieden, niet om een a priori te maken scheiding gaat. 1

[130] Hier nog één opmerking. Het is deze: het kenmerkende van het gemeene recht is, dat het voor den burgerlijken rechter door den individueelen burger kan worden gehandhaafd. Een criterium van scheiding van publieken privaatrecht is dit niet, in twijfelachtige gevallen is het immers juist de vraag òf zulk een actie bestaat. Doch wel kan men zeggen, dat onthouding der actie voor onttrekking aan de regels van het gemeene recht typeerend is. Terecht leert men, dat b.v. de ongevallenverzekering bij ons publiekrechtelijk geregeld is. Men wil daarmee dan te kennen geven, dat niet de arbeider bij een ongeluk vergoeding mag vragen van zijn patroon, doch zich te wenden heeft tot een administratief orgaan, de Rijksverzekeringsbank, die op haar beurt de premies, door den werkgever te betalen, vaststelt en int.

[131] Dat niettemin dat gemeene recht weer geldt waar de uitzondering niet reikt, blijkt als in het faillissement van den werkgever de Rijksverzekeringsbank voor de premie, gelijk de Staat voor belastingschuld, verificatie vraagt als schuldeischer. Het blijkt ook in de tegenwoordig niet zeldzame gevallen van terugvordering van onverschuldigd betaalde belasting: wat het administratieve recht aan den rechter onttrekt, mag hij niet beoordeelen, doch overigens geldt het gewone burgerlijke recht. Hieruit volgt, dat we niet kunnen zeggen, dat een bepaalde verhouding aan het gemeene recht is onttrokken (b.v. de ambtenaarsverhouding of de concessie), waar we altijd moeten nagaan of concreet in eenig opzicht andere dan de gewone rechtsregels gelden. 

[132] En hieruit volgt ook, dat de vraag, die we aan het slot van de vorige paragraaf stelden, of de verplichting der ouders tot onderhoud en opvoeding der kinderen nog wel privaatrecht was, niet juist was geformuleerd. Zij is ongetwijfeld gemeen recht. Zij wordt in het burgerlijk proces gehandhaafd. Doch zij is niet uitsluitend gemeen recht, zij heeft nog een bijzondere sanctie: de mogelijkheid van ontzetting


1 Zie vooral Meijers’ beschouwingen over het arrest van 20 Nov. 1924 N.J. 1925, 89 in W.P.N.R. 2883,4. 

|42|

krachtens initiatief van staatsorganen. Daarmee staat deze regeling geheel op één lijn met het strafrecht. Men leert tegenwoordig strafrecht is publiek recht.

[133] Dat schijnt mij een uitspraak zonder zin. Het strafrecht geeft een bijzondere sanctie zoowel aan sommige normen van gemeen recht als aan regels van administratiefrechtelijken aard. Die sanctie zelf is in haar uitwerking weder administratief recht. Doch nergens vindt men zooveel van de meest fundamenteele bevelen van het gemeene recht als in het Straf wetboek. Dit bevat gemeen recht, het bevat echter meer dan dat.

[134] Resumeeren we dus nog even: Principieele scheiding is mogelijk tusschen staatsrecht en privaatrecht. Het overige zoogenaamd publiekrecht staat als bijzonder recht tegenover het gemeene. Grens en inhoud daarvan wordt door de positieve rechtsorde gegeven; het is niet van anderen aard dan het gemeene recht; waar het ruimte laat, gelden de gemeene regels.

 

§ 8a. Aanhangsel van § 8. Kerkelijk recht. Vereenigingsrecht.

 

[135] Eén ding moet nog worden opgehelderd. Indien het recht in een georganiseerde gemeenschap en de gemeenschapsvormen zelve tegenover elkaar kunnen worden gesteld, staat dan niet het recht, dat andere organisatievormen dan de Staat regelt, b.v. dus de Kerk of de vereeniging, aan de zijde van het staatsrecht tegenover dat recht in die gemeenschappen als gemeen recht?

[136] Inderdaad is er overeenstemming, en zou deze vraag bevestigend moeten worden beantwoord, indien aan die gemeenschappen zelfstandige beteekenis tegenover den Staat op het gebied van het recht toekwam. In de middeleeuwen was dit zoo ten aanzien van de Kerk: de regeling van het gezag van de Kerk was van denzelfden aard als die van het wereldlijk gezag: het kanonieke recht stond naast, niet onder dat van den Staat. Voor Roomsch-Katholieken heeft het kerkelijk recht in beginsel nog hetzelfde karakter, voor de Protestantsche kerken is de verhouding verschillend en ingewikkeld, zoo onderscheiden en samengesteld, dat zij hier niet met enkele woorden uiteengezet kan worden. Dit kan te eerder worden nagelaten, waar althans in ons land de tegenwoordige rechtsorde dit zelfstandig karakter niet erkent en aan den Staat niet alleen de macht over het 

|43|

recht, maar ook bij uitsluiting die macht toekomt.

[137] De Kerk heeft slechts regeling binnen eigen kring, voor zoover de Staat die haar laat. Waarom dat zoo is, hoe het zoo geworden is en of het terecht wordt aanvaard, zijn weder vragen van staatsrecht, die hier niet kunnen worden besproken. Zooveel is zeker, ten onzent is rechtens de individueele mensch aan de kerkordening slechts onderworpen, voorzoover hij die door eigen handelen heeft aanvaard. Heeft hij dat niet, dan vindt hij bij den Staat recht tegenover iedere machtsaanmatiging van de Kerk. De macht der Kerk kan rechtens nooit hem raken, die haar heeft verlaten. Met andere woorden: dat recht der Kerk is nooit anders dan belofte-recht, niet bevels-recht. De ordening van de Kerk is daarom als privaatrecht te beschouwen. Zij vindt in het huidige rechtstelsel slechts een plaats als deel van het gemeene recht. Dit neemt niet weg, dat zij geheel is opgezet als organisatievorm en daardoor telkens verwantschap met het staatsrecht vertoont.

[138] A fortiori geldt hetzelfde van het vereenigingsrecht. Binnen den kring van vereeniging en Kerk kan de gedragsregel gesteld worden tegenover den organisatievorm. Inwendig herhaalt zich hier dus de tegenstelling gemeen recht-organisatievorm, doch tegenover den Staat, van het standpunt dus van het in den Staat gehandhaafd recht, is ook de organisatievorm een regeling van privaatrecht. Onze gebondenheid daaraan steunt op onze toetreding, niet op de macht der organisatie. Dat die macht feitelijk een groote kan zijn is hier mee niet in strijd.