[52] Wij zouden hetgeen wij in de vorige paragraaf hebben betoogd ook wat geleerder aldus kunnen formuleeren: het recht geeft niet een hypothetisch oordeel. Men heeft wel gemeend met dezen term de logische bepaling van het recht aan te duiden en bedoelt dan daarmee uit te drukken, dat het recht een oordeel uitspreekt, dat
|16|
onder bepaalde voorwaarden geldt. 1 Als A. een doodslag heeft begaan, wordt hij gestraft, moet hij schadevergoeding betalen, enz. Deze bepaling is reeds hierom onjuist, omdat in het hypothetisch oordeel een uitspraak wordt gegeven omtrent hetgeen geschiedt, indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan; in het recht gaat het echter niet om hetgeen gebeurt, maar om hetgeen behoort te gebeuren. Wij kunnen in de wet niet lezen, dat wie doodslaat werkelijk gestraft wordt, maar dat wie doodslaat behoort te worden gestraft. De voorwaarde betreft het zijn, de conclusie het moeten. De scherp logische gebondenheid, die aan het hypothetisch oordeel eigen is: als A. is, is ook B., ontbreekt hier. Er zit een sprong tusschen beide.
[53] In het recht ligt een behooren. Wij spreken daarom van de norm in het recht, het bevel van den wetgever. Er is veel over getwist hoe wij dit hebben te verstaan, tot wien het bevel zich richt en zoo meer. Ons inziens is veel van dit geschrijf onvruchtbaar geweest; heeft al te scherpe, of liever, te abstraheerende analyse hier tot gewrongen conclusies geleid. Ik kan niet begrijpen, dat ons inzicht wordt verrijkt indien wij b.v. in de strafbaarstelling van doodslag niet een bevel niet te dooden, maar een bevel om zich te onderwerpen aan de op dit misdrijf gestelde straf zien. 2 Dat is er ook, maar in de eerste plaats maakt de wetgever in art. 287 W. v. Str. het „gij zult niet dooden” tot zijn bevel. Dat dit bevel uitzonderingen kent (noodweer, overmacht) ontneemt daaraan het karakter niet — is er één bevel, dat algemeen is, waarvan dat niet geldt?
[54] Ons inziens komen wij alleen tot een goed inzicht, indien we ons afvragen, als hoedanig het recht zich aan ons bewustzijn opdringt, hoe wij het historisch verschijnsel wetgeving hebben te beschouwen. En dan staan we altijd weer voor een macht, die haar wil oplegt, die gehoorzaamheid verlangt, die beveelt. Ik laat volkomen in het midden wien die macht toebehoort, ook of wij haar persoonlijk of onpersoonlijk hebben te denken. Doch in de wet zien we tegenover ons, wellicht juister boven ons, een macht, die een bepaald gevolg wil, en daarom een regel stelt. Reeds daarin ligt, dat het een regel van behooren is, een bevel. De wet richt zich tot de aan haar
1 Het scherpst vindt men deze meening bij
Zitelmann, Irrtum und Rechtsgeschäft (1879).
2 Vgl. W. Zevenbergen, Encyclopaedie der
Rechtswetenschap, (1925) blz. 121.
|17|
onderworpenen met een: „gij moet”, of „gij zult”, of „gij zult niet”. De Decaloog blijft het type van iedere wet.
[55] Ik stel dit voorop, omdat ik meen, dat het fundamenteel is voor iedere beschouwing der wet, doch ik werk deze stelling niet verder uit, vooreerst omdat dit mij te ver van mijn doel zou voeren, maar ook omdat zij voor het privaatrecht slechts van secondair belang is. Immers, is de wet bevel, zij is niet alleen, zij is niet altijd bevel. Het grootste deel van het privaatrecht kan niet als bevel worden gekarakteriseerd. Wel geldt dit van een bepaling als art. 353 B.W.: „De ouders zijn verplicht hun minderjarige kinderen op te voeden en te onderhouden”, ook van de regels, die, dank zij art. 1401, een sanctie in het privaatrecht hebben. En zoo zijn er nog wel meer. Doch het is een misvatting als men in alle recht bevelen wil zien. Voor het strafrecht is de vondst van Binding 1, dat iedere strafbaarstelling in bevel en sanctie is te ontleden, ongetwijfeld van groot gewicht geweest. Zij heeft daar goede vruchten gedragen, doch het was voor de wetenschap van het privaatrecht geen voordeel, toen ook daar Binding’s leer werd geïmporteerd. 2
1 Die Normen (1872).
2 Dit geschiedde in het werk van A. Thon,
Rechtsnorm und Subjectives Recht (1878). Talrijk zijn de
auteurs, die hem volgden.