|171|

§ 28. De beslissing.

 

[502] Het is tijd, dat wij de draden, die wij sponnen, samenbinden. Wij hebben de verschillende gegevens besproken, die bij de rechtsvinding in aanmerking komen: in de eerste plaats de wet in haar beteekenis naar spraakgebruik, dan tekstgeschiedenis, traditie, gewoonte, analogie en verfijning en wat dies meer zij. Wij kwamen telkens weer tot de conclusie, dat een algemeen afdoend schema over hun beteekenis voor de rechtsvinding, een rangorde tuschen hen onderling, niet is te geven. Wij — en alle landen met codificatie — hebben jarenlang geleefd onder de opvatting, die de taalkundige uitlegging der wet verabsoluteerde, met moeite hebben wij ons daarvan bevrijd, of misschien moet ik zeggen, zijn wij bezig ons daarvan te bevrijden.

[503] Doch evenmin als de wet in haar beteekenis naar spraakgebruik, mogen wij, als de Historische School, de traditie, of, als de leer van het precedent, de rechtspraak verabsoluteeren. De waarde van dit alles blijft relatief. En een vaste rangorde, gelijk art. 1 der Zwitsersche wet 1 nog probeerde op te stellen, bestaat niet. Gewoonte komt niet na interpretatie, doch spreekt ook een woord mee in de interpretatie. Voor een vaste rechtspraak moet soms een historisch of systematisch te verkiezen uitlegging wijken en met den regel, dien de rechter zou opstellen als hij wetgever was, houdt de eerste niet alleen rekening als elke andere steun hem ontvalt, doch hij zoekt hem voortdurend in al zijn werk.

[504] Doch als de beslissing niet krachtens een logisch schema afgeleid kan worden uit bepaalde gegevens, hoe wordt zij dan gevonden? Een oud beeld kan ons hier op weg helpen: dat van de weegschaal van Themis. De rechter weegt af, doch niet — gelijk men het tegenwoordig wel voorstelt — ligt in de eene schaal de aanspraak, in de andere het gewicht, door wet of rechtsbewustzijn gestempeld, doch de beide aanspraken worden tegen elkaar afgewogen. Ieder der partij en werpt daarbij in de schaal wat te haren bate den doorslag kan geven, wat zij aan argumentenrijkdom slechts kan bijbrengen; wiens aanspraak het zwaarst weegt, wint. Doet dit beeld het waardeeren van ieders aanspraak duidelijk uitkomen, — in één opzicht schiet het te kort. Het laat niet zien, dat, wie recht zoekt, zeggen wij hier de rechter,


1 Zie blz 9.

|172|

zelf in het werk betrokken is, dat het afwegen niet onpersoonlijk is.

[505] De rechter doet anders dan waarnemen te wiens gunste de schaal overslaat, hij beslist. Die beslissing is een handeling, zij wortelt ten slotte in het geweten van hem, die haar verricht. Het is een daad, die van den rechter wordt verwacht. Het is niet zonder zin, dat in onze vonnissen, na veel wikken en wegen, na soms eindelooze „overwegingen”, van wat voor en tegen is aangevoerd, vóór het dictum de woorden „recht doende” worden ingevoegd.

[506] Na de lange kabbeling der beschouwingen, het woord dat de aandacht vraagt voor de beslissing en daarbij haar aard typeert — dan de uitspraak zelf: kort, positief. Recht doen is de taak van den rechter. Ik geloof, dat in ieder wetenschappelijk oordeel meer ligt dan waarnemen en logisch betoog, doch wat daarvan zij, het rechtsoordeel is meer dan dat — het is nooit herleidbaar tot deze twee. Het is niet een wetenschappelijk oordeel, het is een wilsverklaring: zoo moet het. Het is ten slotte een sprong, gelijk iedere daad, ieder zedelijk oordeel dat is.

[507] „Gij behoort” of „gij behoort niet”, „gij moogt” of „gij moogt niet”, dat is de kern van iedere uitspraak van den rechter, ook van declaratoire en constitutieve vonnissen. Zulk een woord kan alleen hij uitspreken, die in eigen geweten ervan overtuigd is. Het rechtsoordeel wortelt in het zedelijk deel van ons geestesleven; ieder goed rechter streeft er altijd weer naar dat op te leggen, wat bij in eigen geweten verantwoorden kan. In zoover is ieder rechtsoordeel irrationeel.

[508] Doch tegelijk is het een oordeel, dat uitgesproken wordt in een functie, die de gemeenschap opdroeg. Dat sluit tweeërlei in: het moet steunen op gezag — het moet logisch verantwoord kunnen worden. Die verantwoording kan alleen door een redeneering geschieden, waardoor de uitspraak in verband wordt gebracht met de factoren, die gezag hebben in een bepaalde gemeenschap. In zooverre is ieder rechtsoordeel rationeel. In de verplichting tot motiveering vindt deze zijde der rechtspraak haar volledige uitdrukking.

[509] Maar als dit gezag nu, naar wij telkens betoogden, relatief is, d.w.z. dat naast elkaar verschillende factoren staan, waarvan de een niet aan den ander is onderworpen, is het dan niet willekeur, als de een boven den andere wordt verkozen? als de rechter nu eens de geschiedenis aangrijpt, dan weer den tekst in zijn letterlijke beteekenis, om het historisch betoog te ontzenuwen? 

|173|

De gegevens, die we bespraken, hebben gezag. Doch „gezag” vraagt niet, wat de Duitschers „Kadaver”-gehoorzaamheid noemen, waardoor, wie gehoorzaamt, zich zelf tot werktuig maakt van den bevelende, maar eerbied. Recht kan alleen gevonden worden in eerbied tegenover de wet in de eerste plaats, tegenover al wat gezag heeft verder.

[510] „Willekeur” is de rechtsbeslissing zeker nooit. Ik beroep mij op ieder, die aan rechtspraak deelgenomen heeft; maakte hij ernst met zijn werk, dan zal hij het nimmer als willekeur ondervonden hebben. Ten minste in de eigenlijke beslissing van het rechtsgeschil ligt zij niet. Dit komt te duidelijker uit, als men er op let, dat een deel van ’s rechters taak in onze samenleving wèl iets willekeurigs heeft — overal waar hij wat quantitatief niet te meten is in getallen moet omzetten, komt er iets van willekeur in.

[511] Men denke aan de strafmaat, ook aan de berekening der schadevergoeding, als het geld niet equivalent is van de geleden schade, maar tegemoetkoming en satisfactie. Dan wordt de schade geschat „ex aequo et bono”. De uitdrukking is typeerend, de rechter gevoelt, dat hij het gebied van het recht verlaat. „Ik zeg nu f 100.—, maar ik had ook f 150.— kunnen zeggen”. Doch ook hier is die willekeur beperkt. f 1000.— zou niet meer recht zijn, en f 1.— is het ook niet.

[512] Er is gebondenheid: uiterlijk en innerlijk. Een rechtsoordeel moet altijd passen in het rechtssysteem; het nieuwe, het eigene, is door al de gegevens van dit systeem beperkt. Het nieuwe kan slechts aarzelend worden uitgesproken — er moet plaats voor zijn. Wel kan, wie recht zoekt, een richting aanwijzen waarin, naar zijn oordeel, de ontwikkeling moet gaan. In zooverre bepaalt zijn waardeering, zijn levensbeschouwing, mede het recht en dit te sterker, naarmate zijn uitspraak meer aan fundamenteele vragen raakt. 1

[513] Doch de uiterlijke vrijheid is altijd een beperkte. De verplichting tot motiveering is een waarborg, dat zij niet wordt misbruikt. Daardoor wordt de rechter verplicht zich zelf èn anderen rekenschap te geven van zijn oordeel, zich af te vragen, of het wel zakelijke motieven waren, d.w.z. overwegingen, gegrond in het geval, niet in sympathie of antipathie tegenover partijen, die hem leidden, wordt hij gedwongen aan te wijzen, in hoeverre zijn uitspraak als rechtsregel veralgemeening


1 Zie mijn Recht en Levensbeschouwing (1914), ook in „Beschouwingen over recht”.

|174|

verdraagt. Vandaar, dat het van zoo groot belang is, dat de werkelijke gronden, die den rechter bewogen, in de uitspraak worden vermeld, dat hij zich niet met dooddoeners of clichés tevreden stelt.

[514] Hoe licht men hier dwaalt, toont een verhaal van Hermann Isay, in zijn Rechtsnorm und Entscheidung. 1 Hij vertelt het volgende van den voorzitter van een rechtbank, onder wien hij, als jong Referendar, werkte. In een pauze in den leertijd waren schooljongens op de speelplaats van de school aan het spelen; een van hen trof daarbij bij ongeluk een ander met een steen in het gezicht; het gevolg was, dat deze een oog verloor. De vader van het slachtoffer vraagt schadevergoeding van den vader van den onvoorzichtige. Art. 1384 Code (ons art. 1403) werd ingeroepen.

[515] Het college was het eens, dat de vordering moest worden afgewezen. De knapen stonden in de schoolpauze onder toezicht van den onderwijzer en dit sloot de verantwoordelijkheid van den vader uit. Doch vóór de uitspraak komt de voorzitter te weten, dat de gedaagde een man is van 65 jaar, die eerst voor 8 jaar trouwde. Dat is voor hem reden op de beslissing terug te komen: als een zoo oud man nog kinderen verwekt, moet hij de gevolgen dragen, beweert hij. Hij heropent de beraadslaging en de beslissing valt in tegengestelden zin.

[516] Ik verbaas mij minder over den rechter, dan over de instemming, waarmee een man als Isay dit staaltje van rechtspraak vertelt. Hij noemt het als voorbeeld, hoe het „rechtsgevoel” dikwijls beslist — ik zou het willen gebruiken als illustratie van de bewering, dat onzakelijke motieven soms de uitspraak bederven. Deze rechter laat zich leiden door een afkeer van het huwen op gevorderden leeftijd. Ik laat daar, in hoeverre deze op zich zelf gerechtvaardigd is, in ieder geval had hij hier geen invloed mogen hebben.

[517] Immers, met de in deze zaak aan den rechter onderworpen vraag had hij niets te maken. Dit zou dadelijk uitgekomen zijn, indien het motief was uitgesproken. Een motiveering als: „een vader is niet aansprakelijk als zijn kind op de speelplaats van een school, onder toezicht van een onderwijzer, door onvoorzichtigheid schade toebrengt, maar hij is het wel, als hij oud is en reeds was, toen hij het kind verwekte”, is eenvoudig niet mogelijk. Tusschen de aansprakelijkheidsvraag en den leeftijd ligt niet een denkbaar verband. Een uitspraak als deze zondigt tegen het eerste


1 1929, blz. 61.

|175|

beginsel van gerechtigheid, gelijken gelijk behandelen — oude en jonge vaders zijn in dit opzicht volkomen gelijk.

[518] Bij Isay vindt het geval een plaats in een betoog, dat ten slotte het gevoel over de uitspraak beslist, de gronden slechts secundaire beteekenis hebben. Hij beroept zich op de ervaring van vele rechters, die allen verklaren: de uitspraak stond hun steeds dadelijk helder voor oogen, de gronden zochten zij er later bij. Dit mag voor velen waar zijn, het beteekent niet, dat die gronden niet al in de uitspraak, ook in den intuïtieven kijk, dien de rechter had, meewerkten. Verstand- en gevoelsargumenten in het eindoordeel kunnen wij door analyse onderscheiden, in de werkelijkheid komen zij slechts ongescheiden voor.

[519] Naar de gevoelszijde van ons geestesleven raakt het rechtsoordeel tegelijk de intuïtieve scheiding tusschen goed en kwaad, het zedelijk oordeel èn het beleven der gemeenschap, waarin dit recht moet worden verwerkelijkt — verstandelijk tegelijk de verantwoording tegenover de gemeenschap en het daarin geldend gezag en tegenover eigen geweten.
Tegenover de gemeenschap treedt het verstandelijk element op den voorgrond, het intuïtieve op het tweede plan. Inwendig is de verhouding juist omgekeerd. De verstandelijke motiveering van de gewetensbeslissing, hoe noodzakelijk ook voor ons zelf, raakt haar kern niet — omgekeerd kan naar buiten wel van „rechtsgevoel” worden getuigd, maar een overbrengen daarvan op anderen gelukt niet, laat staan een bewijzen.

[520] Recht vinden is altijd tegelijk en intellectueel èn intuïtief zedelijk werk. Het is beslissing over wat is en wat zijn moet in één en juist daardoor zoowel van het zedelijk als van het wetenschappelijk oordeel onderscheiden.
Omdat het verstandelijk element naar buiten op den voorgrond treedt, schijnt het zoo dikwijls, dat de uitspraak volledig tot de „bron”, waaruit zij heet voort te vloeien, kan worden herleid. Wij hebben nu wel aangetoond, dat dit schijn is. Doch omgekeerd mogen wij nu niet gaan zeggen, dat het rechtsgevoel de uitspraak dicteert 

en dat dan de teksten erbij worden gezocht. Ook de rechter, die intuïtief, onmiddellijk nadat een zaak hem is voorgelegd, de beslissing „ziet”, ook al weet hij nog niet precies, hoe hij haar zal motiveeren, gebruikt in dien intuïtieven kijk zijn rechtskennis — zijn 

|176|

geheele ervaring.

[521] Ook van geleerden vertelt men, dat zij oplossingen van problemen zien, voor zij ze kunnen bewijzen. Doch dit neemt niet weg, dat alleen door studie de oplossing verkregen wordt. Zoo is het ook hier. De ervaring der rechters, waarop Isay zich beroept, is inderdaad afdoende ter weerlegging van de gebruikelijke subsumptieleer, doch zij mag niet tot de andere eenzijdigheid leiden, alsof in het intuïtieve niet tevens sterk intellectueele elementen zouden zitten. Wie recht spreekt, buigt voor het gezag, dat hem aanspreekt. Dat gezag moet hij kennen.
En in ieder geval toont de noodzakelijkheid, ook het intuïtief gevondene niet met schijngronden, maar met gronden, die het kunnen dragen, die gezag hebben en aanvaard worden, te motiveeren, de sterke gebondenheid naar buiten bij de rechtsvinding.

[522] Doch die gebondenheid is ook innerlijk. Juist omdàt de beslissing een gewetensbeslissing is, is zij volkomen vrij van willekeur. Alleen dàn is een uitspraak verantwoord, als de rechter kan getuigen: ik kàn niet anders. Doch hoe — zal men tegenwerpen — is dit te verdedigen, terwijl toch in ieder proces van eenig belang ook voor het standpunt van de andere partij wel het een en ander te zeggen is, terwijl het toch voorkomt, dat in de raadkamer van rechterlijke colleges lang en warm wordt gestreden, terwijl haast geen uitspraak van beteekenis verschijnt, die niet wordt gecritiseerd en aangevallen? Is dan niet veeleer het standpunt juist van degenen, die beweren, dat in vele zaken de rechter niet beslissen kan, maar moet bemiddelen? 1

[523] Men onderscheide. Er is bemiddelen èn bemiddelen. Zeker, het kan verstandig zijn partijen een schikking door wederzijdsch toegeven aan te raden. Doch niet, omdat die recht zou zijn, maar omdat de vrede soms hooger goed is dan recht en ter wille van besparing van tijd, geld en zenuwslooping de schikking boven den strijd moet worden geprefereerd. 2 Doch de waarde van zulk een schikking ligt in de aanvaarding door partijen.

[524] Met bemiddelende vonnissen heeft zij niets uit te staan.


1 C.A.J. Hartzfeld, thans kantonrechter te Amsterdam, heeft met groote energie een strijd voor deze wijze van rechtspraak gevoerd. Zie Rechtsverfijning (1919), Handelingen Ned. Juristenvereeniging 1916 praeadviezen van Loder en G. Kirgerber. Vgl. ook mijn Spraakverwarring W.P.N.R. 2632.
2 Vgl. de openingsrede van Jhr. D.R. de Marees van Swinderen voor de vergadering der Juristenvereeniging van 1931.

|177|

Bemiddelend vonnis is er evenmin in allerlei gevallen, die men hier wel bij aanhaalt. Het is natuurlijk in een gecompliceerd proces zeer goed mogelijk, dat de rechter tot de conclusie komt, dat in sommige opzichten A, in andere B gelijk heeft; het is ook mogelijk, dat hij een beslissing velt, die nòch het standpunt van A, nòch dat van B deelt, doch waarin een tusschenmeening wordt gehuldigd. Het kan zelfs, dat de tusschenmeening als rechtsverfijning nieuw recht is. Zoo de in de jaren 1910-1920 erkende leer van de compensatie van schuld; schuld van het slachtoffer bij onrechtmatige daad heft de aansprakelijkheid van den dader niet op, zij doet deze ook niet onbeperkt voortbestaan, maar vermindert haar.

[525] Zulke uitspraken zijn niet bemiddelende vonnissen. Een bemiddelend vonnis geeft de rechter als hij zegt: voor beiden is wat te zeggen, ik weet niet wie gelijk heeft, dus los ik Uw strijd op door beiden gedeeltelijk gelijk, gedeeltelijk ongelijk te geven. Ik aarzel niet te zeggen, dat dit onrecht is. Hartzfeld’s uitgangspunt: dat het toch in iedere wetenschap voorkomt, dat de man, wien eenig probleem wordt voorgelegd, antwoordt: ik weet het niet, toont dat hij den aard van de rechterlijke uitspraak miskent; dit is niet een wetenschappelijk oordeel. Van den rechter wordt de daad verwacht. Hij moet de verantwoordelijkheid aandurven: ten slotte zeg ik a òf b, niet a èn b. Wie in den twijfel blijft steken, en niet tot de daad der beslissing kan komen, deugt niet voor rechter.

[526] En hiermee kom ik terug tot de vragen, zooeven opgeworpen: hoe is het mogelijk, dat zooveel verschil van meening in rechtsvragen bestaat en toch de beslissing voor den rechter de eenig-gebodene moet zijn? Het antwoord ligt, dunkt mij, in zijn verantwoordelijkheid. De uitspraak is niet de eenig mogelijke binnen het rechtssysteem en wellicht had een ander anders beslist, maar voor hem is, omdat het gewetensbeslissing is, iedere andere oplossing uitgesloten. Doch zulk een gewetensbeslissing kan men alleen vellen, indien men zich van zijn verantwoordelijkheid bewust is, indien de rechter met zijn werk ernst maakt. In dat verschil in verantwoordelijkheid ligt het verschil tusschen advocaat en rechter.

[527] Kan men ons geheele betoog in dit hoofdstuk aanvaarden, dan is het zoo begrijpelijk, dat in zooveel gevallen voor het standpunt van beide partijen wat te zeggen valt: de argumentatie van beide zij den heeft waarde, relatieve waarde. Het recht erkent die waarden beide, doch vraagt ten

|178|

slotte naar de beslissing. De verantwoordelijkheid van den advocaat is een andere, een mindere, dan die van den rechter. Hij behoeft niet overtuigd te zijn, dat hij als rechter zou uitspreken wat hij als advocaat vraagt, al is het psychologisch begrijpelijk, dat hij al werkende in een zaak zich zelf overtuigt, dat de eenig mogelijke uitspraak de voor hem gunstige is. De rechter daarentegen mòet beslissen — hij heeft beiden te hooren, ten slotte is zijn taak te kiezen.

[528] Van den advocaat wordt het betoog gevraagd, van den rechter de daad. En die daad moet als iedere daad, die iets anders is dan spel, voor hem op dit oogenblik de gebodene, de eenig mogelijke zijn. Een slecht rechter, of algemeener, een slecht jurist, is hij, die zegt: „ik vind het zoo, maar het kan ook anders”. Een goed rechter kan niet anders. En ieder jurist geeft, als hij oordeelt, een uitspraak, die hij „eventueel” als rechter zou doen. Zijn keus is een keus in vrijheid, maar juist daarom van gebondenheid, uiterlijk en innerlijk. Dat is zijn plicht. Niet ten onrechte is ten slotte niet de scherpzinnige of geleerde, maar de wijze rechter het ideaal. Wijs is de rechter, die wèèt en vermag te handelen, die kent èn kan, die zijn wetenschap ondergeschikt maakt aan dat handelen.

[529] Doch er blijft een laatste tegenwerping. Ten slotte komt ge met alle beperkingen toch terecht bij het geweten van den rechter. Een zekerheid daarboven noemt ge niet. En het geweten kan dwalen. Was ook de rechter in het voorbeeld van Isay, wiens vonnis ge als onrecht brandmerkte, niet wellicht in zijn geweten overtuigd recht te hebben gedaan?
Het kan zijn, ik weet het niet. En zeker, het subjectieve blijft. Doch men meene niet, dat het zuiver intellectueele werk grooter zekerheid biedt. Het een en het ander blijft menschenwerk, het is gebrekkig en feilbaar. Anderen zullen anders oordeelen dan ik als rechter deed, veel van wat zich als uitspraak van recht aandient, en door hem, die haar gaf, ook volkomen als de eenig mogelijke werd beschouwd, blijkt niet te kunnen standhouden. Er is hier geen bewijsbare waarheid. Doch het is beter dit gebrekkige en subjectieve te accepteeren dan een schijn van objectiviteit en zekerheid aan te gapen, die niet meer is dan schijn en tegen kritiek geen stand houdt. Aan de objectieve gebondenheid van de beslissing voor hem, die haar uitsprak, doet dit niet af.

[530] En overigens: ook ik geloof, dat het individueele geweten hier 

|179|

niet het laatste woord spreekt. Doch het is niet meer een zaak der rechtswetenschap, het valt in elk geval niet binnen het kader van dit boek te onderzoeken, wat hier richting kan geven. Mijns inziens zijn er slechts twee mogelijkheden: òf het zal een idee zijn, de rechtsidee, een der vormen, waarin de wereldgeest zich verwerkelijkt, die hier leidster kan wezen, òf het geweten is onderworpen aan een hoogere macht, die, als Persoon in Schepping en Geschiedenis geopenbaard, individu en gemeenschap met zijn onvoorwaardelijke vorderingen tegemoet treedt.
Het eerste is de gedachte van het idealisme, met name in zijn Hegelsch-pantheïstische vormen; het tweede is de eisch van het Christelijk geloof.