§ 24. Gewoonte tegenover dwingend recht.

 

[432] Wij staan thans voor de vraag of gewoonte in Nederland bindt tegen dwingende rechtsregels in.
Het antwoord ligt in de vorige paragrafen besloten. De grond, waarom gewoonte voorgaat bij aanvullend recht, valt weg. Anders dan het aanvullend voorschrift van den wetgever is diens bevel niet machteloos tegenover algemeen afwijkend handelen. De rechter is aan die bevelen onderworpen. Het mag gewoonte zijn, dat speelschulden worden betaald en soms zelfs geacht worden meer dan andere te binden, geen rechter zal in strijd met art. 1825 B.W. een veroordeeling tot betaling van een speelschuld uitspreken.

[433] En toch — het kàn zijn, dat in het werkelijk leven een regel van dwingend recht zoo zeer op zij wordt gezet, dat zoo belangrijke verhoudingen langzamerhand een ordening verkregen in strijd met dien regel, dat de regel niet kon worden gehandhaafd. Hier is de botsing waarop wij in § 21 wezen; uit wat daar is gezegd volgt ook, dat een vast richtsnoer, wanneer dat het geval zal zijn, niet kan worden gegeven; verder, dat het in ons privaatrecht hooge uitzondering is en behoort te zijn. Het codificatie-systeem, de positie van onzen rechter, de traditioneele hoogschatting van de wet, alles leidt er toe het gewoonterecht in strijd met dwingende bepalingen te beperken. Niettemin, het is altijd onvermijdelijk en bestaat ook ten onzent.

[434] Toch is het niet gemakkelijk dit met voorbeelden te staven. Dit heeft tweeërlei oorzaak. Vooreerst komt het zeiden voor, dat geschiedenis en wettekst een ondubbelzinnig antwoord geven op een rechtsvraag, die door de gewoonte in tegengestelden zin is uitgemaakt. Meest ligt het geval zoo, dat er strijd bestaat over een

|150|

interpretatie en dat dan in den strijd der argumenten voor en tegen de gewoonte het beslissende woord spreekt. Optima interpres consuetudo geldt niet alleen voor de wets-uitlegging die in de rechtspraak is te vinden, ook van die welke ligt in het handelen der betrokkenen. De consuetudo is dan minstens evenzeer grond der uitspraak als de scherpzinnigste uiteenrafeling van den tekst der wet. Doch in de tweede plaats, ook dan zegt de rechter — gebonden als hij zich rekent tegenover de wet en vrij naar zijn theorie tegenover de gewoonte — dit meest niet openlijk.

[435] Boven op blz. 123 gaf ik het voorbeeld van de stichting. Het is rechtspraakrecht, dat oprichting van stichtingen ten onzent mogelijk is, het is gewoonterecht ook, als men de motiveering van den adv.-gen. Ledeboer aanvaardt, die ik daar aanhaalde. Doch zulk een motiveering is zeldzaam, de H.R. zelf gebruikt haar zoo goed als nimmer — is het gewaagd niettemin vol te houden, dat zij ook naar zijn oordeel van gewicht was?

[436] Kan men bij de stichting op goede gronden beweren, dat strijd met de wet niet valt aan te toonen, veel zwakker was de positie in een ander geval, waar het eveneens om de vraag ging of een handeling geldig was en het beoogde rechtsgevolg bereikte, of wel een dwingende wetsbepaling dit gevolg uitsloot. Ik doel op de vraag of vóór de wijzigingswet van 1928 het oprichten van naamlooze vennootschappen, die niet ten doel hadden daden van koophandel te verrichten, mogelijk was. Art. 14, art. 36 (oud) W.v.K., systeem en historie der wet, zij pleitten alle voor ontkennende beantwoording. Niettemin had het Departement van Justitie zulke naamlooze vennootschappen erkend. Er waren er talrijke in het leven geroepen (bouwmaatschappijen, landbouwondernemingen); groote kapitalen waren er in belegd, ontelbare rechtshandelingen met hen verricht.

[437] Dit alles zou wankel en onzeker worden, als het machtswoord werd gesproken: de naamlooze vennootschap, die niet ten doel heeft koophandel te drijven, bestaat niet. Is het wonder, dat men, ondanks de sterke argumenten van interpretatieven aard, die uitspraak niet aandurfde en boog voor de feiten: „het nu eenmaal bestaan” dier naamlooze vennootschappen, die niet handel drijven in den zin der wet. Molengraaff zeide openlijk: „door gewoonte — in afwijking der wet — is hier recht geworden.” 1


1 Leidraad 5e druk, blz. 208.

|151|

[438] Een ander voorbeeld uit een geheel ander gebied. Het betreft de inrichting van de Nederlandsche Hervormde kerk. In 1816 vaardigde Koning Willem I een besluit daarover uit, waarvan de rechtsgeldigheid zeer betwistbaar is, of liever, waarvan thans de ongeldigheid wel vaststaat. Talrijk zijn de juristen en kerkelijke autoriteiten, die aannemen, dat de Koning ten eenenmale de bevoegdheid tot deze inmenging miste. 1 Niettemin zijn er slechts weinigen 2, die thans nog het Koninklijk Besluit als grondslag van deze inrichting ontkennen.

[439] Het mag waar zijn, dat een aanvaarding daarvan door de betrokkenen, waarop dikwijls beroep wordt gedaan, kan worden betwist, niettemin lijkt mij juist, dat rebus ipsis et factis, om een uitdrukking van den Hoogen Raad 3 in deze materie over te nemen, de inrichting, die de Koning voorschreef, die der Ned. Herv. kerk is geworden. Bij aanvaarden denkt men wellicht nog te veel aan een uitdrukkelijk wilsbesluit — hier is jarenlang eenvoudig gehandeld alsof het K.B. wet was en op grond daarvan een zoo wijd vertakt geheel van instellingen en regelingen in het leven geroepen, dat thans een betwisting niet kan worden toegelaten. Is het iets anders dan gewoonterecht? Gewoonterecht tegen de wet? 

[440] Zoo zijn meer voorbeelden te noemen: het opstaan van hypotheken, om gelegenheid te geven aan latere om een hoogeren rang te verkrijgen, is met het wettelijk systeem van hypotheekinschrijving geheel in strijd, niettemin geschiedt het geregeld en zou een uitspraak van ongeldigheid nu, terwijl het gebruik is ingeburgerd, verreikende moeilijkheden in het leven roepen. Het niet eigenhandig schrijven of van goedschrift voorzien van obligaties en pandbrieven kan in strijd met art. 1915 B.W. worden genoemd en al kan hier een beroep op de historie tegen den letterlijken zin worden gedaan 4, ook afgezien daarvan zal de niet-toepasselijkheid van het art. op deze stukken moeten worden aangenomen. De ellende was anders niet te overzien.

[441] Gewoonte maakt recht. Er is telkens weer een aanvaarden der feiten. Men handelde en deed dit in het vertrouwen, dat men zoo mocht doen; de regelmatige gang van zaken in breede kringen


1 Van Apeldoorn, De synode en de predikantstractementen (1925) blz. 7, geeft een lange lijst.
2 Waaronder echter een kenner van ons kerkrecht als Mr. Van Apeldoorn.
3 2 Jan. 1846, W. 674.
4 Rechtbank Amsterdam 13 Maart 1907, W. 8567. 

|152|

steunt op de rechtsgeldigheid van het handelen — het recht zou zijn taak van normeering der werkelijkheid vergeten, indien het voor de werkelijkheid geen oog had en plotseling op grond van wellicht vergeten regelingen aan de handelingen kracht ontzegde. Gelijk de verjaring naast den titel bij de verkrijging van subjectieve rechten, staat de gewoonte naast de wet bij de rechtsvorming. Uit onrecht kan recht worden. Dit is oude wijsheid, die Scholastieken en Canonisten reeds hebben ontdekt. 1

[442] Maakt het onderscheid tusschen aanvullend en dwingend recht, dat hier de plaats van de gewoonte een veel bescheidener is dan daar — de aard der gewoonte en de grond, waarop het recht haar aanvaardt, verschillen niet. Het is hier als daar het feitelijk gebeuren, dat het recht bepaalt. Ook bij dwingenden regel zal de grens tusschen zeden en recht hiervan afhangen of dat gebeuren zoodanige beteekenis verwierf, dat de regel ten slotte ook in rechten kan worden doorgevoerd.

[443] De geheele verhouding tusschen leden van hetzelfde gezin aangaande gebruik en vertering van wat hen samen toebehoort, door sommigen gewoonterecht genoemd 2, is zedenverhouding; er is geen rechtsstrijd aan te wijzen, waarbij hieraan beslissende invloed kan worden toegekend. Het gebruik daarentegen, dat de getrouwde vrouw den naam van haar man voor den haren plaatst, is tot recht geworden, zoodra men erkent, dat met dergelijke naamsaanduiding een onderteekening in rechten kan geschieden. Mij schijnt het niet twijfelachtig.

[444] Juist doordat een mogelijkheid van handhaving in rechten niet is aan te wijzen, is de regel, dat de vrouw aan den man gehoorzaamheid verschuldigd is, die als een rèchtsregel in ons wetboek prijkt (art. 161 B.W.), door gewoonte ter zijde gesteld. De procedure van scheiding van tafel en bed zou in abstracto tot handhaving van den regel kunnen dienen — zij doet het niet. Geen advocaat poogt van het feit, dat de vrouw ongehoorzaam is geweest, een buitensporigheid in den zin van art. 288 B.W te maken. Geen rechter zou hem gelijk geven. Wij mogen hier — hoewel de uitspraak ontbreekt, die zulk een vordering afwijst — van een gewoonterecht in strijd met de wet spreken. Er is zelfs geen twijfel. 3

[445] En


1 Geny, Méthode I, blz. 346 en Suarez, De legibus ac Deo legislatore Lib. VII, cap. I, n. 5, verder cap. 15.
2 Ehrlich t.a.p. blz. 70.
3 Zie boven blz. 88. 

|153|

evenzeer als bij de gewoonte tegen aanvullend recht is ook hier het bewustzijn van den handelende slechts negatief van belang. De eisch van een bijzondere overtuiging bij het handelen mag men hier evenmin als daar stellen; wel mag verlangd worden, dat de betrokkenen, toen zij begonnen te handelen als zij deden, zich van strijd met de wet niet bewust waren. De twijfel daaraan komt eerst achteraf, meest door den jurist: een scherpzinnig advocaat begint een proces, waarin de geldigheid wordt betwist van wat men altijd deed, of een auteur oppert in tijdschriftartikel of leerboek bezwaren.

[446] De menschen zelf handelen argeloos, zij wisten niet beter of wat zij deden mocht en had de gevolgen, die zij zich voorstelden. Ook hier is analogie met de verjaring en haar eisch van goede trouw. 1 Het is die goede trouw, het handelen jaren voortgezet alsòf iets recht was, dat achteraf blijkt niet recht te zijn, die hier als bij de verjaring door den rechter wordt beschermd, als hij verklaart, dat gewoonte recht maakt. De betrokkenen zouden het onrecht vinden als anders geschiedde; tegen wie opponeert, voeren zij aan: gij zegt nu dat dit niet mag of niet kan, doch ik deed zoo, omdat talloos velen vòòr mij zoo deden en ik niet beter wist of het mocht. Dit vertrouwen wordt beschermd.

[447] Wij zien dus een volledige parallellie tusschen de gewoonte bij dwingend en bij aanvullend recht. Voor principieele tegenstelling, als Geny 2 en Oertmann 3 b.v. maken, bestaat geen grond. Om het verkeersgebruik tegen het aanvullend recht te redden, terwijl zij de gewoonte tegen dwingend recht niet willen aanvaarden, maken zij van het verkeersgebruik iets anders dan de gewoonte, herleiden zij het tot den wil van partijen. Wat daartegen te zeggen valt, zei ik al boven, hier valt daaraan slechts toe te voegen, dat het verschil tusschen beide alleen gradueel is. De gewoonte tegenover de wet is door de codificatie teruggedrongen; zij heeft ook thans nog slechts een kleine plaats veroverd, en het past geheel in ons systeem van recht, dat ook daar, waar de gewoonte van belang is, zij op den achtergrond blijft en argumentatie van anderen aard naar voren wordt geschoven.

[448] Men bedenke nog eens, dat uiterst zelden van één gegeven op zich


1 Deze Handleiding II, blz. 194.
2Méthode I, n. 129 en n. 133. Geny neemt trouwens heel wat van het onderscheid terug door in handelszaken de gewoonte wel als bron te erkennen.
3Rechtsordnung und Verkehrssitte (1914) blz. 349 vgl.

|154|

zelf de uitspraak afhangt en dat in zooverre de tegenstelling gewoonte-wet, die ook wij hier overnemen, steeds te absoluut is. Het zijn factoren van verschllenden aard, die iedere uitspraak bepalen. Daarom gaven wij ook niet aan de gewoonte een afzonderlijke plaats naast de wet, maar behandelden haar als een der hulpmiddelen van rechtsvinding op één lijn met taal en historie. Doch als zoodanig is zij van niet te miskennen belang en is het — al zou het alleen ter wille van wat B.M. Taverne de „waarheid” in de rechterlijke uitspraken noemt 1, haar oprechtheid zou ik liever zeggen — gewenscht, dat zij meer dan tot dusver naar voren wordt gebracht.
Het is — dit moeten wij ten slotte nog eens herhalen — het feitelijk handelen, dat mede het recht bepaalt.


1De taak van den strafrechter (1918).