§ 23. Gewoonte en aanvullend recht (vervolg). Vereischten. Beteekenis van de formuleering. Bewijs.

 

[409] Wanneer wordt gewoonte recht?
Er moet vooreerst zijn een herhaling van feiten: in gelijksoortige verhoudingen moet gelijk zijn gehandeld. Het beroep op de gewoonte is niet veel anders dan de bewering: ieder deed als ik, of: ik mocht verwachten, dat gij zoudt doen als ieder. Zie de voorbeelden uit de vorige paragraaf. Algemeen laat men in Amsterdam bij weekwoningen de huur ophalen bij den huurder, het komt niet voor, dat deze den verhuurder het geld thuis brengt, luidde het verweer in het eene proces; in het andere: het af staan door een boer aan een arbeider van een kleine lap gronds, om er voor eigen gebruik aardappelen op te pooten, geschiedt algemeen in de Haarlemmermeer; verlof daartoe van den eigenaar wordt niet gevraagd.

[410] Doch is met het bewijs der feiten, van de reeks handelingen, ook het bestaan der gewoonte aangetoond of moet er nog iets bij komen? Is het noodig, dat die handelingen uitvloeisel waren van de overtuiging, dat men zoo behoort te doen als men doet? Men spreekt van de opinio necessitatis, die voor gewoonterecht vereischt zou zijn. De uitdrukking is niet gelukkig: een noodzakelijkheid te handelen als men deed, is uitgesloten, waar het om aanvullend recht gaat. Vervangt men de uitdrukking door opinio juris, dan is het bezwaar niet

|142|

weggenomen: aan recht denken de betrokkenen niet; een bewustzijn, dat het zoo behoort als zij doen, gaat niet aan het handelen vooraf en begeleidt het evenmin. Anders te handelen dan de gewoonte treft niemand als onbehoorlijk, mits het maar uitdrukkelijk bedongen is; zoo niet, dan mag de tegenpartij het ervoor houden, dat op zijn aansluiting aan de gewoonte geen aanmerking zal worden gemaakt, dat omgekeerd ook de ander zich naar de gewoonte gedragen zal. Het onbehoorlijke komt eerst als van de gewoonte zonder beding wordt afgeweken. 

[411] Van een rechtsovertuiging waarop het handelen zou berusten of die het zou vergezellen, kan geen sprake zijn, doch daarmee is nog niet gezegd, dat het steeds onverschillig is wat de betrokkenen zich omtrent de gevolgen hunner handelingen voorstelden, dat altijd alleen de opeenvolgende reeks gelijke handelingen de gewoonte en daarmee recht maakt. Het voortdurend gelijk handelen kàn tot doorgaan verplichten, maar het behoeft dat niet te doen en het zal dat niet doen, indien de betrokkenen zich van het onverplichte hunner handelingen bewust bleven en dus de verwachting, het vertrouwen, dat de gewoonte regel werd (in den dubbelen op blz. 130 aangegeven zin) niet kan geboren worden.

[412] Het kan zijn, dat jaar in jaar uit een kantoorbediende met nieuw jaar een gratificatie ontvangt, dat alle kantoorbedienden, in dezelfde positie, ook soortgelijke belooningen krijgen en dat toch de persoon in kwestie evengoed als zijn patroon zich bewust blijft, dat het welwillendheid is van den laatste, als hij het couvertje overhandigt. Met andere woorden: de opinio juris is niet een positief vereischte, maar negatief kan het bewustzijn niet gebonden te zijn, het ontstaan van gewoonterecht verhinderen. Uit zeden kan recht groeien, doch zeden zijn de handelingen in haar maatschappelijke beteekenis; deze kan niet worden vastgesteld zonder rekening te houden met de voorstellingen van hen, die handelen. Doch niet op de voorstelling van bepaalde partijen komt het aan, maar op de typische beteekenis der handeling, op de verwachtingen die deze bij de omgeving in het leven roept. 

[413] Het is duidelijk, dat een algemeene regel, wanneer het herhaald gebeuren zulk een intensiteit en vastheid heeft verkregen, dat behoudens beding van het tegendeel ook in het vervolg op voortzetting der reeks mag worden gerekend, niet is te geven. Het is weder ten slotte de rechter, die hier de beslissing heeft. Doch daarmee

|143|

is niet gezegd, dat de rechter hier is degene, die recht schept; men heeft dit wel voor het geheele gewoonterecht beweerd, doch ten onrechte: hij formuleert het en dat is van zeer groote beteekenis, maar een schepping is dat niet. We raken hier aan een principieel punt.

[414] Er is gewoonterecht denkbaar, dat nog nimmer door den rechter werd gehandhaafd. Het is waar, dat de rechter den twijfel kan beëindigen, of een gewoonte recht is en zoo een nieuwen regel aan het rechtssysteem toevoegt, doch hij doet dat in de overtuiging, dat die regel reeds verborgen lag in het systeem, dat wel de formuleering, niet de inhoud van hem afkomstig is. Bovendien, die twijfel kan wel op andere wijze, door onderling overleg, overwonnen, worden. Het kan zijn, dat de twijfel zelfs nooit is gerezen, dat de regel zonder eenig opzettelijk ingrijpen den drempel, die zeden en recht scheidt, heeft overschreden. De laatste regels zijn meest de sterkste, de meest van zelf sprekende.

[415] Reeds de oude kenners van het gewoonterecht, die met teboekstelling ervan aanvingen, wisten dat. Een der grootsten van hen, Philippe de Beaumanoir (1283), merkt op 1, dat er twee wijzen zijn om het bestaan van een coutume aan te toonen; òf zij is zoo algemeen, dat zij overal zonder tegenspraak wordt gevolgd, òf zij kan betwist zijn en dan kan zij door vonnis worden bewezen. Als voorbeeld van het eerste wordt dan genoemd de verplichting van iemand van adel, om binnen 15 dagen, van den gemeenen man om binnen 7 dagen na bevel een erkende schuld te betalen.

[416] Het is nu nog juist zoo. Uit de vonnissen is slechts een deel van het gewoonterecht te kennen — onderzoek van het maatschappelijk handelen zelf brengt hier eerst de werkelijke kennis. 2 Toen John Austin 3 de uitspraak neerschreef, waardoor hij dwars tegen de toen heerschende leer in Engeland inging: „customary law is but a species of judiciary law” vergat hij, dat de rechter evenzeer gebonden is aan de gewoonte als aan de wet. Was het juist, alle recht was


1Coutumes de Beauvoisis. In de editie Salmon n. 682, 683.
2 Dit inzicht is vooral aan Eugen Ehrlich (Soziologie des Rechts, 1913) te danken — hij beging echter de fout dit handelen met het recht te vereenzelvigen, miskende zoo èn de beteekenis der wet èn het normatieve, dat in ieder recht is gelegen.
3Lectures of jurisprudence (1861-1863); de plaats staat in den vierden druk (1879) blz. 560.

|144|

judiciary law. Het is ten slotte de gedachte, dat alleen de geformuleerde regel recht is, die aan deze voorstellingen ten grondslag ligt. Een voorstelling, die scherp wordt uitgesproken bij een jongeren schrijver, Alf Ross. „Eine Gewohnheit” heet het bij hem 1 ,,als solche kann nicht Erkenntnisgrund für etwas als Recht sein. Auch nicht einmal als eine unselbständige Quelle lässt die Gewohnheit sich verstehen: denn es werden hiermit nicht bestimmte, objectiv eindeutige Kriterien angegeben wenn etwas Recht ist”.

[417] In denzelfden geest ten onzent reeds vóór hem B.A. Kahn: 2 „Slechts dan is er een rechtsregel als de gelding onbetwist en de inhoud ondubbelzinnig is.” Aan dezen eisch getoetst zou heel wat wettenrecht geen recht mogen heeten. Hier is een overschatting der formule, een onderstelling, dat met de formule de beslissing in elk denkbaar geschil zou zijn gegeven, die door de praktijk van onze op de wet gebaseerde rechtspraak na de codificatie, door ons inzicht ook in wat interpretatie is, geheel wordt weerlegd. Het is pure petitio principii, dat alleen het aan de formule gebonden recht recht zou zijn. 3 De ervaring der eeuwen staat daar evenzeer tegenover als de praktijk van heden. Rechtspraak heeft op gewoonte gebouwd en doet dat nog.

[418] Daarmee is de beteekenis der formule geenszins ontkend. Integendeel, ik geef toe, dat de rechter, zoodra hij het gewoonterecht vastlegt, schijnbaar alleen constateerend, toch tegelijk vormend optreedt. Doch als het onjuist is het nieuwe in de uitspraak te bestrijden, evenzeer is het onjuist de constateering van het bestaande te miskennen. Vòòr het vonnis was de regel er, door het vonnis krijgt hij vorm en daarmee nieuwe beteekenis.
Wat is die beteekenis van de formuleering van bet gewoonterecht?
Voor wij die vraag beantwoorden is het noodig er op te wijzen,


1Theorie der Rechtsquellen (1929) blz. 425.
2Conventions” of politieke stelregels, Academisch proefschrift Amsterdam 1919.
3 Onze tegenstelling tot Kahn komt duidelijk uit in een gelukkige vergelijking, die deze schrijver opstelt. De rechtsontwikkeling, zegt hij, is een uurwerk waarvan de wijzers niet onzichtbaar voortglijden, maar van tijd tot tijd verspringen. Ik ontken het: zij glijden voort, maar wij kunnen slechts nauwkeurig aangeven waar zij staan, als zij een minuutcijfer hebben bereikt.

|145|

dat juist onze tijd een formuleering kent door anderen dan door den rechter en die nog wel zoo belangrijk is. De formuleering van den rechter is altijd onsamenhangend, min of meer toevallig, doch er is ook een opzettelijke, afgeronde beschrijving van gewoonterecht aan te wijzen. Ik denk nu niet aan het feit, dat groote stukken der wetgeving niet anders dan formuleeringen van gewoonterecht zijn. Wij sluiten ons hier geheel aan bij de gebruikelijke opvatting, die in de wet een wilsuiting van met gezag bekleede personen ziet en haar tegenover de gewoonte stelt.

[419] Maar niet alleen het staatsgezag, ook andere autoriteiten, waaraan de betrokkenen zich vrijwillig onderwerpen, gaan tot zulk beschrijven en vastleggen van gewoonterecht over. Vereenigingen van handelaren stellen wetboeken op, waarin de regels, door hun tak van handel te volgen, nauwkeurig worden opgeteekend. Amsterdamsche en Rotterdamsche assuradeuren deden het reeds voor eeuwen. De eigenlijke koophandel heeft in onzen tijd op ruime schaal hun voorbeeld gevolgd. Graan-, effecten-, koffie-, en zooveel andere handel heeft zoo zijn eigen codificatie gekregen, waarin de geheele koop en zijn mogelijke gevolgen is geregeld. De scheepvaart trof internationale ordeningen: de York-Antwerp-rules beheerschen al jaren het averijgrosse-recht; voor het zeevervoer kwamen in 1923 de Hague Rules tot stand.

[420] Regelingen als deze hebben een element van wetten en van gewoonterecht in zich. Zij worden niet opgelegd, ook niet voorgeschreven door een Staatsgezag; partijen onderwerpen zich vrijwillig. Doch maatschappelijk kunnen zij vaak niet anders. Het zijn abstracte voorschriften, die automatisch van toepassing worden, zoodra partijen een bepaald type overeenkomst aangaan. Voorschriften, waardoor soms nieuw recht in het leven wordt geroepen, in strijd met de bestaande praktijk naar nieuwe oplossing van moeilijkheden wordt gestreefd. Dan naderen zij de wet — met name haar aanvullend gedeelte — al zeer dicht. Doch daarover hebben wij het niet — wij spreken nu over dat deel van de regelingen, dat niet anders doet dan het al bestaande vastleggen in zoo scherp mogelijk gesneden formules.

[421] Letten wij daarop, dan zien wij de beteekenis van die formuleering duidelijk, een beteekenis, die ook toekomt aan de formuleering van den rechter, van ieder, die met gezag gewoonterecht beschrijft.
Ik zie haar in drieërlei gevolg:
1º. De formule zelf wordt deel van het recht. Zij vraagt op haar

|146|

beurt om interpretatie. Het feitelijk handelen kan daarbij hulpmiddel zijn, het is niet meer het object van onderzoek, dat is de formule, de in woorden vastgelegde regel. Taalkundig en historisch onderzoek van deze zal bij haar toepassing een rol spelen. Wat bedoeld was als vastlegging van feiten, krijgt tegenover de feiten zelfstandige beteekenis.

[422] 2º. De formule stolt het recht. Er komt wel niet een stilstand in de rechtsvorming — die is er nooit — doch wel een sterke vertraging. Niet-geformuleerd recht wijzigt zich gemakkelijk; tegenover de aan woorden vastgeklonken regel moet iedere verandering bevochten worden, hij biedt altijd tegenstand. Wat in woorden is uitgesproken, niet maar vaag gevoeld, prent zich vast in het bewustzijn, het geeft steun in twijfel, maar wordt dan ook niet gemakkelijk prijsgegeven.

[423] 3º. Door de formuleering vervalt de eisch van het gewoonterecht, dat niet alleen vroeger zoo gehandeld is, maar ook tot op de laatste tijden vòòr de beslissing geregeld zoo gehandeld werd. De formule blijft, ook al valt haar grondslag, het feitelijk handelen, weg, mits dat maar niet in zijn tegendeel verkeert. Het kan zijn, dat een tijdlang de voorwaarden voor het handelen ontbreken en toch de regel duurt. Een gewoonterechtsregel voor oorlog kan blijven — ook al komt in jaren geen oorlog voor, doch hij kan dat alleen, indien hij in een formule is uitgesproken. Uit handelen van voor decennia kan niet meer tot het bestaan van een gewoonterecht worden geconcludeerd.

[424] Samengevat zijn deze drie gevolgen alle uitvloeisel van het ééne: de formuleering is vaststelling van het verledene, doch is dat ter wille van de toekomst. Zij grijpt daarop in. Wij zien, dat de gevolgen der formuleering belangrijk zijn. Er mag aan worden toegevoegd, dat we alleen dat ons eigen kunnen noemen, wat we klaar inzien en dus in een formule kunnen samenvatten. We beheerschen, kennen, het gewoonterecht eerst goed, indien we het beschrijven. Er is altijd behoefte aan het vastleggen in woorden, doch die vastlegging, hoe belangrijk ook, is het gewoonterecht niet.

[425] Wanneer we eenmaal aan de beteekenis der formuleering onze aandacht hebben gewijd, dan kunnen wij haar ook in het gewoonterecht zelf terugvinden. Ten slotte is de tegenstelling tusschen de gewoonte van art. 1375 en het bestendig gebruikelijk beding van art. 

|147|

1383 B.W. niet anders dan de tegenstelling tusschen ongeschreven en geformuleerd gewoonterecht. Mits wij slechts bedenken, dat hier niet als boven de formuleering van een gezag, opgelegd of gekozen, afkomstig is, doch van de betrokkenen zelf en dus op haar beurt op niets anders dan gewoonte berust.

[426] De boven aangegeven verschillen zien wij ook hier. Het bestendig gebruikelijk beding moet geinterpreteerd worden — ook deze interpretatie is tekstverklaring, ook zij behoeft onderzoek van taal en historie. Het beding brengt vastheid. Het beding kan voortbestaan, ook al ontbreken de voorwaarden voor zijn toepassing. Ja, het beding kan zoo zeer losraken van het feitelijk gebeuren, dat het een situatie kan betreffen, die, zoolang het beding was gemaakt, nooit is voorgekomen. Het gebruikelijk beding behoeft immers niet een geregeld voorkomende, het kan ook een slechts als mogelijk voorziene gebeurtenis regelen. Gelijk de gebruik-codificaties het karakter van kleine wetboekjes aannemen, die toekomst-regelingen betreffen, zonder met het tot nog toe gebeurde rekening te houden, kan ook het contractsbeding van dat gebeuren los worden gemaakt.

[427] Een duidelijke illustratie van deze tegenstelling, gewoonte-gebruikelijk beding, art. 1375 en art. 1383 B.W., geeft een arrest uit den oorlogstijd. 1 De strijd liep over de vraag of in den kolenhandel het beding: oorlog beëindigt de overeenkomst, een gebruikelijk beding was. Geconstateerd kon worden, dat het beding geregeld werd gemaakt, doch niet, dat ook bij het ontbreken van het beding oorlog de overeenkomst deed vervallen. Immers vóór 1914 had zich voor den kolenhandel in ons land de vraag niet voorgedaan. Er is dus geen gewoonte, zeide de Rechtbank. Het Hof vernietigt; immers het deed er niet toe wat geschiedde, doch wat bedongen werd; op art. 1383, niet op art. 1375 werd een beroep gedaan. En het beding kon een gebruikelijk worden, ook al werd er nooit uitvoering aan gegeven.

[428] Vatten wij ter wille der duidelijkheid in deze moeilijke materie onze conclusies nog eens samen: er is onbeschreven en er is beschreven, geformuleerd, gewoonterecht. Die beschrijving kan in de rechtspraak, zij kàn ook op andere wijze geschieden. De beschrijving heeft zelfstandige beteekenis. Doch ook het niet-beschreven


1 Hof Leeuwarden 12 Juni 1918, in zake Hoven en Zoon tegen Sannes’ IJzerhandel, N.J. 1918, 1104.

|148|

gewoonte recht kan recht zijn. Het is dan aanwezig indien er een zoodanige herhaling van handelen is, dat in het maatschappelijk leven op voortzetting daarvan wordt gerekend. De door de handelingen gewekte verwachting is daarbij beslissend.
Hiermee is de beteekenis van het gewoonterecht af gehandeld.

[429] Men vindt in de litteratuur nog twee vragen besproken, die ons inziens geen afzonderlijke behandeling verdienen. Ten eerste of de gewoonte ook plaatselijk kan zijn dan wel algemeen moet kunnen worden aangewezen. Het antwoord is niet twijfelachtig — gewoonte is geregeld handelen in zekeren kring. Die kring kan kleiner en grooter zijn, plaatselijk of naar bedrijf en vak zijn bepaald. Voor onderscheid is niet de minste reden. Ten tweede, of een onderzoek naar de redelijkheid der gewoonte geoorloofd is en irrationeele gewoonten als niet bindend ter zijde kunnen worden gesteld. Doch waarop zou de bevoegdheid berusten dit irrationeel gegroeid recht, dat juist hierop steunt, dat het niet is uitgedacht, maar van zelf in het leven ontstaan, op zijn redelijkheid te toetsen? Natuurlijk zal bij toepassing van gewoonterecht, evenzeer als bij die van wettenrecht, de vraag kunnen worden opgeworpen, of de concrete beslissing niet in botsing komt met wat ons zedelijk oordeel verlangt. Doch dit sluit geenszins een bijzonder onderzoek naar de redelijkheid der gewoonte in.

[430] Ten slotte het bewijs in het gewoonterecht. Men leert algemeen, en het is ook vaste jurisprudentie 1, dat de rechter vrij is tot het bestaan der gewoonte door alle middelen, die hem goeddunken, te besluiten en dat hij daarbij aan de wettelijke bewijsmiddelen geenszins gebonden is. Immers, zegt men, de gewoonte is rechtsbron, en jus curia novit. De redeneering schijnt mij zwak en de conclusie zelf te algemeen. Wie zich op gewoonterecht (in eigenlijken zin, dus niet op de rechtspraak, die zulk een recht vastlegt) beroept, beroept zich op feiten. Zijn die feiten betwist, dan zullen zij bewezen moeten worden, juist zooals andere: getuigenbewijs, niet verhoor van deskundigen, is bij uitstek het middel om ze in rechten te doen vaststaan.

[431] Dat dit somtijds overbodig is, komt hiervandaan, dat de rechter


1 Zie de aanhaling van litteratuur en rechterlijke uitspraken bij van Praag, Wet Alg. Bepalingen 1928, ad art. 3, n. 6. Vgl. ook § 293 Deutsche Zivil Prozess Ordnung.

|149|

notoire feiten ook zonder bewijs als vaststaand mag aannemen. Betwisting wordt gepasseerd, niet omdat gewoonte recht schept, maar omdat zij tegenover notoire feiten als chicane ter zijde kan worden gesteld. Staan de feiten vast, dan is de conclusie of in die feiten gewoonterecht ligt opgesloten, een conclusie van den rechter, niet van partijen en evenmin van gehoorde deskundigen of getuigen. Het staat den rechter vrij zelf uit te maken bij wien hij daarvoor voorlichting wil zoeken. In zooverre is inderdaad bewijs overbodig.