§ 22. De beteekenis der feiten. Het gewoonterecht. Gewoonte in het Nederlandsche privaatrecht, in het bijzonder tegenover aanvullend recht.

 

[386] In iedere rechtsorde staat dus het gewoonterecht naast dat, wat op gezag berust. Doch met deze uitspraak zijn we weinig verder, de grenzen tusschen beide kunnen zeer verschillend zijn getrokken;

|134|

iedere rechtsorde zal die op haar wijze vaststellen. Voor algemeenheden moeten we ons ook hier hoeden. Voor het privaatrecht in Nederland in onzen tijd hebben we de beteekenis der gewoonte nader aan te geven.

[387] Opmerking verdient dan al dadelijk, dat de gewoonte hier een geheel andere plaats inneemt dan in het hedendaagsche staatsrecht. Het was vooral het staatsrecht, dat de vraag naar de bindende kracht van het feitelijke gebeuren weer opnieuw deed stellen. Wie zich daarvan wil overtuigen leze de als altijd heldere uiteenzetting, die Struycken in zijn Staatsrecht van onze kwestie geeft 1. Dààr betreft de erkenning van de gewoonte de grondslagen zelf van onze staatsinstellingen (parlementarisme), botst de gewoonte tegen zeer uitdrukkelijke en dwingende wetsbepalingen. Op het gebied van het privaatrecht weet men meest de gewoonte, althans voor het uiterlijk, binnen het stelsel der wet te dringen, breekt zij slechts een enkele maal door den muur been, die het stelsel afsluit.

[388] Hoe komt dat?
Er zijn twee gronden van dit verschil te noemen. Vooreerst dezen: iedere vraag van privaatrecht kan ten slotte aan den rechter worden voorgelegd; in vele en juist de belangrijkste vragen van staatsrecht ontbreekt de mogelijkheid van het inroepen van dit oordeel. Dit heeft weer tweeërlei gevolg. In de eerste plaats, dat in het privaatrecht de rechter, die tot handhaving der wet is geroepen, achter deze gaat staan en de daartegen opbotsende gewoonte afwijst, terwijl in het staatsrecht de gewoonte zich gemakkelijk baan breekt, daar zij, die tot handhaving der wet geroepen zijn, zelve de personen zijn, wier handelen tegen de wet om erkenning van gewoonterecht vraagt. En in de tweede plaats, dat de strijd wet en gewoonte van het staatsrecht in het privaatrecht wordt tot de tegenstelling: wet en rechter en het niet het handelen der betrokkenen zelf is, maar de erkenning daarvan in het rechterlijk vonnis, die eigen autoriteit stelt tegenover het gezag der wet, met andere woorden, dat hier de vraag van het gewoonterecht veelal wordt die naar het gezag der rechtspraak. 2

[389] Als in onzen tijd het in onderling overleg uit elkaar gaan van echtparen in steeds toenemende mate voorkomt, is het niet de vraag of de


1Het Staatsrecht van het Koninkrijk der Nederlanden (1915) § 39 vlg.
2 „veelal”: zij gaat daarin niet op. Zie hieronder.

|135|

verandering in de overtuiging, die er uit spreekt, of wel dat handelen zelf art. 263 B.W. heeft ter zijde gesteld, maar gaat het om den strijd tusschen ’s Hoogen Raads rechtspraak en den tekst van dit artikel. De strijd tusschen maatschappelijk handelen en de wet komt niet als zoodanig in het recht aan de orde, hij ligt dikwijls achter den strijd rechter of wet.
Dit is de eerste grond van het verschil. De tweede, nog wel zoo belangrijk, is deze, dat het privaatrecht, anders dan het staatsrecht, grootendeels is aanvullend, regelend recht, en dat voor dat deel der wetgeving de vraag naar de verhouding gewoonte en recht uit den aard een andere is dan voor het dwingend recht. Bij de bespreking dezer verhouding in het privaatrecht moeten we aanvullend en dwingend recht scheiden.

[390] We beginnen met het eerste. Art. 1375 B.W. luidt: „Overeenkomsten verbinden niet alleen tot datgene hetwelk uitdrukkelijk bij dezelve bepaald is, maar ook tot al hetgeen dat, naar den aard van dezelve overeenkomsten, door de billijkheid, het gebruik of de wet, wordt gevorderd”.
Art. 1383: „Bestendig gebruikelijke bedingen worden geacht stilzwijgend in de overeenkomst te zijn begrepen, schoon dezelve daarbij niet zijn uitgedrukt.” Beide artikelen worden gemeenlijk aangehaald als voorbeelden van de verwijzing naar de gewoonte, waarop art. 3 Alg. Bep. doelt. In het uitgestrekte gebied van het contractenrecht krijgt daardoor de gewoonte haar plaats. Doch is dat, zooals men veelal leert, niet dan een ondergeschikte plaats krachtens die verwijzing, of heeft de gewoonte zelfstandige beteekenis? Die vraag leidt tot deze andere van practischen aard: hoe, indien de gewoonte af wijkt van het aanvullend recht? Geldt dan de wetsbepaling of de gewoonte?

[391] Deze vraag is zeer bestreden. De H.R. maakte in 1874 uit 1, dat de gewoonte derogeert aan de wet; in 1908 2 heette het daarentegen, dat gebruik tegen het voorschrift der wet geen recht kan geven. De lagere rechtspraak is verdeeld. 3 Molengraaff 4 staat aan de zijde van het eerstgenoemde arrest; meest huldigt men de tweede of zoekt


1 Arrest van 5 Juni 1874, W. 3735.
2 Arrest van 26 Juni 1908, W. 8729 in zake Barzilai tegen Grossman.
3 Zie aanhalingen in Molengraaff’s Leidraad 6e druk blz. 12.
4 t.a.p. 

|136|

men tusschenwegen: Kosters wil de gewoonte den voorrang toekennen, mits blijkt, dat partijen met de gewoonte bekend waren 1; J. van Kuyk stelt de gewoonte achter, het bestendig gebruikelijke beding vòòr de wet 2. Houwing eindelijk ziet het beslissende punt in de bedoeling van partijen, doch niet in hetgeen partijen in werkelijkheid hebben bedoeld, maar in hetgeen zij zouden bedoeld hebben, indien zij met billijkheid en goede trouw waren te rade gegaan, m.a.w. hij zal nu eens aan de gewoonte, dan aan de wet de voorkeur geven, naarmate de billijkheid dat meebrengt. 3

[392] Wat ons betreft 4 — ook wij meenen, dat bij botsing van aanvullend recht en gewoonte de laatste voorgaat. In de door Houwing aangehaalde voorbeelden uit de rechtspraak van strijd tusschen de gebruikelijke plaats van betaling en die aangewezen in art. 1429 B.W. 5 en tusschen de gewoonte van een bepaalden vorm van onderverhuren en het verbod van art. 1595 B.W. 6 zou ik de gewoonte en niet de wetsbepalingen willen volgen.

[393] Op art. 3 der Wet Alg. Bep. mag men niet, gelijk de Rotterdamsche Rechtbank 7 eens deed, voor het tegendeel een beroep doen. De gewoonte ontleent haar kracht aan de wet, zegt men, en moet dus voor haar wijken. Daartegen valt op te merken, dat de „wet”, waaraan de gewoonte haar kracht zou ontleenen, van een anderen aard is dan de „wet” waarmee zij in het onderstelde geval botst. Al zou dus de gewoonte alleen binden, omdat de wet het zegt, dan volgt daaruit nog niet, dat zij bij het aanvullend recht zou achterstaan. Heeft de wetgever, die zeker met art. 3 alle bestaande costumiere recht wilde opheffen en voor de toekomst zich zelf het monopolie van rechtsvorming toekennen, wel aan het verkeersgebruik tegenover bepalingen van aanvullend recht gedacht?

[394] Wat over de geschiedenis van het artikel is te vinden maakt het weinig waarschijnlijk. Doch wat van dit alles zij — de vraag, of de gewoonte haar kracht aan de wet ontleent, kan niet door de


1De plaats van gewoonte en wetsovertuiging in het privaatrecht (1912).
2 Handelingen Ned. Juristenvereeniging 1916 I, blz. 188.
3Rechtskundige Opstellen (1921) blz. 292.
4 Zie ook Beschouwingen over het recht, blz. 163 vgl.
5 Het arrest van 1908 boven op blz. 135 geciteerd.
6 Hof Amsterdam 5 Maart 1915, N.J. 1916 blz. 987, W. 9868.
7 19 April 1890, W. 5865.

|137|

wet worden uitgemaakt — wie den strijd tusschen gewoonte en wet door een wetsartikel beslist acht, heeft al gekozen vóór hij nog tot afweging van de aanspraken van beide overgaat.
Wij hebben de vraag dus op zich zelf, afgezien van art. 3 A.B., te bezien en dan steunt mijn opvatting zoowel op den aard der gebondenheid aan overeenkomst, als op die van het aanvullend recht.

[395] Lichten wij beide toe. Men neemt thans algemeen aan, dat de woorden eener toezegging zoo moeten worden uitgelegd als hij, tot wien ze gericht was, ze kan en mocht begrijpen. Niet wat de belover bedoelde, maar wat de ander kon en mocht meenen, dat hij bedoelde, is beslissend. De beteekenis der woorden naar spraakgebruik staat voorop, de verwachtingen, die daarop steunen, moeten worden verwerkelijkt. Wie den omvang der verplichtingen, die uit een verklaring voortvloeien, wil vaststellen, begint met de draagwijdte der gebruikte woorden te onderzoeken. Het is het gebruik, dat hem die leert. Zal hetzelfde gebruik hem niet tot wegwijzer moeten zijn, indien hij de strekking niet van de bepaalde woorden, maar van de verklaring in haar geheel wil vaststellen? Iedere belofte, die in rechten bindt, kan zoowel in haar individueele beteekenis (wat bedoelde de belover?) als in haar maatschappelijke functie (wat was de aard van deze belofte als verschijnsel in de gemeenschapsverhoudingen?) worden bezien.

[396] Beide samen bepalen haar inhoud. Partijen zijn vrij te regelen zoo als zij willen, maar, voorzoover zij dat niet deden, zal de overeenkomst in haar woorden naar de algemeene beteekenis van soortgelijke overeenkomsten worden begrepen. Geldt dat voor de woorden, waarom zou het niet evenzeer gelden voor den zin der overeenkomst in het algemeen? Bepaling van den zin der woorden, uitlegging en vaststelling van het niet geregelde gevolg op een bepaald punt gaan in elkaar over. Als ik de beteekenis van het woord „betalen” evenals van ieder woord naar het gebruik mag vaststellen, mag ik dan ook niet op grond van datzelfde gebruik uitmaken, dat in een gegeven verhouding „betalen” is „geld gereed leggen dat wordt afgehaald”, niet „geld wegbrengen” (het boven op blz. 135 geciteerde voorbeeld van den H.R. van 1908).

[397] Interpretatie van een belofte naar spraakgebruik leidt tot erkenning van het gebruik als mede-bepalend den omvang van de aanvaarde verplichtingen. En dus ook tot terzijdestelling van het aanvullend recht door een daaraan derogeerend gebruik.

|138|

Onder de schrijvers over ons onderwerp zijn er wier gedachtengang in dezelfde richting gaat. Zij beperken deze conclusie echter tot de verkeersgebruiken, de gedragingen speciaal in het handelsverkeer en onderscheiden deze (usages conventionnels) van de gewoonten (coutumes).

[398] Aan de verkeersgebruiken kennen zij kracht toe, omdat partijen zoo hebben gewild, de gewoonte daarentegen vermag niets tegen de wet. 1 Ik meen, dat het verschil niet bestaat; de grondslag der gebondenheid is bij gewoonte en verkeersgebruik beide het feitelijk handelen in soortgelijke gevallen; de verkeersgebruiken binden, niet omdat partijen het zoo wilden, maar omdat de inhoud van de hen bindende verklaring slechts in verband met de gewoonten in haar maatschappelijke beteekenis kan worden vastgesteld. De wil is slechts negatief van belang. Willen partijen dat gebruikelijke niet — het staat hun vrij, maar dat moet dan ook blijken.

[399] Het verschil in grondslag krijgt practisch belang als men de vraag stelt, of partijen de gewoonte, waarop beroep wordt gedaan, moeten kennen. De schrijvers, waarop ik doelde, Geny b.v., antwoorden bevestigend. 2 Ik zou het willen ontkennen: wie — om weder een voorbeeld uit Houwings opstellen aan te halen — een pachthoeve verhuurt in Zeeuwsch-Vlaanderen, moet dulden, dat de plaatselijke gewoonten van zulke verpachtingen hem binden, ook al woont hij in Frankrijk en al weet hij van die gebruiken volstrekt niets. Houwing zelf corrigeert de hier bestreden opvatting door rekening te houden, niet met wat partijen werkelijk bedoelden, maar met wat zij zouden hebben bedoeld, indien zij met billijkheid en goede trouw waren te rade gegaan. De billijkheid en de goede trouw leiden hem er dan toe om een beroep op onbekendheid met de gewoonte in een geval als het besprokene terzijde te stellen.

[400] Het is duidelijk, dat hier een overbodige fictie wordt gebruikt; 3 het verwijzen naar de bedoeling kan worden gemist. Met de schrijvers, die ik aanhaalde, zie ik in de gewoonte uitleggingsmateriaal voor de overeenkomst, doch uitlegging is voor mij niet als voor hen een onderzoek naar den wil van partijen — het materiaal dient niet om hun „bedoeling” op te sporen, maar den objectieven zin van de verklaring, haar maatschappelijke beteekenis en rechtsgevolg.


1 In dien zin Geny, Méthode n. 130 vlg., Kosters t.a.p. blz. 102.
2 Geny n. 132.
3 Zie boven blz. 67 vlg.

|139|

Volgt hieruit reeds, dat de gewoonte bindt, niet omdat de wet er naar verwijst, maar omdat zij den inhoud van de bindende belofte mede bepaalt, m.a.w. dat hetzelfde zou gelden, ook al kwamen de artt. 1375 en 1383 niet in onze wet voor en art. 3 Alg. Bepalingen wel, — ook bezinning op wat aanvullend recht is leert, dat dit tegenover de gewoonte geen kracht kan hebben.
Boven wezen wij er reeds op, dat het aanvullend recht tweeërlei functie heeft: ordening — al dan niet steunend op den vermoedelijken wil van de betrokkenen — en aanwijzing van wat de wetgever behoorlijk acht in een bepaalde verhouding, zoolang partijen zich niet zelf uitspreken, dus drang in een bepaalde richting.

[401] Voor zoover bepalingen van aanvullend recht ordening inhouden, moeten zij stellig voor het gebruik wijken. Immers het vermoeden, dat partijen zoo zouden hebben gewild, valt weg, zoodra het gebruik anders is, en een ordening van buiten af mist reden van bestaan, indien het maatschappelijk leven zelf tot orde gekomen is. Ordening van contractueele verhoudingen is altijd aanvulling ter wille der zekerheid van wat partijen zelf onzeker lieten— biedt het gebruik de zekerheid, dan is voor de ordening geen plaats. Een wetgever, die regels van aanvullend recht opstelt, zegt niet: zoo beveel ik — maar zoo zal het zijn, als ge zelf geen regel formuleerde.

[402] Het laatste mogen we aanvullen: of deze van elders niet door het gebruik gegeven is. De functie van het aanvullend recht als de ordening van het maatschappelijk leven doet haar bij die, welke dat leven zelf biedt, achter staan. Wie tegenwerpt, dat de gewoonte een regel niet kan opheffen, (art. 5 A.B.) vergeet, dat de regel door het gebruik niet wordt opgeheven, maar beperkt. De regel der wet is algemeen, voor hem blijft, naast de meer bijzondere regeling door het gebruik, alle ruimte. Art. 1429 B.W. is niet afgeschaft, al vindt het op de verhouding tusschen buurders en verhuurders van weekwoningen in Amsterdam geen toepassing. Er ontstaat door gebruik differentiatie, rechtsverfijning.

[403] Doch is dit niet anders, indien en voor zoover in die regeling van aanvullend recht ook een waardeering ligt? Boven 1 betoogden wij toch, dat de wetgever door zijn voorschriften mede aanwijst, wat hij voor een bepaalde verhouding het juiste oordeelt. Kan zulk een voorschrift, dat we toch moeten eerbiedigen, door een eenvoudig


1 Zie blz. 25 vlg.

|140|

niet-opvolgen, als het maar uitgebreid genoeg is, worden terzijde gesteld?
De vraag nadert zoo die van gebruik en dwingend recht. Daarover spreken wij zoo aanstonds. Wat het aanvullend recht betreft, vindt zij haar antwoord in de overwegingen, die we boven over het contractenrecht en de beteekenis der aanvullende wetsbepalingen opstelden.

[404] De belofte bindt niet, omdat de wet het zegt, doch het belofterecht staat naast het wetten-recht — dit laatste wijst aan de gebondenheid uit de belofte haar grenzen; het doet dat in het dwingend recht. Daaruit volgt, dat indien inderdaad de belofte in haar maatschappelijke beteekenis door dat gebruik wordt bepaald, ten slotte voor dat gebruik elk aanvullend recht wijkt. Maar toch moeten we ons ook hier voor het eene, gemakkelijke, altijd afdoende, antwoord hoeden. Het is er verre vandaan, dat iedere regel van aanvullend recht ter zijde mag worden gesteld, indien zij in een bepaalde casuspositie herhaaldelijk wordt overtreden.

[405] We moeten onderscheiden. Is de regel nieuw, het gebruik moet in den tijd na den regel liggen. Aan den regel voorafgaande gebruiken worden immers niet geëerbiedigd door den regel, die een nieuwe richting in het maatschappelijk leven wil brengen. Zoodra we de bevoegdheid van den wetgever aanvaarden — en ik herhaal, dat dit in dit boek a priori geschiedt — moeten wij hem volgen als hij het maatschappelijk leven door zijn voorschriften wil sturen. Doch als dat leven weerstand biedt, als dus een gebruik zich ontwikkelt of stand houdt na den regel, kan het oogenblik komen, dat het gebruik voorgaat.

[406] Dit vooreerst. En in de tweede plaats: gebruik is een quantitatieve grootheid. Er zijn vluchtige, hier en daar voorkomende, gebruiken, er zijn zich steeds herhalende, maar toch weinig gewichtige usances, er zijn muur-vaste, door ieder gerespecteerde, gewoonten. Naarmate nu de wetsregel — ook die van aanvullend recht — hooger moet worden gewaardeerd, meer in hem moet worden gezien dan ordening, ook richting, — in dezelfde mate zal het gebruik sterker en omvangrijker moeten zijn, als daarop tegen den regel beroep kan worden gedaan.

[407] Het is geen toeval, dat juist bij een art. als 1429 B.W. — dat zuiver ordening is — de macht van het gebruik tegen de wet zoo duidelijk spreekt. Van art. 1595 geldt dit al iets minder — anders wordt het, indien wij komen bij voorschriften van nieuwe wetten (arbeidsovereenkomst, naamlooze vennootschap), waar de

|141| 

wetgever bepaald in een zekere richting het maatschappelijk leven wil bewegen en slechts uit schroom voor al te straf ingrijpen de dwingende macht achterhoudt. Het gebruik moet al heel sterk zijn, langdurig en uitgebreid, wil het zulke voorschriften overwinnen.

[408] Er is hier een afweging. Dit is de juiste kern van Houwings opmerking, dat billijkheid en goede trouw moeten uitmaken, wat voorgaat: gebruik of aanvullend recht.
Resumeeren we dus: aanvullend recht dat ordening is wijkt voor gebruik, aanvullend recht dat de richting aanwijst waarin de betrokkenen naar ’s wetgevers oordeel behooren te gaan, slechts dan, indien het gebruik sterk is. Over gewoonte tegenover dwingend recht hieronder. Eerst hebben we nog een andere zijde van onze vraag te bezien.