§ 21. De beteekenis der feiten. Het gewoonterecht. Gewoonte en wet in het algemeen.

 

[372] Recht wordt gevonden door vast te stellen wat krachtens den regel in een bepaalde feitelijke verhouding behoort te geschieden. Kan die regel ook worden afgeleid uit wat in soortgelijke feitelijke verhoudingen door anderen werd gedaan en door deze als behoorlijk beschouwd?
Bepaalt het feitelijk gebeuren in de maatschappij, mits het voorafgaat aan de ter beoordeeling voorgelegde verhouding en het door herhaling en omvang zich vanzelf aan de beoordeelaar als gewichtig opdringt, mede het oordeel van hetgeen rechtens behoort? Ziedaar de vraag, die wij reeds eenige malen raakten en die wij thans moeten behandelen.

[373] Gewoonlijk formuleert men de hier bedoelde vraag aldus: geeft gewoonte recht? Tegen deze formuleering rijzen bedenkingen. Immers zij bevat twee of eigenlijk drie vragen, die naar ons oordeel moeten worden gescheiden: vooreerst degene, die wij boven aangaven, vervolgens de vraag: bindt het oordeel dat vroeger door met gezag bekleede personen werd uitgesproken den rechter, die later soortgelijke verhoudingen te berechten krijgt, en dan, bindt de traditie gelijk zij zich daarin, maar ook in de verbreiding dier regels elders openbaart? De vraag naar de bindende kracht van het gewoonterecht omvat dan zoowel die van het gezag van rechtspraak en wetenschap, als die van de waarde der traditie; zij wordt die van wat men ongeschreven recht noemde in het algemeen.

[374] Wij hebben het gezag van rechtspraak en wetenschap behandeld, 

|130|

hebben ook over de beteekenis der traditie in het tegenwoordig systeem gesproken en zullen over de verhouding van dit alles tot het eigenlijke gewoonterecht hieronder nog een enkele opmerking maken. Thans bepalen wij ons tot de gebondenheid aan het feitelijk handelen. 1
Ook hier schijnt het antwoord eenvoudig. Art. 3 der Wet houdende Algemeene bepalingen schrijft voor: „Gewoonte geeft geen recht dan alleen wanneer de wet daarop verwijst” en art. 5 sluit daarbij aan: ,,Een wet kan alleen door een latere wet (dus niet door gewoonte), voor het geheel of gedeeltelijk, haar kracht verliezen.”

[375] Geen gewoonterecht alzoo. Waar de wet verwijst, is het de wet, die aan bepaalde gedragingen zekere gevolgen vastknoopt; zij, niet de gewoonte, bindt.
Intusschen zoo eenvoudig is ook deze zaak niet. Wij hebben reeds herhaaldelijk uiteengezet, wat tegen de leer, die alle recht tot de wet herleidt, kan worden gezegd. Wij zullen dat hier niet nog eens doen. Het is de aard van de rechtspraak als beslissing, het is de aard der rechtswetenschap als oordeel over den inhoud des recht, dus over wat behoort, die deze beide tot voor het recht gezag hebbende factoren stempelt. Evenzoo leert ons bezinning op den aard van den rechtsregel, dat het feitelijk gebeuren mede den inhoud van het recht bepaalt en bepalen moet.

[376] Het recht is een samenstel van regels, die gelden. Dit gelden heeft in het recht een dubbele beteekenis. Men spreekt van geldend recht als van de regels, die gevolgd worden, doch evenzoo als van de regels, die gevolgd moeten worden. Kwam het alleen op het gevolgd worden aan, dan waren gewoonte en recht synoniem. Ieder die het gezag der wet erkent, verwerpt deze opvatting. De wet leert hem immers wat behoort, ook al handelt men wellicht anders. Doch, wordt het recht niet uitsluitend bepaald door het feitelijk handelen, evenmin hangt het alleen af van dat gezag, dat over het recht beschikt. Uit zijn aard vraagt het recht om verwerkelijking, wordt een regeling in het geheel niet verwerkelijkt, zij houdt op een gegeven oogenblik op recht te zijn.

[377] Er is altijd een spanning tusschen den rechtsregel en het feitelijk


1 Vgl. de tegenstelling in het Engelsche recht tusschen common law (traditie-rechtspraak) en custom.

|131|

gebeuren in de samenleving. Beantwoordde het feitelijk gebeuren geheel aan den regel, het zou geen zin hebben hem op te leggen: waarom voor te schrijven, wat ieder toch al doet? Doch omgekeerd, als het feitelijk gebeuren met den regel voortdurend in openlijken strijd is, dan verliest de regel gezag, is hij niet meer recht. Het recht is een samenstel van regelingen, die worden opgelegd; het is tegelijk een geheel van leef regels, die worden gevolgd. Het dubbele karakter komt, gelijk in den term „gelden”, ook in den term „regel” uit.

[378] Rechtsregel is met rechtsvoorschrift gelijkwaardig, „in den regel” daarentegen met ,,gewoonlijk” synoniem. En niet alleen deze termen hebben dubbele beteekenis, er zijn er meerdere, waarin de rechtstaal dit eigenaardig karakter van het recht uitdrukt. Men denke aan normaal (wat aan een norm beantwoordt, maar ook wat gewoonlijk gebeurt) aan rechtsorde, verordening en zoo meer. Voor vele moeilijke vragen der rechtsphilosophie zou men — ik zeg niet „de oplossing”, want die is er juist niet — maar het inzicht gewonnen hebben, indien beter op het dubbele karakter van het recht was gelet. Tegelijk behoort het tot de sfeer van het gebeuren en tot die van het behooren, van het „Sollen” en het „Sein”, gelijk de Duitschers het noemen.

[379] Er is hier een spanning, die wel ingezien, niet opgeheven kan worden. En dit te minder, omdat beide op volstrekte gelding aanspraak maken. Vandaar dat we telkens weer zien, dat het een of het ander wordt opgeofferd, òf de wet aan de gewoonte ondergeschikt gemaakt, gelijk sociologen geneigd zijn te doen, òf, — wat typisch juridisch is, althans in de 19e eeuw en in onzen tijd —, de gewoonte door de wet ter zijde wordt gesteld. Duidelijk komt dit uit bij den reeds meer geciteerden Burckhardt. Het gewoonterecht kan volgens hem niet naast de wet staan.

[380] Er komt dan een niet oplosbare tegenspraak. Gewoonterecht, dat niet aan de wet zelve zijn kracht zou ontleenen, past niet bij een inrichting van den Staat, die aan bepaalde personen de uitsluitende macht geeft wetten, dat is bindende rechtsregels, op te stellen. „Das Gewohnheitsrecht ist dem Historiker, der die Tatsachen nachgeht, ein Schmaus, aber ein Greuel dem Dogmatiker, der mit dem Recht, Gewohnheitsrecht zu bilden, in seinem System nichts anfangen kann. Die beiden Geltungsgründe Gesetz und Gewohnheit schliessen sich aus.” 1

[381] Dit is niet tegen


1 t.a.p. blz. 223, vlg. speciaal 233 vgl. Ook Kelsen: „Wie ein Rechtssatz, den dauernd nicht angewendet wird, aufhört Norm zu sein, wie eine ➝

|132|

te spreken: de wet laat geen plaats voor ander gezag naast haar. Doch wat volgt hier onmiddellijk op? De uitspraak: „wir leugnen nicht daß Gewohnheitsrecht vorkommt”. Maar als er gewoonterecht bestaat, is dan de dogmaticus niet veroordeeld, die er niets mee kan aanvangen? Heeft ook hij niet het feit te aanvaarden en is de erkenning, dat er recht buiten en tegen de wet wel niet moest zijn, maar toch is, doch dat hij in zijn systeem daarvoor geen plaats weet, niet fnuikend voor dat systeem?

[382] Er staan hier twee machten tegenover elkaar en er is ook m.i. geen oplossing, die voor de eene een plaats in het systeem van de andere aanwijst. Doch deze tegenspraak is te dragen, tweeërlei gezag naast elkaar te erkennen, als we inzien, dat we in de concrete beslissing wel tot één uitspraak kunnen komen, die nu eens de wet ook tegen de gewoonte zal handhaven, dan weer aan de gewoonte de overwinning op de wet zal verzekeren. Dit is slechts ondragelijk voor hem, die meent, dat iedere beslissing in recht logisch uit een gesloten geheel van regels moet kunnen worden afgeleid. Was dat juist, er zou slechts één bron van recht kunnen zijn.

[383] Ons geheele betoog wil de onjuistheid van die stelling bewijzen. Is het recht een open systeem van regels, dat we wel zooveel mogelijk logisch trachten te begrijpen, maar nooit logisch beheerschen, dat dagelijks wisselt met altijd nieuw instroomende stof, dan is het niet moeilijk de breuk te dulden, die de erkenning van gewoonterecht in het van uit het standpunt der wet opgebouwde stelsel maakt, dan past integendeel de aanvaarding der feiten geheel in wat men als den aard van het recht heeft onderkend.

[384] Intusschen, de menschelijke geest heeft altijd weer de neiging naar één gladde oplossing van problemen te zoeken, en het is dus geen wonder, dat men telkens weer gepoogd heeft de tegenspraak, die men moest erkennen, op te heffen. Het is nimmer gelukt en zal m.i. nimmer gelukken. De pogingen leidden tot verdoezeling van de tegenstelling, die men niet uit de wereld kon helpen; twee der meest bekende mogen hier worden genoemd. In de eerste plaats de


➝ langjährige Pflichtverletzung allmählich anfangt ihren Charakter zu verlieren, wie ein Sollen durch ein Sein verstört, oder aus einem Sein ein Sollen wird, das ist eine für die juristische Konstruktion nicht fassbare Tatsache, ist juristisch ein Mysterium”. Hauptprobleme der Staatslehre (1911) blz. 334.

|133|

uitspraak, die in de Pandecten op naam van Julianus 1 staat. Wet en gewoonte zijn volgens dezen gelijkwaardig, beide grondslag van recht, omdat in beide de volkswil zich uit en het onverschillig is, of het volk door stemming dan wel „rebus ipsis et factis” zijn wil verklaart. Deze uitspraak berust op de voorstelling, dat in de gewoonte een bewuste wilsuiting van het volk, over wat recht behoort te zijn, is opgesloten, een voorstelling met de werkelijkheid in strijd, daar immers niet de handeling wordt verricht, omdat het recht is, maar het bewustzijn van recht ontstaat met en door het handelen. „Als Nichtrecht beginnt die Norm ihr Leben; in der Uebung erprobt sie ihre Berechtigung und erobert das Bewustsein der Gemeinschaft”, zegt Regelsberger 2.

[385] Wordt hier het gewoonterecht tot indirecte wetgeving, bij de voormannen der Historische school werd de wet tot indirecte uiting van den volksgeest, die zich direct in de gewoonte uitspreekt. Daargelaten de bezwaren tegen de volksgeest-leer in het algemeen — hoe kan de wet eigen beteekenis hebben als zij niet anders is dan formuleering van wat ook direct in het handelen als recht blijkt? Eén van tweeën: òf die formuleering brengt niets nieuws, doch dan heeft de wet ook geen zelfstandige waarde naast de gewoonte, òf men doet concessies, gelijk Puchta — met Savigny de leider der Historische School — door toe te geven, dat de wet een enkele maal een opinie, die nog niet tot vaste overtuiging is geworden, over den drempel van het recht heenhelpt 3, doch dan is de leer, dat recht in den volksgeest ligt opgesloten en alleen wordt geuit, reeds prijsgegeven.


1 D I, 3, 32, 1.
2Pandekten (1893) blz. 94.
3Das Gewohnheitsrecht (1828 en 1837) I, 144. Mutatis mutandis kan hetzelfde van Krabbe’s rechtsbewustzijn worden gezegd. Daarover hieronder blz. 163 vgl.