§ 2. Rechtsvinding, rechtsschepping, rechtstoepassing.

 

[31] Van de rustige verzekerdheid van velen in de 19de eeuw, dat rechtsvinding is wetstoepassing, is niet zoo heel veel overgebleven. Men geeft toe, dat interpretatie noodzakelijk is, ook dat die

|9|

interpretatie op zijn minst genomen de vraag doet opwerpen, of niet door de uitlegging van den regel iets nieuws aan den regel wordt toegevoegd. En zelfs, dat de rechter niet altijd met interpretatie kan volstaan, maar uitbreidt en aanvult, zelf regels vormt.

[32] Er is een kentering gekomen, die in het bekende art. 1 van het Zwitsersche Wetboek van 1907 zijn klassieke formuleering verkreeg. „Das Gesetz findet — zoo staat er — auf allen Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. Kann dem Gesetze keine Vorschrift entnommen werden, so soll der Richter nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. Er folgt dabei bewährter Lehre und Ueberlieferung.” De rechter moet uitleggen, analogie toepassen, het gewoonterecht te hulp roepen, ten slotte bij zwijgen der wet rechtspreken naar den regel, dien hij zou opstellen, indien hij wetgever was.

[33] Wel zijn we hier ver van de gedachte, dat alleen de wet de toe te passen regel formuleert, doch daarmee hebben we nog niet de gedachte laten varen, dat rechtsvinding toepassing van algemeene regels is. Integendeel, dat was ook de voorstelling van Eugen Huber, den maker van het Zwitsersche Wetboek. Het is slechts een andere autoriteit, die dien regel opstelt. 

[34] Wordt al getwijfeld aan het al omvattend karakter der wet, de gedachte, dat rechtsvinding toepassing van regels is, dat recht is regel, laat men niet los. Ook bij schrijvers, die de leer, dat alle recht in de wet is neergelegd, laten varen, kan men die gedachte terugvinden. Eén voorbeeld uit velen. Ik ontleen het aan Walter Burckhardt, die als Zwitser met art. 1 van zijn wetboek rekening moet houden en houdt. 1 Rechtsvorming en rechtstoepassing staan in absolute, niet in relatieve tegenstelling, heet het bij hem. Rechtsvorming is waardeering, een afwegen van goed en kwaad, rechtstoepassing een hanteeren van logische figuren. Een ordening schept òf nieuw recht, dan is zij rechtsvorming òf zij doet dat niet, past het bestaande toe. Tertium non datur. Daarbij past de uitspraak, die even verder volgt: het concrete geval is al in het abstracte begrip, de beslissing in de norm besloten. In het begrip koop ligt al, dat deze handeling tusschen A. en B. koop is, in de norm, dat de kooper betalen moet, dat A. tot betaling verplicht is.


1Organisation der Rechtsgemeinschaft (1927) blz. 263 vlg., 275.

|10|

[35] Het is duidelijk, dat deze stelling van een petitio principii uitgaat. Indien het recht bestaat uit regels, indien aan de beslissing dus niet een zelfstandige beteekenis toekomt naast den regel, dan is de conclusie dwingend. Toepassing is toepassing, het is eigenlijk een tautologie. Doch het is juist de vraag òf dat het geval is. Ten slotte ligt ook achter deze stelling de gedachte, dat het recht en de wet identiek zijn. Burckhardt erkent wel, dat de wetstoepasser soms zelf regels mag vormen, doch hij mag dat krachtens opdracht van den wetgever en het is feitelijk een anomalie.

[36] Tegenover deze stelling zetten wij twee bezwaren. Vooreerst beroepen wij ons op de wijze waarop in talrijke gevallen het recht gevonden wordt.
Wij nemen weder ons uitgangspunt in art. 1401 B.W. De H.R. heeft uitgemaakt, dat onrechtmatig de daad is van hem, die in strijd handelt met de goede zeden of die niet die zorg in acht neemt, die in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon en goed. Wat doet nu de rechter, die dezen regel toepast? Hij stelt de feiten vast, maakt uit, dat de gedraging in de dagvaarding b.v. in strijd is met de goede zeden en veroordeelt tot schadevergoeding. Dat schijnt volkomen in overeenstemming met het gewone schema.

[37] Toch doet deze rechter nog iets meer dan degene, die zulk een veroordeeling op grond van strijd met de wet uitspreekt. De laatste vraagt zich al of de feiten, die bewezen zijn, de daad uitmaken, die de wet wraakt, dat is het zuiver intellectueele werk waarop Burckhardt doelt; de eerste moet zich nog de vraag voorleggen of het bewezene inderdaad met de goede zeden in strijd is, hij moet daarvoor die daad waardeeren: door logische conclusie alleen wordt dit resultaat niet gevonden. Dit geldt overal waar de wetgever een uitdrukking gebruikt, waarbij hij aan den rechter overlaat den inhoud van den regel nader aan te geven: strijd met de goede zeden, met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, met de goede trouw, beslissing naar billijkheid, het vaststellen van schuld bij onrechtmatige daad en wanprestatie, van buitensporigheden bij scheiding van tafel en bed, enz. Maar, werpt men wellicht tegen, dit mag een complicatie zijn, aan het karakter der rechtsvaststelling doet het niet af, het verschil is slechts, dat de rechter vóór hij tot toepassing komt tusschen den wetsregel, dien hij hanteert, en zijn conclusie nog een anderen regel

|11|

inschuift.

[38] Dus zoo: wie in strijd met de goede zeden een ander schade toebrengt, moet deze vergoeden; het omkoopen van een bediende van een concurrent om bedrijfsgeheimen te verklappen is in strijd met de goede zeden. A. heeft zich aan deze handeling schuldig gemaakt tegenover B., dus A. moet aan B. schadevergoeding betalen. De tegenwerping schijnt juist, toch gaat zij langs mijn betoog been. Het kàn zijn, dat de rechter inderdaad de beslissing vindt door het geval onder een regel te brengen, dien hij aan het een of andere gezag ontleent of zelf opstelt, doch het kan ook — en het zal zelfs dikwijls — dat hij ten slotte iets anders doet. Niet een regel houdt hij zich voor oogen, alleen het geval. De regels, die de rechter gebruikt, zijn hulpmiddelen, zij zijn niet beslissend. Het geval kan zoo liggen, dat ondanks den regel het tegendeel wordt aangenomen van wat de regel zou doen verwachten.

[39] Denk aan een ongeval op den weg. Een motorrijder en een auto hebben gebotst; zij geven elkaar wederkeerig de schuld. Gij hebt dezen regel niet gevolgd, werpt de een den ander tegen. Het kan zijn, antwoordt deze, doch ik kon en mocht dien regel niet meer volgen, omdat gij mij door Uw rijden dwong te handelen als ik deed. Zoo kan men doorgaan. Nu kan men wel zeggen, dat dit betoog te herleiden is tot een beroep op regel en uitzondering, op uitzondering op de uitzondering en zoo tot in het oneindige. De waarheid is, dat de rechter hier ten slotte de schuld vindt door de waardeering van het geval in zijn geheel. Jus in causa positum. In de feiten zelf ligt het recht. Eerst veel later kunnen we uiteenzetten, welke beteekenis aan deze spreuk is te hechten. We zullen dan zien in hoeverre de algemeene geldigheid, die iedere beslissing in rechten onderstelt, ook hier tot haar recht kan komen. Voor het oogenblik is het er ons alleen om te doen om aan te toonen, dat het recht hier niet gevonden wordt door afleiding van een regel, ook niet van een zelf opgestelden. Als men hier van een regel wil spreken, dan gaat deze regel nòch in tijd aan de werkzaamheid van den rech ter, nòch logisch aan de beslissing vooraf. Eerst mèt de beslissing is de regel gegeven. Aan de beslissing komt zelfstandige beteekenis toe.

[40] Wie de proef op de som wil nemen en dit goed wil inzien, lette eens op de behandeling van een vraag als die ik op het oog had in de cassatieprocedure. De cassatie onderstelt, zei ik boven, scherpe scheiding van feit en recht; met de feiten laat de H.R. zich niet 

|12|

in. Is nu de vraag: handelt de gedaagde in strijd met de goede zeden, had hij schuld? was er overmacht? een feitelijke of een rechtsvraag. De H.R. wankelt. Nu eens laat hij de beslissing over dergelijke punten aan den lageren rechter, worden zij „feitelijk” geheeten, dan weer trekt hij ze aan zich; in den laatsten tijd bestaat een neiging tot het tweede standpunt. Nu kan men van meening zijn, dat deze onzekerheid voortvloeit uit het feit, dat de wet wel in algemeene termen zegt, dat de rechter met zulk een strijd met goede zeden of zorgvuldigheid rekening moet houden, niet wanneer dit het geval is.

[41] Het zouden dan wel rechtsregels zijn, niet wettelijke en dit moet in ons cassatie-systeem moeilijkheid geven (zie § 1). Al mag ook dit waar zijn, het raakt de kern niet. Dat blijkt, indien de rechter niet een regel formuleert, niet in het algemeen zegt: een handeling als deze is in strijd met de goede zeden, maar verklaart, dat in de gegeven omstandigheden de handeling ongeoorloofd is, dan neemt hij de waardeering van het feitelijke in de beslissing: er is geen andere regel dan die van het feitencomplex in zijn geheel. Dan staat de H.R. machteloos, ook al trekt hij de toepassing van niet-wettelijke regels, indien zij in een rechtsbegrip als onrechtmatigheid worden samengevat, aan zich. Casseert hij dan nog, dan stelt hij eigen waardeering, eigen rechtsvinding buiten de wet om in plaats van die van den rechter. Tot heil van ons rechtsleven waarschijnlijk — maar zeker in afwijking van het cassatiestelsel van onze wetgeving. 

[42] Dus: de beslissing is in vele gevallen niet als conclusie uit een regel — van wien dan ook afkomstig — gevonden. Is dat zoo, dan heeft zij dus tegenover den regel een eigen waarde, dan kan het recht niet als complex van regels worden omschreven. Dit komt nog duidelijker uit, indien die beslissing steunt op het door betrokkene zelf gevormde recht, op contract of testament. Ook daar is dezelfde toelichting uit de cassatieprocedure mogelijk — wij moeten dit echter nog tot later bewaren. Thans moet op een tweede bezwaar tegen de voorstelling: rechtsvinding is toepassing van regels, de aandacht worden gevestigd.

[43] Toepassing van regels, van welken regel? Het antwoord schijnt weer heel eenvoudig: van den regel voor de verhouding geschreven. Een koopovereenkomst wordt door de bepalingen van koop, een verzoek tot echtscheiding door die over de ontbinding van het huwelijk beheerscht. Doch als nu de feiten zoo zijn, dat meerdere 

|13|

regels toepassing kunnen krijgen, hoe kom ik dan tot een keus? Er is een auto verkocht, zij vertoont gebreken bij den aankoop niet verwacht. Kan de kooper ontbinding vragen wegens wanprestatie volgens art. 1302 B.W. of vernietiging op grond van verborgen gebreken (art. 1543 B.W.) of wegens dwaling (art. 1358)? Mag hij kiezen, of is één der regels de eenige toepasselijke?

[44] Of wel, de feiten vertoonen complicaties in de wet niet voorzien. Een directeur van een naamlooze vennootschap teekent een papier in blanco, een bediende van de vennootschap schrijft boven de handteekening een opdracht aan haar bankier om een zekere geldsom uit te keeren; de bediende krijgt daarop het geld. Kan de bank dat van de vennootschap terugvorderen? Wordt deze vraag beheerscht door de regels van de overeenkomst in het algemeen, door die van vertegenwoordiging of van overmacht of van aansprakelijkheid voor onrechtmatige daad van ondergeschikten? Op al deze is in soortgelijke gevallen beroep gedaan. Hoe vinden we de beslissing, hoe te kiezen of moeten we de wetsvoorschriften wellicht combineeren? Als men bedenkt dat dit geval nog een vereenvoudiging is van een, dat onlangs de rechterlijke macht bezighield, dan ziet men wel, dat het brengen onder den juisten regel niet zoo’n heel eenvoudig werk is.

[45] Hoe behoort het te geschieden? Burckhardt, dien ik hierboven citeerde, antwoordt: door „gefühlsmässige, divinatorische Ahnung.” 1 Het antwoord is merkwaardig; immers het werpt de stelling, dat rechtsvinding tot het logische werk van het subsumeeren van de feiten onder den regel beperkt is, omver. Iets anders dan regel en feiten bepaalt dan de beslissing. Ik laat voorloopig de juistheid van Burckhardt’s antwoord volkomen in het midden, doch als de intuïtie moet aangeven, welke regel moet worden toegepast, dan is rechtsvinding niet alleen logische werkzaamheid. En als we toch een middel bezitten — wat ook Burckhardt onderstelt — om de beslissing te toetsen, haar als al dan niet juist te aanvaarden of te verwerpen, dan moet dat in iets anders bestaan dan een contrôle van het syllogisme, dat wij volgens den schrijver slechts voor het toepassen hebben om het recht te vinden.

[46] En weer zien we, dat aan de beslissing, omdat ze mede aan dit element in de rechtsvinding haar ontstaan te danken heeft, tegenover den regel zelfstandige


1 t.a.p. blz. 259.

|14|

beteekenis toekomt. In de beslissing zit mede die intuïtief gedane keus. En dan is het niet waar, dat in den regel al de beslissing van het geval ligt opgesloten. Doch dan is het ook niet waar, dat het recht bestaat uit regels, dan vormen de beslissingen van de met rechtspraak belaste autoriteit een eigen deel van het complex, dat men recht noemt.

[47] Een instituut van ons rechtsleven, gelijk van dat van andere volken van thans en van vroeger, bevestigt deze uit den aard van wetgeving en rechtspraak afgeleide conclusie. Het is dat van de kracht van gewijsde (art. 1954 B.W.): tusschen partijen bindt de uitspraak. De rechter mag in een later proces haar niet ter zijde stellen. Zij beheerscht de rechtsverhouding, ook al mag later blijken, dat zij onjuist is geweest. Denken wij thans alleen aan rechtsvinding door wetstoepassing: heeft de rechter eenmaal uitgemaakt, dat de wet in een bepaald geval zus of zoo moet worden toegepast, dan is dat tusschen partijen recht. Ook al blijkt de toepassing onjuist, aan verdere uitspraken moet zij, en niet de juiste conclusie, niet de regel ten grondslag worden gelegd. Dit is alleen te begrijpen, indien de zelfstandigheid van de beslissing tegenover den regel wordt erkend.

[48] De verhouding is te vergelijken met die van wet en grondwet. Een wet, wier inhoud strijdt met de grondwet, bindt, naar men althans ten onzent op grond van art. 122 Gr. aanneemt, omdat niet de rechter of wie ook, maar alleen de wetgevende macht de vraag, of die strijd bestaat, mag beslissen. In zooverre is hier een zekere gradatie van de macht, die rechtsvoorschriften in het leven roept. 1 Evenals aan de wet tegenover de grondwet komt aan de rechterlijke uitspraak tegenover de wet een eigen normstellend karakter toe.

[49] Men heeft hier wel tegen aangevoerd, dat toch overal bij ieder bevel, dat op toepassing van regels steunt, gehoorzaamheid kan worden verlangd, omdat het anders geen zin zou hebben aan eenige autoriteit de toepassing der wet in handen te geven. Met de voorstelling, dat rechtsvinding toepassing is, zou geen strijd bestaan, omdat ieder, wien opdracht tot toepassing is gegeven, gehoorzaamheid


1 Men vergelijke hierover Adolf Merkl, Die Lehre von der Rechtskraft (1923). Merkl behoort tot de in de laatste tijden geruchtmakende Oostenrijksche school van Hans  Kelsen, waarover hieronder meer. Men kan de juistheid van de leer van de „Stufen-bau” in het recht, de trappen van rechtsnormen, erkennen, zonder de leer in haar geheel te aanvaarden.

|15|

mag eischen. De tegenwerping faalt. Het verschil is, dat dan wel voorloopige, maar niet definitieve onderwerping wordt gevraagd, dus, wil men aan de beslissing al kracht toekennen, deze toch altijd weder aan den regel kan worden getoetst. Het vonnis in kort geding van den President der Rechtbank geeft van zulk een bevel een voorbeeld. Het bindt, d.w.z. het moet worden uitgevoerd. Doch in het hoofdproces bindt het niet, d.w.z. het heeft geen kracht van gewijsde; over de rechtsvraag mag de rechter anders oordeelen.

[50] Bij het gewijsde is de contrôle, de gebondenheid, definitief. En toepassing, waarvan niet kan worden gecontroleerd of zij toepassing is van den regel, is meer dan toepassing. Nog versterkt wordt deze zelfstandigheid door de taak van den rechter om eigen bevoegdheid te beoordeelen. Niet alleen binden onjuiste, d.w.z. niet aan den regel beantwoordende, vonnissen, maar zelfs vonnissen van een rechter, die tot déze beslissing niet bevoegd was. De rechter ontleent zijn macht aan de wet, doch als hij in een geval, waarin de wet hem niet de macht tot beslissen geeft, vonnis velt, is ook dat vonnis recht tusschen partijen. Hoe dit te begrijpen indien het recht niets is dan een complex van regels? 

[51] De concrete rechtsverhouding, mogen we concludeeren, hangt niet alleen van regels af, ook van beslissingen. En die beslissingen worden op haar beurt niet alleen door subsumptie onder regels gevonden. Voor het vaststellen van het concrete recht tusschen partijen is niet rechtstoepassing het juiste woord, ook niet rechtsvorming of -schepping, doch het oude woord rechtsvinding. Het recht is er, doch het moet worden gevonden, in de vondst zit het nieuwe. Slechts wie recht en regels identificeert, staat voor de keus: òf schepping òf toepassing. Zijn er andere factoren, dan valt het dilemma. Ik meen te hebben aangetoond, dat die er zijn.