§ 15. Analogie. Rechtsverfijning. Rechtsbeginsel.

 

[243] Het is mogelijk, dat met uitlegging der wet naar taalgebruik of bedoeling van den wetgever en ook met behulp van systematisch interpreteeren het antwoord op een concrete rechtsvraag niet kan worden gegeven.
Wij zagen reeds (§ 1), dat men dan veelal zijn toevlucht neemt tot analogie. Om het daar aangehaalde voorbeeld nog eens te noemen: de wet regelt wat bij verkoop van een verhuurde zaak met de huur moet geschieden: de rechtsbetrekking, die tusschen verkooper-verhuurder en huurder bestond, zal voortaan bestaan tusschen dezen en den kooper (art. 1612 B.W.). Doch als nu de verhuurder zijn huis niet verkoopt, maar wegschenkt, legateert of in een vennootschap inbrengt? Wat is daarvan het gevolg voor de huur? Ook dan gaat deze op den verkrijger van het onroerend goed over, antwoordt de rechtspraak. We hebben dan met analogie te doen; een regel wordt toegepast op een geval, dat hij naar letter en bedoeling, voorzoover deze kenbaar is, niet bestrijkt, maar dat op het geregelde, gelijkt. Op welken grond steunt deze methode? 

[244] Soms ligt zij vlak naast de taalkundige interpretatie. De grenzen van de beteekenis van een woord staan niet voor altijd vast; het is mogelijk, dat het woord van een of ander wetsvoorschrift meer omvat dan gewoonlijk; de toepassing zelf der wet kan tot uitzetting van dat gebied leiden, doch altijd blijft hier een grens, die het spraakgebruik in het algemeen, en die de wet in het bijzonder, stelt. 

|81|

Met welk recht passen wij dan een voorschrift toe op een niet geregeld geval? Schenking, legaat of inbreng in een vennootschap is niet verkoop en toch geldt de regel van art. 1612 ook voor deze handelingen. Waarom? 

[245] Het antwoord zal wel moeten zijn, dat het in den aard van de rechtsvinding op grond der algemeene regeling in de wet ligt gelijke gevallen gelijk te behandelen. 1 Doch is hier gelijkheid; we zeiden toch juist dat schenking en inbreng niet zijn verkoop? Als we daarop bevestigend antwoorden, dan is het wel omdat we, wat verder het verschil tusschen deze handelingen mag zijn, het op dit gebied zonder belang achten, en tot die conclusie kunnen we alleen komen door een analyse van den regel van art. 1612. In de botsing van belangen tusschen den kooper van een zaak, die met de huur, als niet door hem gesloten, niet te maken wenscht te hebben, en den huurder, die een recht ten aanzien van een zaak verkregen heeft en met de daarna door den verhuurder gesloten koopovereenkomst geen rekening wenscht te houden, laat de wet het laatste voorgaan.

[246] Den huurder verzekert hij het genot gedurende den tijd waarvoor hij gehuurd heeft. Zijn belang prevaleert. Doch waarom alleen boven dat van den kooper, en niet boven dat van andere verkrijgers? Er zit in den koop en zijn verschil met schenking niets dat het zou kunnen verklaren. Wat het voor beteekenis kan hebben, dat de verkrijger de zaak krachtens koop verkreeg, kunnen we niet inzien; het is voor deze verhoudingen onverschillig. Met andere woorden: wij meenen gerechtigd te zijn uit den bijzonderen regel van den verkoop tot een algemeenen voor vervreemding op te klimmen, in den verkoop niet meer te zien dan een toevallig element, dat daarom den wetgever bij vaststelling van dit voorschrift voor oogen stond, omdat het nu eenmaal het meest voorkomende is.

[247] De rechtsvinding door analogie is, zoo gezien, nauw verwant aan die door constructie. Uit de begrippen schenking, verkoop, inbreng, construeeren we een begrip vervreemding, met behulp daarvan vormen wij uit den bijzonderen regel een algemeenen en concludeeren tot wetstoepassing bij analogie. Bij de constructie brengen we een geval onder een algemeenen regel; bij de analogie herleiden we een


1 Zoo Tertullianus D. I, 3, 27. Vgl. Geny, Science et technique en droit privé I (1914), Nº. 53, blz. 157.

|82|

regel tot een algemeenen, niet in de wet neergeschrevenen, en concludeeren weer uit dezen algemeenen regel tot het bijzondere geval: eerst van verkoop tot vervreemding, dan van vervreemding tot schenking, inbreng, dan ook tot legaat.

[248] De pendant der analogie is, naar we in § 1 reeds aangaven, de rechtsverfijning. In de analogie wordt een min of meer bijzonder gehouden regel veralgemeend, in de rechtsverfijning een algemeene regel door bijzondere uitzonderingen beperkt. Wij haalden daar het voorbeeld aan van de beperking van den regel van art. 1401 B.W. door die van de eigen schuld; wij zouden er aan toe kunnen voegen de eveneens aan de rechtspraak te danken beperking van den regel over de ingebrekestelling van art. 1274 en art. 1279 B.W. Deze kent slechts één uitzondering op den eisch der ingebrekestelling als voorwaarde van schadevergoeding; als de verbintenis zelve het in gebreke zijn door het enkele verloop van den termijn medebrengt. De praktijk neemt er meerdere aan: ingebrekestelling onnoodig bij positieve contractbreuk, als de schuldenaar erkend heeft nalatig te zijn, enz. Wie den langzamen groei dezer rechtsverfijning wil nagaan, leze eens de artikelen van H.L. Drucker in het Rechtsgeleerd Magazijn van 1909 en 1910. 1

[249] Methodisch is hier sterke analogie met de analogie. Ook bij de rechtsverfijning komen we tot onze conclusies door ontleding van de wettelijke regeling en herleiding daarvan tot een algemeenen grondslag. Doch hier doen we dat niet om in het ongelijke de gelijkheid, maar om in het gelijke de ongelijkheid te constateeren. Ook waar eigen schuld is, kan de benadeelde zich op de letter van art. 1401 B.W. beroepen, doch deze regel — hoe algemeen ook — is op zijn beurt uitvloeisel van den nog algemeeneren: waar schuld, daar schade. 2 En dit beginsel eischt, dat tusschen de gevallen, waarin ook de benadeelde schuld heeft en die waarin dat niet het geval is, wordt onderscheiden. Evenzoo wordt de grond van de bepalingen over de ingebrekestelling gezocht en deze gevonden


1 Vgl. ook van Goudoever in deze Handleiding III, blz. 154 e.v.
2 Men meene niet, dat hier tegenspraak is met blz. 6, waar betoogd werd, dat het rekening houden met de eigen schuld niet is eenvoudige toepassing van art. 1401 B.W. In het beginsel: waar schuld, daar schade, is schuld eenvoudig laakbaar gedrag, in art. 1401, als element van de verplichting tot schadevergoeding: toerekenbaar te-kort in zorg voor eens anders persoon of goed.

|83|

in den regel, dat slechts die schuldenaar schadevergoeding verschuldigd is voor zijn stilzitten, die wist, dat thans handelen van hem verlangd werd. Doch als dit juist is, dan volgt daaruit ook, dat wie verklaard heeft niet te willen nakomen, niet mag verlangen, dat hem nog een waarschuwing wordt gezonden. 

[250] De constructie is een classificatie: wij brengen bepaalde begrippen bij elkaar en rangschikken ze naar hoogere, die ze omvatten. Analogie en rechtsverfijning geschieden met behulp van die classificatie, doch haar aard is toch anders. We reduceeren hier bepaalde regels tot andere van meer algemeenere strekking, zien in deze den grond van de door het positieve recht gegevene: in den regel, dat huurder moet vòorgaan voor den verkrijger, den grond van den regel van art. 1612, in den regel: waar laakbaar gedrag, daar ten slotte de schade, den grond van art. 1401 enz. Zeker zijn we ons dat niet altijd bewust; we gaan hier, gelijk zoo dikwijls, tastend voorwaarts; zien meer gelijkenissen, dan dat we ze afdoend in een formule kunnen samenvatten, doch dat neemt niet weg, dat ontleding van wat we bij analogie doen, altijd tot deze conclusie leidt.

[251] We zoeken, gelijk men het vroeger veelal noemde, de ratio legis. Nu kan die als grond aangewezen regel zelf weder tot een anderen worden herleid, en zoo kunnen we verder gaan, doch ook hier, gelijk bij het zoeken naar het algemeene begrip, waar onder een bijzonder kan worden gerangschikt, komen we op een punt waar we stuiten en hier, gelijk daar, zijn wij, als wij dat bereikt hebben, op een ander vlak gekomen. Hier zijn we daar aangeland, als we een uitspraak opstellen, die voor ons, — dus menschen van een bepaalden tijd in een bepaald land levend in een bepaald rechtssysteem — onmiddellijk evident is. Waar schuld, daar schade, is er een van. Wij noemen dit een rechtsbeginsel.

[252] Een rechtsbeginsel is niet een rechtsregel. Was het regel, dan zou die zoo algemeen zijn, dat hij òf niets òf veel te veel zeide. Directe toepassing door subsumptie van een geval onder een beginsel is niet mogelijk, daartoe moet eerst door een meer concreten inhoud de regel worden gevormd. Bij die vorming botst beginsel tegen beginsel: het eene zal in deze, het andere in die richting dringen. Het beginsel is dus niet recht, doch geen recht is te begrijpen zonder die beginselen. Het zijn tendenzen, welke ons zedelijk oordeel aan het recht stelt, algemeenheden, met al de betrekkelijkheid, die dat algemeene meebrengt, maar die toch niet te missen

|84|

zijn. In het beginsel raken we het zedelijk element in het recht, gelijk in den grondvorm het logische. Ten slotte doet de rechtsvinding een beroep op ons zedelijk oordeel. Zij doet dat in de eerste plaats bij de concrete beslissing — daarover handelen wij later — doch zij doet dat ook bij de opsporing van het rechtsbeginsel in het rechtssysteem. Wij kunnen alleen als zoodanig aanwijzen wat wij ethisch beamen. 

[253] Het is een der voornaamste functies der rechtswetenschap het rechtsbeginsel in het positieve recht op te sporen. Het is waarlijk niet alleen van belang als we voor de vraag staan, of wij een of andere wetsbepaling bij analogie zullen toepassen, of wel een beperking van een algemeenen regel door verfijning geoorloofd is; ook in de systematiek, als we bepaalde voorschriften combineeren, stellen wij de vraag of zij uitvloeisel zijn van hetzelfde beginsel en dus zulk een combinatie verdragen Telkens grijpen we naar het rechtsbeginsel terug. 

[254] Het kan zijn, dat we het rechtsbeginsel vinden door het gemeenschappelijke in schijnbaar uit elkaar liggende regelingen aan te wijzen. Zoo deed J.H. Thiel 1 indertijd een goeden greep door in de regeling van de wissel-verbintenis, in die van de eigendomsverkrijging van onroerend goed en in art. 1910 het beginsel van de bescherming van de goede trouw van derden tegenover de handelingen van partijen bloot te leggen, d.w.z. de gedachte, dat wie op grond van de naar buiten blijkende regeling van een rechtsverhouding tusschen bepaalde personen aanneemt, dat deze is, als zij schijnt te zijn, op dien schijn mag vertrouwen en tegen de partijen wordt beschermd, als hij op grond van dat vertrouwen verder handelt.

[255] Het beginsel kan in talrijke andere verhoudingen worden aangewezen; eenmaal ontdekt werpt het licht op regelingen, die nog niet een bevredigende verklaring vonden, op art. 2014 B.W. b.v. en kan het bij verder onderzoek met vrucht worden gebruikt. Zoo meende ik het te mogen aanwenden bij bespreking van de vraag der terugwerking van de ontbinding volgens art. 1302 B.W. van een verkoop van onroerend goed en haar invloed op na den verkoop verkregen rechten van derden op dat goed. 2


1 In zijn proefschrift, De goede trouw van derden en haar bescherming tegenover de handelingen van partijen (Amsterdam 1903).
2 Zie deze Handleiding II, blz. 170 vlg.

|85|

[256] Art. 2014 B.W. zelf kan als een beginsel-uitspraak worden aangemerkt. Indien de wetgever een zoo algemeene uitspraak geeft, dat directe toepassing door subsumptie niet mogelijk is, dan is het een beginsel. 1 Hier staan we aan de grens tusschen algemeen gehouden regels en beginsel. Wie meent, dat art. 2014 inhoudt, dat wie bezitter is van roerend goed ook eigenaar is, mag het een rechtsregel noemen, al staat hij naar mijn meening bij de toepassing in ons systeem hulpeloos; wie als ik meent, dat het voorschrift twee regels samenvat, n.l. „wie een roerende zaak te goeder trouw onder bezwarenden titel verkrijgt van een niet-eigenaar wordt eigenaar” en „de bezitter van een roerende zaak wordt vermoed daarvan eigenaar te zijn” houdt de samenvatting in deze formule „bezit is volkomen titel” voor de aanduiding van een rechtsbeginsel, dat eenerzijds samenhangt met het beginsel der bescherming van de goede trouw van derden, aan den anderen kant met de gedachte van het zoogenaamde conservatisme in het recht, „beati possidentes”. 

[257] Stellig niet meer dan beginsel-uitspraken zijn art. 1374 B.W. en art. 14 A.B. De wederontdekking in onzen tijd van de uitbreiding van de contractueele verplichting buiten den contractsinhoud en tegelijk van haar grens door het beginsel van de goede trouw, is voor het privaatrecht van buitengewoon belang. Doch positieven inhoud krijgt de regeling, die op dezen grond steunt, eerst, indien zij uit het beginsel tot het bijzondere afdaalt; wat baat het beginsel als het niet wordt verwezenlijkt in de bijzondere regels?
Het is ten slotte mogelijk, dat het rechtsbeginsel niet is uitgesproken noch uit bepaalde voorschriften kan worden afgeleid, maar dat het de veronderstelling is, waarvan de regeling van een geheel rechtsgebied, soms van het geheele recht, uitgaat. In het procesrecht biedt daarvan een voorbeeld het beginsel der gelijkheid van partijen, de noodzakelijkheid daarop steunend steeds beiden gelijkelijk de gelegenheid te geven hun standpunt te verdedigen (audi et alteram partemu), ook de spreuk: waar geen belang, geen actie. In het strafrecht is de uitspraak: geen strafrechtelijke aansprakelijkheid zonder schuld, voorbeeld van zulk een onuitgesproken beginsel 2,


1 Vgl. H. Heller, Die Souveränität (1927) blz. 49.
2 Zie Handelingen Ned. Jur. Vereeniging 1930. Praeadviezen J. Wijnveldt en M.P. Vrij.

|86|

terwijl ten slotte de gebondenheid aan de wet zelf als zulk een beginsel kan worden aangemerkt. 

[258] De stelling, dat er onuitgesproken beginsels zijn, en dat zij door opneming in de wet nog niet rechtsregels worden, doch dat dit eerst geschiedt in de verbijzondering van de rechtspraak, sluit niet in, dat een uitdrukkelijke uitspraak van den wetgever ongewenscht zou zijn. Gelijk wij ons losgemaakt hebben van het denkbeeld, dat buiten de wet geen rechtsregels worden gevonden, moeten we ook de gedachte laten varen, dat al wat de wet opneemt rechtsregel is.
Het is een vraag van wetstechniek of eenig beginsel moet worden uitgesproken dan wel stilzwijgend mag worden verondersteld. Indien de beide regels, die ik boven noemde, werden opgenomen, zou het beginsel van art. 2014 stellig kunnen worden gemist.

[259] Doch had art. 1374 het beginsel der goede trouw niet vermeld, dan was het zeer de vraag of het zich in onze nieuwe rechtspraak wel zoo baan had gebroken als thans. Onmogelijk was het niet geweest; het analoge beginsel, dat rechtsmisbruik niet wordt beschermd, en dat niet in de wet staat, bewijst het. Maar toch mogen we betwijfelen of het dan zulk een beteekenis had gekregen. Bovendien is de opneming in ons tegenwoordig cassatiesysteem van belang, omdat zij de handhaving van het beginsel onder contrôle van den Hoogen Raad brengt: zij kan ten slotte gewenscht zijn om de erkenning van het beginsel boven twijfel te stellen, om een bijzonder gezag aan dat beginsel te verleenen. 1

[260] Het rechtsbeginsel is dus een uitspraak omtrent positief recht, die onmiddellijk evident is. We vinden het in het positieve recht, in het systeem van regels, beslissingen en instellingen in zijn geheel, doch het wijst boven het positieve uit naar het zedelijk oordeel, de scheiding van goed en kwaad, waarin het recht is gegrondvest.
Gelijk de categorie de vorm is, waarin de logische functie van onzen geest zich in het recht toont, is het rechtsbeginsel uitvloeisel van de ethische. In het beginsel dringt het zedelijk oordeel in het recht. In het ethisch karakter van het beginsel ligt, dat het waardeering insluit en daarmee de mogelijkheid van graad-verschil. Er is beginsel èn beginsel. Er zijn er, die we als zoodanig aanduiden,


1 Zie vooral de redevoering van Vrij ter Jur. vereeniging, Handelingen II, blz. 46.

|87|

omdat zij door haar algemeenheid zich aan toepassing door eenvoudige subsumptie onttrekken, doch die nog sterk elementen van bijzondere regelingen bevatten (zoo het beginsel van art. 2014); er zijn er ook, die niet anders uitdrukken, dan dat zekere fundamenteele, zedelijke eischen ook in het recht moeten worden gehoorzaamd (zoo het beginsel van eerlijkheid en waarachtigheid, dat in ieder bedrog strijd met de goede trouw ziet). Het eene is niet alleen algemeener dan het andere, het wordt ook hooger gewaardeerd dan het andere. Bij de rechtsvinding zal het lagere voor het hoogere moeten wijken. In verband hiermee is ook de evidentie verschillend. het een zal onmiddellijk evident zijn voor ieder, het ander alleen voor dengene, die het rechtssysteem door en door kent. 

[261] Het zoeken van het beginsel is intellectueel werk en al mede van het belangrijkste werk der rechtswetenschap, omdat het in het positieve systeem, het geheel der rechtsordening, moet worden opgespoord, waar het niet is uitgesproken, en aan dat geheel getoetst als de uitspraak wel geschiedde, doch het is tegelijk volkomen irrationeel, omdat alleen dàt als beginsel kan worden erkend, wat door den onderzoeker zelf als voor zijn zedelijk bewustzijn evident wordt aanvaard.
Hiermee raken wij aan de vraag, die wij hier, als boven bij den logischen vorm, kunnen stellen: is ook de wetgever aan deze beginselen gebonden of kan hij ze verwerpen? Een vraag, die hier, omdat het om wetenschap en waardeering beide gaat, een ander antwoord behoeft dan daar is gegeven.

[262] Het rechtsbeginsel wordt in het recht gevonden. Over het recht heeft de wetgever macht, hij kan het beginsel in het positieve recht opnemen, ook het daaruit verwijderen. Het beginsel van art. 2014 kan uit onze wet verdwijnen, niemand zal het betwijfelen. Doch met deze eenvoudige opmerking is onze vraag niet afgedaan.
Want vooreerst is het mogelijk, dat de uitspraak van het beginsel en de bijzondere regeling met elkaar strijden. Het beginsel is een beginsel van het recht in zijn geheel. Wordt het in bijzondere bepalingen, in rechtspraak en rechtshandhaving gevolgd, dan is het beginsel van positief recht, ook al zou de wet het uitbannen, en omgekeerd: ontbreekt de verbijzondering, dan maakt de meest uitdrukkelijke uitspraak een formule nog niet tot rechtsregel. Bijzonder duidelijk komt die mogelijkheid uit, indien de wet wèl het

|88|

beginsel neerschrijft, doch niet de bijzondere regeling bevat en deze aan anderen, in de eerste plaats aan den rechter, is overgelaten. De vrouw is aan haar man gehoorzaamheid verschuldigd, zegt art. 161 B.W. Dit wil een rechtsbeginsel beduiden; het is doode letter. De rechterlijke uitspraken, waarin het van rechtsbeginsel tot rechtsregel moest worden, zijn niet aan te wijzen; zij bestaan niet. En nu zegge men niet, dat al zijn deze uitspraken er niet, zij toch ieder oogenblik kunnen worden uitgelokt, dat dus het rechtsbeginsel recht is, zoolang het in de wet staat.

[263] Wie zoo redeneert, houdt het verschil tusschen rechtsregel en rechtsbeginsel niet in het oog. Een wetsregel verliest door niet-toepassing zijn kracht niet (art. 5 A.B.); bij een rechtsbeginsel, waar een andere autoriteit dan de wetgever den regel moet opstellen, wordt het geen recht, zoolang dit niet geschiedt. En nu is het zeker waar, dat de rechter het beginsel, dat de wet opneemt, behoort te eerbiedigen, doch het gezag, dat hier de wetgever heeft, is van anderen aard als dat wat zich in den regel, die bevel is of voorschrift, doet gelden. Het beginsel is richtsnoer, onvoorwaardelijke opvolging kan het, juist omdat het niet meer is dan beginsel, niet verlangen. Slechts een bevel, een voorschrift, niet een beginsel-uitspraak, kan worden gehoorzaamd. Een rechter, die een beginsel ter zijde laat, verzuimt daardoor alleen nog niet zijn plicht. Hij moet daarvoor inderdaad goede redenen aan voeren, hij is daarbij gebonden aan het oordeel der betrokkenen; bij een beginsel van zoo wijde strekking als dat van de gehoorzaamheid der gehuwde vrouw, aan wat men het rechtsbewustzijn van een bepaalden tijd in een bepaald volk kan noemen. Wij komen daarop hieronder terug, hier is het genoeg te constateeren: de enkele wetsuitspraak over een beginsel maakt het niet tot recht.

[264] In de vorige paragraaf zagen wij, dat de macht van den wetgever halt houdt voor de logische functie van den menschelijken geest. Over ons wetenschappelijk-, ons waarheidsoordeel, heeft hij geen macht. Over onzen wil en waardeering van gedragingen heeft hij dat wel, doch als hij een beginsel stelt, maar niet in positieve regels uitwerkt, dan zal dat beginsel slechts dan tot recht worden, indien het door hen, aan wie de uitwerking is overgelaten, wordt aanvaard. Als het woord van den wetgever geen weerklank vindt, blijft het holle galm. Doch hoe als de wetgever het beginsel niet alleen uitspreekt, doch ook uit werkt tot in bijzonderheden — moet het dan 

|89|

worden erkend ook door hem, voor wiens eigen oordeel het niet evident is? 

[265] We raken hier aan een uiterst moeilijk punt in den aard van bet recht zelf gelegen. Het is positieve regel, die als zoodanig van buiten wordt opgelegd en waarvan de oplegging wetenschappelijk kan worden geconstateerd; het is tegelijk een regel van behooren, die alleen kracht heeft, indien dat behooren wordt erkend door hem, die het concrete recht zoekt. Hoe indien deze beide eischen met elkaar in botsing komen, aan den een wel, aan den ander niet is voldaan? Dat de positieve regel, die den rechtstoepasser onzedelijk voorkomt, niettemin moet worden toegepast, moeten wij in dit boek, waar we de gebondenheid aan de wet niet onderzochten, maar vooropstelden, als grondslag van ons hedendaagsch systeem van privaatrecht, aannemen; doch hoe is het met het beginsel, dat in en achter die regels schuilt; moeten we ook dat erkennen, het bij iedere rechtsvinding gebruiken, of hebben we ons te beperken tot de aanvaarding der regels, die zijn neergeschreven en mogen we iedere consequentie uit het naar onze opvatting onjuiste beginsel verwerpen?

[266] Aan het antwoord op deze vraag moet èèn ding voorafgaan. In onze waardeering van rechtsbeginselen zijn trappen, zeiden we; ze zijn er ook in de verwerping. Het is mogelijk, dat we eenig beginsel minder juist achten, dat we niet alleen in uitwerking, doch principieel de een of andere stof liever anders geregeld zagen, doch dat we niettemin, omdat we de waarde van de regeling alleen al als regeling terwille van het gezag, waarvan zij afkomstig is, erkennen, ons voor die regeling buigen. Tot zekere hoogte kunnen we aanvaarden, wat ons zelf niet evident is, maar waarvan we de evidentie voor anderen begrijpen. Doch het is ook mogelijk, dat wij het beginsel zóó verwerpelijk achten, dat het voor ons geen recht mag heeten.

[267] Eerst in het laatste geval staan wij voor ons probleem. Daarover bestaat belangrijk meeningsverschil.
Indien men meent, dat met een oordeel: waar of niet waar, al of niet positief recht, het laatste woord in de rechtswetenschap is gezegd en het zedelijk oordeel, de vraag der gerechtigheid, buiten de deur wijst zoolang een vraag van recht wordt onderzocht, dan is ieder beginsel, dat door dat onderzoek in het rechtssysteem wordt aangewezen, recht. Mij is niet duidelijk hoe eenige arbeid in

|90|

rechtspraak of wetenschap, die rechtspraak voorbereidt, van dat standpunt mogelijk is. Altijd weer wordt naar het „bevredigende” eener conclusie gevraagd, altijd krijgt ten slotte deze bevrediging voor het zedelijk oordeel de overhand in de vorming der beslissing.

[268] Mijn geheele betoog heeft tot strekking te doen zien, hoe in deze beslissing nog iets anders dan overeenstemming met zekere door intellectueel onderzoek vast te stellen gegevens zit. Indien dit juist is, moet reeds daarom dit standpunt worden verlaten. Niettemin wordt deze verwerpelijke opvatting door talrijke juristen gevolgd, niet alleen door de zoogenaamde positivisten 1, die meenen, dat met een constateeren wat recht is op grond van het een of ander gezaghebbend verschijnsel (wet of gewoonte) de taak der rechtswetenschap is beeindigd, doch ook door al degenen, die geldend en gewenscht, positief en „richtig” recht, om de uitdrukking van Stammler te gebruiken, scherp scheiden en het laatste wel als kritiek van het positieve recht, richtsnoer voor de vorming van nieuwe regels, doch niet als factor bij de concrete rechtsvinding willen erkennen. Het laatste dan met uitzondering van die gevallen, waar het positieve recht met zooveel woorden naar het richtige verwijst. 2 Voor wie, als wij, meent (zie §§ 1 en 2) dat rechtstoepassing altijd is rechtsvinding, dat de scherpe scheiding, waarvan deze denkers uitgaan, niet bestaat, is deze meening ten eenenmale verwerpelijk.

[269] Al deze auteurs leggen zich neer bij het rechtsbeginsel, dat ondubbelzinnig door het gezag is uitgesproken. Zij kunnen niet anders; voor hen is het recht, omdàt het gezag het verklaart. Wie echter meent, dat het recht deel heeft aan het zedelijk leven, dat de rechtsbeslissing wortelt in het zedelijk oordeel, die kàn een beginsel niet als rechtsbeginsel aanvaarden, dat hij in zijn geweten als verfoeilijk verwerpt. Hij moet het toetsen aan die gewetensuitspraak, hetzij hij overigens die uitspraak zelf als hoogste gezag erkent, hetzij hij meent, dat deze op haar beurt aan hoogere ordening is onderworpen en alleen dan zich mag laten gelden als zij op die ordening kan steunen. Het eerste is de opvatting van idealisten van velerlei gading, het tweede is Christelijke overtuiging. Voor beide is een onzedelijk


1 Zoo Bergbohm boven geciteerd. Bij ons het overgroote deel der rechtswetenschap van de 19e eeuw.
2 Zie Stammler Die Lehre vom richtigen Recht (1902). Vgl. G. Scholten, Wijsgeerige en Juridische Rechtsbeschouwing R.M. 1917.

|91|

beginsel — door welk gezag ook uitgesproken en uitgewerkt in bijzondere regels — nooit recht.

[270] Om een voorbeeld te noemen. Van ons hedendaagsche rechtssysteem is de gedachte, dat het huwelijk is de verbintenis van één man met één vrouw voor het leven, beginsel. Met de beperkte erkenning van echtscheiding vereenigbaar, wordt dit beginsel bij invoering van het z.g. opzegbaar huwelijk prijs gegeven. Er is een strooming, die daarheen wil; elders is het geschied. Stel dat onze wetgever voor dien drang bezweek en de verbintenis, die niet langer duurt dan beide partijen begeeren tot het huwelijk der wet maakte, en deze regeling zoo uitwerkte, dat het beginsel zonder eenigen twijfel was uitgesproken. Dan zou dit voor een Christelijke overtuiging, die in het thans nog aanvaarde beginsel een ordonnantie van hooger orde ziet, toch niet zijn rechtsbeginsel. Een rechtsbeginsel kan niet zijn wat met den meest wezenlijken grondslag van alle recht strijdt. Wie op dit standpunt staat, zou de positieve regeling aanvaarden, maar iedere uitbreiding op grond van het beginsel bestrijden. Alle regels, waarin uitvloeisel van het beginsel werd aangewezen, zouden naar de letter moeten worden uitgelegd. 1

[271] Hier is het zedelijk a priori der wet. Naar mijn meening zal iedere analyse van het rechtsoordeel tot de erkenning van dit zedelijke a priori moeten komen, toont de ontleding zelve de onhoudbaarheid der opvatting, die meent in het recht niet met de gerechtigheid te mogen rekenen. Doch den inhoud van dit a priori bepaalt ten slotte het geloof. Gelijk in de ethiek en eigenlijk in iedere wetenschap, komen wij, als wij bij het onderzoek naar de fundamenten slechts diep genoeg graven, bij het geloof terecht. 2

Wij zijn met dit alles wel ver weg geraakt van de analogie. Toch was het noodig het hier te bespreken, wilden we niet oppervlakkig blijven. Bovendien, voor de rechtsvinding door analogie en rechtsverfijning is het niet zonder belang. We zullen dit aantoonen.


1 Naar Roomsch-Katholieke opvatting gelden niet alleen beginselen, maar zelfs regels niet indien zij met het natuurrecht in strijd zijn. Dit niet „gelden” wil echter niet zeggen, dat ook de R.K. rechter in staatsdienst er geen rekening mee mag houden. Vgl. Duynstee, Burgerlijk Recht en Zielszorg (1919) blz. 32.
2 Vgl. mijn Recht en Levensbeschouwing (1915), ook in Beschouwingen over Recht (1924).