§14. Constructie (vervolg). Juiste en onjuiste constructie. De constructie en de macht van den wetgever. Rechtsbegrip en logische grondvorm van het recht (rechtscategorie).

 

[218] Keeren wij na deze uitweiding over de fictie tot de constructie terug. Er zijn nog enkele vragen te beantwoorden, die omtrent haar karakter kunnen worden opgeworpen.
Vooreerst deze. Is het wel mogelijk van een juiste en een onjuiste constructie te spreken of heeft de Tourtoulon 2, die toch overigens de waarde van dit wetenschappelijk werk der systematiseering volstrekt niet laag aanslaat, gelijk, als hij zegt, dat de eene constructie niet veel meer waarde heeft dan de andere, en het niet veel anders dan persoonlijke voorkeur is als men hier kiest, aanvaardt en verwerpt?

[219] Het is slechts de vraag wat men onder „juistheid” verstaat. Iedere wetenschap heeft haar eigen eischen. Nog altijd is men geneigd de juistheid van een wetenschappelijke stelling, op welk gebied ook, met


2Les principes philosophiques de I'histoire du droit (1908-1919) blz. 440 vgl.

|72|

haar bewijsbaarheid in wiskundigen zin te vereenzelvigen. Buiten de wiskunde is echter in iedere wetenschap het zoeken, aannemen en verwerpen van bepaalde conclusies slechts voor een deel het werk van een dergelijke bewijsvoering uit de eene stelling tot de andere 1; we bereiken resultaten anders dan door een logisch sluitende keten van betoogen. Bewijsbaar is een constructie nooit. Reeds het feit, dat we in een constructie drie elementen kunnen aanwijzen: het dekken der stof, de logische eenheid en den vorm, en dat tusschen deze drie een vaste rangorde niet bestaat, toont, dat hier van een logisch betoog: de constructie moet zoo zijn en niet anders, geen sprake kan wezen. Doch daarom is het nog niet persoonlijke voorkeur, die over een resultaat van wetenschap beslist.

[220] Het is altijd — niet alleen in de rechtswetenschap — het geheel der argumenten, dat de overtuiging wekt. Voor ons dus de drie elementen te zamen, die ik aanhaalde. Als de Tourtoulon als voorbeeld Touillier’s constructie der huwelijksgemeenschap aanhaalt, die volgens dezen eerst begint als de gemeenschap ontbonden wordt, dan is het niet een persoonlijke afkeer, maar de logische tegenspraak, die in deze voorstelling gelegen is, die tot haar algemeene afwijzing door de Fransche juristen leidde. Op grond van dit gebrek mogen wij zeggen, dat deze constructie niet juist is.

[221] En als ik mijzelf nog eens mag aanhalen — toen ik de constructie van de vennootschap onder firma als „gezamendehandsche gemeenschap” verwierp en die van rechtspersoon ervoor in de plaats stelde, was dat, omdat het mij scheen, dat de door de rechtspraak gegeven positieve regels: afzonderlijke afwikkeling van het vennootschaps- en het privévermogen bij faillissement, geen compensatie van vennootschapsschuld en privévordering, geen beslag voor privévorderingen op het vennootschapsvermogen enz. juister, dat is hier meer overeenkomstig de positieve stof, gekarakteriseerd en samengevat werden door de rechtspersoon-constructie.
Doch er was nog iets anders, dat mij er toe bracht. Niet alleen dekt deze constructie beter de stof, zij maakt het ook mogelijk op vragen, waarop het antwoord nog open bleef, althans het gegeven antwoord niet bevredigde, met name op de procesvragen, een beter antwoord te geven. Beter, dat wil zeggen meer overeenkomstig de


1 Vgl. Kohnstamm t.a.p. blz. 72 vlg.

|73|

gerechtigheid.

[222] Hiermee raken wij een punt, dat nog niet besproken werd. Een constructie is alleen juist, indien wij er mede kunnen werken, indien zij niet alleen beter begrijpelijk en voorstelbaar maakt, wat als positief recht vaststaat, maar indien zij het mogelijk maakt verdere stappen te doen, d.w.z. indien zij op open vragen bevredigende antwoorden geeft. Ten slotte is het de gerechtigheid, die wij nastreven. Omdat die gerechtigheid verlangt gelijke gevallen gelijk te behandelen, dienen wij haar door in de veelvuldige gegevens het gelijke te zoeken en datzelfde op te sporen, waar het nog niet is onderkend. Doch waar de gelijkheid altijd slechts betrekkelijk is, gelijkheid in het ongelijke, staat geen enkel resultaat der constructieve wetenschap op zich zelf met onomstootelijke zekerheid vast, zal de gerechtigheid nog nader moeten worden getoetst. Hoe dat geschiedt zullen wij in den loop van dit werk zien. Hier is het voldoende, indien wij er op wijzen, dat òòk de constructie aan dien gerechtigheidseisch dienstbaar moet zijn.

[223] Men heeft dat wel uitgedrukt door te verlangen, dat de constructie doelmatig moet zijn, Die term kan nuttig zijn, omdat zij doet uitkomen, dat wij in het recht altijd werken voor een toekomst, een doel: het brengen van concreet recht, het beëindigen van den rechtsstrijd; doch zij werkt verwarrend, indien men in de doelmatigheid willekeur ziet en de gebondenheid aan de positieve gegevens, aan logische en aesthetische eischen, vergeet. Een constructie, die een wenschelijk resultaat mogelijk maakt, doch met deze eischen geen rekening houdt, is geen constructie. Zij is niet anders dan een dicteeren van het resultaat en blijft waardeloos; zij maakt niet begrijpelijk waarom dat resultaat wordt gewild en zal ook voor een nieuwe, nog niet besliste, rechtsvraag zonder belang zijn.

[224] De juistheid der constructie wordt echter niet alleen door die eischen, ook door haar waarde voor het zoeken der gerechtigheid bepaald. Als wij van deugdelijke en niet-deugdelijke constructies spreken, moeten wij voortdurend in het oog houden, dat de rechtswetenschap altijd tegelijk is: systematiseering van hetgeen is en voorbereiding van hetgeen zijn moet. In de constructie ligt het eerste, doch zij is waardeloos, indien zij niet met het oog op het tweede geschiedt.
Tot zoover de vraag der juistheid.
In de tweede plaats moeten wij de verhouding van constructieve

|74|

rechtswetenschap en recht nog wat nader omschrijven. Wij doen dat het beste door ons deze vraag te stellen: de wetgever (of wie verder recht schept) beschikt met macht over het recht; ligt het ook in zijn macht die constructie te bepalen? Zijn wij aan zijn constructies gebonden?

[225] Men scheidt soms recht en rechtswetenschap scherp. Kelsen 1 gaat zoo ver te beweren, dat in het recht een „alogisch material” ligt, dat eerst door de rechtswetenschap wordt verwerkt tot oordeelen en „Rechtssatze”. Wie als wij in de constructie niet anders ziet dan een voortzetting van wat de wetgever zelf doet: regeling door algemeene geboden en voorschriften, kan dit oordeel niet onderschrijven. Het eene ligt in het verlengde van het andere. Een modern wetboek zit vol constructies, is zonder kennis der rechtswetenschap niet te begrijpen. Indien dat zoo is, dan is het duidelijk, dat wij den wetgever ook hebben te gehoorzamen, voorzoover hij met behulp van constructies gebiedt en voorschrijft. Als de wet (art. 37nieuw W.v.K.) thans inhoudt: De naamlooze vennootschap is rechtspersoon, dan is dat buiten twijfel een constructie, doch dan is het ook zeker, dat voorzoover in de uitspraak eenig gebod ligt opgesloten, dit artikel ons evenzeer bindt als het voorafgaande en het volgende.

[226] En toch zit hierin een probleem. Wij kunnen het aan de hand van het voorbeeld, dat we aanhaalden, duidelijk maken. Wij aanvaarden deze uitspraak gereedelijk, doch dat kost ons geen moeite, omdat inderdaad de regeling van de naamlooze vennootschap in bijzonderheden met deze algemeene uitspraak geheel overeenstemt en de wet hier niet anders verklaart dan de wetenschap vóór haar reeds algemeen aannam. Maar indien dat nu eens anders was? Als de macht, die recht schept — dat het bij ons in dit geval niet de wetgever, maar de rechter is, doet niet ter zake — uitmaakt, dat de vennootschap onder firma niet is rechtspersoon, dan bestrijden wij deze opvatting en achten ons allerminst door haar gebonden. Integendeel, wij meenen — terecht of ten onrechte, ook dat is weder onverschillig — dat deze uitspraak in strijd is met de regels boven (blz 72)


1Rechtswissenschaft und Recht. Zeitschrift für öffentl. Recht III (1922) 192 vlg. Vgl. ook Julius Moor, Das Logische im Recht, Revue internationale de la théorie du droit II (1927/8), blz. 185.

|75|

aangehaald, die dezelfde autoriteit voor deze verhouding opstelt, en dat zij dus als foutief moet worden verworpen. 

[227] Mogen wij dat doen? Hoe is dat te rijmen? Een uitspraak van wet of rechter heeft gezag, en tegelijk zeggen wij, dat ze fout is, onjuist, en bedoelen daarmee niet, dat ze geen recht behoorde te zijn, maar dat ze geen recht is. Een uitspraak kan toch niet tegelijk bindend en niet-bindend zijn?
Om deze moeilijkheden op te lossen moeten wij een oogenblik bij den aard van de rechtswetenschap stil staan. Ik denk nu niet aan rechtshistorie, rechtssociologie of rechtsphilosophie, maar aan de wetenschap van het positieve recht, de wetenschap dus, die de constructies opstelt, waarover wij in deze paragraaf handelen. Wij hebben gezien, dat deze in verscheidene regelingen het algemeene zoekt, van het bijzondere tot het algemeene opklimt en met zoo abstract mogelijke begrippen het rechtssysteem poogt te beheerschen.

[228] Ten slotte stuit zij daarbij op begrippen, die verdere herleiding niet toelaten. Zij is daarbij echter ongemerkt op een ander plan gekomen, het zijn niet meer de begrippen,waarin eenige rechtsregeling wordt samengevat, waarmee zij werkt, maar de logische grondvormen van het recht zelf. Als wij zeggen: de naamlooze vennootschap is rechtspersoon, dan hebben wij zulk een stap gedaan: naamlooze vennootschap is een rechtsbegrip, persoon zulk een grondvorm. Eveneens wanneer wij de verbintenis ontleden en daarin een plicht en een sanctie herkennen, dan kunnen wij dien plicht niet verder herleiden; de rechtsplicht is grondvorm van het recht. 

[229] Wij kunnen deze tegenstelling tusschen rechtsbegrip en grondvorm, categorie van het recht, het gemakkelijkst duidelijk maken, als we inzien, dat wij bij bepaling van de laatste ons van den inhoud van eenig positief rechtssysteem geheel losmaken. Wat een naamlooze vennootschap is, bepaalt het positieve recht; we kunnen spreken van een naamlooze vennootschap naar Nederlandsch of Duitsch recht, doch het heeft geen zin, indien we zouden zeggen: naar Duitsch recht is rechtspersoon dit, naar Fransch recht dat; de omschrijving der categorie moet voor beide passen. Omgekeerd heeft het evenmin zin het gemeenschappelijke in de naamlooze vennootschap naar Nederlandsch of Engelsch recht vast te stellen. We komen daarmee juridisch geen stap verder, kunnen met het zoo gevonden begrip niets uitvoeren.

[230] Wat naamlooze vennootschap is, bepaalt het

|76|

nationale recht, ook wie rechtspersoon zijn, niet wat rechtspersoon is. En men meene nu niet 1, dat wij tot deze categorie komen door het gemeenschappelijke in verscheidene rechtsordeningen na te speuren, dat deze dus niet anders zijn dan nog algemeenere dan de meest algemeene van een bijzonder rechtssysteem. Immers ieder rechtssysteem is een systeem van bevelen en voorschriften; in dit systeem spreekt een wil tot ons, die gehoorzaamheid verlangt. Binnen dat geheel kunnen we die regels systematiseeren, doch daarbuiten is geen band, die ze vereenigt. In elk rechtsbegrip ligt een regel, die bindt. Waar zou de gebondenheid vandaan komen, als we buiten het bepaalde systeem gaan staan? Reeds daarom is het niet mogelijk juridisch tot een algemeen begrip, dat voor meerdere systemen zou gelden, door verdere generalisatie op te klimmen Doch wel kunnen we in die systemen de categoriën opsporen, die de menschelijke geest volgt bij zijn rechtsschepping. 

[231] Rechtssubject, object, rechtsbetrekking, subjectief recht, rechtsplicht, onrecht, ook rechtsordening, rechtsgezag, het zijn alle categoriën, die door de theorie van het recht moeten worden vastgesteld. Van de wetenschap van het positieve recht kan die theorie scherp worden gescheiden. Ten slotte onderzoekt zij het begrip recht zelf. Dit laatste is reeds lang ingezien; wij kunnen alleen dan zeggen, dat iets positief recht is, indien wij een criterium hebben, waaraan wij recht herkennen; uit het positieve recht zelf kunnen wij dat nooit afleiden. 2 Doch ook de grondvormen kunnen niet uit eenigen rechtsinhoud worden gededuceerd; reeds hierom niet, omdat zij op zich zelf zonder inhoud zijn: uit de bepaling wat rechtsplicht is, volgt geen enkele plicht voor wie ook. Wie gebonden is, waartoe hij gehouden is, het volgt uit regels door een gezag opgesteld, niet uit een analyse wat die gebondenheid is.

[232] Het is met het recht als met de taal: de menschelijke geest is bij de vormen, waarin hij recht of taal maakt, gebonden aan zekere voorwaarden. Die vinden we overal terug: veeleer dan resultaat van vergelijking en generaliseering van


1 Dit was de opvatting der „algemeene rechtsleer”, die vooral door A. Merkel, Ueber das Verhältnis der Rechtsphilosophie zur Positiven Rechtswissenschaft, Grünhut’s Zeitschrift Bd. I (1874) en door zijn vele volgers is gepropageerd.
2 Vgl. Stammler Theorie der Rechtswissenschaft (1911) passim. Ook Somlo Juristische Grundlehre (1917), vooral § 5.

|77|

den inhoud van rechtsregelingen van verschillende landen en tijden, maakt het bestaan dezer categorie zulk een vergelijking naar de juiste opmerking van A. Reinach 1 eerst mogelijk. Doch dit wil niet zeggen, dat de categoriën gekend worden buiten het positieve recht om, allerminst dat zij, als Stammler 2 wil, uit een begripsbepaling van het recht kunnen worden afgeleid. Maar het is niet het positieve recht op zich zelf, dat het voorwerp van studie is van de rechtstheorie, noch het positieve recht van een bepaald volk, noch dat van vele volken en tijden, doch het positieve recht als uiting van den recht-scheppenden geest.

[233] Niet in maar aan het positieve recht zoekt de theorie de categoriën, waarbinnen de mensch zich beweegt als hij een uitspraak van recht doet. Zij zijn een element van de functie van onzen geest, dat wij trachten te begrijpen; de rechtstheorie is verwant aan de logica en de taalphilosophie. Zien we zoo haar taak, dan heeft dunkt mij de vraag die de Tourtoulon opwerpt 3 — en bevestigend beantwoordt — of de categoriën ook zouden gelden, indien er geen positief recht was, geen zin. Zeker zijn zij voorwaarden van positief recht; in het positief recht ondersteld, gaan zij logisch — naar men zegt — aan het recht vooraf, doch de vraag naar haar bestaan zou zelfs niet kunnen worden gesteld, indien er geen positief recht bestond. 

[234] Wanneer wij dit alles in het oog houden, kan ook de vraag naar de waarde der constructies van den wetgever worden beantwoord. De wetgever is aan de categoriën, die de rechtstheorie onderzoekt, gebonden. Hij kàn ze eenvoudig niet ter zijde stellen, evenmin als iemand de vormen van ons denken, die de logica bloot legt, of die der taal, die de taalphilosophie bestudeert, ook wel eens niet zou kunnen gebruiken. 

[235] Het is ook duidelijk, dat, waar het in de rechtstheorie om een weten gaat, iedere uitspraak van den wetgever op dit gebied zonder zin is, geen meerdere waarde heeft dan die van welk willekeurig mensch ook. Een wetgever, die zich vermeet nu eens te gaan zeggen, wat rechtsplicht is of wat een rechtspersoon, doet dwaasheid. Hij spreekt een woord in de lucht, dat geen weerklank heeft.


1Die a priorischen Grundlagen des bürgerlichen Rechts (1913), zie blz. 840.
2 t.a.p. blz. 190 vgl.
3 Geciteerd boven blz. 71, zie blz. 625. Overigens raad ik ieder, die nader inzicht in de hier gesproken vragen verlangt, de lezing van het hoofdstuk over „Le droit pur” van Tourtoulon’s boek blz. 480 vlg. aan.

|78|

Dit komt dan ook niet, of zoo goed als niet, voor. Doch wel geeft de wetgever herhaaldelijk uitspraken waarin hij verband legt tusschen zijn voorschriften en de categoriën van het recht, die daarin zijn gebezigd, dus den stap doet van begrip tot grondvorm, dien we boven aanwezen. De bepaling: de naamlooze vennootschap is rechtspersoon, is er een van.

[236] Wij kunnen zulk een uitspraak op dubbele wijze opvatten; eenerzijds is zij voorschrift, bevel, wilsverklaring, anderzijds is zij wetenschappelijk oordeel. Als wilsverklaring moet zij worden geïnterpreteerd als iedere andere, heeft zij gezag als deze; als wetenschappelijk oordeel staat zij bloot aan de critiek, waaraan iedere uitspraak van wetenschap onderworpen is. Beamen wij dat oordeel, dan geeft dat verder geen moeite Verwerpen wij het, dan is dat echter niet alleen voor de wetenschap van belang, doch dan raakt dat òòk de uitspraak als voorschrift. Immers door die verwerping constateeren wij een tegenspraak.

[237] Nemen wij nogmaals het voorbeeld der vennootschap onder firma, en nogmaals verzoek ik den lezer er niet op te letten, dat het de rechtspraak is, die deze verhouding regelt, niet de wetgever. Wie daarmee moeite heeft, denke zich, dat in de wet stond, wat thans de jurisprudentie leert. Dit nl.: eenerzijds, dat de vennootschap onder firma niet is rechtspersoon, anderzijds, dat de regels gelden over faillissement, compensatie en beslag, waardoor vennootschap en vennooten worden gescheiden. Indien het nu juist is, dat die laatste regels alleen begrijpelijk worden, als wij aannemen dat hier de categorie rechtspersoon is gebruikt, dan wordt de eerste verklaring wetenschappelijk een onjuistheid, doch dan verliest zij ook aan gezag als voorschrift, omdat zij met de laatste in strijd is.

[238] Dan bestaat voor dengene, die recht zoekt, nog slechts de vraag, waaraan hij waarde heeft toe te kennen voor zijn naspeuren van recht: aan de regels, die bepaalde positieve uitspraken omtrent zekere rechtsgevolgen inhouden, of aan het abstracte voorschrift, dat er meestrijdt. Beide volgen kan hij niet Voor mij is het niet twijfelachtig, dat dan het laatste, dat toch in wezen niet anders was dan een wetenschappelijke waarheidsverklaring, die slechts door den persoon, die haar uitsprak, een andere beteekenis kreeg, het tengevolge van haar wetenschappelijke onjuistheid moet afleggen. 1


1 Vgl. W.P.N.R. 2754 vlg. en 3052.

|79|

[239] Hier ligt de grens van de macht, die over het recht beschikt. Aan de logische vormen van het recht is zij gebonden. Deze zijn voor haar een „a priori”, gelijk er ook een maatschappelijk en een ethisch a priori voor haar is. Over deze beide zullen wij in den loop van dit werk verder handelen, hier was het ons slechts om de logische voorwaarden van ieder rechtsoordeel te doen.

[240] Men bedenke echter, dat met aanwijzing der categoriën op zich zelf omtrent den inhoud van het recht niets is gezegd. Uit de categoriën alleen kan geen enkel concreet rechtsvoorschrift worden afgeleid. Zij zijn volkomen leeg. Er bestaat altijd weer het gevaar de categorie der rechtstheorie als een begrip van het positieve recht te behandelen en daaruit door deductie zekere conclusies te trekken. Niemand heeft den aard van de categoriën en van de rechtstheorie zoo scherp in het oog gevat als A. Reinach; toch is juist hij sterk in deze fout vervallen. 1 Gevolg was, dat men ook het wel bij uitstek belangrijke in zijn scheiding van rechtstheorie en wetenschap van het positieve recht uit het oog verloor.

[241] Ons blijft aan het slot dezer paragraaf nog slechts een korte resumeering over van wat we aangaande de beteekenis der constructie voor de rechtsvinding vaststelden. De rechtsvinding kan niet buiten de constructie, omdat het recht als één moet worden begrepen; de constructie niet buiten de theorie, omdat zij bij al verder systematiseeren moet teruggrijpen op de categoriën van het recht, die door de functie van den menschelijken geest zelf worden gegeven. Slechts dan wordt het recht afdoende gevonden als het ook is begrepen. Zoolang we nog staan voor wat we min of meer vaag voelen, maar niet klaar doorschouwen, zijn we nog niet geheel overtuigd. We vragen meer: we denken de stof door totdat we alles met behulp der grondvormen tot één geheel kunnen samenvatten. We moeten ons echter altijd bewust zijn, dat geen poging daartoe het doel bereikt. Het recht gaat in het systeem nooit op, al was het alleen, omdat het wisselt en verandert met elken dag.

[242] Een kort antwoord op de vraag voor welke regelingen nu de constructie van groote, voor welke zij van geringe waarde is, is niet te


1 Zie de kritiek van Binder, Philosophie des Rechts (1925) blz. 149 vlg. Binder ziet niet, dat zijn kritiek op de uitwerking het beginsel, de aanwijzing zelf van de logische grondvormen, onaangetast laat.

|80|

geven. Zij kan overal te pas komen. Slechts kan worden opgemerkt, dat haar beteekenis — en dus ook die van rechtsvinding langs den weg van systematiseering — stijgt naar mate de wetgever zich abstracter heeft uitgedrukt, en dus zelf aan het systematiseeren is getogen. Voor ons is haar belang in het verbintenissenrecht het grootst. Gaat de wetgever, als de Duitsche, een algemeen deel opstellen, dan zal dit alleen kunnen worden begrepen, en dus toegepast, door een rechtsvinding, die zelf een sterk constructief karakter vertoont. De taalkundige interpretatie is bij zulke bepalingen van gering belang; zij dwingen tot een uitlegging, die door intellectueelen arbeid van logischen aard haar resultaten tracht te bereiken.