§ 13. Constructie (vervolg). Fictie.

 

[200] Er zijn weinig schrijvers, die zooveel kwaads hebben gezegd van de Begriffsjurisprudenz als Jhering. Ouder geworden heeft hij haar met bitteren spot overgoten. Toch is wat hij in zijn eerste periode over de constructie schreef nog altijd het beste, dat er over is gezegd. 1 Er is veel in verouderd, maar de drie eischen, die hij aan de constructie stelde: dat zij de positieve stof moet dekken, dat in haar


1 Zie Geist des römischen Rechts Bd. Ill (1858). Vgl. ook Unsre Aufgabe (1857) in Jherings Jahrbücher Bd. I, ook in Gesammelte Aufsätze Bd. I. 

|65|

zelf geen tegenspraak moet zijn, dat zij ook aan aestethische eischen moet voldoen, kunnen nog aan iederen systematicus worden voorgehouden.

[201] Het dekken der positieve stof. Telkens weer blijkt een leer, die een tijdlang algemeen werd aanvaard, niet de positieve stof in haar geheel te dekken; zij moet wijken voor een andere, die de breuk van haar voorgangster niet vertoont, doch wellicht later op een geheel ander punt een zwakke plaats zal hebben, waardoor ook zij weer vervalt. Bepalen we ons tot de stof in de wetgeving zelf, dan liggen de voorbeelden van verwerping van vroegere en opstelling van nieuwe leerstukken in het recht der laatste tijden voor het grijpen.

[202] Om uit ieder der volgende deelen van deze handleiding er één te nemen: Als de leer wordt verworpen, dat de vereeniging, die rechtspersoonlijkheid mist, voor het recht geacht wordt eenvoudig niet te bestaan, dan is dat mede, omdat zij strijdt met art. 1 der wet van 1855 in verband met den titel over zedelijke lichamen in het B.W. 1 Als het annale bezit als vereischte voor bezitsacties wordt verdedigd, dan geschiedt dat, omdat de doctrine, die iedere vluchtige macht tot bezit stempelt, zich niet verdraagt met het voorschrift van art. 601 B.W., dat het bezit bij inbezitneming door een ander tegen den wil van den bezitter eerst na een jaar vredig bezit van den indringer doet verloren gaan. 2

[203] Als Houwing zijn nieuwe leer van de overmacht poneert, dan steunt hij in de eerste plaats op den tekst van art. 1280 B.W. en beweert, dat die met de oude leer niet is te vereenigen. 3 Als Meijers de schulden van den erflater eerst na aanvaarding op den erfgenaam laat overgaan en in verband daarmee een nieuwe beschouwing over de saisine opstelt, dan is dat mede op grond der woorden „die een erfenis hebben aanvaard” in art. 1146 B.W. 4 Als Anema de materieele bewijskracht van de akte stelt tegenover de formeele, die volgens de toen heerschende leer de eenige was, dan is het mede de positieve regeling van art. 1907


1 Zie deze Handleiding I6 blz. 621.
2 II6, blz. 55.
3Rechtskundige opstellen blz. 132, deze Handleiding (van Goudoever) III, blz. 131.
4 IV3, blz. 229.

|66|

B.W., die hem steun biedt. 1 En zoo kan men tot in het oneindige doorgaan.

[204] De leer mag niet zich zelf tegenspreken. De rechtsleer, de abstracte stelling over het recht, en haar samenvatting in één begrip vragen om logische eenheid Wat anders dan het bezwaar tegen zulk een tegenstelling was het, dat Hamaker de opvatting deed verwerpen, dat de eigendomsoverdracht van onroerend goed zou geschieden door de overschrijving in de registers? Hoe kan een vervreemder overdragen door een handeling van een ambtenaar, die deze krachtens opdracht van den verkrijger verricht? 2 En als velen niet willen weten van het Duitsche begrip van den eigenaarshypotheek, wat anders drijft hen dan overweging, dat hypotheek, als recht op een anders goed, als beperking van eigendom, niet in handen van den eigenaar kan zijn? Er is een logische tegenspraak, die zij niet kunnen verwerken.

[205] Eindelijk het aesthetische. Wat anders dan aesthetische eischen zijn het als wij telkens weer eenige voorstelling als „gekunsteld” verwerpen? We wenschen eenvoud, verkiezen het heldere boven het gewrongene. De wetenschap van het recht heeft, als ieder andere, behoefte aan een klare uitbeelding. Niet in de laatste plaats is het het beeldend vermogen, dat de man der rechtswetenschap moet kenmerken. Nooit wellicht was dit zoo machtig als bij de Romeinen; men denke slechts aan de obligatio als vinculum juris, als rechtsband, en al wat daarmee ons begrijpelijk wordt gemaakt. Vereeniging en Staat zijn beide voor het recht personen als de mensch. Met dit beeld wordt grijpbaar wat anders altijd schemerig blijft en onzeker. Door het beeldend vermogen der taal wordt het mogelijk regels samen te vatten en nieuwe begrippen te vormen, waar we anders zouden blijven stamelen in al meer omslachtige zinswendingen. Zonder beeld geen begripsvorming; dat de begripsvorming daarom niet enkel „verbeelding” is, zooals juist ten aanzien der rechtspersonen is beweerd, behoeft na het gezegde geen verdere toelichting.

[206] Jhering wees nog op iets anders. Het is wat hij de wet der spaarzaamheid noemde: de noodzakelijkheid de stof met zoo weinig


1 Deze handleiding V3, blz. 144.
2Verspreide Geschriften II, blz. 72 vlg., deze Handleiding II6, blz. 163.

|67|

mogelijk begrippen te beheerschen. Hoe minder, hoe eenvoudiger de samenhang, des te sterker dringt zich het recht op aan onzen geest, die immers altijd geneigd is in logische schema's te denken. Het gebruik van het begrip rechtspersoon, de uitbreiding daaraan gegeven bij de stichting, is een voorbeeld hoe met een begrip zeer uiteenliggende verhoudingen kunnen worden beheerscht. Ook de samenvatting van voorwerpen en rechten onder het begrip „zaak”, die het mogelijk maakte een bezit van rechten naast het bezit van zaken te stellen en daarop de bezitsregels toe te passen, en met „rechten op rechten”, met een pandrecht van een vordering en een vruchtgebruik van een erfpachtsrecht te opereeren.

[207] Al meer wordt dan geabstraheerd, met al strakker lijnen het bouwwerk van het recht opgezet. De gang van het betoog wordt al meer sluitend, het schijnt steeds meer overtuigend. Het een volgt uit het andere met logische noodwendigheid, er schijnt geen speld tusschen te steken. Maar tegelijk groeit het gevaar, dat vergeten wordt, dat de constructie hulpmiddel is, niet doel; dat men uit het oog verliest, dat in zulk een logisch gebouwd systeem het recht nooit geheel opgaat. Al grooter wordt de kans, dat door die systematiseering essentieele dingen verloren gaan, dat de constructie heerscht, waar zij slechts dienen mag.

[208] Niet van de logische zijde, doch van elders komen de bezwaren: recht en voorwerp „zaak” — goed, een bruikbare voorstelling in sommige gevallen, doch tegelijk een groote kans, dat vergeten wordt, dat er verschillen zijn tusschen het een en het andere en dat tengevolge daarvan deze gelijkstelling van het toch weer niet gelijke tot onrecht leidt. Een voorbeeld geeft het pandrecht. Het is den pandhouder verboden zich de zaak bij niet-voldoening der schuld toe te eigenen. Een pandrecht op vorderingen is een pandrecht als een ander. Inning der vordering zou toeëigening van het pand zijn. Daarom mag de pandhouder bij achterstalligheid van zijn debiteur 1 de in pand gegeven vordering niet innen. Aldus de H.R. 2 Een constructie, die klopt en die toch moet worden verworpen; met het doel der inpandgeving komt zij in botsing. Begrijpelijk is het, dat dan soms de geheele methode van het construeeren op zij wordt gezet en als ondeugdelijk verworpen; begrijpelijk, maar onjuist: een rechtswetenschap zonder constructie is niet denkbaar.


1 Zie deze Handleiding II6, blz. 6 vlg.
2 Arrest van 19 Januari 1889 W. 5666 en van 25 Febr. 1898 W. 7090.

|68|

[209] Het sterkst zien wij de neiging tot systematiseeren, tot het dwingen der stof onder enkele, zoo weinig mogelijke, regels en hoofdbegrippen bij de fictie. Wij onderscheiden de fictie van het vermoeden. Het vermoeden wordt dan weer gesplitst in het vermoeden waar wèl en het vermoeden waar niet tegenbewijs tegen is toegelaten (praesumptio juris en praesumptio juris et de jure). Het eerste is niet dan een regel over den bewijslast: de wetgever vermoedt de aanwezigheid van zekere feiten of verhoudingen: wie afwijking beweert moet bewijzen.

[210] De eigendom wordt vermoed vrij te zijn, beteekent niet anders dan dat wie een recht op eens anders goed beweert te hebben, dat recht zal moeten staven. Het kind staande huwelijk geboren wordt vermoed den man tot vader te hebben. Wil deze het tegendeel volhouden, hij zal het waar moeten maken. Het vermoeden waartegen het tegenbewijs is uitgesloten nadert de fictie De wetgever stelt een algemeenen regel; het verschil is slechts, dat hij bij de praesumptio juris et de jure uitgaat van hetgeen normaal geschiedt en dat nu ook aanneemt daar, waar het wellicht anders was; bij de fictie daarentegen iets bewust in strijd met de waarheid als feitelijken toestand aanneemt. Een gift aan kinderen van den tweeden echtgenoot wordt geacht een zijdelingsche bevoordeeling van den echtgenoot zelve te zijn en dus met nietigheid gestraft (art 238, 239 B.W. jº. art 1958 B.W.).

[211] We noemen dit een praesumptie, omdat in den regel de bedoeling van den hertrouwde wel zal zijn, zooals de wet veronderstelt — het zou een fictie heeten, als we naar die onderstelling niet vroegen. Een zuivere fictie gebruikt de wet als zij in art. 3 B.W. het kind, waarvan de vrouw zwanger is, als reeds geboren aanneemt zoo dikwijls deszelfs belang dat medebrengt. Een onderscheid dat wèl bestaat en uitdrukkelijk wordt geconstateerd, wordt terzijde gesteld, om zoo doende op eenvoudige wijze een geheele reeks regels toepasselijk te maken. Met de belangen van het ongeboren kind moet rekening worden gehouden; de gevallen, waarin dat noodig kan zijn, zijn niet gemakkelijk te overzien en te regelen. Het eenvoudigst scheen het om alle gevallen, waarin dat belang dat zou eischen, het kind als reeds geboren aan te merken. De fictie is het hulpmiddel van de spaarzaamheid met regels en begrippen en als zoodanig is tegen het gebruik daarvan niets in te brengen.

[212] Doch niet alleen de wetgever, hij die den regel met gezag stelt, gebruikt de fictie, ook de wetenschap. „Constructie” en „fictie” gaan

|69|

in elkaar over. Is het fictie of constructie als de handeling van den vertegenwoordiger gezegd wordt te gelden als handeling van den vertegenwoordigde? Wordt hier gefingeerd, dat de vertegenwoordigde handelde, toen zijn vertegenwoordiger zekere woorden uitsprak, of wordt onder „handelen” begrepen niet alleen wat men zelf doet, maar ook wat men laat doen? In de constructie ligt een element van fictie. Om feiten onder een regel te brengen, een concreten regel onder een algemeenen, is het noodig bijzonderheden, die in het gegeven liggen, terzijde te laten. Zonder vereenvoudiging van de gegevens is rechtstoepassing niet mogelijk 1.

[213] Het verschil tusschen deze methode en de fictie is slechts, dat bij de vereenvoudiging, die terwille van de constructie wordt verricht, een deel der feiten wordt weggelaten; bij de fictie worden er echter feiten, die door het geval niet aan den onderzoeker zijn voorgelegd, toegevoegd. Dit is naar mijn meening steeds ongeoorloofd. Iedere constructie mag een element van fictie hebben, zij mag nooit fictie worden, en dat wordt zij zoodra zij feiten onderstelt. De feitelijke basis is voor het recht een gegeven, die maakt het niet. Het is echter merkwaardig, hoe vaak zulk fingeeren geschiedt. Men wil een zeker resultaat, omdat het billijk en bevredigend schijnt: met de bestaande regels is het niet bereikbaar; door de feiten een klein weinig anders te zien dan ze in werkelijkheid zich voordeden, kan het resultaat worden verkregen. Wat ligt meer voor de hand dan de feiten te zien, zooals men wenscht dat ze zijn, maar ze inderdaad niet waren? Men versta mij wel: ik zeg niet dat eenig jurist dat bewust doet; ieder gevoelt deze methode als ongeoorloofd, doch onbewust geschiedt het voortdurend.

[214] Talrijke voorbeelden kunnen worden genoemd. Men wil eenig rechtsgevolg in een contractueele verhouding; partijen zwegen over het punt, waarop het aankomt. Wat eenvoudiger dan uit te maken, dat partijen, die verondersteld worden te bedoelen, wat de rechter meent, dat zij naar billijkheid behooren te doelen, ook inderdaad beoogd hebben en overeengekomen zijn, wat de rechter als de billijke conclusie uit wil spreken? Wie dat wil verifieeren, controleere eens de rechtsspraak over uitlegging van overeenkomsten: hoe dikwijls wordt verklaard, dat partijen geacht worden het een of ander te hebben bedoeld, waaraan zij bij het aangaan der overeenkomst eenvoudig niet


1 Zie Sauer, Grundlagen des Prozessrechts (1919) blz. 58 vlg.

|70|

hebben gedacht? „Kennelijk” hebben partijen bedoeld, heet het in de rechtspraak van het Internationale privaatrecht, Nederlandsch of Fransch of Duitsch recht toe te passen, terwijl een onderzoek, dat zich bepaalde tot een nagaan der voorstellingen van partijen niet anders dan een negatief resultaat zou hebben opgeleverd: partijen waren omtrent het toe te passen recht niets overeengekomen, doch de rechter acht de toepasselijkheid van het gekozen recht de voor zijn rechtsovertuiging juiste conclusie.

[215] Men lette ook eens op de wijze waarop een nieuwe opvatting zich dikwijls baan breekt. Gedeeltelijk ontbinding van overeenkomsten schijnt gewenscht, handhaving voor het verleden, ontbinding voor de toekomst een begeerenswaardige conclusie. De doctrine over art. 1302 B.W. verzet zich. De wanpraestatie is ontbindende voorwaarde. En door het intreden der voorwaarde wordt de overeenkomst in haar geheel ontbonden. Dat volgt uit de wet (art. 1301). Aldus jarenlang doctrine en rechtspraak. Dan wijst Suyling 1 er op, dat art. 1302 is regelend recht, partijen mogen dus de ontbinding voor de toekomst alleen bij wanpraestatie in hun overeenkomst opnemen. Deden zij dit niet, doch is de verhouding zoo, dat een ontbinding voor het geheel ondoelmatig en onbillijk is als bij een leverantiecontract, wat ligt dan meer voor de hand dan aan te nemen, dat zij, àls zij er aan gedacht hadden, het zouden hebben bedoeld en dus het hebben bedoeld? De H.R. nam de constructie over. 2 Het is toe te juichen dat hij het deed; niettemin is het fictie.

[216] Of men denke aan de wijze waarop buiten overeenkomst schuld is gefingeerd om een verplichting tot vergoeding te kunnen uitspreken, waar de billijkheid haar dicteerde, maar het nauwe systeem der doctrine haar uitsloot. 3
Zulke ficties zijn voor de rechtsontwikkeling van groot belang geweest en zij zullen het blijven; zij dienen mede om de voortdurende botsing tusschen nieuwen eisch en bestaand systeem op te lossen, doch ze zijn ficties en worden daarom waardeloos, zoodra zij


1Themis 1915, blz. 625, Inleiding II blz. 298.
2 Arr. 4 Maart 1926 inzake Wijnen tegen de Eerste Tilburgsche Bontweverij N.J. 1926, 504, W. 11489 en 11 Maart 1926 inzake van Duysen tegen De Eewal N.J. 1926, 509, W. 11485.
3 Handelingen Ned. Jur. Ver. 1913 praeadviezen van I.H. Hijmans en H.I. van Leeuwen. 

|71|

als zoodanig worden ingezien. Want bewust kan zulk een fictie niet worden gebruikt. Zij draagt een karakter van onwaarachtigheid, zij overtuigt niet meer, zoodra zij is herkend. Als overgang nuttig, zoolang zij niet is begrepen, moet zij worden verworpen, zoodra zij als zoodanig is gesignaleerd.

[217] Dit is een eisch van waarachtigheid, waarvoor de wetenschap altijd weer buigt. Een dan nog vasthouden der fictie is niet alleen niet eerlijk, het belemmert ook de rechtsontwikkeling in plaats van haar te bevorderen. Wordt eenmaal ingezien, dat het het recht is en niet de bedoeling van partijen, dat de toepasselijkheid van eenig nationaal recht eischt, of dat gedeeltelijke ontbinding mogelijk acht, dan is een verdere uitwerking alleen mogelijk indien men de fictie laat varen. Anders blijft men in halfheden steken. 1


1 Het is merkwaardig, dat in het geval zelf, waarin de H.R. de fictie van de bedoeling van partijen toepaste om de leer der gedeeltelijke ontbinding in te voeren, het gebrekkige van het hulpmiddel al aan den dag kwam. Zie mijn aanteekening in de N.J. t.a.p.