|1|

 

Hoofdstuk I

De methode van het privaatrecht.

 

§ 1. Inleiding. Het probleem der rechtsvinding.

 

[6] Het doel van de studie van het privaatrecht schijnt gemakkelijk aan te geven. Wie haar opvat wil weten, waartoe de menschen tegenover elkaar in verkeer en familieverhouding verplicht zijn. Hij wil het antwoord gereed hebben als iemand tot hem komt met de vraag: moet ik de auto, die ik kocht, betalen ook nu zij gebreken blijkt te hebben, die ik niet verwachtte? Mag ik den arbeider ontslaan, die weigert de hem gegeven opdracht uit te voeren? Heeft de vrouw, die mishandeld wordt, reden tot echtscheiding? en zoo meer.

[7] De methode om het antwoord te vinden op de tallooze vragen, die op deze wijze dagelijks opgeworpen worden, schijnt op het eerste gezicht eenvoudig. Het is die, waar ieder, wien zulk een vraag wordt voorgelegd, altijd weer het eerst naar grijpt. Hij weet, dat hij twee dingen noodig heeft: de kennis der feiten en van den regel. Een toepassing van den regel op de feiten geeft het antwoord, een simpel gebruiken van den eenvoudigsten regel der logica, het syllogisme, is het eenige wat hij heeft te doen. En dien regel geeft, ook dat is weer het uitgangspunt van ieder, die recht zoekt, de wet. Het is alles wel heel eenvoudig: wet, de door bet hoogste gezag gestelde regel, en feiten. Wel kan het weer een vraag worden welk gezag tot de vaststelling van den regel bevoegd is en waarom het die bevoegdheid bezit, doch met deze vragen houdt, wie privaatrecht beoefenen wil, zich niet bezig; dat zijn vragen van staatsrecht.

[8] Voor dengeen, die privaatrecht studeert, mag als vaststaand worden aangenomen, dat de wetboeken en afzonderlijke wetten, waarin de wetgever zijn 

|2|

regeling heeft neergelegd, bindend zijn. En wat de feiten betreft, het kan soms moeilijk zijn vast te stellen wat precies tusschen de betrokkenen is geschied, doch deze moeilijkheid is, ook al heeft de wetgever eenige regels opgesteld omtrent de wijze, waarop dat werk behoort te worden verricht, toch eigenlijk niet van juridischen aard. Typeerend is, dat de jurist de beslissing daarover „feitelijk” noemt. Zoo blijven we dus binnen den kring van het eenvoudige syllogisme.

[9] Wie deze methode verdedigt mag zich er op beroepen, dat de samenstellers van onze wetboeken van dezelfde gedachte uitgingen. In den tijd der Fransche revolutie, waarin haar grondslag is gelegd, was de gedachte, dat alle recht in de codificatie ligt besloten, heerschend. In wetboeken, meende men, is de stof geheel en afdoende geregeld. De rechter, — aan hem denkt men allereerst als men zich met onze vraag bezighoudt, al is hij niet de eenige, die recht heeft te vinden — past den wettelijken regel toe op het geval, dat hem wordt voorgelegd. Montesquieu’s leer van de scheiding der machten dwingt hem uitdrukkelijk zich binnen de perken der toepassing te houden. Overbekend is zijn woord: „Les juges de la nation ne sont que les bouches, qui prononcent les paroles de la loi, des êtres inanimés, qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur (Esprit des lois VI, 5).

[10] Niet alleen de opzet en de taal van onze wetboeken en met name van de wet van 1829, houdende algemeene bepalingen van wetgeving (art. 3, 5, 11, 13) toonen dezen gedachtengang, ook een instituut als de cassatie vindt daarin zijn verklaring. Wel werd de karakteristieke poging van de revolutie om door de cassatie aan de wetgevende macht op te dragen, den rechter direct onder de contrôle van den wetgever te stellen, opgegeven, maar ook onze cassatie berust op deze beide gedachten: rechtsvinding is toepassing van regels op feiten en de regels geeft alleen de wet. Niet bij onjuistheid in het algemeen wordt een uitspraak vernietigd, doch alleen bij schennis of verkeerde toepassing van de wet (art. 95 R.O., art. 406 Rv.). Bescherming van de wet tegen den rechter, ziedaar de taak van het cassatie-hof.

[11] Toch is er ook voor wie geneigd is de verhouding waarom het hier gaat zoo naïef te bezien als ik hierboven aangaf één moeilijkheid, die hem dwingt zich van zijn methode wat nader rekenschap te geven. De wet is niet altijd duidelijk: het is er verre vandaan,

|3|

dat zij de oplossing van de duizend en één vragen, die gesteld worden, maar voor het grijpen legt.

[12] Het is een illusie, waaraan de wetgever zich telkens weer overgeeft, dat hij de zaak, waarom het gaat, afdoende heeft geregeld. In iederen tijd, waarin de wetgever zich tot groote inspanning opwerkt en een geheel gebied omvat, meent hij met zijn codificatie een volledige regeling van alle voorkomende gevallen te hebben gegeven. Gevolg is, dat de interpretatie overbodig is. Men geeft wel toe: ieder menschenwerk is gebrekkig en het kan dus zijn, dat hier of daar een leemte of een onduidelijkheid aan het licht komt, doch dan moet men zich tot den wetgever wenden om opheldering of aanvulling te erlangen. Maar wie zelf interpreteert raakt aan de wet. Justinianus bedreigde straf tegen ieder, die zich zou vermeten de wet te willen uitleggen. Interpretatie was „perversio”, alleen aan de augusta auctoritas van den keizer kwam de bevoegdheid toe wetten te geven en te interpreteeren. Codex I, 17, 2, 21.

[13] De geschiedenis herhaalde zich in het einde der 18de eeuw, het Publikations Patent van het Pruisische landrecht van 1794 beval: „und es soll ... kein Collegium, Gericht oder Justizbedienter sich unterfangen ... das neue Landrecht nach besagten aufgehobenen Rechten und Vorschriften zu erklären oder aus zu deuten: am aller wenigsten aber von klaren und deutlichen Vorschriften der Gesetze, auf den Grund ein vermeintlichen philosophischen Raisonnements oder unter den Vorwende einer aus der Zwecke und der Absicht des Gesetzes ab zu leitenden Auslegung, die geringste eigenmachtige Abweichung, bei Vermeidung Unsrer höchsten Ungnade und schwerer Ahndung, zu erlauben.” Niet alleen de Aartsvaderlijke despoot dacht zoo, ook de revolutionair: beiden zien in het recht alleen den van hen zelf afkomstigen regel.

[14] Ook Robespierre uitte zich in gelijken geest: „Le mot de jurisprudence doit être effacé de notre langue. Dans un pays, qui a une constitution, une législation, la jurisprudence n’est autre chose que la loi.” 1 Een rechterlijk college sprak zelfs in dien tijd van interpretatie en commentaren als „fléaux destructeurs de la loi.” 2

[15] De wet dus alleen. En toch de ervaring leert telkens weer anders. Iedere wet, ook de best geredigeerde, heeft behoefte aan uitlegging.


1 Geciteerd naar Renard, La valeur de la loi (1928), blz. 138.
2 Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code Civil I, 534.

|4|

Het is mede het doel van de wetenschap van het privaatrecht die tot stand te brengen. Een der bekendste artikelen van ons Burgerlijk Wetboek, art. 1401, bepaalt : „Elke onrechtmatige daad, waardoor aan een ander schade wordt toegebracht, stelt dengenen, door wiens schuld de schade is veroorzaakt, in de verplichting, om de- zelve te vergoeden.” Er rijzen vragen: „wanneer is een daad onrechtmatig? wat moeten we verstaan onder „schuld”? wat onder „schade”? wat is het verband van oorzaak en gevolg, dat de wet tusschen beide eischt? Wie het antwoord op deze vragen behoorlijk gemotiveerd wil uiteenzetten, zal op zijn minst genomen een tamelijk omvangrijke verhandeling moeten schrijven, misschien wordt het wel een lijvig boek. Doch hoe komt hij aan die antwoorden? Langs welken weg vindt hij ze?

[16] Nemen we de eerste der hier gestelde vragen. Vóór 1919 leerde de H.R., dat onrechtmatig slechts is de daad, die strijdt met de wet of inbreuk maakt op eens anders privaatrecht; sinds het arrest van 31 Januari van dat jaar 1 wordt onder onrechtmatig door het hoogste rechtscollege mede begrepen de daad, „die in strijd is met de goede zeden of met de zorgvuldigheid, die ten aanzien van eens anders persoon of goed in het maatschappelijk leven betaamt.”

[17] Op welken grond kwam de H.R. tot deze conclusie? Het is duidelijk, dat de tekst alleen der wet, voor wie niet verder zoekt, de tegenstelling tusschen de beide opvattingen niet beslist. Men poogt dan dieper te graven en gebruikt verscheidene methoden van interpretatie, men tracht de taalkundige beteekenis der woorden verder te ontleden, vraagt naar de wordingsgeschiedenis der wetsbepaling, gelijk de H.R. in het aangehaalde arrest, onderzoekt de historie van het instituut en doet beroep op andere bepalingen, die verwante onderwerpen regelen, terwijl eindelijk, vooral in moderner boeken, ook met de maatschappelijke werking van het voorschrift rekening wordt gehouden. Traditioneel onderscheidt men: grammatische en historische interpretatie, waarbij dan de teleologische, naar maatschappelijke doeleinden, kan worden gevoegd. Ieder jurist, hetzij hij werkzaam is als advocaat of notaris, als rechter of leeraar, gebruikt deze methoden door elkaar, doch weinigen geven zich rekenschap van de vraag wat zij daarbij feitelijk doen en nog minder van


1N.J. 1919, 161, W. 10365 inzake Lindenbaum tegen Cohen.

|5|

die of zij mógen handelen als zij doen.

[18] Gelukkig is ook hier het kunnen, het zoeken van het recht, sterker dan het kennen, het weten waarom men zoo zoekt. Doch dit ontheft niet van den plicht zich omtrent den aard van het werk nader te bezinnen. Er zijn er — gelijk ten onzent b.v. Suyling 1 — die de historische methode verwerpen. Of zij dezen opzet ook werkelijk volhouden hebben wij thans niet te onderzoeken, we komen daarop hieronder nader terug. Doch zooveel is zeker: ook zij zijn verplicht zich nader rekenschap te geven van bun methoden. Vooreerst, omdat de afwijzing van wat traditioneel de methode der wetenschap gedurende eeuwen is geweest niet zonder motiveering mag geschieden. Doch afgezien daarvan behoeft ook de systematische uitlegging, die deze richting vooral volgt, rechtvaardiging. Waarom is het geoorloofd een bepaling der wet uit te leggen met behulp van een andere, door andere menschen in een anderen tijd, voor een geheel andere stof opgesteld? Vanzelf sprekend is ook dit niet.

[19] En wat beslist, indien grammatische uitlegging naar de woorden en die naar het systeem in verschillende richting dringen? Voor wie wèl historisch wil uitleggen, voor wie ook met de uitwerking van den regel, zijn doel, rekening houdt — en nog eens, dat doet althans de practische jurist steeds — worden deze vragen veel gecompliceerder. Hoe staat geschiedenis tegen tekst, tegen systeem? Wat overheerscht bij strijd tusschen de gegevens? Hoe wordt de concrete beslissing ten slotte gevonden? Is dit logische afweging of is er een andere dan een intellectueele keus?

[20] Mij dunkt het opwerpen van deze vragen doet zien, dat de kwestie van de methode van het privaatrecht nu niet een zoo bij uitstek eenvoudige is. Toepassing van den regel op de feiten, goed. Maar het vinden van dien regel, ook als men dien regel uit de wet wil lichten, is niet altijd even gemakkelijk. Het is dus wel noodig, die methoden van interpretatie nader te omschrijven, haar grenzen te bepalen en haar plaats in het geheel aan te geven.

[21] Maar er is meer. Tot nu toe veronderstelden we, dat het bij het zoeken van den regel ging om uitlegging der wet. Doch het komt voor, dat de wet en ook haar uitlegging — indien men althans dat woord neemt in de beteekenis, die het in het spraakgebruik heeft — geen antwoord geeft. Men neemt dan zijn toevlucht tot analogie.


1 Inleiding (1918, 2e druk 1927, § 5 Nº. 34).

|6|

Een bepaling der wet, die den invloed van verkoop eener zaak op bestaande huurcontracten ten aanzien dier zaak regelt, wordt gebruikt om bij àndere vervreemdingen de verhoudingen van huurder en nieuwen eigenaar te bepalen 1, of wel een bepaling, die ontruiming regelt van gehuurde zaken bij beëindiging der huur, wordt toegepast op de beëindiging van een arbeidsovereenkomst, waarbij de arbeider van zijn werkgever een „vrije woning” in gebruik had 2. Weer rijst de vraag: wat is analogie eigenlijk en is zij geoorloofd? Zoo ja, waarom?

[22] Stelt de analogie ons voor de vraag òf en, zoo ja, waaròm het geoorloofd is een regel uit te breiden tot een geval waarvoor hij niet geschreven is, de vraag kan ook worden gesteld of het niet geboden kan zijn in een bijzondere constellatie een regel niet toe te passen in een geval, dat hij naar zijn letter wel bestrijkt. Tegenover de analogie staat de rechtsverfijning: het vormen van nieuwe uitzonderingen op algemeen gehouden regels. Een voorbeeld weer uit de leer der onrechtmatige daad.

[23] Stel dat blijkt dat degene, van wien vergoeding wordt gevraagd, zich inderdaad aan een handeling heeft schuldig gemaakt, die als onrechtmatig kan worden gequalificeerd, dat ook aan de overige vereischten van art. 1401 is voldaan, doch dat wordt geconstateerd, dat ook hij, die vergoeding eischt, zelf te kort is geschoten in de zorg om de schade te voorkomen en dit mede de ramp en dus de schade ten gevolge heeft gehad. De Spoorwegen zorgen onvoldoende voor de beveiliging van het goederenverkeer op een handelsterrein, doch de voerman, die dientengevolge door een trein werd overreden, had zijnerzijds beter kunnen uitkijken. Krijgt hij niettemin vergoeding? Zoo ja, volledige of gedeeltelijke? Gedeeltelijke, antwoordt de rechtspraak sinds een arrest van den H.R. van 4 Febr. 1916. 3 Waarom?

[24] Art. 1401 bevat over deze „eigen schuld” geen woord. Wel deed de H.R. in het aangehaalde arrest een zwakke poging om in het artikel het antwoord te vinden door onder elke onrechtmatige daad ook de daad van den benadeelde te begrijpen, die voor eigen veiligheid niet voldoende zorgt,


1 H.R. 9 Nov. 1906, W. 8453 inzake de Amsterdamsche Bar Compagnie tegen Vogelzang.
2 H.R. 2 Nov. 1922, N.J. 1923, 87, W. 10978 inzake van Boven tegen de Vrachtvaart.
3N.J. 1916, 450, W. 9949, inzake de Hollandsche Spoor tegen Morré.

|7|

doch algemeen wordt aangenomen, dat deze uitleg niet tot het gewenschte doel leidt. Gebrek aan zorg voor eigen belang is niet onrecht in den zin van art. 1401. De rechtspraak gebruikt deze methode van verfijning van regels voortdurend. Kunnen wij eenigszins gemotiveerd aangeven wanneer en waarom dat geoorloofd is? 

[25] De vraag van de rechtsverfijning vormt een onderdeel van het probleem waarover de gemoederen in de juristenwereld zoo warm zijn geworden in de laatste decennia: mag de rechter ook buiten de wet om recht spreken? Het spreekt van zelf, dat ik op deze vraag thans nog niet inga. Ik merk enkel op, dat zij naar mijn meening niet met eenvoudig ja of neen kan worden beantwoord. Het vervolg van dit boek zal dit, hoop ik, duidelijk maken. Voorloopig is het mijn doel alleen te doen zien, dat van een aflezen van een regel uit de wet geen sprake kan zijn, dat eenvoudige waarneming van de rechtspraktijk van allen dag ons leert, dat door verfijning van algemeen geformuleerde regels nieuwe worden gevonden, dat hier geheel iets anders geschiedt dan het brengen van een geval onder een in de wet gereed liggenden regel. 

[26] Analogie en verfijning zijn niet de eenige methoden, die daarbij vermelding verdienen. We weten thans wel dat het geen „voorwendsel” is zooals art. 13 Wet A.B. meent, indien we zeggen, dat de wet duister is en onvolledig. Van het vele, dat hierbij in aanmerking komt, wil ik nog één ding noemen, omdat het van principieele beteekenis is. Het gaat hier niet om het uitbreiden of beperken van bepaalde regels, doch om een correctie, die iedere toepassing van regels begeleidt. Het is het verbod van misbruik van recht, een verbod in Duitschland en Zwitserland door den wetgever uitdrukkelijk uitgesproken, in Frankrijk door de rechtspraak algemeen aanvaard, dat thans bezig is zich, dank zij den Hoogen Raad, ook een plaats in onze rechtspraak te veroveren. 1

[27] Om het klassieke voorbeeld der Franschen te noemen: iemand bouwt op zijn dak een loozen schoorsteen met geen ander doel dan het ontnemen van uitzicht aan zijn buurman. Zelf heeft hij daarbij geen enkel belang. Moet de buurman dat dulden? Nergens in de wet vindt hij een bepaling, die hem recht geeft verwijdering van het hinderlijk


1 Zie arr. van 15 Juni 1928, N.J. 1928, 1604 W. 11856, inzake Carp’s Garenfabrieken tegen de Belgische Filature.

|8|

object te verlangen. Toch geeft de rechtspraak hem gelijk. De bouwer heeft misbruik gemaakt van zijn recht van eigendom. Hij bleef binnen de perken der wet, niettemin kon het recht dat misbruik niet sanctioneeren. 1

[28] Men heeft wel gemeend hiermede binnen het kader van de wetstoepassing te blijven. 2 Iedere wet moet in redelijkheid worden toegepast, zegt men. Het zij zoo, doch dan moet worden aangegeven hoè tusschen redelijke en onredelijke toepassing te scheiden en vooral, waaròm degene, die toepast, gerechtigd is zijn oordeel over wat redelijk en onredelijk is tot grondslag zijner beslissing te maken, Zooveel is zeker: in de wet zelve vindt hij de scheiding tusschen het een en het ander niet. Wàs zij er — van misbruik van recht zou geen sprake zijn.

[29] Genoeg dunkt mij om te doen zien, dat rechtsvinding iets anders is dan enkel maar toepassing van gereedliggende regels op vastgestelde feiten. Het gebeurt — en het gebeurt dikwijls — dat de regel, hetzij door interpretatie, hetzij door analogie of verfijning, moet worden gevonden. Het gebeurt, dat de toepassing aan wat redelijkheid genoemd wordt moet worden getoetst. De vraag naar de methode van rechtsvinding heeft dus goeden zin. 

[30] Doch wij kunnen de voorstelling: rechtsvinding door toepassing van in de wet liggende regels, nog van een andere zijde aantasten. Tot nu toe onderstelden wij, dat de rechtsvinding geschiedt door toepassing van regels op de feiten, wezen er slechts op, dat die regels soms door dengeen, die recht zoekt, moeten worden gevormd, dat hij ze niet steeds in de wet voor toepassing gereed vindt liggen. De vraag moet echter gesteld worden of rechtsvinding wel altijd toepassing van regels op feiten is, of het logische procédé van het syllogisme ons wel afdoende helpt.


1 Hof Colmar, 2 Mei 1855. Dalloz, Recueil périodique 1856, 2, 9.
2 Zie Suyling t.a.p. II nº 105.