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01-02-1956

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Der Tod im Recht

Bemerkungen zum Problem der Todesstrafe

 

Die Frage der Todesstrafe beschäftigt die deutsche Öffentlichkeit nach wie vor in starkem Maße, obwohl oder vielleicht weil der Überraschungsbeschluß des Parlamentarischen Rats auf verfassungsmäßige Abschaffung eine Änderung praktisch ausgeschlossen erscheinen läßt. Die hier im Für und Wider auftretenden Beweisgründe befriedigen recht wenig. Es ist schon fast die halbe Aufgabe, unzulängliche und vordergründige Gesichtspunkte beider Seiten, insbesondere aber die Zweckmäßigkeitserwägungen auszuscheiden, die in der Bundestagsdebatte von 1952 zu stark im Vordergrund standen.

Die schulmäßigen Strafzwecke: Abschreckung, Besserung, generelle und spezielle Vorbeugung, werden oft als Schlagworte gebraucht ohne nähere Erwägung, wieweit sie erreichbar sind und bei welchem Verbrechensarten. Die Abschreckungswirkung der Todesstrafe läßt sich exakt weder nachweisen noch verneinen. Das liegt einfach daran, daß unter den für und gegen die Tat wirkenden Momenten die Strafdrohung immer nur eines unter mehreren ausmacht, während der Kriminalpolitiker vorzugsweise der Wirkung der Strafe nachforscht. Unbestritten überwiegen bei der schwersten Kriminalität die Gesichtspunkte der Sicherung und Sühne. Erschütterungen des politischen und sozialen Gefüges können die schwere Kriminalität schnell stark erhöhen, lassen aber gerade dann nach einer Gegenwirkung fragen. Die Wirksamkeit der Todesstrafe für Ausnahmezustände, in Katastrophenlagen, bei Verhängung des Standrechts gegen die dann aufbrechenden asozialen Kräfte kann kaum bestritten werden. Gerade dann aber ist man bei grundsätzlicher Abschaffung wehrlos. Die Strafe ist kein Leuchtbrei, den man im sozialen Organismus mit dem statistischen Röntgenapparat jederzeit mit Sicherheit feststellen kann; aber das sagt wenig über ihre Wirksamkeit. — Ebenso ist der Besserungszweck (bei Abschaffung) ein inadäquater Gesichtspunkt. Auch der lebenslängliche Zuchthäusler verwirkt praktisch sein Leben und wird einer tödlichen Verstumpfung preisgegeben Man kann einen Täter möglicherweise während einer befristeten Strafzeit dann erziehen, nicht zu stehlen oder zu betrügen, kurz sich ehrlich zu ernähren. Man kann ihn aber nicht dazu erziehen, nicht zu morden, weil dies in der Regel eine einmalige und aus sehr tiefen, kaum erreichbaren Schichten hervortretende Handlung ist.

Die oft gestellte Frage nach der Not als Beweggrund ist für den Mord atypisch; die Verweisung auf psychiatrische Bedingtheiten trifft das Grundsätzliche nicht. Bei noch so schärfer Einengung bleiben immer noch genug echte Fälle übrig, die auch nicht von fern in dieser Weise gedeutet werden können. Das Eisenbahnattentat von Leiferde 1926 hat schon einmal alle Versuche, dem Tatbestand so auszuweichen, unmöglich gemacht. Damals

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brachten zwei junge Männer ohne jedes echte Motiv einen Schnellzug zum Entgleisen: über zwanzig Tote. Die Tat ließ die Öffentlichkeit aufhorchen, weil hier weder von Not noch von Abnormität die Rede sein konnte. Inzwischen sind wir durch schwere Ereignisse vor dem Versuch gewarnt worden, das Phänomen des Bösen wegzudisputieren.

Unzulänglich ist auch der Hinweis auf die fortschreitende Humanisierung des Strafrechts, welche Leibesstrafen verbiete. Nicht nur die Strafen, sondern auch die Straftaten haben sich humanisiert. Betrug und Diebstahl sind heute die Massendelikte, während man in rauheren Zeiten häufig dem Raub und Mord begegnete. Es ist deshalb auch unzulässig, ohne genaue Erörterung der Deliktschichtung früherer Zeiten einfach nur die Hinrichtungszahlen von damals ins Feld zu führen. Hätten wir an Stelle von zehntausend Verkehrstoten eine vergleichbare Zahl von Morden, so würde der Ruf nach der Todesstrafe alle Einwendungen hinwegfegen. Unzweifelhaft war die Einstellung zum Tod in früheren Zeiten eine andere als heute, und hier liegen viel stärkere Gründe als Zweckfragen. Das einzige Delikt aber, das sich keinesfalls humanisieren läßt, ist eben doch der Mord. Eine eigene Anschauung von der Realität dieser Tat hat nur, wer schon an einem Tatort, einem Obduktionstisch, einer Hinrichtungsstätte gestanden hat. Wir erfahren zwar von sehr vielen Dingen und erfassen alles mechanisch in der Statistik. Aber damit geht Hand in Hand ein Verlust an Wirklichkeit für uns selbst. Je mehr wir auf diese Weise von den Dingen wissen, desto weniger gehen sie uns an, und deshalb kann man auch so leicht über Dinge reden, von denen man „in Wirklichkeit” nichts weiß.

Sehr großer Mißbrauch wird auch mit der Bibel getrieben, und zwar gerade dadurch, daß man sie zwar verwendet, aber nicht im vollen Umfang gegen sich gelten lassen will. Der Satz „Du sollst nicht töten” meint bekanntlich: „Du sollst nicht morden”. Das Evangelium verneint nicht die Todeswürdigkeit des Menschen, sondern radikalisiert den Tatbestand durch Verallgemeinerung. Ob aus der Allgemeinheit der menschlichen Todesschuld nun aber wirklich folgt, daß auch die schwerste einzelne Tat nicht mehr den Tod verdiene, wird meist schon deswegen nicht erörtert, weil man gerade dieses biblische Urteil über den Menschen leugnet oder in eine Plattheit verwandelt. Jene Theologen, wie Emil Brunner und Karl Barth die Todesstrafe als regelmäßige Strafe ablehnen, vermögen dennoch dem Staat die grundsätzliche Befugnis zu ihrer Verhängung in extremen Fällen nicht abzusprechen. Dies kann in der Tat kein biblischer Theologie. Die Lehre der katholischen Kirche wie der lutherischen (hier ausdrücklich in den Bekenntnisschriften) gesteht der legitimen Obrigkeit das Recht des strafenden Schwertes zu. Aber den Verfechtern der Abschaffung geht es eben um die weltanschauliche, grundsätzliche Verneinung. Gerade diese vermag die christliche Theologie bei aller kritischen Eingrenzung der Anwendung nicht zuzubilligen.

Die starke Verwirrung der Gesichtspunkte geht zum erheblichen Teil darauf zurück, daß das Problem von vornherein auf die kriminelle Todesstrafe oder womöglich das Mordproblem allein eingeengt wird. Das

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Problem des Todes im Recht ist aber keine positivistische und Einzelfrage; sie muß existentiell interpretiert und in den größeren Zusammenhang der Frage gestellt werden, in welchen Fällen denn überhaupt heute der Mensch vom Menschen mit den Anspruch auf Rechtmäßigkeit zum Tod befördert wird. Dies geschieht auf fünffache Weise: im Kriege — in der Revolution — in der politischen Gerichtsbarkeit — in der Notwehr und erst in letzter Linie im bürgerlichen Strafprozeß, hauptsächlich wegen Morden. Diese fünf Fälle aber hängen innerlich zusammen.

Im Kriege stehen die Kämpfer einander außerhalb der Rechtsordnung gegenüber; die Tötung ist straflos. Aber dieser rechtlose Raum ist durch rechtliche Beschränkung des Kampfes, durch Ausscheidung von Verwundeten, Gefangenen, Nichtkombattanten nicht ohne Erfolgt eingeengt. Daß heute diese Schranken fallen und durchbrochen werden, wird sehr lebhaft empfunden und ist ein zentrales Rechtsproblem. Der so rechtlich begrenzte Krieg gleicht einem Brand, den die Feuerwehr nicht löschen, sondern nur eindämmen kann, bis er sich selbst verzehrt. In ihm ist die Kampfentscheidung offen und von keiner anderen Rechtsinstanz abhängig. Nun hat man den Krieg völkerrechtlich geächtet. Das hat die Kriege nicht beseitigt, sondern ihnen nur ihre Rechtsform genommen. Es ist der Versuch, gewaltsame Auseinandersetzungen entweder überhaupt auszuschließen, oder sie doch innerhalb einer vorausgesetzten oder zu schaffenden geschlossenen Ordnung einer vollständigen rechtlichen Beurteilung zu unterwerfen, wie Streitigkeiten zwischen Zivilpersonen innerhalb eines Staates. Daraus ergibt sich der Anspruch, die leitenden Personen grundsätzlich für ihr kriegerisches Handeln strafrechtlich verantwortlich zu machen. Die Kämpfenden selbst sind nicht mehr durch die objektive Rechtslage des Kriegszustandes gedeckt, sondern nur durch ihre Befehlsabhängigkeit und Untergeordnetheit subjektiv entschuldigt. Der Krieg im alten Sinn ist ein aussterbendes Phänomen. Er wird durch übernationale Bürgerkriege ersetzt, die jener Eingrenzung spotten, jedermann in den kriegerischen Vollzug wie in die ideologische Auseinandersetzung hineinsaugen. Aber übrig bleibt der jetzt revolutionär verstandene Kampf und mit ihm die Tötung. Daran schließt sich der Anspruch an, den Gegner nicht nur straflos im Kampf zu töten, sondern auch wegen seines Kämpfens zu richten und zu bestrafen.

In Revolutionen werden zunächst die Machthaber und ihre Verteidiger getötet; daran schließen sich regelmäßig mehr oder weniger umfassende Massenhinrichtungen an, und zwar typisch nebeneinander durch summarisch urteilende, haßerfüllte Revolutionstribunale wie durch direkte Vernichtungsaktionen. Die ohne Verfahren und richterlichen Ausspruch erfolgten Tötungen werden regelmäßig amnestiert oder faktisch straflos gelassen, also gebilligt. Alle diese Merkmale treffen auch auf das rechtsstaatliche Frankreich von 1944 zu. Das Pathos der abendländischen Revolution ist regelmäßig das der Gewaltlosigkeit und schließt die Abschaffung der Todesstrafe mit ein. Der Widerspruch zwischen politischem Massenmord und humanitärer Bekämpfung der Todesstrafe wird dadurch überbrückt, daß die Revolution als der letzte Akt des Kampfes gegen eine verderbte Welt,

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als Endgericht erscheint. Die spätere Vernichtung politischer Gegner ist dann die Beseitigung von menschlichen Anachronismen, deren Auflehnung gegen das schon erschienene Heil ebenso absurd wie böse ist.

Krieg und Revolution sind von verschiedener Struktur: Der Krieg ist ein Außenverhältnis, die Revolution ein Innenverhältnis. Die Ächtung des Krieges ist der Versuch, ihn ebenso in ein Innenverhältnis zu verwandeln. Die Liberalen wie die Bolschewisten stimmen in dem Bestreben überein, den Krieg in den Bürgerkrieg ideologischen Charakters umzuformen, und das ist ihnen gelungen. Ein Revolutionär ist ein Pharisäer, der das metaphysische Recht in Anspruch nimmt, zu schießen, aber auch denjenigen vor Gericht zu stellen, der widerschießt. Zwischen dem Soldaten, der sein Leben gleich auf gleich einsetzt, und dem Revolutionär ist deshalb Feindschaft gesetzt von Anbeginn, wie zwischen dem Weib und der Schlange. Aber es gelingt immer weniger, den kämpfenden Soldaten von bürgerkriegführenden Bürger, dem Verfechter von Ideologien, zu unterscheiden. Das ist die bekannte Kehrseite und Konsequenz der allgemeinen Wehrpflicht, des Bürgers als Soldaten wie des Soldaten als Bürgers.

Die politische Gerichtsbarkeit in großer und markanter Ausdehnung schließt sich regelmäßig an revolutionäre Vorgänge an. Daneben gibt es sie natürlich auch innerhalb eines befestigten Gemeinwesens, bei Hoch- und Landesverrat. Es ist kennzeichnend, daß die grundsätzlichen Anhänger des Revolutionsrechtes das regelmäßige Recht des Staates, sich gegen Hoch- und Landesverrat zu schützen, bestreiten, einschränken, zersetzen, während sie es dann nach vollzogener Revolution in größter Ausdehnung unbedenklich in Anspruch nehmen. Leider hat sich unsere Jurisprudenz selbst durch die Ereignisse der Gegenwart nicht zu einer wirklichen Auseinandersetzung mit dem Phänomen der politischen Gerichtsbarkeit veranlaßt gesehen. Sie wird immer noch wie ein kleiner Fehltritt in guter Familie behandelt. Über politische Gerichtsbarkeit habe ich fast als Einziger in einer zusammen mit Hermann Ehlers veröffentlichten Schrift gesprochen. Hier besteht ein Dilemma einerseits zwischen dem Versuch, politisches Handeln nachträglich einem absoluten moralisch-strafrechtlichen Urteil zu unterwerfen, anderseits der ebenso unmöglichen Freigabe politischen Handelns und einer Loslösung von allen Maßstäben. Man kann diesem Widerspruch nur entgehen, wenn man es ehrlich auf sich nimmt, das Urteil hier immer ein unablösbares Moment politischer Entscheidung mitenthält. Gerade diesen Mut aber haben diejenigen nicht gehabt, welche am leidenschaftlichsten nach einer juristischen Bereinigung der Kriegsvorgänge riefen. Sehr zu Recht hat der bekannte internationale Strafverteidiger Professor Grimm darauf hingewiesen, daß die alten Friedensschlüsse regelmäßig umfassende Amnestieklauseln enthielten. Die Möglichkeit, miteinander zu leben, beruht nicht auf unserem Rechthaben, sondern auf der Vergemeinschaftung und der Vergebung. Spannt man die Anforderungen an ein zwischenstaatliches Rechtssystem wegen der Verdichtung aller Beziehungen höher, so wird auch die Verantwortung um so höher, die nicht durch juristische Prinzipien verdeckt werden kann, sondern offen getragen werden muß. Der Widerspruch liegt

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eigentlich und bleibt darin, daß man die irrationale Entscheidung des Kampfes zur Grundlage für die eigene Gerichtsbarkeit und eine rationale Rechtsprechung nimmt.

Der scheinbar am wenigsten Probleme darbietende Fall der Notwehr enthält einen wesentlichen, wenn auch schwer erkennbaren Tatbestand. Ein Gendarm meines Amtsbezirks kam vor Jahren in die Lage, kurz hintereinander zwei bewaffnete Verbrecher in Notwehr erschießen zu müssen. Es war ihm dabei kein Vorwurf zu machen. Der Beamte, ein ruhiger und gesunder Mann, kam darüber nur schwer hinweg. Das entsprang einem begreiflichen menschlichen Gefühl. Der tiefere Grund ist mir erst später klargeworden. Warum wäre es dem Mann fast eine Erleichterung gewesen, wenn ich ein Verfahren gegen ihn eingeleitet hätte?

Wir gehen in der Betrachtung der Notwehrlage von dem zweifellos zutreffenden Endurteil aus, daß der Angreifer im Unrecht, der Verteidiger im Recht sei. So richtig das ist, verdeckt doch diese fast räumliche Vorstellung zum Teil den existentiellen Tatbestand. In Wahrheit bleibt der Angegriffene nicht einfach im Recht, sondern der Angreifer reißt ihn zugleich aus dem bürgerlichen Friedenszustand heraus und versetzt ihn in einen urtümlichen Kriegszustand. In dieser Lage nützt ihm das Recht nichts; es tritt zurück; jetzt gilt zunächst nur: er oder ich. Auf der einen Seite hört der Angreifer nicht auf, in der Rechtsgemeinschaft zu sein, sonst könnte er sich nicht gegen sie verfehlen; in actu aber sind beide miteinander im Kriege. Daß dieses Doppelverhältnis nun so einfach in dem Urteil über sein Notwehrrecht aufgehen sollte, empfand jener einfache Mann als Widerspruch, ohne es verstehen und ausdrücken zu können, und ich selbst als Jurist verstand es zunächst nicht zu deuten.

Der innerste Grund dieses Mißverstehens liegt an einem Punkt, an dem wir selbst, aber auch die Rechtslehre und besonders die Strafrechtslehre meinen, den Menschen und das Recht mit der größten Bestimmtheit verteidigen zu müssen: in der Eindeutigkeit menschlicher Personalität und der daraus fließenden Verantwortlichkeit. Der Mensch ist nach dieser Sicht und gerade in Hinblick auf die Tat ein eindeutiges, auf alle Fälle als Person für sich bestehendes Subjekt. Das Recht scheint jede Bedeutung zu verlieren, wenn es nicht eindeutig ist. Deshalb ist der eine eindeutig „im Recht”, der andere „im Unrecht”. Das ist nun nach der einen Seite auch unbestreitbar der Fall: Der Täter ist auf seine Tat zu behaften und setzt sich etwa im Fall der Notwehr deren Folgen selbst aus. Anderseits transzendiert der Mensch in seinen freien Möglichkeiten immer noch jede Tat, ist nicht einfach mit ihr identisch, immer noch mehr als „ein Mörder”, so daß wir nicht einfach ausschließlich auf die Tat zu blicken haben. Aber auch der im Recht Befindliche ist durch dieses Recht nicht eindeutig bestimmt; er kann es so oder so gebrauchen, es einschränken, bedingen, mildern, darauf verzichten. Die eigentlichste, tiefste Schuld des Mörders im Angriff besteht darin, daß er für den Angegriffenen diese Freiheit aufhebt, ihn entweder zu tödlicher Abwehr zwingt oder ihn als Opfer ebenso eindeutig vernichtet, während er selbst versucht, der so geschaffenen eindeutigen Lage sich durch unangefochtenes

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Weiterleben zu entziehen. Thomas Dehler hat in der Bundestagsdebatte darauf hingewiesen, daß ein hoher Prozentsatz der Mörder Selbstmord begehe, die Totschläger aber nicht. Es ist schwer verständlich, was das für die Frage der Todesstrafe austragen soll. Aber die Tatsache ist wichtig. Es wird sichtbar, daß im Mord die Offenheit der menschlichen Existenz, die Fähigkeit, sich zu transzendieren, angegriffen wird — für beide: Täter wie Opfer —, so daß die Mörder — ohne philosophische Reflexionen — dies empfinden und die Folgerungen daraus ziehen. Die Situation ist für beide „geschlossen”. Bei der Verletzung von verzichtbaren oder wiederherstellbaren Rechtsgütern wie Eigentum, Ehre, meist auch der körperlichen Unversehrtheit tritt diese Zuspitzung nicht ein. Im Mord liegt ein Eingriff in die letzten Dinge vor, ein angemaßtes Jüngstes Gericht, eine Pseudoeschatologie — und damit stimmt die schrankenlose Mordbereitschaft aller wirklichen Revolutionäre überein, welche die letzte Gerechtigkeit, den letzten Weltsinn zu verwirklichen trachten. Danton war erschüttert, als Robespierre ruhig schlief, während der revolutionäre Mord auf sein Geheiß sich an Tausenden in Paris vollzog. Der Mord ist ein crimen laesae majestatis dei, weil der Tod der Sünde Sold und deshalb in der Hand Gottes ist, weil die letzten Dinge mit dem Tode selbst, nicht in einer formalen und spiritualistischen Transzendenz beginnen. In den Zeiten, deren Hinrichtungsziffern Thomas Dehler erschrecken, hat man davon mehr gewußt als heute. Bei Shakespeare, der Fundgrube für christliches Rechtsdenken, wird es als ganz unmöglich angesehen, den todeswürdigen Verbrecher im Rausch, ungebeichtet hinzurichten. Er hat zwar die zeitliche Freiheit gänzlich verloren, aber soll die Freiheit, sind in Buße und Absolution noch transzendieren zu lassen, unbedingt haben. Dem Menschen, der den andern in seiner Sünden Maienblüte dahingerafft hat (schaudervoll, höchst schaudervoll! sagt Shakespeare im „Hamlet”), wird Zeit gelassen, seine Rechnung mit dem Himmel zu machen. In der absoluten Strafe antwortet nicht der Richter mit einem absoluten Urteil auf eine Tat in der zeitlichen Relativität; sondern er sühnt gerade jenes crimen laesae majestatis, den Angriff auf Gottes Erhaltungswillen in der Zeitlichkeit und auf seine Souveränität, die sich im Tode ausdrückt. In der Strafe wird nicht in erster Linie der durch eine objektive Rechtslage determinierte Mensch geschützt, sondern gerade die Freiheit, alle diese zeitliche und relative Existenz zu transzendieren. Diese Freiheit hat er freilich nicht ohne die Unterstellung unter das Gesetz. Der Vorwurf des Pharisäismus an den Richter, er identifiziere sich mit der fragwürdigen Objektivation vorfindlicher Rechtsverhältnisse und verleihe ihnen eine unverdiente Heiligkeit, ist also desto weniger begründet, je schwerer die Taten sind, je mehr sie an das Leben greifen. Gerade hier aber wird die richterliche Gewalt am stärksten in Frage gestellt. Es ist nicht von ungefähr, daß gerade die schwärmerische Aufhebung des Rechtes auf einer falschen Trennung von Gebundenheit und Freiheit und dem Ausspielen der einen gegen die andere beruht.

Daß in diesem Tatbestand ein Problem liegt, wird auch an den Fehllösungen deutlich, die er bereits hervorgerufen hat. Die eine ist die

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bekannte Formel, nicht der Mörder, sondern der Ermordete sei schuld. Die banale relativistische Erklärung, hier sei die beiderseitige Schuldverstrickung gemeint, wird durch die entschlossene, ja zynische Umkehrung ausgeschlossen. Der anstößige Satz hat seine begrenzte Evidenz gerade dadurch, daß er die selbstverständliche Sicherheit des bürgerlichen Urteils: für den Angegriffenen, auf den Kopf stellt und damit seine Fragwürdigkeit enthüllt. Sein einziger sachlicher Grund liegt in dem, was er nicht ausspricht: daß zwischen den Partnern dieses Kampfes eben auch Krieg ist und nicht allein eine Auseinandersetzung innerhalb einer von vornherein eindeutigen Rechtsordnung. Indem nun hier apodiktisch im umgekehrten Sinne Stellung genommen und nicht etwa die freie Kampfsituation (und damit die Doppelschichtigkeit, weil ja das Endurteil nötig ist) offengelegt wird, zeigt sich, daß alles Schwärmertum immer nur umgekehrtes, pervertiertes Gesetz, nicht Befreiung vom Gesetz ist, und zwar gerade da, wo es sich am gesetzlosesten gebärdet.

Die zweite Fehllösung ist der Gedanke des „Freund-Feind-Verhältnisses” als angeblicher Grundverfassung politischer Beziehungen. Hier wird gegen die eingleisige Selbstsicherheit einer vollkommenen Rechtsstaatlichkeit und deren Übertragung auf internationale Verhältnisse das Prinzip des Kampfes als ebenso durchgängige Regel gestellt. Wie im Notwehrfall das „Im-Recht-Sein” eindeutig gegen das „Im-Unrecht-Sein” gesetzt wird, so hier die als Einheit gedachte Innenexistenz der Gruppe, des Volkes, gegen die Außenwelt, das Ich gegen das Nicht-Ich. Genau wie in der hier bekämpften rechtsstaatlichen und universalistischen Lösung wird die Doppelschichtigkeit verkannt und deshalb auch von Grund auf verzerrt.

In Wahrheit ist der Mensch in allen diesen Vorgängen, für welche die Notwehrlage nur der äußerste Ausdruck ist, in einer unaufhebbaren Doppellage, in einer Gemeinsamkeit und zugleich mindestens potentiell außerhalb ihrer. Er ist mit dem anderen sowohl in der Rechtsgemeinschaft — nicht nur partikular, sondern ganz universal gedacht! — verbunden, mit ihm identisch, als doch auch wieder unüberbrückbar von ihm getrennt, mit ihm nicht identisch. So wird die dritte falsche Auflösung des Problems erst richtig verständlich: die nihilistische Formel Sartres: „L’autre, c’est l’enfer — der andere, das ist die Hölle.” Weil man unter Überspringung jenes Tatbestandes versucht hat, aus der Gemeinschaft den Himmel zu machen, wird jetzt im Gegenschlag der andere zur Hölle. Die idealistische Selbstverwirklichung kann diesen Tatbestand weder verstehen noch bewältigen und deshalb auch die Versuchung Sartres nicht begreifen. Diese Lösung scheint in der Existenzphilosophie tief angelegt zu sein; sie hat sich bekanntlich bisher den Problemen einer positiven Sozialethik verschlossen.

Auf das gleiche anthropologische Grundproblem sind wir im strengen Bereich des Rechts wie auch soziologisch und psychologisch bei der Untersuchung der Struktur der Eheschließungsformen gekommen. Es gibt bekanntlich Ehe als Kontrastehe wie als Identitätsehe. Eine Konstrastehe findet ihre Grenze dort, wo eine erfüllte menschliche Beziehung über das rein Physische hinaus wegen der Verschiedenheit der Partner nicht

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möglich ist. Die Identitätsehe hat ihre Grenze in der völligen Gleichartigkeit des Bluts, im Inzest. Nur mit sich selbst identisch zu sein, ist eine Eigenschaft Gottes und dem Menschen versagt. (In der Geschwisterehe des ägyptischen Gottkönigtums wird dieser Versuch gemacht.) Rechtlich drückt sich dies auf der einen Seite in den traditionellen Ehehindernissen der Blutsverwandtschaft, auf der anderen Seite indem alten Rechtsbegriff des connubium aus, einer die einzelne Eheschließung erst ermöglichenden, vorauslaufenden Vergemeinschaftung größerer Verbände, die heute nur mehr traditionell, nicht mehr rechtlich vorhanden ist.1 Der Mensch muß sich immer an das Fremde wagen und kann doch seine vorgegebene Eigenexistenz mit ihrem Willen zur Fortdauer nicht willkürlich aufgeben. In dieser Zwischenexistenz ist er zu verstehen, und gerade aus ihr versucht er sich zu vollkommener Identität mit sich und der Weltordnung zugleich zu befreien.

Der Mensch ist nicht eine eindeutige Größe, in sich selbst auf Identität angelegt, um sich und seine natürlichen Anlagen zu entfalten. Er kann nicht auf eine monistische Formel der Freiheit oder der Determination gebracht werden, wie denn beide Formeln sich immer nur wechselseitig hervorbringen. Er kann weder durch Vergöttlichung noch durch Verteufelung erfaßt werden.

Dieses Phänomen der Doppelschichtigkeit menschlicher Existenz oder, anders ausgedrückt, der Zwischenlage des Menschen steht hinter den erörterten Problemen, und erst von hier aus ist der grundsätzliche gleichgelagerte Fall der Todesstrafe als unser Thema zu beurteilen. Ihre Abschaffung geht davon aus, daß der Mensch in seiner Vernunftentwicklung grundsätzlich zu sich selbst gekommen sei; eine innerweltliche Wiederbringung aller, eine apokatastasis panton sei bereits eingetreten oder in einem grundsätzlichen Fortschritt möglich und werde gerade in der Abschaffung der Todesstrafe sichtbar. Wer sich gegen dieses „heilsgeschichtliche” Ereignis wendet, ist


1 Das scheinbar weit hergeholte Beispiel aus dem Eherecht gewinnt plötzlich an Lebendigkeit, wenn wir es in Zusammenhang mit dem so viel erörterten Ödipus-Problem bringen. Ödipus erschlägt den Vater Laios und heiratet die Mutter Jokaste, beides unwissentlich und doch nicht schuldlos. Bisher ist im allgemeinen hier der Vatermord fast allein betrachtet worden — die Blutschande erscheint wesentlich nur als eine Folgeerscheinung. In Wahrheit haben beide gleiches Gewicht. Der Mensch zerstört die ihm in heteronomer Fremdheit gegenüberstehende väterliche Autorität und sucht die Vereinigung mit der Mutter. In beiden Richtungen werden Grenzen überschritten: die unerlaubte Trennung und die unerlaubte Vereinigung werden vollzogen. Im geschichtlichen Ablauf ist freilich das eine die Vorbedingung für das andere. Das Numinosum wie das Fascinosum werden beide angegriffen und verderbt, nachdem der Schutz beseitigt ist, den das Numinosum dem Fascinosum gewährt. Daraus ergibt sich zugleich, daß die isolierte Betrachtung des Vaterproblems grundsätzlich unzulänglich und irreführend ist, weil sie zu falschen Positionen und Negationen führen muß. Beides vollzieht sich miteinander: Haß gegen die fremd erscheinende Autorität und verderbte Sehnsucht nach bergender Gemeinschaft; ist es nicht eine mythische Umschreibung des gegenwärtigen Zeitalters? Zugleich zeigt sich hier die tiefe Verbindung der Geschlechterordnung mit den fundamentalen Delikten des Strafrechts, Mord und Blutschande. Von hier aus fällt auch ein neues Licht auf die Erotisierung der Öffentlichkeit und die ständige Ausdehnung der Sittlichkeitsverbrechen.

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dann von absoluter Nichtswürdigkeit. Nicht das stellvertretende Strafleiden des Sohnes Gottes, der, Gott und Mensch zugleich, in unsere Zwischenexistenz eingeht und ein ungerechtes Todesurteil (ist es nicht vor der Welt gerecht?) erleidet, sondern die vernünftige Selbstverwirklichung des Menschen bewirkt ein für allemal das Heil.

Hier wird somit nicht etwa nur naiv und schwachköpfig der Widerspruch zwischen humanitärer Verneinung der Todesstrafe und revolutionärer Mordbereitschaft mit faulen Argumenten abgeleugnet, sondern ganz konsequent gedacht; und doch enthüllt sich am Leben die Unwahrheit. Es geht also hier bei der Bekämpfung der Todesstrafe nicht primär um die Erhaltung der Täter, sondern um die Verteidigung einer geglaubten Wahrheit, um die Durchsetzung einer Glaubensgewißheit, an deren Früchten dann auch der Täter teilhat. Das dennoch auftretende Böse wird wie Krankheit und Sterben als ein eigentlich zum Menschen nicht Gehöriges steril hinter Krankenhaus- und Gefängnismauern verbannt.

Der geistesgeschichtliche Ort dieser Anschauung ist unschwer im subjektiven Idealismus nachzuweisen. Es ist eine entschlossene Immanenzphilosophie. In der Vernunftentwicklung kommt der Mensch zu sich selbst, und zwar streng geschichtlich, so daß hinter dieses Geschehen nicht zurückgegangen werden kann. Daran hat jeder Mensch Anteil und gewinnt so einen character indelebilis der Humanität. Deswegen wird hier so erbittert um den Kopf jedes Mörders — selbst eines Haarmann — gekämpft. Das deutliche, diese Beurteilung bestätigende Gegenbild zeigt sich in der Gestalt des objektiven Idealismus, der vor allem in den totalitären Systemen des Nationalsozialismus und Bolschewismus seine konkrete Ausprägung erfahren hat. Hier tritt die entschlossene Bereitschaft auf, den „Schädling” durch die Todesstrafe oder entsprechende „Maßnahmen” der „Liquidation” auszumerzen. Die innere Rechtfertigung dafür liegt in dem Gedanken, daß man so die objektive, rational erkennbare Geschichtsvernunft, ihre Gesetzlichkeit durchsetze und gegen sinnlose Störungen verteidige. Während im subjektiven Idealismus subjektive und objektive Vernunft in der Personalität des Menschen zusammenfallen, wird hier ein radikaler Abstand zwischen objektiver und subjektiver Vernunft gesehen. Die subjektive Einzelvernunft des Menschen wird dieser objektiven Vernunft rücksichtslos unterworfen. Die philosophischen Kategorien der Immanenz und Transzendenz treten einander mit der stärksten Wirkung für die praktische Strafrechtspolitik rein gegenüber.

Bemerkenswerterweise haben aber diese Anschauungen so sehr den Charakter von dogmatischen Glaubensaussagen gewonnen, daß ihre Verfechter sich gegen die Aufdeckung ihres geistesgeschichtlichen Standortes wehren. Eine solche Relativierung widerspricht dem Pathos, dem Gefühlswert dieses Glaubens, dessen Aussagen tabu, unantastbar werden. Es sind Dogmen, die den dogmatischen Charakter bestreiten und sich zugleich den denkerischen Kritik in einer Weise entziehen, wie es die kirchliche Dogmatik grundsätzlich nicht getan hat. Auch dieses innerweltliche Vernunftdogma ist bezeugtes Heilsgeschehen. Höchst bedenklich ist freilich, daß selbst die theologischen

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Ethiken in weitem Umfang dieses tabu respektieren und jene Aufdeckung nicht vollziehen. Man ist versucht, auf eine verborgene Affinität zu schließen.

Der große geschichtliche Vorgang des Auseinanderfallens von subjektivem und objektivem Idealismus, der unsere politische Wirklichkeit bestimmt, wird auch auf diesem Teilgebiet mit großer Deutlichkeit sichtbar. Die Selbstinkarnation des Guten im Menschen tritt der Prädestination des objektiven Geschichtsverlaufs gegenüber, so daß sich das doppelte Dekret der Erwählung oder Verwerfung des Menschen ergibt. Wie nach dem berühmten Wort Carl Schmitts die präzisen Begriffe der Staatsrechtslehre säkularisierte Begriffe der Theologie sind, so auf ihre Weise auch die geistigen Grundmotive der Strafrechtspolitik. Daß jede Philosophie unzulänglich ist, die jene Momente trennend gegeneinander stellt, sollte keines Beweises bedürfen. Beide Richtungen aber benehmen sich seltsam paradox: die selbstbewußten Gegner jedes biologischen oder ökonomischen Materialismus behandeln den Menschen so, als ob mit dem Tode „alles aus” wäre, weil niemand zwingend zugemutet werden könne, eine andere Wirklichkeit anzuerkennen als diese banale Außensicht. Während so die Idealisten sich konsequent materialistisch verhalten, verhalten sich die konsequenten Materialisten idealistisch: sie opfern bedenkenlos den Menschen der alleinigen und unbedingten Wirklichkeit des geschichtlichen Prozesses, der Idee.

Für beide Anschauungen ist der Tod leer: entweder ein Fallen in ein Nichts, welches unbedingt so lange wie möglich zu vermeiden ist, oder in ein Nichts gegenüber der transpersonalen Unsterblichkeit des Weltsinns. Die Wirklichkeit des Todes aber, der unvertretbar von uns allen gestorben werden muß, scheidet aus dem Raum des Rechts — er wird verboten oder „Maßnahme”. Er wird zugleich zum banalen Erbscheinsdatum, wiewohl er so vielfältig durch das Recht geistert. Der Tod spiritualisiert sich: er scheidet sich in einen äußeren medizinischen Vorgang und eine rein subjektive, zu glaubende oder nicht zu glaubende Innerlichkeit. Subjekt oder Idee einerseits, leibliche Wirklichkeit anderseits haben von vornherein nichts miteinander zu tun und deshalb auch am Ende, im Tod. Gerade die Spiritualisierung des Todes und der von ihr nicht abtrennbare Wunsch, ihn dem Menschen, soweit und solang wie irgend möglich zu ersparen, nimmt eben diesem Tod den personalen Charakter und den menschlichen Gehalt. Wie ein Kind ein Uhrwerk, so haben die Philosophen die Elemente menschlicher Existenz auseinandergenommen und versuchen nun, sie wieder zusammenzusetzen, nicht ohne dabei eine Handvoll Teile übrig zu behalten. Wirklichkeitsverlust und Befangenheit des Denkens wirken hier zusammen.

Demgegenüber ist die Frage des Irrtums und der Irreparabilität, so schwer sie praktisch wiegt, doch kein grundsätzliches Argument. Die gerichtliche Erfahrung warnt gewiß vor der Überschätzung menschlicher Erkenntnis. Überragend aber ist die Einsicht in die Unausweichlichkeit der Entscheidung, die auch in weniger schweren Fällen hart genug das Gewissen belastet. Die Vorstellung, daß man eine Frage grundsätzlicher Art vom Problem des Mißbrauchs lösen dürfe, vermag ich nicht zu bejahen. Es ging

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mir hier aber um das Grundsätzliche. Das Gewicht, welches man der Gefahr des Mißbrauchs beimißt, hängt im übrigen sehr stark von der Bedeutung und dem Rang ab, welches man dem verletzten „Rechtsgut” — ein wenig glücklicher Begriff! — beimißt.

Weit eher ist das Bedenken wegen Mißbrauchs darin begründet, daß im Rahmen einer säkularen Rechtsanschauung die Strafe nur zweckhaft verstanden werden kann. Ist sie aber zweckhaft verfügbar geworden, so ist sie einerseits nicht mehr wirklich Recht, anderseits auch nicht mehr begrenzbar. So kann sie heute mit schwacher, zweifelnder Vorsicht, morgen kalt zur Vertilgung lebensunwerten Lebens benutzt werden. Der Mensch, der sich als Quelle und Herr des Rechts versteht, ist seiner selbst nicht Herr — gegenüber dem Zweifel wie dem Mißbrauch. Die Erfahrungen der Gegenwart haben auch die wissenschaftliche Theorie zu der Einsicht gebracht, daß das Phänomen Strafe nicht zulänglich unter Zweckgesichtspunkten allein verstanden werden kann, so daß man etwa bei Erfindung besserer Mittel zum gleichen Zweck auf sie verzichten könnte. Ihre Zwecke sind nur Einzelaspekte, die freilich nicht fehlen dürfen. Zugleich aber hat sich gezeigt, daß ein wesentlich zweckhaft verstandenes Strafrecht vor Mißbrauch nicht bewahrt werden kann und daß dazu der bloße gute Wille gegenüber immanenten Tendenzen nicht ausreicht. Um die rechte Verknüpfung des Rechtsgedankens der Sühne und der kriminalpolitischen Zweckmäßigkeit muß noch gerungen werden.

In diesem Zusammenhang gesehen, ist die Abschaffung der Todesstrafe weit weniger ein Fortschritt als ein Beweis für die Unfähigkeit, sich der Unverbrüchlichkeit des Rechtes zu unterstellen. Das Eingeständnis dieser Lage wäre wie jeder Akt der Ehrlichkeit eine Befreiung. Diese Lage ist auch der einzige ernste Grund gegen die Todesstrafe selbst. Aber gerade das zentrale Motiv der pseudoreligiösen Selbstsicherung schließt diese Ehrlichkeit aus, und sie wäre der erste entscheidende Schritt zur Überwindung.