Wij keeren terug tot de vraag aan de aanvang van de vorige paragraaf gesteld. Wij hebben regel en beslissing samen gesteld tegenover de verhouding, die zij dienen; wij bezien ze nu weder, tegenover elkaar, maar nu in verband met de verhouding. Zijn kenmerken van het recht — het recht dan gedacht vóór zijn verwerkelijking — abstract, regel en beslissing, is er dan geen innerlijke breuk? Hoe kan de beslissing eigen beteekenis hebben, als het recht regel is? Hoe regel, als het door beslissingen wordt gekenschetst?
Als we deze vragen stellen, zien we eerst naar het recht vóór de beslissing. Dan blijkt dat die beslissing wordt gezocht in regels en dat, ook al is zij niet door regels bepaald, zij toch als
|18|
rechtsbeslissing niet zonder den regel kan worden gedacht. De beslissing in rechten is niet die van iemand, die in zich zelf vraagt, of misschien intuïtief voelt, wat moet geschieden, maar altijd van een die naar een grond voor zijn uitspraak buiten zich zelf zoekt. Een grond, die dan tegelijk toch in zijn eigen innerlijke overtuiging, misschien wel weer in zijn intuïtief inzicht, bevestiging moet vinden. De rechter — en ik neem dit woord nu algemeen, het omvat dan ook den arbiter, ieder die een rechtsvraag beslist — zoekt steun in wat als recht geldt, dat is in wat gedacht en geoordeeld wordt, wat gedaan wordt ook, in den kring waarvoor zijn uitspraak bestemd is, met zijn eigen rechtsgevoel wil hij het rechtsbewustzijn van de gemeenschap bevredigen. Hij kàn niet anders naar eigen rechtsbesef, hij weet dat zonder dàt zijn uitspraak in de lucht blijft hangen. In de oordeelen waarbij het zijne zich aansluit, zit een eenheid, een systeem, dat in onze tegenwoordige samenleving in de eerste plaats door wetten, algemeene voorschriften van met gezag bekleede personen, maar ook door rechterlijke uitspraken, ook door de van betrokkenen zelf afkomstige regelingen wordt gevormd. Ook waar de rechter verder gaat en bewust nieuw recht zoekt, doet hij dit aan het systeem gebonden. Recht komt ook historisch nooit uit de lucht vallen, de beslissing is nooit de meest wenschelijke regeling, rationeel doordacht en dan door den rechter aan partijen opgelegd, het is altijd een beslissing naar bestaand recht. De rechter gaat altijd voorzichtig en tastend uit van het bestaande — en dat bestaande is een geheel van regels — voor hij tot het nieuwe komt. Dat nieuwe wordt veelal onbewust gevonden, schijnbaar — en ook de auteur van het vonnis dacht zoo — was de uitspraak niet dan een toepassing, achteraf wordt het nieuwe element erin onderkend. Het kan ook, dat dat nieuwe bewust wordt uitgesproken, bij analyse b.v., maar ook dan is het nieuwe aan het oude gebonden. En dit is niet slechts een beschrijving van de wijze waarop de beslissing wordt gevonden, het is door den aard der uitspraak noodzakelijk zoo, immers de rechter moet recht spreken, hij moet oordeelen hoe de verhouding tusschen partijen rechtens is; zij staan voor hem en vragen hem, wie recht heeft, niet wie recht in de toekomst zal hebben, de toebedeeling is niet anders dan de bevestiging van wat al had behooren te zijn. Of wel er wordt verlangd, dat aan gedaagde een handeling wordt toegerekend, zijn daad vergolden, niet omdat zij wellicht in een toekomst onrecht zal heeten, maar omdat zij op het oogenblik dat zij werd verricht, onrecht wàs.
Als beslissing, die iets nieuws bracht, staat ieder jurist in Nederland de uitspraak van den H.R. van 1919 over de onrechtmatige daad voor oogen. Hier demonstreert zich het nieuwe wel heel duidelijk, een uitspraak in gewicht voor het rechtsleven gelijk aan de herziening van een geheel boek van het B.W., zei Meyers. Lezen we echter het arrest dan bemerken we daarvan niets, de
|19|
H.R. zegt niet anders dan dat de rechter art. 1401 B.W. verkeerd heeft geïnterpreteerd door onrechtmatige daad alleen te verstaan als handeling in strijd met des daders (in de wet omschreven) rechtsplicht of de inbreuk op eens anders (weder wettelijk gefundeerd) recht. Onrechtmatig is ook de handeling in strijd met de goede zeden of met „de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed.” Hoe komt de H.R. tot deze uitspraak? Het zijn historische gronden die hij aanvoert: het B.W. wordt met zijn bron de Code vergeleken, de zin van de invoeging van het woord „onrechtmatig” die het wellicht tegenover den Code kenmerkt, onderzocht, de beteekenis van dit woord historisch vastgesteld en zoo in de interpretatie van ons art. 1401 die van art. 1382 Code benaderd. We weten — omdat we de oude rechtspraak van den H.R. kennen en dus ook, dat de in 1919 vernietigde beslissing van het Hof te Amsterdam geheel aansloot bij de oudere jurisprudentie — dat deze uitspraak nieuws bracht, we zien in dat nieuwe het zelfstandige van de beslissing, maar we kunnen in de uitspraak zelf er geen woord van vinden. Zij had precies zoo kunnen luiden als die vernietigde beslissing in strijd was geweest met de vaste leer van den Hoogen Raad zelf. We kunnen ook met gerustheid zeggen, dat de H.R. deze uitspraak niet zou gegeven hebben, indien niet geruimen tijd oppositie had bestaan van velen tegen de oude leer, het rechtsbewustzijn zoo van degenen, wie bepaalde uitspraken treffen als van hen die ze verwerken (de juristen) er tegen had opgetornd, indien niet ook de leden van den H.R. zelf door die leer innerlijk onbevredigd werden gelaten en de toepassing daarvan in het gegeven geval hun tegen de borst stuitte — doch ook daarvan blijkt niets. Zegt men: toch hebben deze dingen den doorslag gegeven, niet de — niet eens zoo heel sterke — historische interpretatie van art. 1401 B.W., dan spreek ik dat niet tegen, maar dan voeg ik er onmiddellijk aan toe: en tòch is het de vraag of wij zonder die de nieuwe beslissing zouden hebben gekregen, of dan niet een woord als „wij zouden wel anders willen, maar wij kunnen niet” op de lippen van de rechters was gekomen. Het nieuwe breekt zich baan in het oude. De beslissing is gebonden. De term „vrij recht” waarmee een aantal jaren geleden in Duitsch-land werd geschermd, dus een thans vrijwel vergeten richting, is een tegenspraak in zichzelf.
Die gebondenheid is er ook, indien de rechter de analogie hanteert. Dan zegt hij anders als straks uitdrukkelijk ik ga verder dan het bestaande recht, ik breid uit, maar hij doet dat steeds in aansluiting daaraan, in dat bestaande recht acht hij toch ook het nieuwe al opgesloten, het bevel dat onuitgesproken het instituut moet worden gehanteerd. Een goed voorbeeld daarvan geeft de leer omtrent den „eigendom tot zekerheid”. Wij wezen daarop reeds hierboven. De H.R. erkent de geldigheid van deze
|20|
overdracht 1), gesteld voor de vraag, hoe deze overdracht nu in haar uitwerking met name bij faillissement moet worden begrepen, zocht hij zijn toevlucht in de analogie. Naar analogie van pand en hypotheek leert de H.R. 2) Het overgedragen goed „vervult de zelfde functie als een in onderpand gegeven goed en moet redelijkerwijs op dezelfde wijze behandeld worden bij afweging van de belangen van den gewaarborgden schuldeischer tegenover die van de concurrente crediteuren”. Men leze het arrest in zijn geheel en zie hoe de H.R. slechts tastend voortgaat: het overdragen tot zekerheid is eerst in zwang gekomen lang na de tostandkoming der Faillissementswet, daarom moet worden nagegaan wat die wet bepaalt ten aanzien van hen die zich een bijzondere zekerheid willen bedingen. Dit wordt uitvoerig geanalyseerd en dan volgt de beslissing, die ik vermeldde. Nieuw recht, uitdrukkelijk als zoodanig gesignaleerd, maar nieuw recht, dat geheel afhangt van het oude. Het is niet de vraag: wat is in het algemeen de billijke, gewenschte regeling van het instituut van den eigendom tot zekerheid, het is de vraag wat is daaromtrent rechtens in ons gegeven systeem? Nieuw recht in het oude.
Die gebondenheid is er ten slotte ook als de rechter niet meer door interpretatie of door analogie maar krachtens uitdrukkelijke opdracht van den wetgever of misschien ook daarnaast nieuw recht zoekt. Het kan zijn, dat de wet een woord gebruikt van zoodanige ruime strekking (billijkheid b.v. in art. 1375 B.W.) dat hij de vaststelling van wat in concreto recht is aan den rechter overlaat, het kan ook zijn dat interpretatie der wet („onrechtmatig” in art. 1401 B.W., „buitensporigheden” in art. 288 B.W. bij scheiding van tafel en bed) tot deze conclusie leidt.
Nemen we weer het voorbeeld van art. 1401 B.W. Dank zij de interpretatie van den H.R. zijn er dus daden daarom onrechtmatig, omdat zij in strijd zijn met de zorgvuldigheid, die in het maatschappelijk verkeer betaamt enz. Doch wat is die zorgvuldigheid, wat betaamt? Algemeene regels daarover gaf de H.R. niet. zij zijn sindsdien ook niet door ons hoogste rechtscollege opgesteld. Het is hier een oordeelen van geval tot geval. In dat van 1919 was het een boekdrukker, die een bediende van een concurrent omkocht hem zekere gegevens van het bedrijf van dien concurrent te verschaffen, waarmee hij in zijn bedrijf zijn voordeel zou kunnen doen. Dat is anders dan maatschappelijk betaamt. Dit is zoo evident, dat het geen nadere toelichting schijnt te behoeven. Vraagt men daarnaar, dan moeten wij er op wijzen, dat de betrekking van patroon en bediende zekere vertrouwenspositie meebrengt, die niet mag worden geschonden, verder dat wij anderen door geld niet mogen verleiden tot onrechtmatig handelen tegenover derden
1) H.R. 25 Jan. 1929 N.J. 1929, 616.
2) H.R. 3 Jan.
1941 N.J. n. 470.
|21|
en zoo meer. Wat maatschappelijk betaamt is wat naar ongeschreven recht behoort. Zoodra het maatschappelijk „betamen”, „behooren” wordt, is het recht. We komen voor al weder een geheel vormende, zij het niet neergeschreven, regels, die rechtens onze handelingen begeleiden. Het geval wordt in zijn bijzonderheid gezien — het verwerpelijke van de listige praatjes van den gedaagde in het proces springt in het oog, maar dit verwerpelijke kan tegelijk worden beschouwd als in strijd met algemeene normen. Ieder die van recht zoeken in gevallen van dezen aard ervaring heeft, weet, dat hij de juistheid van zijn intuïtieven indruk kan en moet toetsen door te vragen of hij in analoge uitspraken evenzoo zou oordeelen. Hij waakt er voor, dat zijn uitspraak niet in buiten het geval liggende omstandigheden zijn grond zou vinden (het optreden van een der partijen is bijzonder „antipathiek” — deze heeft in ander opzicht dan thans aan de orde is, onrechtmatig gehandeld, een waarschuwing door veroordeeling zou bijzonder nuttig zijn enz.). Hij zoekt naar een zuivere rechtsbeslissing, die vindt hij alleen indien niet slechts de uitspraak zijn eigen rechtsgevoelen bevredigt, maar tegelijkertijd tegenover het rechtsbewustzijn van den kring waarvoor zij bestemd is, verantwoord is. Dit ligt in het „maatschappelijk” betaamt. Doch dit rechtsbewustzijn kan hij alleen kennen in de oordeelen over recht die hij uit gedragingen en meeningen van degenen die tot dien kring behooren put. Oordeelen over de concrete verhoudingen die hij veralgemeent. De beslissing moet in het geheel „passen”, niettemin, zij brengt iets nieuws, dit nieuwe kan verschuiving brengen in dat systeem; er is hier altijd een marge, een min of meer, maar op eenige wijze een plaats vinden in het systeem moet zij. Anders wordt zij als onrecht uitgestooten. De beslissing is een beslissing over bestaand recht.