§ 17. De Staat, de Overheid en het Recht. 

 

De Staat schept rechtsregelen, niet het recht. Is hij zelf aan het recht gebonden? Deze vraag hangt samen met de vorige, zij gaat daar echter niet in op. Het gaat hier niet over de vorming 

|93|

van nieuw recht, maar om de onderwerping aan het bestaande. Hier is het niet de vraag, in hoeverre de staat nieuw recht schept, maar of hij als hij zich van het recht los wil maken, dat alleen kan door nieuw recht overeenkomstig de daarvoor geldende regels in het leven te roepen, of ook hij als de burger in zijn handel, zoolang dit niet is geschied, moet gehoorzamen aan het bestaande recht.

Voor de hand ligt een bevestigend antwoord op deze vragen. Hoe zou de Staat en de Overheid in den Staat niet gebonden zijn aan de regels die hij of zelf heeft afgekondigd, of heeft erkend door ze onveranderd te laten? De overheid zal toch zelf wel behooren te doen wat zij van een ander vergt.

Zóó eenvoudig is echter het antwoord niet. Immers wij zagen dat het recht vaak onzeker is. Dan moet bij strijd een derde uitmaken wat recht is. Dit kan een door partijen in onderling overleg gekozene zijn, maar het is juist het eigenaardige van den Staat als rechtsgemeenschap, dat hij den rechter aanwijst door wien die strijd zal worden beslist. Is nu de Overheid, die het bestuur voert in den Staat, ook aan die rechtspraak onderworpen? Door de verdeeling van de Overheidstaak over verschillende organen, door de scheiding der „machten” wordt de mogelijkheid geschapen dat tot op zekere hoogte te verwerkelijken. Dit kan geschieden door een afzonderlijk orgaan voor de beslissing van deze geschillen in het leven te roepen, waarvan de Fransche Conseil d’Etat het klassieke voorbeeld is geworden, het kan ook door deze aan den gewonen rechter op te dragen (art. 161 Gw.), het kan ten slotte door een combinatie van beide, waarbij dan voor verschillende verhoudingen van administratief recht nog bijzondere rechters worden aangewezen. Het laatste is de praktijk ten onzent. Wij kennen rechtspraak van den gewonen rechter in publiekrechtelijke geschillen; wij hebben een Centrale Raad van Beroep, oorspronkelijk ingesteld voor procedures betreffende arbeidersverzekering, doch thans met uitgebreider taak belast; wij hebben tenslotte een bonte verzameling van bijzondere rechtspraak door rechtscolleges (raden van beroep in belastingzaken) en administratieve organen. Het is hier de plaats niet om in een beoordeeling te treden welke dier methoden de beste is; zeker is, dat dank zij deze rechtspraak in wat men dan, niet altijd juist „publiekrechtelijke” geschillen noemt, heel wat recht tegen Overheidshandelingen is gehandhaafd, heel wat onrecht achterhaald. De verdeeling van het Overheidsgezag over onderling onafhankelijke organen, de daarmee samenhangende onafzetbaarheid van de rechterlijke macht is een der zegeningen geweest van den rechtsstaat van de 19e en 20e eeuw. Ook de hoogste Overheid vond een ander gezag tegenover zich als zij zich aan rechtsschennis had schuldig gemaakt. Intusschen, met deze algemeene opmerking staan we nog slechts aan het begin van onze vraag. Want ten eerste

|94|

is het onzeker of bij iedere rechtsschennis zulk een beroep op den administratieven rechter mogelijk moet zijn en het tweede wordt ons de theoretische moeilijkheid gesteld: hoe begrijpen we de onderwerping van de Overheid aan een ander gezag? Hoe de veroordeeling van den Staat door een Staatsorgaan?

Het Nederlandsche recht van de laatste vijftig jaar geeft ons een duidelijk beeld van deze moeilijkheden in den strijd om de onrechtmatige Overheidsdaad. Behoudens een korte tusschenpoos omstreeks 1900, toen onder Oppenheim's invloed werd aangenomen, dat zoodra de Overheid als zoodanig in het geding was, er geen oordeel van den rechter tegen de Overheid mogelijk was, zoolang niet een bijzondere administratieve rechtspraak was ingevoerd, heeft onze rechterlijke macht zich steeds bevoegd geacht om een klacht over inbreuk op een privaatrecht te beoordeelen. Was de Overheid daartoe niet krachtens bijzondere regels gerechtigd, dan werd zij tot schadevergoeding veroordeeld. Zijn deze gevallen van opzettelijke inbreuk eenvoudig, moeilijker werd de vraag, als het onrecht waarover geklaagd werd, bestemd in het niet in acht nemen van de regelen, die menschen tegenover elkaar in het verkeer in acht moeten nemen of zelfs in de overtreding van wettelijke voorschriften die in het bijzonder de Overheidsorganen bij de uitvoering van hun taak moeten in acht nemen.

Men poogt dan te scheiden tusschen regels van publiek- en privaatrecht, ook wel tusschen publiek- en privaatrechtelijke verhoudingen. Reeds met de vraag wat van deze beide het juiste is zat men in de moeilijkheden. De verhouding, zegt men, is privaat-of publiekrechtelijk, naarmate de regels van de eene of de andere categorie daarop toepasselijk zijn, waarop geantwoord wordt, dat óf deze toepasselijkheid bestaat, alleen kan worden beoordeeld, indien het karakter der verhouding is vastgesteld 1).

Zóó geformuleerd is de vraag onoplosbaar, wat aantoont, dat de formuleering niet deugt. Rechtsvinding geschiedt altijd door verhouding en regels beide voor oogen te stellen. Het is altijd een rechtsverhouding waarin een beslissing wordt gevraagd; zoodra we ons die verhouding als het object van ons rechtsoordeel voorstellen, doen we dat door haar als onderworpen aan rechtsregels te denken. Verhouding èn regels zijn beide essentieel, het eene is niet zonder het andere. Rechtsvinding is het zoeken van de regels, die tot een bevredigende oplossing van het geschil leiden. Houdt men dit in het oog. dan is het duidelijk, dat met een enkel antwoord: publiek- respectievelijk privaatrechtelijke regels zijn beslissend òf de verhouding is publiek- of privaatrechtelijk, weinig is gewonnen. Zoodra dat antwoord wordt gegeven is de


1) Vgl. F.G. Scheltema in Rechtsgeleerd Magazijn 1924 blz. 146, 1927 blz. 236 en L. van Praag, Themis 1925 blz. 132, G.J. Wiarda, Overeenkomsten met Overheidslichamen (1939) blz. 42.

|95|

beslissing er al, het is juist de vraag: hoe tot die beslissing te komen.

Even weinig baat de conclusie, dat als de Overheid als zoodanig heeft gehandeld, dit voor velen de mogelijkheid van toetsing zijner gedragingen door den rechter uitsluit. De Overheid handelt altijd „als zoodanig”. Als een Overheidspersoon een koop sluit voor het lichaam, aan het hoofd waarvan hij staat, handelt hij zeker „als zoodanig”, dat onderscheidt juist deze handeling van den koop voor zichzelf en toch is een strijd uit zulk een koopovereenkomst het voorbeeld van toepasselijkheid van privaatrecht en mogelijkheid van rechtspraak door den gewonen rechter.

Soortgelijke opmerking kunnen we maken over het al dan niet „aan het verkeer deelnemen op gelijke voet door de Overheid”. Doet zij dit, dan zou bij overtreding van ongeschreven normen wèl aansprakelijkheid bestaan, deze zou niet intreden als zij te kort schiet in de taak die op haar als zoodanig rust. Het „als zoodanig” keert hier weer terug. En wat zegt: het op gelijken voet aan het verkeer deelnemen? Wordt de nadruk gelegd op den gelijken voet, dan ligt in het criterium reeds de beslissing: als de overheid gelijk staat met den burger is rechtspraak mogelijk, maar de vraag is juist: staat zij gelijk? En de deelneming aan het verkeer op zich zelf zegt niets. Waarom neemt de Overheid wel deel aan het verkeer als zij een haven exploiteert en boeien beschikbaar stelt om schepen aan te meren en is zij dus in rechte aansprakelijk als de boei ondeugdelijk blijkt en daardoor schade wordt veroorzaakt en is er daarentegen geen deelneming aan dat verkeer als de Staat werken laat verrichten in een vaarwater, waardoor verzanding ontstaat en dientengevolge een scheepsslooperij niet meer door diepgaande schepen kan worden bereikt? Het een en het ander werd door den H.R. beslist 1). Duidelijker wordt de afwijzing der vordering, als de rechter uitmaakt toen een milicien klaagde dat hij bij vervulling van zijn dienstplicht tijdens mobilisatie door fouten van zijn superieuren ziek was geworden, dat hem den rechter geen oordeel toekomt over de vraag, of de militaire overheid op de juiste wijze rekening heeft gehouden met het lichamelijk welzijn der manschappen 2). Er zijn overheidshandelingen die zich aan dat oordeel onttrekken, in concreto kan dit van bijzondere daden worden uitgemaakt, een abstracte regel kan vooralsnog niet worden opgesteld.

Zien we, hoe men in de vele processen van dezen aard tot zijn uitspraak kwam, dan blijkt dat twee gedachten telkens weer tegen elkaar botsen: eenerzijds die der rechtshandhaving: onrecht


1) Arresten van 29 Juni 1928 N.J. 1928 1138, W. 11864 (Strooppotarrest) en 5 Mei 1933 N.J. 1933, 875 W. 12612 (Meerboeiarrest). Bij het Strooppot arrest afwijkende conclusie van den adv. gen. Besier die met hetzelfde criterium tot andere beslissing kwam.
2) Arrest van 13 Nov. 1936 W. en N.J. 1937 n. 182 (milicien de Boer).

|96|

wordt moeilijk verdragen, anderzijds die der noodzakelijkheid om de Overheid, wil zij haar taak van regeeren en besturen kunnen uitvoeren, niet te veel te binden, haar de vrije hand te laten bij de beoordeeling van wat zij bij de uitoefening van het gezag meent te moeten doen.

Struycken 1) vooral heeft in reactie tegen het streven een zooveel mogelijk omvattende administratieve rechtspraak over heel het gebied van het staatsbestuur in te voeren, het laatste sterk naar voren gebracht. Hij meende, dat de ook volgens hem noodzakelijke controle der administratie in het hoogere gezag en ten slotte in de verantwoordelijkheid der Regeering tegenover de Volksvertegenwoordiging moest worden gezocht. Terecht is hem tegengeworpen 2) dat het concrete recht van den enkeling met zulk een algemeene verantwoordelijkheid voor regeeringsbeleid niet is gebaat. Dit verlangt het objectieve onderzoek voor een onpartijdigen derde in de vormen van een goede rechtsgang. Ik herinner mij in een periodiek een Engelsch geval te hebben gelezen, waarin dit duidelijk uitkomt. Een jongen was van het Instituut voor opleiding van zeeofficieren weggejaagd wegens diefstal van een postbewijs, dat hij daarna aan een poststation zou hebben verzilverd. Hij ontkende pertinent. Zijn vader zoekt overal recht voor hem te verkrijgen. Tevergeefs. In het parlement wordt geïnterpelleerd, de betrokken minister antwoordde, dat alleen de marine-autoriteiten mogen beoordeelen wien zij voor den dienst als officier geschikt vinden. Ten slotte begint de vader een proces. Een getuigen-verhoor heeft plaats met de scherpe cross-examination die we van de Engelsche procedure kennen. Daarbij blijkt de beslissing van de directie van het Instituut op zoo zwakke gronden te steunen, dat nog vóór de uitspraak van den rechter, de admiraliteit excuses aanbiedt en schadevergoeding belooft. Hier zien we de noodzakelijkheid van het recht ook tegen de Overheid op haar best. Hier was een loopbaan gebroken, die niet meer kon worden hersteld, de tijd daarvoor was voorbij, maar hiermee was ook een smet geworpen, een die kon worden uitgewist, een pijnigend gevoel van afschuwelijk onrecht gewekt in den jongen en zijn gezin, dat kan worden opgeheven. Ieder weet dat in het leven dergelijke fouten onvermijdbaar zijn en ook niet altijd te achterhalen, toch is het een reden van dankbaarheid als het recht zegeviert. Ik ben zeker, dat velen in het land een zucht van verruiming hebben geslaakt, en blijdschap hebben voelen opkomen: er is toch nog recht te krijgen.

Ik leg hierop al de nadruk, die ik kan leggen. Als we de personen die zich met deze dingen bezig houden verdeelen in hen die vóór alles recht zoeken en hem, wien in alles de hoogheid van


1) Administratie of rechter (1920) blz. 17 vlg.
2) Kranenburg t.a.p. II blz. 65. 

|97|

het gezag ter harte gaat, dan behoor ik zeker tot de eerste rubriek, niettemin, we hebben te erkennen dat de noodzakelijkheid van het gezag in de gebrekkige en tot alle kwaad geneigde menschen met zich brengt dat er een oogenblik komt dat het handelen der Overheid niet verder kan worden getoetst.

Ten onzent staat dit vast voor de handelingen der wetgevende macht. De Grondwet geeft reeksen voorschriften die den wetgever binden, doch het is alleen de wetgever zelf die uitmaakt, hoever die gebondenheid strekt. Toetsingsrecht van de wet aan de Grondwet komt den rechter niet toe. Het is dit wat de Grondwet beoogt met de bepaling dat de wetten onschendbaar zijn (art. 124). Doch niet alleen in de wetgeving, ook in regeering en bestuur kan het woord van dengeen die handelt, het laatste woord zijn. Het kan zijn dat de wet dit uitdrukkelijk bepaalt door de formuleering harer voorschriften; het is vraag van interpretatie wanneer dit is geschiedt. Het kan echter ook zijn, dat de aard der handelingen dit gevolg met zich brengt: zoo bij een handelen in noodgevallen zoodat snel en krachtig ingrijpen gevorderd is. Wij zagen reeds, hoe de rechter begreep, dat hij zich van een beoordeeling van handelingen der militaire macht moet onthouden. Het is een vraag van tijd en gelegenheid, wanneer dit het geval is. Een Overheid die een volk moet leiden door zwaren druk kan niet met die angstvalligheid voor ieders recht te werk gaan die in rustiger tijden als alles bedaard kan worden overwogen en geleidelijk worden opgebouwd, in acht kan en moet worden genomen. Zij mag, wil zij niet in een machtelooze bureaucratie vervallen, ten allen tijde een zekeren armslag hebben, waarin zij zich vrijelijk bewegen kan. In de bureaucratie wil ieder ambtenaar zoo veel mogelijk „gedekt” zijn, hij neemt geen verantwoordelijkheid. Wie groote verantwoordelijkheid moet nemen, moet zich vrij weten van een al te nauwlettende contrôle. Tot zekere hoogte, zouden we diezelfde Overheidspersonen hun macht zien misbruiken tot eigen voordeel, dan valt die terughouding dadelijk weg. En niet alleen dan.

Zoo zien we, dat het Overheidsgezag binnen het recht wordt getrokken en het recht door het Overheidsgezag wordt gerelativeerd. Doch met het constateeren hiervan kan niet het laatste woord zijn gezegd. Wij verlangen naar principieeler inzicht in de verhouding van deze beiden. Want in beginsel verdraagt het recht het onrecht niet en toch moet het dat doen als ook het onrechtmatige bevel der Overheid moet worden gehoorzaamd, de onrechtmatige daad niet kan worden gewraakt. En principieel houdt het Overheidsgezag op ,,Overheids”, dat is hoogste gezag te zijn als het niet onvoorwaardelijk het laatste woord mag spreken. Althans de centrale Staat, zooals wij die kennen, voelt zich zelf bedreigd, als dat geschiedt. Het is dan ook niet onbegrijpelijk, dat theoretisch in beginsel zoowel de onvoorwaardelijke gelding

|98|

van het recht als de onbepaalde macht der Overheid is verkondigd. Wij hebben deze beide beschouwingen te bezien en beginnen met de laatste, zij is de overheerschende.


Scholten, P. (1949)