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01-04-1954

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Strafrecht und menschliche Existenz

 

Wenn ich nach zwei Jahrzehnten der Tätigkeit in der Strafrechtspflege zurückschaue, so kann ich mich eines zwiespältigen Gefühls nicht erwehren. Ich habe sowenig wie irgendein anderer Jurist Veranlassung, die Männer herabzusetzen, denen wir unsere Ausbildung verdanken. Die wundervolle geistige Klarheit bedeutender Hochschullehrer und hoher Richter, die schon allein ästhetisch etwas Besonderes darstellt, steht als geistige Leistung für sich. Dennoch kamen die menschlichen Probleme, die uns alsbald vor die Füße geworfen wurden, in dieser Jurisprudenz eigentlich nicht vor. So konnte zuweilen beim juristischen Praktiker das Gefühl aufkommen: Ihr laßt den Armen schuldig werden, dann überläßt ihr ihn der Pein. Diese Lücke hat am allerwenigsten die Rechtsphilosophie auszufüllen vermocht. Sie ist seit langem außerstande gewesen, gesinnungsbildend zu wirken. Das ist auch nicht besser geworden, als nach dem Zusammenbruch von 1945 das rechtsphilosophische Interesse lebhafter wurde. Der Positivismus mit idealistischen Restbeständen, der bisher die Juristenschaft beherrschte, hatte wenigstens den Vorzug der allgemeinen Anerkennung und eines hohen Grades strenger Objektivität. Seitdem er erschüttert ist, ist auch diese letztere im Schwinden. Es ist kein Fortschritt, wenn die Amtsrichter in Kleinstädten aus der Tiefe ihres naturrechtlichen Gemütes Grundsatzentscheidungen fällen und dort veröffentlichen, wo sonst nur die wohlausgewogene Rechtsprechung der Obersten Gerichtshöfe erschien.

Die Frage nach dem strafwürdigen Verbrechen ist die Frage nach den materialen Maßstäben der Strafrechtsgesetzgebung. Sie setzt die Erfahrung voraus, daß in der Gegenwart immer wieder in raschem Wechsel Dinge zu Verbrechen erklärt worden sind, die diese Bezeichnung offensichtlich nicht verdienen. Sowenig wie in der Inflation des Geldes der Satz „Mark gleich Mark”, kann in der Inflation der Gesetzgebung der Satz „Norm gleich Norm” gelten. Wir werden aber diese Erscheinungen nur dann bewältigen, wenn wie sie in ihrem Ursprung zu erfassen verstehen. Wer sich vor allem über angeblich sinnlose Mißbräuche entrüsten will, muß auf Erkenntnis verzichten. Es ist erschreckend, daß die gesamte staatsrechtliche und strafrechtliche Theorie sich entschlossen geweigert hat, einen Komplex vorhandener Normen wie das Recht der politischen Säuberung wissenschaftlich zu verarbeiten. Man behandelte diesen Bereich wie eine ehrbare Familie Tante Friedas kleinen Fehltritt.

Die Rechtswissenschaft versteht sich weithin als Normwissenschaft. Mindestens gebraucht sie unbefangen den Begriff der Norm als zentrale Kategorie. Ein solches Denken hat ethische Struktur. Überall steht „Du sollst”. Bei näherer Betrachtung wird dieser Begriff jedoch gerade im Zentrum seiner Anwendung, im Strafrecht, fragwürdig. Denn die Tatbestände des Strafgesetzbuches enthalten, genau besehen, an niemand eine Forderung. Nur auf dem Wege der Auslegung wird aus ihnen ein Verbot an den Täter,

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ein Gebot an den Richter entwickelt. In Wahrheit enthalten die Strafbestimmungen lediglich in lapidarer Weise Rechtsfolgen. Wer etwas Bestimmtes tut, wird bestraft. Er wird hoffentlich selbst so klug sein, das zu vermeiden. Wer straft und wie das geschieht, steht in ganz anderen Gesetzen. Die strafrechtliche Folge schließt das Verbot ein, spricht es aber nicht aus. Deswegen kann man weit eher sagen, daß sie es voraussetzt. Die Sprachlogik macht es jedenfalls unmöglich, Tatbestand, Verbot und Straffolge in einem Satz zu vereinen. Das ist nicht unwesentlich und nicht zufällig.

Die Tragweite dieser Tatsache wird erst aus dem Vergleich mit der biblischen Strafdrohung des mosaischen Gesetzes erkennbar. Hier heißt es: Ich bin der Herr, dein Gott. Du sollst nicht stehlen (und so weiter); denn ich bin ein eifriger Gott, der heimsucht der Väter Missetat an den Kindern (und so weiter). Auch hier löst eine Tat eine Folge aus. Die Voraussetzung liegt aber in der Selbstaussage Gottes, der seine Herrschaft als Anspruch auf den Menschen proklamiert und seinen Entschluß kundtut, diese Herrschaft durch die Bestrafung des Übeltäters aufrechtzuerhalten. In der Sache und der Struktur tut der Staat nichts anders. Das Strafrecht setzt ein aktiv handelndes Gemeinwesen voraus, modern gesprochen: einen Staat, der seine Ordnung durch die Strafe aufrechterhält. Mit dem Staat ist ein Inbegriff von Statusrechten, Leben, Ehre, Eigentum der Staatsbürger wie die öffentliche Ordnung überhaupt verknüpft, genau so wie mit der Herrschaft Gottes die Ordnung der ganzen Schöpfung und die Unversehrtheit seiner Geschöpfe. Es gibt kein Strafrecht ohne die vorausgesetzte Herrschaft des Strafenden. Das Gesetz ist also immer Folge der Herrschaft. Die rechtsstaatliche Strafrechtstheorie übersieht oder vernachlässigt zum mindesten diese Struktur. Strafdrohung und Straffolge erscheinen als ein für sich bestehender und ex se geforderter Bereich. Ihr Gesetzesbegriff wird zu einer bloßen Verknüpfung von Ursache (Tatbestand) und Wirkung (Strafe) nach Analogie kausaler Verknüpfungen, wobei die Person dessen, der diese Verknüpfung herbeiführt, um der völligen Gesetzlichkeit willen so weit als möglich außer Betracht bleibt. Der Richter wird zum reinen Funktionär dieser gesetzlich vorgeschriebenen Verknüpfung. Das Gesetz soll seine Tätigkeit vollständig ohne Rückbezug auf Ursprung und Grund tragen. Das vollendete Mißverständnis dieses Sachverhalts enthielt die in Hessen nach dem Kriege zeitweilig eingeführte Urteilsformel „Im Namen des Gesetzes”. Es ist die Fiktion eines sich selbst tragenden Gesetzes. Dahinter steht die Metaphysik einer lückenlosen Kausalmechanik, deren Abbild eben dieses Gesetz ist. Denn die präzisen Begriffe der Staatsrechtslehre sind nach einem wichtigen Worte von Carl Schmitt säkularisierte theologische Begriff und ebenso das Abbild der entsprechenden antitheologischen philosophischen Vorstellungen. Genau wie das magische Weltbild hat auch das rationale Weltverständnis seine Entsprechung zwischen dem Makrokosmos und dem menschlichen Mikrokosmos. Das rationale Weltbild hat zwar das magische Weltverständnis spiritualisiert und subjektiviert, jenes Entsprechungsverhältnis

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aber nicht aufzuheben vermocht. Jene Urteilsformel ist später auf Grund eines richtigeren Verständnisses wieder in die frühere Fassung „Im Namen des Volkes” geändert worden. Diese ist aber nicht vollständig. Die älteren Formeln haben zwei Teile: Vor dem Urteil steht der Name des legitimierenden Gesetzgebers: Im Namen des Volkes (des Königs). Hinter der Urteilsformel steht: „Von Rechts wegen”. Erst damit ist die eigentümliche Dialektik zwischen der institutionellen Seite des Rechtes, seiner historischen Konkretheit und Subjektivität auf der einen und der Objektivität der Rechtsidee auf der anderen Seite bezeugt und festgehalten. Dieses Apriori und dieses Aposteriori der Rechtsprechung gehören zusammen. Diese vollzieht sich zwischen der historischen Konkretheit und der endzeitlichen, endgültigen Richtigkeit des Richterspruchs.

Die Bedeutung jener eigentümlichen sprachlogischen Strukturbedingtheit des Strafrechts zeigt sich besonders deutlich im Verhältnis von allgemeinem und Nebenstrafrecht. Unter allgemeinem Strafrecht sollen hier die in allen Rechten und zu allen Zeiten in relativer Gleichartigkeit vorhandenen strafrechtlichen Grundvorschriften verstanden sein, die den Schutz der öffentlichen Ordnung, des Lebens, des Eigentums, der Ehre und so weiter enthalten. Die hier geschützte Ordnung ist vorgegeben. Im Nebenstrafrecht dagegen werden erst auf dem Gebiet etwa des Wirtschaftsverkehrs, des Straßenverkehrs und so weiter künstliche Ordnungen geschaffen, die mittelbar dort jenen vorgegebenen Werten dienen, wo deren eigene Regulationsfähigkeit nicht ausreicht. In der Straßenverkehrsordnung beispielsweise wird zunächst eine Fülle von Geboten und Verboten ausgesprochen (zu parken, rechts zu fahren und so weiter). Erst dann wird eine hier zufällig zusammenfassende, blankettartige Strafvorschrift gegeben. Wer diesen Anordnungen zuwiderhandelt, wird bestraft. Der logische und nicht nur zufällige Auseinanderfall von Ordnungssetzung und Strafdrohung wird hier besonders klar sichtbar. Die Mittelbarkeit und Künstlichkeit dieser sekundären Ordnungen bewirkt aber zugleich, daß diese Strafvorschriften an Gewicht, Würde, Pathos denen des allgemeinen Strafrechts weit nachstehen. Man kann ihnen diesen Rang auch nicht künstlich dadurch verleihen, daß man sie um ihrer praktischen Bedeutung willen verschärft. Man kann deshalb etwa der Steuerhinterziehung, so unzweifelhaft sie strafbar ist, nicht den Rang des Betruges verleihen. Es bleibt etwas anderes, das Geschuldete aus dem Eigenen vorzuenthalten, als durch List sich am Fremden zu bereichern. Eine nur normative Betrachtung ist außerstande, die hier vorgegebene Stufung der Werte im Blick zu halten. Ihr gilt Norm gleich Norm, weil alle Normen die gleiche Deckung durch den Gesetzesbefehl zu haben scheinen. Hier zeigt sich eben, daß die ethische Struktur des bisherigen Strafrechtsdenkens den Tatbestand nicht deckt.

Die Existenz des Staates wie der Person gründet sich nicht auf das Gesetz, sondern wird im Gesetz als institutionelle Garantie nur anerkannt und beschützt. Es handelt sich nicht um die gründende lex, sondern um den status. Man sollte deswegen auch nicht von lex perfecta oder

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imperfecta (Gesetz mit oder ohne strafrechtlicher Schutz), sondern von status perfectus oder imperfectus sprechen. Der status ist immer unlösbar mit einem personalen Träger verbunden, während die sekundären Ordnungen diesen personalen Statuscharakter nicht haben, sondern rein sachlich-funktionale Ordnungen sind. Der Staat ist seinem Wesen nach der Inbegriff, die Verfassung und Zusammenfassung aller dieser Statusrechte.

Dieser Fehler des normativistischen Gesetzesbegriffs und die Mißachtung des Rangverhältnisses zwischen allgemeinen und Nebenstrafrecht ist so lange praktisch nicht entscheidend, als das Nebenstrafrecht tatsächlich in seiner Hilfsfunktion verbleibt. Die Verdichtung sozialer Beziehungen, die steigende Funktionalisierung des menschlichen Lebens, die Ausdehnungstendenz des modernen Staatsapparats steigern jedoch die Bedeutung der künstlichen Verkehrsordnungen, insbesondere auf dem Gebiete des Wirtschafts- und Steuerrechts, in einer Weise, die diese Hilfsfunktion in Frage stellt. Von einer gewissen quantitativen Steigerung an tritt ein geradezu hegelisch anmutender Umschlag aus der Quantität in die Qualität ein. Es wird eine Stufe oder Grenze erreicht. Eine umfassende und höchst komplizierte Ordnung wird subjektiv unerkennbar und objektiv unerfüllbar: Niemand kann mehr dem entgehen, in irgendeiner Weise gegen das Gesetz zu verstoßen. Es tritt etwas hervor, was im Bereich der Theologie unter dem zweiten Gebrauch des Gesetzes verstanden wird. Die verborgene Totalität des Gesetzes dient nur noch dazu, den Menschen seiner völligen Unfähigkeit zur Erfüllung zu überführen. Dieser überführende Gebrauch des Gesetzes (usus elenchticus) ist in der Theologie zugleich der sogenannte pädagogische Gebrauch, der den Menschen zum Bewußtsein seiner Erlösungsbedürftigkeit führt. Die weltliche Anwendung dieses Gefälles von dem partikularen Einzelgebot zur totalen Inanspruchnahme liefert den Menschen völlig dem Staate aus, hebt gerade das Gesetz als Selbstbindung des Staates und zugleich den Rechtsstatus des Menschen auf. Denn da alle straffällig werden, ist er nur noch die Frage, gegen wen sich praktisch die Verfolgung wendet. Da das Gesetz höchstens noch teilweise erkennbar ist, kann man sich auch nicht vor der Verfehlung schützen. Die daraus entstehenden Konflikte können bei gutem Willen für den einzelnen und für kleine Bereiche praktisch überwunden werden. Man braucht deswegen die Dinge nicht zu dramatisieren. Bei verantwortlichem Handeln in größerem Rahmen aber wird häufig eine Entscheidung unmöglich, treten unlösbare Rechtsfragen auf, die beispielsweise zum Versanden großer Wirtschaftsstrafverfahren führen. Das Prinzip des überführenden, unerfüllbaren Gesetzes wird in der Sowjetzone mit Konsequenz und Geschick zur Vernichtung selbständiger Existenzen verwendet, ein weiterer Beleg für den pseudotheologischen Charakter der modernen politischen Ideologien. Für das Strafrecht ist echte Freiheit denknotwendig.

Gerade dieser unaufgebbare Gedanke der Freiheit als Voraussetzung aller strafrechtlichen Verantwortlichkeit hat zu dem Grundsatz alles Strafrechts geführt, den niemand, soweit ich sehe, auch nur in Zweifel gezogen hat: Jeder Täter — so meint man — tut etwas, was er kann, aber nicht soll.

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Dieser ethische Satz ist zwar juristisch konstruktiv kaum entbehrlich, aber für sich allein nicht zureichend und deshalb für sich allein auch nicht richtig. Denn er vernichtet zugleich die Maßstäbe der Entscheidung. Sollte man nicht umkehren: Der Täter versucht immer etwas, was er in Wahrheit nicht kann? Wenn das Verbrechen damit im Prinzip als untauglicher Versuch gekennzeichnet wird, so soll damit seine massive Wirklichkeit ebensowenig verharmlost werden, wie mit der Herausnahme des Verbots aus dem Tatbestand in den obigen Ausführungen etwa die Strafbarkeit des Diebstahls in Frage gestellt wird.

Diese Umkehrung des strafrechtlichen Grundaxioms soll hier kurz an den hauptsächlichen Straftatbeständen durchgeführt werden.

Der Diebstahl besteht darin, daß sich der Dieb die fremde Sache verschafft und sich objektiv und subjektiv so benimmt, als ob er Eigentümer wäre. Das Recht nun versagt ihm hier vollständig den Erfolg. Noch in der hundertsten Hand bleibt die Sache Eigentum des Bestohlenen. Aber auch praktisch gelingt die Zueignung nur sehr bedingt. Bekanntlich fließt den Dieben von der Beute im Durchschnitt höchstens ein Zehntel des Wertes zu. Der Satz „Unrecht Gut gedeihet nicht” ist kein moralischer Gemeinplatz, sondern entspringt einer echten Erfahrung. Die Unmöglichkeit, von der gestohlenen Sache öffentlichen Gebrauch zu machen, hindert entscheidend die Auswertung des angemaßten Besitzes, nicht allein die Kontrollmaßnahmen, etwa in Gestalt von Metall- und Trödelbüchern.

In anderer Weise macht der Betrüger den Scheincharakter des Verbrechens sichtbar. Er baut ein kunstvolles Gebäude auf, das eines Tages notwendig zusammenbrechen muß. Nur soweit hat er echten Erfolg, als der Betrogene dadurch, daß er sich betrügen läßt und also eine Mitursache setzt, ihm einen echten Besitz gewährt, an den sich der gute Glaube im Gegensatz zum Diebstahl heften kann. Beide, Dieb und Betrüger, versuchen etwas zu erreichen, was sie ehrlich nicht vermögen; denn der ehrliche Erwerb setzt die Hingabe eigener Werte an Gut oder Mühe voraus.

Beim Sittlichkeitsverbrechen finden wir das gleiche Zeichen. Der Kontaktschwache, der Krüppel, der senile Alterstäter versuchen eine Geschlechtsbeziehung herzustellen, zu deren echter Gestaltung sie in Wahrheit nicht imstande sind. Sie können allenfalls den grobsinnlichen Erfolg der geschlechtlichen Befriedigung, aber gerade nicht die vermißte echte Beziehung herstellen, um derentwillen sie eigentlich handeln.

Bei der Beleidigung und üblen Nachrede vollzieht der Täter ein angemaßtes falsches Urteil oder versucht, sich durch bewußte Herabsetzung des anderen zu dessen Herrn und Richter aufzuwerfen. Während die Ehre des einzelnen immer wesentlich auf der Anerkennung der Gemeinschaft beruht, macht sich der Beleidiger zum Richter, indem er sein Urteil an die Stelle des allgemeinen setzt. (So findet auch die Vorschrift des § 193 StGB. ihre Erklärung: Der berufliche Vorgesetzte ist in echter Weise befugt, ein Urteil über Leistungen auszusprechen, auch wenn es kränkend ist; aber er darf damit nicht die persönliche Würde des Untergebenen verletzen. Ein schlechter Trompeter ist noch kein schlechter Kerl.)

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Der gleiche Sachverhalt zeigt sich beim Mord. Hier versucht der Täter sich fälschlich zum Herrn des Unverfügbaren, des fremden Lebens, aufzuwerfen. Gewisse Formen der Tötung werden noch heute im englischen Recht unter dem juristischen Begriff der Felonie, der Lehensuntreue verstanden. Der König gewährleistet mit dem Landfrieden auch die Unversehrtheit des Lebens seiner Untertanen. Wer an Stelle dieser schützenden Herrschaft den anderen tötet, macht sich seinerseits nicht zum schützenden, sondern zum zerstörenden Herrn. Der Mord zeigt sich hier als Majestätsverbrechen. Auch hier tritt wieder hervor, daß nicht das gesetzliche Verbot, sondern der öffentliche und persönliche Status die Strafbarkeit begründet. Ebenso zeigt sich deutlich die Analogie zu dem Mordverbot der Zehn Gebote, welches ebenso um der Herrschaft Gottes willen ausgesprochen wird.

Strafwürdig ist also nicht etwa nur die Verletzung eines normativen Tatbestandes, den wir nach gewissen außerrechtlichen Gesichtspunkten gesetzt haben und bejahen oder verneinen können. Strafwürdiges Verbrechen ist immer nur die Anmaßung einer uns nicht zustehenden Macht. Erst das Nebenstrafrecht erzeugt im eigentlichen Sinne rein normative Tatbestände. Es ist typisch, daß die Entwicklung zum Nebenstrafrecht und dessen Ausdehnung gedanklich das allgemeine Strafrecht überwuchert hat. In einer Welt, die funktional und nicht seinsmäßig denkt, muß auch diese Art strafrechtlicher Vorstellungen überwiegen.

Wenn aber Verbrechen Machtanmaßung ist, so kann alles, was der Täter zu Unrecht tut, in gleicher Weise vom Berechtigten mit Recht getan werden: dem Mord steht die gerechtfertigte Tötung im Kriege und im Urteilsvollzug, dem Sittlichkeitsverbrechen die echte Geschlechtsbeziehung, dem angemaßten Gebrauch der Sache die berechtigte Verfügung gegenüber. Die Handlungen sind gerade nicht wertfrei, sondern doppelwertig, sie können positiv zum Leben wie negativ zur Zerstörung führen. Die Problematik des Krieges und der Todesstrafe liegt darin, daß die Tötung hier zwar rechtlich gestattet, aber in einem letzten Sinne fraglich bleibt. Der Strafrechtstheorie — das wird hier sichtbar — wird nicht nur die wertmäßige Abstufung der Delikte zwischen allgemeinem und Nebenstrafrecht, sondern auch die erwähnte Doppelwertigkeit unerkennbar, wenn sie lediglich von der als Norm verstandenen Setzung ausgeht. Das heißt: die von uns vermißte Verbotsnorm existiert in Wirklichkeit gar nicht. Die Strafe ist grundsätzlich die negative Folge des positiven Rechtsstatus.

Was hier versucht wird, ist eine existentielle Ergänzung des bisher ausschließlich normativ verstandenen Strafrechts. Ob diese Sicht freilich geeignet ist, jene normative Deutung nicht nur zu ergänzen, sondern auszuschließen, mag dahinstehen. Ohne Zweifel hat die normative Sicht für die technische Durchbildung und konkrete Handhabung bedeutende und schwer entbehrliche Vorteile.

Die Bedeutung der hier gewonnenen Erkenntnisse wird aber in ihrer vollen Tragweite erst erkennbar, wenn wir sie auch auf den Prozeß und die Strafe anwenden. Die gegenwärtige Rechtssystematik faßt den

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Prozeß als die formale Methode der Verwirklichung des materiellen Rechts auf. Der Prozeß folgt dem Recht. Systematisch und geschichtlich ist es anders: das Recht entspringt aus dem Prozeß. Aus der Rechtsverfolgung, dem Rechtsgang zum Zwecke der Wiederherstellung des verletzten Rechtes folgt erst im Urteil und später im generalisierten Urteil, dem Gesetz, das Recht. Wenn sich dieses Verhältnis umkehrt und zu einer kausalen Frage von Recht und Prozeß wird, so vollzieht sich hier jene rationale Inversion, die das Merkmal aller Rationalisierung ist. Jenes ältere Verständnis war möglich in einer Zeit, wo die Aufspaltung zwischen Strafrecht und Privatrecht noch nicht im jetzigen Maße vollzogen war. Zu Unrecht ist der Prozeß immer stärker unter dem Zweckgedanken der Erzeugung des Urteils verstanden worden. Immer weniger wird erkannt, daß im Prozeß unendlich viel mehr geschieht, ein Vorgang nämlich, den man als Reinigung, als Katharsis bezeichnen kann. Der Unrechts- und Scheincharakter muß in voller Breite aufgedeckt werden, um die berechtigte von der rechtlosen Machtübung öffentlich sichtbar zu scheiden. Deswegen ist der Prozeß sittliche Integration, indem das Rechtsbewußtsein der mitbetroffenen Gesamtheit von neuem umrissen wird.1 Der Angeklagte ist nicht eine Art Privatpatient des Richters, auf dessen Heilung es allein ankommt. Zur Reinigung gehört gerade das Geständnis. Dieses ist nicht nur im Sinne des aufgeklärten Prozeßrechtes die Königin der Beweise, vom Urteilszweck her gesehen. Es ist vielmehr eine wesentliche Voraussetzung für eine Bereinigung des Tatbestandes. Um nichts kämpfen die schuldigen Täter mehr als darum, die Tat nicht zugeben zu müssen, weil nämlich das Geständnis der Schuld den Rückweg in die Täuschung der Tat versperrt. Zwar ist es nicht unwiderruflich, aber die öffentlich bekannte Schuld ist zweifellos ein bedeutendes Hindernis.

Von einer existentiellen Sicht her fällt auch ein neues Licht auf die Strafe. Alle altertümlichen Strafrechte sind solche der Vergeltung. Im Zusammenhang mit magischen Vorstellungen wird die Tat mit bestimmten Körperteilen des Täters in Beziehung gesetzt und an ihnen vollzogen, weil mit ihnen die mißbrauchte Mächtigkeit verknüpft zu sein scheint. Die Vergeltungsstrafe erklärt sich also nicht aus Primitivität oder Sadismus. Seit dem Rationalismus setzt sich eine andere Anschauung durch. Tat und Strafe werden gleichzeitig subjektiviert und auf den Willen bezogen. Die Strafe wird zweckhaft als eine Veranstaltung gedeutet, diesen Willen des Täters zu beeinflussen, positiv durch Erziehung, negativ durch Abschreckung. Seitdem befinden sich die Strafzwecktheorien in einem ständigen Widerspruch, weil keine von ihnen das Ganze des Phänomens vollständig und schlüssig zu deuten vermag. Gerade diese Widersprüchlichkeit zeigt, daß es sich nur um zwei Seiten einer doppelwertigen Größe handelt, die von der eingleisigen Vorstellung eines Zweckes her nicht erfaßt werden kann. Ohne Abschreckung gibt es keine Besserung, ohne ein positives, lebenswertes Ziel keine Abschreckung. Die bloße Pädagogik nimmt der


1 Vergleiche Hans Dombois, Krise des Strafrechts, Krise des Richteramts in dem Sammelband „Gerechte Ordnung” der Schriftenreihe der Evangelischen Akademie Bad Boll.

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Strafe ebenso ihren ursprünglichen Charakter wie bekanntlich der Terror drakonischer Verschärfung. Es handelt sich mehr um Grenzwerte als um inhaltliche Bestimmungen. In Wirklichkeit entspringt der Zweckgedanke im Strafrecht einer merkwürdigen, jahrhundertelang durchgeschleppten Selbsttäuschung, die auch durch die offenbaren Mißerfolge der praktischen Anwendung und die ebenso offenbare Unzulänglichkeit der juristischen Theorie niemals erschüttert worden ist.

In Wahrheit geschieht etwas ganz anderes: Es geschieht nämlich noch heute genau das gleiche, was im Vergeltungsstrafrecht der altrechtlichen Talion vollzogen wurde, nur an einem anderen Ansatzpunkt: am Willen. Der Überhebung angemaßter Selbstmächtigkeit entspricht nach wie vor die Entmächtigung des Täters. So viel falsche Freiheit wir uns genommen haben, so viel Freiheit büßen wir durch die Strafe der Einschließung wieder ein. Wo diese durch Geldstrafe ersetzt wird, müssen wir oft ebensoviel Bewegungsfreiheit und Entfaltung unseres Lebens entbehren. Dem Wellenberg der Überhebung entspricht nach wie vor das Wellental der Entmachtung. Daß dieses eherne Gesetz von Aktion und Reaktion auch psychologische Folgen hat und unter diesen betrachtet werden kann, ist klar. Aber diese psychologische Seite gehört in den Komplex hinein, ist nicht ihr Grund oder Zweckmotiv; auch nach der Subjektivierung des Strafbegriffs, der durchgängigen Beziehung auf den Willen kann vielmehr das Phänomen der Strafe als vorgegebener Wirklichkeit schlechthin nicht aufgehoben werden. Wer einmal eine abgegrenzte Menschengruppe bei der Ausübung strafrechtlicher Gewalt sich gegenüber gehabt hat wie ein Truppenkommandeur oder der Richter eines ganzen Bezirks, wird wissen, wie sehr jeder Fehler der Strafrechtspflege, sei es Schwäche oder falsche Strenge, gespürt wird und sich auswirkt, aber er wird nicht glauben, dies nur psychologisch deuten zu sollen. Der Vorgang, der sich hier vollzieht, ist sehr viel umfassender. Die rechte Wirkung hängt schlechthin davon ab, daß das Verhältnis von Wirkung und Gegenwirkung im Urteil richtig bestimmt wird.

Von jener Zwecktheorie her wird die absolute Strafe, ganz gleich, ob man sie für berechtigt hält, auch konstruktiv unverständlich. Ebenso aber wird das Wesen der Gnade unverständlich und diese nicht mehr vollziehbar. Die sogenannte Gnadenentscheidung wird vorzugsweise zu einem Korrektiv für unzulängliche Urteil oder zum Mittel einer Milderung, mit dem neben echten tragischen Konflikten häufig auch die echte Härte der Strafe selbst beseitigt wird. Die Gnade hebt nie das Gesetz auf, dispensiert nicht von ihm, sondern erfüllt es stellvertretend kraft einer höheren Mächtigkeit. Wo an eine solche nicht mehr geglaubt wird, muß auch die Gnade in dem geschilderten Sinn zum bloßen Mittel äußerer Korrekturen werden.

Die hier vorgetragenen Gedanken können, so scheint es mir, in verschiedener Hinsicht fruchtbar gemacht werden. Vor allem erscheint wichtig, im Bereich des Strafrechts selbst und nicht erst aus dem Bereich rechtsfremder philosophischer Theorie wieder zu einer Stufung der Werte zu

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kommen. — Wenn sodann die Tatsache aufgedeckt wird, daß alles Verbrechen Machtanmaßung ist, ist damit das Verbrechen als Existenzverfehlung gekennzeichnet. Die selbe Existenzverfehlung vollziehen wir alle in mehr oder minder hohem Grade; der Verbrecher tut es jedoch im besonderen dadurch, daß er konkrete positive Rechte des Nächsten verletzt, welche die Rechtsordnung schützen kann. Diese Erkenntnis ist in hervorragendem Maße geeignet, das Strafrecht von Moralismus und Pädagogik zu befreien. Beides sind Dinge, die der Praktiker des Strafrechts aus der Erfahrung in einem freilich nicht reflektierten Gefühl ohnehin ablehnt. Die Theorie nimmt aber immer wieder zu beiden ihre Zuflucht. — Und wenn schließlich der Charakter des Verbrechens als Existenzverfehlung, als Pseudologie aufgedeckt wird, kann von da aus der immer größer werdenden Neigung der Gerichte entgegengetreten werden, zu Unrecht die Entscheidung echter Fragen der Verantwortlichkeit auf die Psychiatrie abzuwälzen.

Weit größer als die praktische Bedeutung der dargelegten Gedanken ist jedoch die systematisch-grundsätzliche Tragweite. Wenn die Erscheinungen des Strafrechts sich aus der Voraussetzung eines andern Ursprungs als der ethischen Freiheit deuten lassen, so verliert die ethisch-normative Betrachtung ihre bisherige Ausschließlichkeit. Die normative Betrachtung muß immer auf die autonome Satzung des Menschen zurückgeführt werden. Bei der hier unternommenen Umkehrung des Axioms erscheint jedoch die Straftat als die Überschreitung einer vorgegebenen, von der sittlichen Autonomie des Menschen unabhängigen Grenze. Ebenso wie er auf der einen Seite als frei vorausgesetzt werden muß, erscheint er hier unfrei, determiniert — und beides bezieht sich auf den selben Sachverhalt.

Ist aber die normative Betrachtung weder allein gültig noch vollständig, so verändert sich auch das Selbstverständnis der Rechtswissenschaft. Man kann sie nicht mehr als einen historisch erwachsenen und systematisch geordneten Bereich von Normen verstehen, die für sich allein vollständig verständlich und darstellbar sind; über die man auf einer höheren Ebene philosophieren kann, ohne daß diese Philosophie zum Verständnis der Erscheinungen wie zur Anwendung der konkreten Rechtssätze in der richterlichen Erscheinung notwendig wäre. Im Gegenteil: Die unvollständige und unzulängliche normative Betrachtung wird erst vollständig und zulässig durch das Hinzufügen eines Moments, das im strengen Sinne, jedenfalls im Sinne der Normsetzung, nicht juristisch ist. Darin liegt für die autonome Rechtswissenschaft eine unüberwindliche Paradoxie, ja ein Skandal. Diese Paradoxie ist jedoch auflösbar, wenn man bereit ist, die Autonomie der Rechtswissenschaft preiszugeben.

Warum es hier geht, wird an einer allgemein bekannten Tatsache deutlich, welche vom normativen Denken her unverständlich und daher ungerecht erscheint. Alle politischen Systeme behandeln den kriminellen Verbrecher grundsätzlich milder als den politischen, obwohl dieser moralisch im Durchschnitt unendlich viel höher steht. Das ist nicht nur ein

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Gradunterschied in der Bewertung verschiedener Normengruppen. Beide, der kriminelle Täter wie der politische Überzeugungstäter, verletzen Normen. Aber der kriminelle Täter bestreitet nicht grundsätzlich die Gültigkeit der Voraussetzungen, auf denen das Gesetz beruht. Dies tut nur der politische Täter. Er bestreitet die sinnbestimmende Grenzsetzung, die sich als Ausdruck einer Auffassung vom Menschen in der politischen Ordnung niederschlägt. Der sich ausdehnende Bereich politischer Straftaten und Strafverfahren zeigt, daß die dem Strafrecht zugrunde liegende Anthropologie heute in steigendem Grade bestritten wird und deshalb die entsprechenden Setzungen auch immer häufiger bewußt verletzt werden (Völkermord).

Für die christliche Anthropologie nun ist diese vermeintliche Paradoxie des Strafrechts zwar immer noch ein echtes Problem, aber keine Paradoxie mehr. Indem sie die menschliche Existenz grundsätzlich aus der Doppelbeziehung zu Gott und dem Mitmenschen bestimmt, vermag sie Determination und Freiheit zu verbinden. Das Gebot, Gott und den Nächsten zu lieben, schließt auch das negative Gebot ein, beide in ihrer Weise zu scheuen, sie unangetastet zu lassen und die Grenzen nicht zu überschreiten. Gott setzt uns — schon abgesehen vom Mitmenschen — Grenzen, die gegenüber dem Mitmenschen einzuhalten wir verantwortlich sind. Wir selbst sind schon als Geschöpfe auf das beschränkt, was uns nach Gottes Willen zukommt, nicht erst durch die Mitmenschen; aber an diesen wird es sichtbar.

Daß eine nur ethische Betrachtung des Strafrechts nicht hinreicht, drückt sich in der Geschichte der Rechtswissenschaft immer wieder in dem Auftreten sogenannter objektiver Strafrechtstheorien aus, welche das Moment des objektiven schädlichen Erfolges im Verhältnis zur subjektiven Schuld des Täters voranzustellen oder stärker zu erfassen suchen. Auf der Grundlage der bisherigen Anschauungen sind diese Theorien immer irgendwie im Nachteil gegenüber den sogenannten subjektiven Theorien, welche den Schuldbegriff konsequent in den Mittelpunkt stellen. Das ist nicht von ungefähr. In den objektiven Theorien steckt das hier angesprochene ontologische Moment der vorgegebenen Grenzen menschlichen Seins und Handelns, welche in einem ausschließlich ethisch-normativen System keinen Platz hat. Jene ethisch strukturierten Normen können jedoch ohne diesen Hintergrund nicht recht bewertet werden, wie umgekehrt dieser ontologische Hintergrund konkret wird in unserem verantwortlichen Handeln, dessen Freiheit vorausgesetzt werden muß. Die Komplementarität solcher Erscheinungen ist sowohl der systematischen Theologie wie erst recht der modernen theoretischen Physik einsichtig, bisher aber nicht der Rechtswissenschaft, welche in der Beziehung Gesetzgeber-Täter-Norm noch dem Subjekt-Objekt-Schema verhaftet ist. Insofern ist die Rechtswissenschaft noch nicht in die geistesgeschichtliche Auseinandersetzung der Gegenwart eingetreten, sondern sperrt sie sich noch gegen eine Sprengung ihrer Denkmethoden.