Jong, A. de (1902)

Geschiedenis en begrip van gratie
Rotterdam
T. de Vries Dzn.
1902

Vrije Universiteit te Amsterdam. Academisch Proefschrift, ter verkrijging van den graad van Doctor in de Rechtsgeleerdheid, op gezag van den Rector Dr. H.H. Kuyper, hoogleeraar in de Faculteit der Godgeleerdheid, in het openbaar te verdedigen op Zaterdag 25 October 1902, des namiddags te 3 ure, in het gebouw der Maatschappij voor den Werkenden Stand, door Albertus de Jong, geboren te Rotterdam.

Jong, A. de (1902) Vr

|vii|

 

Voorrede.

 

Het hier volgende proefschrift geeft, zooals de titel aanduidt, eenige beschouwingen over de geschiedenis en het begrip van gratie. Eene volledige behandeling van de gratie, waarin o.a. ter sprake zouden komen de soorten van gratie, de redenen voor en de gevolgen van het verleenen van gratie, enz., biedt het dus niet. Voor het doel was zoodanige bewerking te omvangrijk.

Het menigvuldige gebruik van noten behoeft m.i., waar het een proefschrift geldt, geen breede verontschuldiging. Immers blijkt daaruit bij welke schrijvers de materie wordt gevonden, of wie onder hen steun verleent aan het gevoerde betoog. Het citaat biedt kracht aan het argument, ook vaak wanneer de aangehaalde auteur de neergeschreven meening bestrijdt. In elk geval, de behandeling houdt rekening met de bestaande literatuur.

Een overzicht van die literatuur doe ik voorafgaan, deels om het opslaan van de werken der genoemde schrijvers te vergemakkelijken, deels om eene tamelijk volledige opgave te leveren van wat in lateren tijd over de gratie verscheen.

Ten slotte zij hier uitgesproken, dat oprechte dankbaarheid jegens allen, wier onderricht ik heb mogen genieten, leeft in mijn hart. Ik concentreer haar, wanneer ik haar welgemeend betuig aan mijnen hooggeachten leermeester en promotor Prof. Mr. D.P.D. Fabius, hoogleeraar in de iuridische faculteit van onze Vrije Universiteit.

Jong, A. de (1902) Inh

|ix|

 

Inhoud.

 

Literatuur-overzicht — xi
Inleiding — 1

Hoofdstuk I.
Geschiedenis.

§ 1. De Perzen — 5
§ 2. De Grieken — 7
§ 3. De Romeinen — 8
§ 4. Het Germaansche Recht — 17
§ 5. De Christelijke Kerk — 20
§ 6. De Voortgang der Middeleeuwen — 22
§ 7. De Receptie van het Romeinsche Recht — 30
§ 8. De Eeuw der Reformatie — 33
§ 9. Na den Vrede van Munster — 35
§ 10. De Nadering en Uitbarsting van de Fransche Revolutie — 38
§ 11. Bentham — 47
§ 12. Kant — 55
§ 13. De negentiende Eeuw — 58
§ 14. Het Heden — 62

Hoofdstuk II.
Begrip.

§ 1. Etymologie on Spraakgebruik — 70
§ 2. De theologische Grondslag — 74
§ 3. Gratie in de Theologie — 77

|x|

§ 4. Geeft de Heilige Schrift ons rechtstreeksche aanwijzingen voor het begrip van Gratie op het gebied der Rechtswetenschap? — 83
§ 5. De Overheid en het Strafrecht — 92
§ 6. De Rechtsgronden voor het verleenen van Gratie — 99
§ 7. Nog een derde Rechtsgrond? — 121
§ 8. De omschrijving van het Begrip — 137
§ 9. Alleen op strafrechtelijk Gebied — 153

Stellingen — 163

Jong, A. de (1902) Lit

|xi|

 

Literatuur-overzicht.

 

(Abegg), Begnadigung und Amnestie, in Die Gegenwart, Bd. III, 1849, blz. 711 v.v. Zie Kritische Vierteljahrsschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Bd. III, blz. 328, 329.
Abegg, Die Lehre von der Begnadigung und ihre neuere Literatur, in Kritische Vierteljahrsschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Bd. III, 1861, blz. 321 v.v„ 519 v.v.
Fernerer Beitrag sur Lehre von der Begnadigung und ihrer neuern Literatur, in Kritische Vierteljahrsschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Bd. IV, 1862, blz. 349 v.v.
Arnold, F.C. von, Ueber Umfang und Anwendung des Begnadigungsrechtes. 1860.
Bake, C., Het recht van gratie en de ministerieele verantwoordelijkheid, in Themis, 1884, blz. 447 v.v.
(Bayl), Ueber die neuern Ansichten des Begnadigungsrechts, in Archiv des Criminalrechts, Bd. VI, St. III, 1805, blz. 87 v.v. Zie Köstlin, System, blz. 632.
Bayl, G., Beiträge zum Kriminalrecht, 2te Aufl., 1824, Th. I, blz. 122 v.v.
Bergh, L.Ph.C. van den, Verhandeling over de oude wijze van strafvordering in Gelderland, Holland en Zeeland, 1842, blz. 132 v.v.
Bergk, J.A., Des Marchese Beccaria’s Abhandlung über Verbrechen und Strafen, 1798, noot op § 20, blz. 208 v.v.
Berner, A.F., Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 15te Aufl., 1888, blz. 331 v.v.
Binding, K., Handbuch des Strafrechts, Bd. I, 1885, blz. 860 v.v.
Grundriss des Gemeinen Deutschen Strafrechts, I, 5te Aufl., 1897, blz. 229 v.v.
Blackstone, W., Commentaries on the Laws of England, Bk. IV, Ch. XXXI, 2.

|xii|

Bluntschli, J.C., Lehre vom Modernen Stat, 5te Aufl., 1875, 1876, Th. II, blz. 229 v.v.
Brandeler, P.A.J. van den, Het Recht van Gratie volgens ons vroeger en hedendaagsch Staatsrecht. 1880. (Proefschrift)
Brauer, W., Art. Begnadigung in Bluntschli und Brater’s Deutsches Staats-Wörterbuch, Bd. I, 1857, blz. 762 v.v.
Buma, W.G., De jure gratiae. 1823. (Proefschrift)
Burchardi, G.C., Die Lehre von der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, 1831, blz. 17 v.v.
Buys, J.T., De Grondwet, Dl. I, 1883, blz. 272 v.v., Dl. III, 1888, blz. 110 v.v.
Candolle, A. de, Sur le droit de grâce. 1829.
Carpentier, A. et Frèrejouan du Saint, G., Répertoire générale du Droit français, T. XXIII, 1900. Art. Grâce, blz. 313 v.v.
Coenen van ’s Gravesloot, J.B., De Gratie als oorzaak van verval van straf naar ons tegenwoordig recht. 1882. (Proefschrift)
Coppieters, van, De iure gratiae. 1828.
Crommelin, A.H. van Wickevoort, De jure Principis in minuendis vel remittendis delictorum poenis. 1822. (Proefschrift)
Deinse, A.J. van, De algemeene beginselen van Strafrecht, 2e dr., 1860, blz. 529 v.v.
Dompierre, P. de, Examen du droit de grâce. 1828.
Elsas, H., Ueber das Begnadigungsrecht. 1888.
Esmein, A., Éléments de droit constitutionnel, 2me ed., 1899, blz. 315, 316, 486 v.v.
Feuerbach, A. von, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen Peinlichen Rechts, ed. Mittelmaier, 14te Originalausgabe, 1847, § 63, blz. 121 v.v.
Flembach, J.A.F. von, Das Kronrecht der Gnade in der Strafrechtspflege Bayerns und in der constitutionellen Monarchie überhaupt. 1853.
Frauenstädt, Das Begnadigungsrecht im Mittelalter, in Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Bd. XVII, 1897, blz. 887 v.v.
Gael, G.H., De iure aggratiandi. 1769. (Proefschrift)
Garofalo, R., La criminologie, 4me ed., 1895, blz. 399 v.v.
Geib, G., Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, Bd. II, 1862, blz. 151 v.v.
Geyer, A., Art. Begnadigung in Von Holtzendorff’s Rechtslexikon, 3te Aufl., Bd. I, 1880, blz. 254 v.v.
Grundrisz zu Vorlesungen über gemeines deutsches Strafrecht, 1ste Hälfte, 1884, blz. 202 v.v.
Das Strafrecht, neu durchgesehen und ergänzt von A. Merkel, in Von Holtzendorff’s Encyclopaedie der Rechtswissenschaft, 5te Aufl., 1890, blz. 960 v.v.
Gobbon, Le droit de grâce sous la constitution de 1875. 1893.

|xiii|

Gouraincourt, Traité du droit de grâce. 1882.
Grez, J.M.H.J. de, Over het Regt van Gratie volgens ons tegenwoordig Staatsregt. 1860. (Proefschrift)
Grolman, K.. von, Grundsätze der Criminalrechts-Wissenschaft, 4te Aufl., 1825, § 101.
Guizot, F., De la peine de mort en matière politique, 1822, blz. 164 v.v.
Gysin, Das Begnadigungswesen in der Schweiz. 1881.
Hälschner, H., Das Preuszische Strafrecht, Th. II, 1858, blz. 542 v.v.
Das gemeine deutsche Strafrecht, Bd. I, 1881, blz. 722 v.v.
Haller, C.L. von, Restauration der Staatswissenschaft, Bd. II, 1820, blz. 216 v.v.
Hamel, G.A. van, Inleiding tot de studie van het Nederlandsche Strafrecht, Dl. I, 1889, blz. 480 v.v.
Handelingen der Staten-Generaal, Tweede Kamer, 14 Juni 1898 en 21 Juni 1900.
Haus, J.J., Principes généraux du droit pénal belge, 2me ed., 1874, T. II, blz. 221 v.v
Heemskerk Az., J., De praktijk onzer Grondwet, 1881, Dl. I, blz. 77 v.v. Cf. in het bijzonder over de vragen of gratie moet worden gevraagd, of zij kan worden geweigerd, en of zij altijd kan verleend worden in geval van z.g. klachtdelicten, Weekblad van het Recht, N°. 4275, 4271, 4276.
Heffter, A.W., Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechtes, 6te Aufl., 1857, blz. 146 v.v.
Heimberger, J., Das landesherrliche Abolitionsrecht. 1901.
Heinze, Wegfall der Strafe, in Von Holtzendorff’s Handbuch des deutschen Strafrechts, Bd. II, 1871, blz. 629 v.v.
Hinloopen, J. van Goor, De jure aggratiandi. 1779. (Proefschrift)
’s Jacob, G.H., De historia juris gratiae in Hollandia inde a Carolo Vº. 1848. (Proefschrift) Cf. A. d. P. in Themis, 1851, blz. 699 v.v.
Jagemann, L. von, Begnadigung und Amnestie, in Der Gerichtssaal, 3er Jahrg., Januarheft, 1851, blz. 71 v.v.
J(olles), J.A., Eenige opmerkingen omtrent het verleenen van Gratie, in Nederlandsche Jaarboeken voor Regtsgeleerdheid en Wetgeving, Dl. VII, 1845, blz. 725 v.v. Zie W.C.I.J. Cremers, Aanteekeningen op Nederlandsche Staatswetten, 1882, blz. 68.
Just, E., Die Erschleichung der Begnadigung, in Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Bd. XV, 1895, bil. 666 v.v.
Kemper, J. de Bosch, Wetboek van Strafvordering, Dl. III, 1840, blz. 680 v.v.
Handleiding tot de kennis van het Nederlandsche Staatsrecht en Staatsbestuur, 1865, blz. 353, 354.
Kirsten, A., Abhandlungen aus dem Gebiete des Strafrechts, 1846, Abbdlg. II.

|xiv|

Klein, E.F., Ueber das Begnadigungs- und natürliche Strafrecht, in Archiv des Criminalrechts, Bd. VI, St. IV, 1806, blz. 1 v.v.
Köstlin, C.R., Neue Revision dor Grundbegriffe des Criminalrechts, 1845, blz. 919 v.v.
System des deutschen Strafrechts, Abth. I, 1855, blz. 632 v.v.
Kohler, J., Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz, 1883, blz. 101 v.v. Cf. Loening in Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Bd. V, 1885, blz. 187 v.v.
Laband, P., Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 4te Aufl., Bd. III, 1901, blz. 482 v.v.
Legoux, J., Du droit de grâce en France. 1865.
Liszt, F. von, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 10te Aull., 1900, blz. 268 v.v.
Loeb, Das Begnadigungsrecht. 1881.
Loening, R., over Sander’s Über das Begnadigungsrecht der Stadt Feldkirch und des hinteren Bregenzerwaldes, in Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Bd. V, 1885, blz. 227 v.v.
Lohman, A.F. de Savornin, Onze Constitutie, 1901, blz. 228 v.v.
Lombroso, C., Le crime, 1899, blz. 434, 435.
Lueder, J.C.F.L., Das Souveränetäts-Recht der Begnadigung. 1860.
Margadant, C.W., Gratie, in Het Becht in Nederlandsch-Indie, Dl. LIX, 1892, blz. 281 v.v., 349 v.v. Cf. A.A. de Pinto, in Weekblad van het Recht, Nº. 6363.
Merkel, A., Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 1889, blz. 247 v.v.
Meyer, G., Lehrbuch des deutschen Strafrechtes, 5te Aufl., 1899, blz. 573 v.v.
Meyer, H., Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 3te Aufl., 1882, blz. 412 v.v.
Mittermaier, C.J.A., Ueber das Verhältnisz der Begnadigung, in Vier Abhandlungen aus dem Strafrechte, 1849, blz. 7 v.v.
Mohl, R. von, Staatsrecht, Völkerrecht und Politik, Bd. II, 1862, blz. 87 v.v., 634 v.v.
Oersted, A.S., Abhandlungen aus dem Gebiete der Moral und Gesetzgebungs-Philosophie, Bd. I, Ueber die Grundregeln der Strafgesetzgebung, 1818, blz. 453 v.v.
Ortloff, H., Das Begnadigungsrecht im konstitutionellen Rechtsstaate, in Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, Jahrg. XLV, 1897, blz. 92 v.v., 213 v.v.
O(udeman), A., Is, tot het verleenen van gratie, de bekentenis van schuld des veroordeelden noodig? in Opmerkingen en Mededeelingen betreffende het Nederlandsch Regt, Jaargang IV, 1848, blz. 47 v.v. Zie verder Van Koetsveld van Ankeren, Gratie, blz. 103 v.v. en wederom A. O(udeman), blz. 107, 108.
Pandectes Françaises, T. XXXIV, 1900, Art. Grace, blz. 537 v.v.
Plochmann, J., Das Begnadigungsrecht. 1845.

|xv|

Prins, A., Science pénale et droit positif, 1899, blz. 544 v.v.
Rechtsgeleerde Adviezen, VIII, blz. 170 v.v. Neemt het verkrijgen van algeheele gratie de regten weg, die derden aan de veroordeeling zouden kunnen ontleenen?
(Salchow), Ueber das Begnadigungsrecht des Regenten und den richterlichen Ausspruch. Zwei Versuche. 1802. Zie Kappler, Handbuch der Literatur des Criminalrechts, blz. 272.
Sander, H., Über das Begnadigungsrecht der Stadt Feldkirch und des hinteren Bregenzerwaldes. 1883. Cf. Loening in Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Bd. V, 1885, blz. 227 v.v.
Schütze, Th.R., Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 2te Aufl., 1874, blz. 213 v.v.
Schulze, H., Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, B. I, 1881, blz. 568 v.v.
Seuffert, H., Art. Begnadigung in Von Stengel’s Wörterbuch des deutschen Verwaltungsrechtes, Bd. I, 1890, blz. 147 v.v.
Simons, D., Een paar opmerkingen over de toepassing van het gratierecht, in Tijdschrift voor Strafrecht, Dl. XIII, 1900, blz. 387 v.v. Cf. Weekblad van het Recht, N°. 7581.
Snijder van Wissenkerke, F.W.J.G., Artikel 68 der Grondwet in Tijdschrift voor Strafrecht, Dl. II, 1888, blz. 293 v.v.
Spahn, Art. Begnadigung in Staatslexikon, herausgegeben im Auftrage der Görres-Gesellschaft von J. Bachem, 2te Aufl., 1stes H. 1900, blz. 717 v.v.
Stahl, F.J., Die Philosophie des Rechts, Bd. II, (Rechts- und Staatslehre), 4te Aufl., 1870, blz. 706 v.v.
Staveren, G. van, De jure aggratiandi. 1761. (Proefschrift)
Sternberg, Th., Die Begnadigung bei den Naturrechtslehrern. 1899.
Stockar, C., Das schweizerische Begnadigungsrecht. 1901.
Suringar, G.H., Quatenus delinquenti liceat gratiam recusare. 1845. (Proefschrift) Cf. G.M. v. d. L(inden) in Themis, 1846, blz. 147 v.v.
Trummer, C., Zur Philosophie des Rechts und ins besondere des Strafrechts, blz. 207 v.v. in Hudtwalcker und Trummer’s Criminalistische Beyträge, Bd. III, 1827, H. 2.
Vassalli, A., Kritische Untersuchung über das Begnadigungsrecht vom rechtsphilosophischen und kriminalpolitischen Standpunkte. 1867.
Visser, S.J., Eenige Opmerkingen over Artikel 68 der Grondwet. 1895. (Proefschrift)
Vollenhoven, H., Dis., iur. inaug. continens quaestiones iuridicas, 1839, blz. 38 v.v. Cf. A. de Pinto in Themis, I839, blz. 127 v.v.
Vollgraff, C., Das Begnadigungs-Recht aus dem Gesichtspuncte des Rechts und der relativen Nothwendigkeit betrachtet, in zijn Vermischte Abhandlungen, Bd. II, 1823, blz. 1 v.v.

|xvi|

Voorda, G.J., Verhandeling over den zin, de eeuwig duurende kracht en het toepasselijk gebruik van de wet Genesis IX: 6, aangaande de straf van den doodslag en het recht van gratie, 1803, blz. 104 v.v.
Wächter, C.G. von, Deutsches Strafrecht, 1881, blz. 300 v.v.
Wahlberg, W.E., Zur Geschichte des Begnadigungsrechtes in Oesterreich, in zijn Gesammelte kleinere Schriften und Bruchstücke über Strafrecht, Strafprocess, etc. Bd. II, 1877, blz. 122 v.v.
Weekblad van het Regt, Nº. 547, 14 November 1844, Gratie. Geesseling. Brandmerk.
Welcker, C., Art. Begnadigung, Abolition, Begnadigungsrecht, in Von Rotteck und Welcker's Staats-Lexikon, Bd. II, 1846, blz. 262 v.v.
Zacharia, H.A., Deutsches Staats- und Bundesrecht, 3te Aufl., Th. II, 1867, blz. 227 v.v.
Zirkler, Art. Begnadigung, Begnadigungsrecht, Abolition, Amnestie, in Weiske’s Rechtslexikon, Bd. I, 2te Ausg., 1844, blz. 719 v.v.
Zoepfl, H., Grundsätze des gemeinen deutschen Staatsrechts, 5te Aufl., 1863, Th. II, blz. 436 v.v., 602 v.v.

 

Jong, A. de (1902) Inl

|1|

 

Inleiding.

 

Wetenschap en leven staan met elkander in nauw verband. Het leven gaat vooraf, de wetenschap volgt 1). Alvorens de verschillende vraagstukken het studeervertrek der denkende geesten zijn binnengetreden, is steeds in het leven zelf een vaak langdurige worsteling der dringende en drijvende idee voorafgegaan, heeft die worstelende idee het vraagstuk tot een vraagstuk gemaakt. Zoo is de gewone gang van alles wat de gedachten der denkers bezighield. Het is het sinds eeuwen bepeinsde verband, de steeds voortgaande wisselwerking tusschen practijk en theorie, en theorie en practijk.

Ook bij het instituut, dat wij met den naam van gratie aanduiden, ging zoo de practijk des levens vooraf. „Uit den onbewusten ondergrond van ons leven” ontkiemde eerst het besef, dat iets wat later gratie zou worden genoemd noodig was. In verschillende woorden, in zeer uiteenloopende feiten zocht dat besef uiting. Zoo schoot van lieverlee op de idee, het denkbeeld, dat hier het menschenleven dreef. En eerst door den drang dezer idee kwam het ten slotte tot een meer of minder volkomen vorming van het begrip 2).

Reeds in de alleroudste tijden valt het ons op, aanvankelijk


1) „Het leven zelf is de bron der wetenschap: waar menschen zijn zal wetenschap ontslaan.” Dr. J. Woltjer, Leven en wetenschap, blz. 12.
2) Zie Dr. A. Kuyper, Encyclopaedie der Heilige Godgeleerdheid, Dl. I, blz. 23 en 24.

|2|

vooral in het huisgezin met betrekking tot de vaderlijke macht, dat, waar een norma was gesteld, en van die norma was afgeweken, het somtijds niet goed werd geacht, den overtreder met de bedreigde bestraffingen te treffen. Men besefte reeds toen, dat de zonde haren invloed op de norma zelve kon hebben gehad. Ook bleef het oog niet gesloten voor het feit, dat men zich door de eindelooze complicatiën van het menschelijk leven, somtijds voor hoogst moeilijke problemen zag gesteld. Saamgenomen waren dit twee factoren, die leidden tot het inzicht, dat zich gevallen konden voordoen, waarin eene gestrenge toepassing van een te voren vastgestelden regel minder wenschelijk kon zijn. Dit besef zocht steeds meer uiting naarmate het leven voortging 1). Zoo ontwikkelde zich allengs krachtiger en met meer bewustheid, met name in betrekking tot het straffen buiten het terrein van het huisgezin, de idee 2), dat in voorkomende gevallen waarin eene wet, beschreven of onbeschreven, straf eischte op overtredingen, omstandigheden van uiteenloopend karakter er toe konden nopen, van de gestelde strafvervolging of strafvoltrekking geheel of ten deele af te zien.

Het is deze gratie-idee, welke zich voorts in de voortwenteling der eeuwen een baan zocht te breken naar de rijpere ontplooiing tot het gratiebegrip. Een ongestoorde, voorspoedige ontwikkeling was dat niet. Wanneer wij dan ook de worsteling dezer gratie-idee om te komen tol het begrip wenschen na te speuren, mag stellig ook hier wel worden herinnerd, dat alle wetenschappelijke arbeid critisch van aard is. Niet alles wat zich als materie aandient, kan zonder onderzoek als zoodanig aanvaard. Het gemis aan eene zuivere begripsbepaling bracht


1) Lueder, blz. 34: „Denn kein Volk, das nur so civilisirt ist, dasz die untersten Begriffe von Recht und Unrecht, von Verbrechen und Bestrafung von ihm wenigstens geahnt werden, ignorirt vollständig das Recht der Gnade; und wenn es dasselbe auch nicht wissenschaftlich begründen kann, so kann es doch nicht umhin, es auszuüben und anzuwenden.”
Abegg, Kr. V., III, blz. 323, 331.
2) Zie hierbij Lueder, blz. 52; Abegg, Kr. V., III, blz. 346.

|3|

steeds, ja brengt nog altoos, veel verwarring en afdwaling met zich 1). Bovendien volgde uit den nauwen samenhang van het instituut gratie met de begrippen souvereiniteit 2) en strafrecht 3), dat, waar deze laatste begrippen zich eerst allengs ontwikkelden, het gratiebegrip slechts achter hunne ontwikkelingsphasen kon aankomen. En nog te meer werd de wording van het begrip gratie belemmerd, door de schier eindelooze verscheidenheid van een heirleger elkander steeds afwisselende opiniën en stelsels, die er ten aanzien van de Overheid en haar strafrecht steeds bestonden en nog bestaan 4). Wat het eene systeem had vastgesteld, keurde het andere straks af. Een noodzakelijk gevolg van het feit der zonde, zoo verduisterend op het verstand werkende, zoo verwringend op den wil, ja den mensch in zijn denken en doen juist voortstuwend op een pad tegenovergesteld aan het rechte spoor.

Het kan dan ook niet worden gezegd, dat zelfs thans de begripsvorming van gratie haar rustpunt zou hebben bereikt. Zelfs kan niet verwacht worden, dat door de twintigste eeuw ons dit rustpunt zal worden gebracht. Te scherp is daarvoor de strijd der geesten. Zeker, vrijwel unaniem wordt toegegeven, dat er zoo iets wat men gratie noemt, nuttig, ja onontbeerlijk is. Doch vraagt men, wat er onder wordt verstaan, wie haar toekent, en waarom zij moet worden verleend, dan bevindt men zich op eens weer in het labyrinth der meeningsverschillen.

Deze stand van zaken behoeft evenwel den wetenschappelijken arbeid niet op te houden. Integendeel, voor de belijders


1) Zie Dr. A. Kuyper, t.a.p., Dl. I, blz. 25.
2) Lueder, blz. 54.
3) Abegg in Kr. V., III, blz. 880; Stockar, blz. 2.
4) „Op maar al te droeve wijze toch wordt men telkens aan het quot capita, tot sensus herinnerd, ook waar het geldt de omschrijving dier begrippen, waarvan eene heldere voorstelling te hebben, althans in andere deelen der wetenschap, reeds voor den beoefenaar van de prima elementa totius scientiae onontbeerlijk wordt geacht.” Mr. D.P.D. Fabius, De Leer der Souvereiniteit, blz. 1.

|4|

der Christelijke religie geldt inzonderheid de roeping, om, lettende op de historie der volken, die het vlammend schrift is van den levenden God, en vooral hij het licht der ons van God geopenbaarde Waarheid, oen rechte beschouwing dezer stof te verkrijgen.

Die Heilige Schriftuur en die ons van God gegeven historie mogen in de volgende bladzijden ook ons tweevoudig richtsnoer zijn. En aanvangende met de laatstgenoemde, willen wij dan eerst zien wat het leven der volkeren ons biedt 1), om daarna over te gaan tot de bespreking van het begrip.


1) Het ligt voor de hand, dat wij ons bij dat historisch overzicht over het algemeen aansluiten bij wat vrijwel communis opinio onder de verschillende schrijvers kan worden genoemd. Een nauwgezet zelfstandig onderzoek zou moeten geput uit de bronnen, en zich slechts kunnen bepalen tot een zeer klein gedeelte.

Jong, A. de (1902) HI

|5|

 

 

Hoofdstuk I.

Geschiedenis.

 

 

§ 1. De Perzen.

De idee van gratie, gelijk wij die aanstipten, treffen wij onder de volkeren der oudheid reeds aan bij de oude Perzen. Eisch is evenwel daarbij aanstonds te letten op tweeërlei. Vooreerst hierop, dat in de Aziatische monarchieën de vorst was opperste rechter. Wij vinden er op strafrechtelijk 1) gebied nog niet de in onze dagen welbekende onderscheiding tusschen de Overheid zelve, en de wel in haren naam rechtsprekende, maar toch ook van haar onafhankelijke, zelfstandige rechterlijke macht. Het was de vorst zelf, die in hoogere instantie persoonlijk de iurisdictie oefende. Zoo ligt voor de hand, dat het gebruik van gratie als een buitengewoon rechtsmiddel onnoodig was, waar in den gewonen weg reeds de invloed kon gelden van al wat in den loop der tijden als drangreden voor het verleenen van gratie zou worden genoemd. En in de tweede plaats was den lageren rechters eene vrijheid van beweging veroorloofd, veel onbeperkter dan de wettelijke ruimte tusschen minimum en maximum den rechter in onzen tijd biedt. Iets wal eenzelfde conclusie rechtvaardigt, als wij


1) Op privaatrechtelijk gebied was het wellicht anders. Zie Crommelin, blz. 29.

|6|

mochten afleiden uit het eerstgenoemde verschijnsel. Waar de rechter met alles mag rekenen, met te groote strengheid der wet, het voordeel van den staat, het belang van den kring, waartoe een aangeklaagde behoort, ja zelfs met diens verdiensten, daar springt het in het oog, dat in ’s rechters vonnis reeds lag besloten, wat in latere dagen alleen in den vorm van gratie kon worden verleend 1). Desniettemin is duidelijk, dat zoowel in de rechtspraak van den vorst, als in die zijner rechters, de idee van gratie haar zeggenschap deed gevoelen 2). In wat Diodorus Siculus ons meedeelt aangaande Tiribazus, bezitten wij ten deze een voorbeeld, dat ons zeer heldere aanwijzing verschaft. Zoowel rechters als koning zien op Tiribazus’ verdiensten en de unanieme vrijspraak der rechters wordt door Artaxerxes bevestigd 3).


1) Zie Crommelin, blz. 30.
2) Wanneer Crommelin, blz. 28 en elders, dan ook zegt, dat de antiquae gentes remedium illud extraordinarium niet hebben gekend en niet konden kennen, omdat die lijden dat remedium niet behoefden, moet deze bewering, hoewel strikt genomen juist, toch niet worden misverstaan. Op de beteekenis van extraordinarium komt daar alles aan.
3) Diodorus  Siculus, Lib. XV. Cap. 8-11. Editie Didot, Parijs, 1844, Dl. II. Tiribazus was door den najjverigen Orontes hij Artaxerxes II beschuldigd, Deze, aan de beschuldigingen geloof hechtende, schrijft aan Orontes, om Tiribazus in boeien geslagen terstond ever te zenden. Dit geschied zijnde, verzoekt Tiribazus gerechtelijk te werden gehoord, doch wordt in voorloopige hechtenis gehouden, eene custodia, die door eenen oorlog, waarin de koning werd gewikkeld, des te langer aanhield. Als deze oorlog ten eind is, wordt Tiribazus op last van Artaxerxes door drie rechters, mannen hij de Perzen in het hoogste aanzien, gehoord. Tiribazus verdedigt zich tegen de ingebrachte beschuldigingen, en beroept zich ten slotte ook op zijn vroegere verdiensten jegens den koning, verdienden van dapperheid, en weloverdachten raad, maar ook hierop, dat hij eens, toen op de jacht twee leeuwen den koning bedreigden, door het neervellen der leeuwen den koning het leven had gered. En toegekomen aan het vonnis, spreken de rechters hem nu bij unanieme sententie vrij, eene vrijspraak van te meer beteekenis, waar juist in dien tijd eenige andere rechters wegens het vellen van een onrechtvaardig vonnis levend waren gevild. Doch hiermee was de zaak nog niet ten einde. Artaxerxes doet de rechters één voor één tot zich komen, en vraagt hen naar de motieven, die elk hunner tot de vrijspraak hebben ➝

|7|

§ 2. De Grieken.

Eenzelfde verschijnsel wordt ons getoond in de geschiedenis der Grieken. De redevoeringen der Grieksche oratoren, vooral van Lysias en Demosthenes, strekken ons tot bewijs. De rechter heeft een zeer ruim veld van beweging. Demosthenes geeft zich dan ook in zijne oratie tegen Midias alle moeite om de rechters te doen inzien, dat met betrekking tot Midias, noch eigen verdiensten, noch eere zijner voorvaderen in aanmerking kunnen komen 1). Wanneer Epaminondas zijne verdiensten in herinnering heeft gebracht, is er niemand der rechters, die het waagt het schuldig over hem uit te spreken 2). En ook andere feiten toonen de werking der gratie-idee. Voor het terugroepen van degenen, die met ballingschap waren gestraft, behoeven slechts de namen van Aristides, Cimon, Alcibiades en Demosthenes te worden vermeld. Eveneens moet gelet op de amnestie. De amnestie van Thrasybulus blijft hier het oudst bekende exempel. Nadat de dertig tyrannen verdreven zijn, verleent hij bij eene wet


➝ geleid. De een antwoordt, dat de beschuldigingen van twijfelachtig karakter waren, maar de verdiensten van Tiribazus voor aller oog uitblonken; de ander zegt onomwonden, dat, ook al ware het ten laste gelegde bewezen, dan nog zijne misdaden door zijne verdiensten werden overtroffen; en de derde spreekt uit, dat hij de verdiensten van Tiribazus niet in aanmerking heeft genomen, daar de eere, die deze van den koning had ontvangen, nog veel grooter was, maar dat hij de beschuldigingen op zich zelf ongegrond had bevonden.
Zeer stellig komt nu hierin vooral het tweede antwoord niet overeen met wat naar onze begrippen een rechter voegt, en toch, we lezen bij Diodorus verder, dat de koning, de rechters gehoord, hen om hun rechtvaardig oordeel prees, en aan Tiribazus de hoogste eerbewijzen schonk.
1) § 143 v.v., zie bijv. § 153 en 158. In het scholion bij § 143 (editie M.H.E. Meier, particula prior, Halle hij Schwetschk, 1831) wordt gezegd: „αἰδοῦς γὰρ τυγχάνει τις ἣ διὰ λαμπρότητα γένους, ἢ διὰ στρατηγίας καὶ πράξεις οἰκείας, ἢ διὰ φιλοτιμίας τὰς περὶ τὴν πόλιν.”
2) Nepos, Epaminondas, Cap. 8.

|8|

volledige vrijstelling van strafvervolging en straf, en zorgt voor de nakoming van wat hij belooft 1). En hoe in lateien tijd de staatkundige gesteldheid van Griekenland zelve feitelijk menigvuldige amnestieën te voorschijn riep, blijkt wel uit wat Mommsen schrijft 2): „Mit berechtigter Verachtung sahen die Römer noch der spätesten republikanischen Zeit herab auf die impotente hellenische Kleinstaaterei, in der bei jedem politischen Wellenschlag die Cassirung der den neuen Tagesherren missliebigen Straferkenntnisse sich von selber verstand.”

 

§ 3. De Romeinen.

Omvangrijker stof verschaffen ons de gegevens der Romeinsche historie 3). Wij houden ons bij het criterium der indeeling niet te lang op. Met Lueder 4) zijn wij van oordeel, dat het trekken van scheidslijnen bij het begin en einde der quaestiones perpetuae, als voor ons onderwerp van geen wezenlijke beteekenis, ons niet baat. Maar ook komt ons voor, dat Lueder op zijne scheiding van Republiek en Keizertijd te veel den nadruk doet vallen. Ontegenzeglijk veranderde met den aanvang van den keizertijd zeer veel, en was met name de hoogere ontwikkeling der souvereiniteitsidee van grooten invloed; doch anderzijds mag ook niet worden voorbijgezien, dat er steeds een Overheid was, hetzij die Overheid voorkwam in het staatsverband der republiek, dan wel in dat


1) Nepos, Thrasybulus, Cap. 3: „. . . Praeclarum hoc quoque Thrasybuli, quod reconciliata pace, cum plurimum in civitate posset, legem tulit, ne quis ante actarum rerum accusaretur neve multaretur, eamque illi oblivionis appellarunt. Neque vero hanc tantum ferendam curavit, sed etiam ut valeret effecit.”
Zie ook Valerius Maximus, Lib. IV, Cap. 1, Ext. § 4.
Voorts A.D. de Vries, Onderzoek betrekkelijk vroegere en latere Amnestiën, blz. 1-7.
2Römisches Strafrecht, 1899, blz. 482.
3) Hälschner, P.S., II, blz. 544, 545; Lueder, blz. 15-51; Geib, II, blz. 158, 159.
4) Zie Lueder, blz. 88 v.v.

|9|

eener, eerst wel democratische, maar later zelfs despotische monarchie.

In den tijd der koningen en in dien der Republiek ia de idee van gratie reeds duidelijk kenbaar. Dit te betwisten komt voort uit gebrek aan onderscheiding tusschen wat groeit en wat reeds tot wasdom kwam. Het volk, bereikbaar door de provocatio, sprak in laatste instantie in causis capitalibus recht, doch was „Richter und begnadigende Gewalt in einer Person” 1). Reeds uit den oudsten tijd geeft het bekende wedervaren van Horatius 2) ons hier eenige aanduiding. Of daar „vrijspraak of gratieverleenen” plaats vond, is niet na te speuren 3). Voldoende was voor dien tijd, dat de doodslager zijner zuster vrijkwam 4). Een tweede voorbeeld treffen wij aan in betrekking tot Quintus Fabius 5). Eene geschiedenis eigenaardig om het verband, waarin het oordeel des volks


1) Lueder, blz. 37.
2) Livius, Lib. I, Cap. 24-26. Hij verhaalt ons daar, hoe onder Tullus Hostilius, den derden der zeven koningen van Rome, Horatius, na het verslaan der drie Curiatii, in toorn ontstoken, zijne zuster doodde met het zwaard, toen zij hem weenende over haren verloofde, eenen der Curiatii, tegemoet trad, in stee van te jubelen over den door haren broeder behaalden triomf. En wanneer nu straks Horatius, als hij door de duumviri is schuldig bevonden, zich op het volk, waaraan de koning, door het toelaten der provocatio, de eindbeslissing in handen had gegeven, beroept, zien we weldra den doodslager van zijne zuster, maar tevens den redder zijns vaderlands van de straffe des doods bevrijd.
3) Vooral niet wanneer de historische juistheid van het verhaal zoo dubieus is.
4) Zie Lueder, blz. 38.
5) Livius, Lib. VIII, Cap. 30-35. Uitgelokt door schoone krijgskansen had Quintus Fabius, tegen het bevel van den dictator L. Papirius in, de Samniten bevochten met zoo schitterend gevolg, dat een beter succes ook bij tegenwoordigheid van Papirius niet had kunnen worden bereikt. Toch zou de verbolgen dictator den magister equitum wegens zijne overtreding der krijgswetten straffen. Reeds werd hij voor Papirius geciteerd; zijn doodvonnis zou worden voltrokken. Niets baatte het smeekgeroep van het Romeinsche leger. Evenmin zou de betuiging, dat salvis legionibus Romanis aan Quintus Fabius geen kwaad zou geschieden, hem redden. En zoo ook, het gezag der Romeinsche senatoren, de pleidooien ➝

|10|

hier noodwendig staat tot de nog onbeperkte dictatuur 1). Het recht, de discipline wordt streng gehandhaafd; gratie op de


➝ van Fabius’ ouden vader, de aandrang van het volk te Rome en de invloed van het afwezige leger, niets legde bij Papirius eenig gewicht in de schaal. Q. Fabius, hoewel zoekende om uitkomst naar Rome gevlucht, zou wegens zijne overtreding sterven. Doch zie, als de spanning op het hoogst is, komen de Romeinsche tribunen met smeekgebeden tot den dictator, en werpen zoowel Q. Fabius zelf als zijn grijze vader zich op de knieën neer, gratie inroepende, waar alle andere poging had gefaald. En dit redde het bedreigde leven. L. Papirius sprak: „Quirites: vicit disciplina militaris, vicit imperii maiestas, quae in discrimine fuerunt, an ulla post hanc diem essent. Non noxae eximitur Q. Fabius, qui contra edictum imperatoris pugnavit, sed noxae damnatus donatur populo Romano, donatur tribuniciae potestati, precarium, non iustum auxilium ferenti . . .” Naar recht, naar den strengen rechtsregel had de overtreder moeten sterven; overwegingen liggende op het terrein der gratie deden hem het leven behouden.
1) Later was de dictatuur onderworpen aan de provocatio en intercessio. „. . . . nach dem Sturz des Königthums die Beseitigung der Dictatur das eigentliche Ziel der römischen Freiheitspartei geworden ist. — In der That hat sie ihr Ziel erreicht und die Dictatur späterhin unter die Provocation gebeugt. . . . . Aber die spätere abgeschwächte Dictatur ist wie der Provocation, so auch der Intercession unterworfen gewesen und in einzelnen Füllen haben die Volkstribune selbst einen Dictator gezwungen sich ihnen zu fügen”. In de geschiedenis van Quintus Fabius was hiervan echter nog geen sprake: „In dem Verfahren, das der Dictator L. Papirius Cursor gegen seinen Reiterführer Q. Fabius Maximus einleitet (Liv. 8, 33 35), sagt dessen Vater, als der Dictator den Angeklagten zu verhaften befiehlt (c. 33, 8): tribunos plebis appello et provoco ad populum eumque tibi . . . . iudicem fero, qui certe unus plus quam tua dictatura potest polletque; videro cessurusne provocationi sis, cui rex Romanus Tullus Hostilius cessit. Der Dictator wendet dagegen ein (c. 34, 6) optare, ne potestas tribunicia, inviolata ipsa, violet intercessione sua Romanum imperium neu populus in se potissimum dictatorem et ius dictaturae extinguat und erklärt endlich (c. 35, 5), dass Q. Fabius noxae damnatus donatur populo Romano, donatur tribuniciae potestati, precarium, non iustum auxilium ferenti. Hier wird also offenbar die Gestattung der Provocation behandelt wie in der Königszeit, als ein Recht, nicht als eine Pflicht des Magistrats. Als imperia militiae geführt kann dieser Prozess nicht betrachtet werden, da es sich wohl um ein militärisches Vergehen handelt, die Verhandlung aber in Rom stattfindet.” Mommsen, Römisches Staatsrecht, Bd. II, 2te Aufl. 1877, blz. 156-158 en 156 noot 5.

|11|

velerlei smeekingen verleend 1). Ook kan gewezen op Scipio Africanus. „Was war es anders als eine Abolition im heutigen Sinne, wenn Scipio Africanus von zwei Tribunen des Peculats und des Einverständnisses mit dem Antiochus angeklagt, sich begnügte, daran zu erinnern, dasz heute der Jahrestag sei, an dem er den Hannibal geschlagen, und den Triumph erlebte, dasz das Volk die Anklage vergasz, um seinen trefflichen Verfechter in die Tempel zu begleiten und den Göttern für seinen Sieg zu danken?” 2) Eene andere bijdrage vinden we in de ruime bevoegdheid ook bij de Romeinen den rechters vergund. Cicero’s oraties en verschillende der voorbeelden door Valerius Maximus 3) opgesomd toonen dit aan. De rechter mag bij de bepaling van zijn vonnis de aandacht vestigen op verdienste, staatsbelang, ja zich door medelijden doen bewegen 4). Voorts kan hier worden gewezen op het feit, dat eene gratieering eo ipso plaats greep, wanneer de veroordeelde ter executie heengeleid toevallig eene Vestaalsche maagd ontmoette 5). Eveneens zijn niet van belang ontbloot de talrijke


1) Zie nog wat Abegg, Kr. V., III, blz. 332 v.v. over deze gebeurtenis schrijft. „Niemand wird die schone Darstellung bei Livius ohne innere Befriedigung lesen.” Blz. 334.
2) Zirkler, in Weiske’s Rechtslexikon, I, blz. 811.
3) Lib. VIII, Cap. 1.
4) Zie ook Cicero, De Inventione, Lib. II, Cap. 35: „Oportebit igitur eum, qui sibi ut ignoscatur, postulabit, commemorare, si qua sua poterit beneficia, et si poterit, ostendere, ea maiora esse, quam haec, quae deliquerit, ut plus ab eo boni quam mali profectum esse videatur: deinde maiorum suorum beneficia, si quae exstabunt, proferre. Deinde ostendere, non odio, neque crudelitate fecisse, quae fecerit, sed aut stultitia, aut impulsu alicuius, aut aliqua honesta, aut probabili causa: postea polliceri, et confirmare, se et hoc peccato doctum, et beneficio eorum, qui sibi ignoverint, confirmatum, omni tempore a tali ratione abfuturum: deinde spem ostendere, aliquo se in loco, megno iis, qui sibi concesserint, usui futurum.”
5) Mommsen, Römisches Strafrecht, blz. 459, zegt hiervan: „Von der verwandten Vorschrift des alten Sacralrechts, dass wenn ein zur Richtstätte geführter Verbrecher auf dem Wege einer Priesterin der Vesta zufällig begegnet — dass die Begegnung nicht absichtlich ➝

|12|

restitutiones damnatorum na eene aquae et ignis interdictio 1). Ook abolitie is bij aanvang te zien, hoewel zeer onvolkomen, door de intercessio der tribuni plebis. En allesbehalve was de amnestie onbekend. De verwarring, welke vooral de latere tijden der Republiek kenmerkte, droeg vaak een daartoe dwingend karakter. Denken wij slechts aan de amnestie op Cicero’s voorstel verleend na den moord op Caesar 2). Bovendien, was het getal der delinquenten te groot, dan kenden de Romeinen reeds de sortitio, om niet door eene executie op groote schaal den ganschen staat te doen wankelen 3). Tegen


➝ herbeigeführt sei, muss dieselbe eidlich erhärten —, das Todesurtheil nicht vollstreckt wird, sind thatsächliche Anwendungen nicht überliefert.”
Over het ook door Rein, Das Criminalrecht der Römer, blz. 265, vermelde asylrecht schrijft Mommsen, dat het te Rome in den tijd der Republiek niet gold. „Den Tempelfrieden, die besondere Unverletzlichkeit des Gotteshauses und alles dessen, was in demselben sich befindet, kennt das römische Strafrecht wohl insofern, als die Beraubung des Tempels, das sacrilegium schwerer geahndet wird als diejenige des bürgerlichen und des Gemeindehauses; aber die Ausdehnung dieser ἀσυλία auf den Schutz der Person von der Strafgewalt, die Unzulässigkeit der Verhaftung eines Angeschuldigten, so lange er in dem Heiligthum verweilt, ist ein durch die dauernde Rechtsunsicherheit der griechischen Politien hervorgerufener Missbrauch, von dem die römische Republik sich frei gehalten hat.” Blz. 458, 459.
1) „In diesem Fall konnte das Volk, welches aquae et ignis interdictio ausgesprochen hatte, diesen Beschluss durch eine besondere lex wieder zurücknehmen (sowohl durch eine lex centuriata auf den Vorschlag eines höheren Magistratus, als durch ein Plebiscit in den Tributcomitien auf den Vorschlag eines Volkstribunen). Diese Aufhebung des Exils heisst restitutio, oder mil der legalen Formel in integrum restitutio”. Rein, blz. 265.
2) Zie hierover A.D. de Vries, blz. 7-11. Voorbeelden uit vroegeren tijd bij Rein, blz. 264.
3) Cicero, Pro Cluentio, Cap. 46: „ne . . . nimium multi poenam capitis subirent . . . . sortitio comparata est”.
Florus, Rerum Romanarum libri IV, Lib. IV, Cap. 6, i. f.: „Haec quoque nisi multa fuisset, otiam iusta caedes haberetur”; en de noot hierbij van Minelly: „Nam etiamsi iusta puniendi causa sit, praestat ➝

|13|

het einde der Republiek waren echter, ook wat het gratie verleenen betreft, de toestanden verdorven 1). Beluisteren wij Cicero’s klacht: „perditae civitates desperatis iam omnibus rebus hos solent exitus exitialis habere, ut damnati in integrum restituantur, vincti solvantur, exsules reducantur, res iudicalae rescindantur: quae cum accidunt, nemo est quin intellegat ruere illam rem publicam . . . .” 2).

Eene wijle bracht de keizertijd daarin eenig herstel. Niet meer het volk, of liever de woelende meerderheid der strijdende partijen, maar de keizer, in schijn eerst als ambtelijk factotum dienaar des volks, inderdaad echter weldra absoluut autocraat, zou gratie verleenen 3). De verschillende soorten van gratie


➝ ignoscere, cum magna delinquentium copia est, aut paucorum saltem supplicio contentum esse, quam acrioribus remediis, ac ipsa mala sunt, civitatem labefactare”.
Zie voorts, Van Staveren, blz. 70.
1) Lueder, hlz. 43, 44: „Es war nicht mehr das Volk in seinen verfassungsmäszigen Versammlungen, welches Gnade übte, sondern die rasch sich folgenden Machthaber, die das lnstitut des Begnadigungs-Rechtes zu ihrem und ihrer Parteien Besten miszbrauchten, indem sie ihre, von ihrem Vorgänger håufig in massenhafter Weise verbannten Partei-Gänger zurückriefen und das Volk dabei gar nicht oder nur zum Schein befragten.”
Zie ook Rein, blz. 266.
2In Verrem, Act. II, Lib. V, Cap. 6.
Zie ook Cicero, De Lege agraria contra Rullum, Or. II, Cap. 4, waar hij zegt: „Neque vero illa popularia sunt existimanda, iudiciorum perturbationes, rerum iudicatarum infirmationes, restitutio damnatorum, qui civitatum afflictarum, perditis iam rebus, extremi exitiorum solent esse exitus.”
3) Lueder, blz; 49: „Vom Volke war die Souveränetät auf den Kaiser übergegangen . . . .” En in noot δ: „Wenn auch zunächst dem Kaiser durch die lex regia nur Volks-Befugnisse zuerkannt wurden.”
Zie ook Mommsen, Römisches Staatsrecht, II, blz. 848, 920. „In der Kaiserzeit aber ist zwar das Recht der Begnadigung factisch immer und späterhin auch rechtlich dem Princeps zugekommen; doch ist es regelmässig der Senat, von dem sowohl die Rescission der criminellen Verurtheilungen ausgeht wie die gleichartige oftmals bei freudigen Anlässen verfügte Niederschlagung (abolitio) der schwebenden Untersuchungen, ➝

|14|

komen nu aanvankelijk in behoorlijker vorm voor. De abolitie veelvuldiger en met verder strekkend gevolg dan in den tijd der Republiek 1). Ook ontstaat er, althans in lateren tijd, eenige teekening der grenslijn tusschen de taak des rechters en het gratieverleenen van den souverein 2). Al spoedig echter werd de corruptie nog grooter dan ooit te voren. In stee


➝ und es ist wahrscheinlich, dass beides formell zu den Prärogativen des Senats gehört hat.” (blz. 848, 849)
Voorts Geib, Geschichte des römischen Criminalprocesses, 1842, blz. 673: „Blos im Anfange der Periode gestattete man hier auch dein Senate eine gewisse Concurrenz, oder, was freilich mehr eine Formalität war, es suchten wenigstens einzelne Kaiser ihre desfallsigen Entscheidungen zuerst noch durch die Autorität des Senats bestätigen zu lassen.”
Verder Seneca, De Clementia, Lib. I, C. V: „Occidere contra legem nemo [non] pelest, servare nemo praeter me.”
En ook l. 46, § 1 D. 42, 1; l. 4, 1. 9, § 11 D, 48, 19.
1) „Allerdings war diese Intercession (der Kaiser) in ihrem ersten Ursprunge nicht anderes als eine Folge der tribunicischen Gewalt, welche bereits den ersten Imperatoren verliehen worden war: allein ihre Wirkung für den Angeklagten war doch gleich anfangs eine bei weitem kräftigere und dauerndere als die der eigentlichen Volkstribunen, und im Laufe der Zeit, nachdem die ganze Stellung der Kaiser sich geändert hatte, und sie aus blosen Magistraten zu wirklichen Monarchen geworden waren, muszte dieses begreiflicher Weise noch mehr der Fall sein. Während nämlich die Intercession der Volkstribunen stets blos gegen die gerade erhobene Anklage, höchstens für die Dauer ihres Amtsjahres, den Angeklagten zu schützen vermochte, erstreckte sich die Intercession der Kaiser jedenfalls auf die ganze Regierungszeit derselben, und sie gewährte nicht blos eine Aufhebung der Anklage, sondern eine Niederschlagung der Untersuchung, eine förmliche Begnadigung (venia, indulgentia) wegen des Verbrechens selbst.” Geib, Geschichte des römischen Criminalprocesses, blz. 570, 571.
Zie ook Rein, blz. 268.
2) Symmachus, Epistolae, Lib. X, Epist. 70: „Alia est conditio magistratuum, quorum corruptae videntur esse sententiae, si sint legibus mitiores; alia Dominorum Principum potestas, quos decet acrimonium severi iuris inflectere.”
Zie ook Crommelin, blz. 34, 35 over het zooeven aangehaalde citaat uit Seneca.

|15|

van het sacrale karakter, dat aanvankelijk ook het Romeinsche strafrecht beheerschte 1), kwam de willekeur, de luim, de nuk van den alleenheerscher, die geen God boven zich gevoelde, maar zich zelf God waande te zijn. Het strafrecht en de straf als straf gingen goeddeels verloren. Niet alleen bij feestelijke gelegenheden toch en om redenen van gewichtigen aard, ob diem insignem, ob rem prospere gestam, ob laetitiam aliquam vel honorem domus divinae 2), vond de indulgentie in den vorm eener vaak zeer ruime abolitio generalis plaats, maar ook in tal van andere gevallen. In het bijzonder werd het gewoonte gratieering te doen plaats vinden, „wenn ein neuer Kaiser an die Regierung kam, und die etwaigen Ungerechtigkeiten seines Vorgängers wieder ausgleichen zu mussen glaubte” 3). Ja zelfs sterker. De princeps verleende zijne indulgentie „non solum ob aliquam probabilem causam, veluti ob vitae anteactae merita, ob insigne artificium, aetatis commiseratione, et si quae similis, verum etiam sine ulla causa” 4). Zoo werd gratie niets dan een gunst, zonder eenigen grondslag, en zonder eenig leidend motief. De willekeur vierde


1) Zie L. von Bar, Geschichte des Deutschen Strafrechts und der Strafrechtstheorien, blz. 5 en 6.
Ook Mommsen, Römisches Staatsrecht, II, blz. 49 v.v.
2) Lueder, blz. 22: „z.B. Regierungs-Antritte, Consuls-Wechsel, freudige Jahres- und Gedenktage, erfochtene Siege, Friedensschlüsse, Geburtstage, Hochzeiten u.s.w. der Imperatoren”.
3) Geib, Gesch. des röm. Criminalproc. blz. 673.
4) Matthaeus, De Criminibus, ad Lib. XLVIII, Dig. Tit. XIX, Cap. 5. Er volgt: „Est enim a multis pro regula traditum, principem de plenitudine potestatis suae gratiam cuiusvis poenae reo facere posse, nudumque motum eius pro legitima causa esse. Qui vero modestius sentiunt, ii fere dislinguunt, ut in quibus criminibus indulgentiam praecedere transactio debet, in iis non possit absque probabili causa princeps poenae gratiam facere, nisi transactum iam sit cum iis, ad quos iniuria pertinet: in reliquis possit liberrime de poena gratiave statuere. Sed hi quamquam modestius loquuntur, perperam tamen mores cum iure civili confundere videntur. Ad leges si aspicias, eae neque causae, neque transactionis faciunt mentionem: quin contra . . . . .”

|16|

haren teugel 1). En hoewel anderzijds, vooral onder de Christenkeizers, allengs bij sommige zware misdrijven gratie werd buitengesloten 2), en in het algemeen de regelen der Mozaïsche wetgeving weer in hooger mate hun invloed deden gelden 3), toch kwam het tot eene diep ingrijpende verbetering niet. Eigenaardig was ten slotte de abolitio Paschalis 4). Reeds het begin onzer jaartelling doet ons de gewoonte kennen van den Romeinschen stadhouder, om „den volke eenen gevangene los te laten, welken zij wilden” 5). Vooral later werd dit gebruik weer opgevat, in dien zin, dat de Christenkeizers met name het Paaschfeest als het tijdstip kozen om hunne gratie in meer of minder ruimen omvang 6) te verleenen. 7)

Saamvattende de verschillende aanduidingen, waarop wij wezen, blijkt ons dus, dat, zoowel in den tijd der Republiek


1) Trummer zegt, blz. 232: „Eben so wenig läszt es sich bestreiten, dasz Rechtsgründe, und nicht nach der Sitte der römischen Kaiser blosze Willkür die Begnadigung bestimmen dürfen und müssen.”
2) L. 3, C. 1, 4. Voorts Suringar, blz. 15 en 16. Ook Haus, II, blz. 232, noot 3: „A Rome, sous le régime impérial, le droit de grâce appartenait au prince qui avait le pouvoir illimité de réduire ou de remettre les peines prononcées. L. 45 § 1, D. de re judic. (42, 1). L. 4, L. 9 § 11, D. de poenis (48, 19). Les empereurs accordaient souvent, à l’occasion de quelque grand evenement, la remise ou une réduction de peine à tous les condamnés, en exceptant seulement ceux qui avaient commis les crimes les plus graves. Cod. de sentent. passis et restitutis (9, 51).”
3) Von Bar, blz. 49: „Ohne Zweifel begann es (das Christenthum) . . . . an die weltliche Gesetzgebung den Anspruch zu stellen, sich der mosaïschen Gesetzgebung und natürlich, so wie man letztere damals auffasste, zu conformiren.”
4) Zie bijv. Cod. Theod., Lib. IX, Tit. 38, § 3, 4, 6.
5) Matth. XXVII: 15.
6) Zie Lueder, blz. 23, noot aa.
7) De quaestie of de abolitio Paschalis eene ware gratieverleening was of niet kan hier ter zijde worden gelaten. Immers staat in elk geval vast, dat de idee van gratie in haar aan den dag trad. Zie Lueder, blz. 22, noot z, en Geib, II, blz. 159. Ook Vollgraff, blz. 32, noot 19.

|17|

als in den keizertijd, het verleenen van gratie inzooverre genoegzaam gekend werd, dat het ons eene bijdrage biedt voor de kennis van de werking en worsteling der idee 1).

 

§ 4. Het Germaansche Recht.

Veel minder ontkiemd is de gratie-idee in het oude Germaansche recht 2). Gelijk wij vooropstelden, bracht de connexiteit van gratie met de ontplooiing der begrippen strafrecht en souvereiniteit met zich, dat de ontwikkeling der gratie-idee de wordingsgestalten van die andere begrippen slechts kon volgen. En deze leidsvrouwen gingen hier met zeer langzamen tred. Aanvankelijk droeg de straf bij de Germanen bijna uitsluitend een privaatrechtelijk karakter. Wie misdeed vergreep zich aan het recht van den gekwetste 3), stond aan de wraak van dien beleedigde of diens naaste verwanten bloot, en had als uitweg zoo mogelijk met den gekwetste of diens familie den zoen te sluiten 4). Toch was spoedig aan dit wraak- en


1) Ten onrechte dus Rousseau, Du contract social, Liv. II, Chap. 5: „Sous la République Romaine jamais le Sénat ni les Consuls ne tentèrent de faire grâce; le peuple même n’en faisait pas, quoiqu’il révocat quelquefois son propre jugement.”
Zie ook Zirkler, blz. 811: „Es ist auch eine unrichtige Behauptung von Bach, dasz in der Zeit der Republik zu Rom nicht begnadigt worden sei, . . . .”
Voorts Abegg, Kr. V., III, blz. 332.
2) Hälschner, PS., II, blz. 545, 546.
Lueder, blz. 55-63.
Abegg, Kr. V, III, blz. 884 886.
3) Von Bar, blz. 68.
Zie ook L.P.C. van den Bergh, blz. 132 v.v.
4) Zie hierover Wilda, Das Strafrecht der Germanen, blz. 156 v.v. en 314 v.v.
Bij enkele misdrijven vinden wij, althans aanvankelijk, ook de religieuze opvatting, dat de Godheid er door was gekwetst; zie Lueder, blz. 56, 57; Von Bar, blz. 58, noot 242; blz. 59, noot 256.

|18|

compositiesysteem ook een meer publiekrechtelijke opvatting niet geheel vreemd. Niet louter werd gezien op den gekrenkten persoon en zijnen familiekring, maar naast deze werd ook het oog gevestigd op de vredebreuk met het geheel der levensgemeenschap. Niet alleen het individu, maar ook „das Gemeinwesen” oefende wraak of eischte zoengeld 1). Doch al droegen zoo de straf en het strafrecht ook een meer publiekrechtelijk karakter, en zou dit publiekrechtelijke element in latere tijden zelfs het vroegere privaatrechtelijke verdringen 2), niettemin was aanvankelijk het privaatrechtelijke ten eenenmale overwegend 3), en zou het ook bij zijn versterven nog eeuwenlang 4) zijn medezeggenschap doen bespeuren. Nu was zeer zeker ook in het wraak- en compositiesysteem een volledig of minder volledig afzien van wraak of kwijtschelden van weergeld of breuk door privaatpersoon of Gemeinwesen mogelijk 5). Doch waar het privaatrechtelijke element zoo overwegend was, bracht dit van zelf te weeg, dat de gratie-idee bij zulk eene


1) Suringar, blz. 38: „In quovis enim delicto duplex secundum Germanorum instituta noxiae elementum adesse credebatur: 1º laesio civitatis, pacis publicae, 2º laesio singuli hominis; delictum igitur publicum, delictum etiam privatum. Unde duplex satisfactionis necessitas, altera publica, (breuk, breuke) altera privata (zoengeld, werigeldus)” Beter ware geweest de orde om te keeren.
2) De weg daartoe werd voor een groot deel gebaand door den „Sieg des Inquisitions-Processes über den Akkusations-Procesz”. Lueder, blz. 61, in aansluiting aan Plochmann.
3) Zie behalve Hälschner, P.S., oook Geib, II, blz. 159.
Voorts Hugo de Groot, Inleydinge tot de Hollantsche Regtsgeleertheyt, Boek III, deel 32, editie Groenewegen, 1667, blz. 342: „. . . . ende vermoght den Graef van Holland niet te soenen met de misdadigen buyten de magen: nogte de magen buyten de Graef.”
4) Abegg, Kr. V., III, blz. 335.
5) „Das deutsche Begnadigungsrecht ist seinem Ursprunge nach nichts anderes als das Recht des zur Strafe oder zur Rache Berechtigten, über seine Straf- oder Rachebefugnis zu disponieren, darauf zu verzichten oder sie durch Vertrag gegen eine andere Leistung abzulösen und hierdurch dann den durch das Verbrechen gestörten oder aufgehobenen Friedenszustand mit dem Verbrecher wiederherzustellen.” Loening, blz. 228. Zie ook Van den Bergh, blz. 132; Sternberg, blz. 10.

|19|

transactie al zeer gering in het licht trad 1). Terwijl bovendien, ook wanneer de actie uitging van den kant van het Gemeinwesen, er toch geen resultaat kon worden bereikt zonder volkomen bevrediging der civielrechtelijke partij 2). En letten we dan nog op het feit, dat een ontwikkeld souvereiniteitsbegrip niet werd gekend 3), gelijk dat ons ook uit het karakter van het strafrecht bleek, dan zal het worden verstaan, dat van de doorwerking der gratie-idee in het oude Germaansche recht zeer weinig wordt gevonden 4).


1) Zie bierbij ook Frauenstädt, blz. 906.
Stockar, blz. 2: „Unter diesen Verhältnissen liess sich natürlich von einem Institut der Begnadigung, wie wir sie heute kennen, noch nicht reden; die Begnadigung batte damals eben nur die Natur einer Privatverzeihung.”
2) Zoo ook in Engeland in de Angelsaksische periode: „In diesem Gebiet (das Gebiet der Strafgewalt) endlich erscheint die königliche Gerichtshoheit auch schon als Begnadigungsrecht, doch nur so weit nicht ein Privatrecbt auf Genugtbuung entgegensteht.” Gneist, Englische Verfassungsgeschichte, blz. 20.
Slechts dan was het anders, wanneer het misdrijf slechts ééne der genoemde partijen betrof, zooals bijv. het misdrijf van landverraad en het crimen laesae maiestatis. Voorbeelden in betrekking tot het laatste zijn uit eenigszins lateren tijd o.a. het verleenen van gratie aan Tassilus II van Beieren door Karel den Groote, die het leven van Tassilus redde door verandering der doodstraf in de straf van opsluiting in een klooster. Zie voorts de gratie na majesteitsschennis verleend in 830 te Nijmegen door Lodewijk den Vrome, en andere gevallen bij Suringar, blz. 39. Zie ook Lueder, blz. 58, noot t.
3) Zie Hälschner, P. S., II, blz. 546.
Voorts Stockar, blz. 4: „Man kannte noch keine einheitliche öffentliche Gewalt; im Gegenteil durch Veräusserungen, Übertragungen u.s.w. waren die öffentlichen Rechte an sehr verschiedene Subjekte gelangt.”
4) „Von allen übrigen mitwirkenden Momenten abgesehen, stand der Entwickelung des Begnadigungsrechtes die Auffassung des Verbrechens entgegen, nach welcher es vorwiegend als Verletzung einer subjectiven Berecbtigung, und darum die Strafe als eine dem Verletzten schuldige Genugthuung erschien.” Hälschner, PS., II, blz. 545, 546.
„De landsheer had derhalve oudtijds geen ander regt van gratie, dan in zoover de beleedigde partij daarin toestemde, of bijaldien de misdaad alleen den vorst of den staat betrof.” Van den Bergh, blz. 134.

|20|

§ 5. De Christelijke Kerk.

De allengs grootere uitbreiding der Christelijke Kerk, weldra geconcentreerd om de zich steeds hooger verheffende macht van den Pauselijken stoel, deed zich ook wat de idee gratie aanbelangt duidelijk gevoelen. Eerst practisch, daarna ook stelselmatig, sloeg de Christelijke Kerk haren arm om het gansche leven. Vooral onder leiding der groote Pausen, eischte de Kerk principieel alle autoriteit op elk terrein des menschelijken levens voor zich op. Een kerkelijk strafrecht 1), buiten het forum internum, eerst vrijwel beperkt tot het recht van exemtie 2) en het asylrecht 3), spoedig zich al verder uitbreidende, vond zoo zijn plaats aanvankelijk naast het wereldlijke, straks worstelende met dat wereldlijke om de oppermacht 4). En die kerkelijke iurisdictie, ook veldwinnende in het land


1) Zie over den oorsprong van het kerkelijk strafrecht in verband met 1 Cor. VI, Richter en Dove, Het Katholieke en Evangelisch Kerkrecht, editie Van Toorenenhergen, 1876, blz. 613 v.v. en verder over het strafrecht der Christelijke Kerk, Wilda, Das Strafrecht der Germanen, blz. 525 v.v., en Von Bar, Geschichte des deutschen Strafrechts, blz. 71 v.v.
2) Von Bar, blz. 76: „Schon im VI. Jahrhundert sind die Häupter der Kirche von der weltlichen Gerichtsbarkeit so gut wie eximirt . . . . Clotar II eximirte durch eine Verordnung von 614 auch die gesammte niedere Geistlichkeit von der weltlichen Strafgewalt . . . .”
3) Zie Von Bar, blz. 80 en 81: „Der verfolgte Verbrecher, dem es gelang, eine Kirche zu erreichen, war einstweilen sicher”. Voorts Frauenstädt, blz. 903: „. . . . die Geistlichkeit das Recht . . . . die Auslieferung der Hineingeflüchteten so lange zu verweigern, bis deren leibliche Schonung zugesichert wurde . . . .” Verder uitgebreid Wilda, blz. 537 v.v. Zie ook Sternberg, blz. 57.
4) Deze worsteling op het gebied van het strafrecht werd vanzelf een onderdeel van den ganschen strijd, die door de Pausen om de oppermacht, werd gevoerd. Vooral de bul Unam Sanctam van Paus Bonifacius VIII werkte systematisch in de z.g. tweezwaardenleer de pauselijke theorieën uit. Maar bekend is ook de voortdurende weerstand door de wereldlijke overheden geboden, vooral door Filips den Schoone van Frankrijk. Zie Richter en Dove, editie Van Toorenenhergen, blz. 123, 126, 127. Eigenaardig de tweede helft van noot 2 blz. 127.

|21|

der Germanen, wist niet alleen van straffen wegens de vrede breuk met God 1), niet alleen van het sluiten van den zoen 2) en het geheele daarmee saamhangende poenitentiesysteem, maar kende ook gratie. Goed of verkeerd opgevat, de barmhartigheid Gods werd ten voorbeeld gesteld, en de clerus der Kerk oefende barmhartigheid, ook door het verleenen van gratie, meenende alzoo te doen wat welbehaaglijk was in de oogen Gods. Intusschen, die verheven opvatting van het tot uitdrukking brengen van de genade Gods was niet voortdurend de alles beheerschende. Tuk op wereldlijke macht, miskennende des Heeren Woord: „alzoo zal het onder ulieden niet zijn” 3), zocht de clerus het strafrecht en het daarmee verbonden gratierecht veelmeer uit te oefenen als ware hij kortweg wereldlijke overheid. Menig bisschop werd tevens wereldlijk heer. En waar zulk een optreden noodwendig vereischte een „uiterlijk gelaat” 4), en niet het minst in den splendor ecclesiae het symbool harer macht werd gezocht, was de satisfactio pecuniaria, gelegen in het sluiten van den zoen en het gansche


1) Waardoor de kerk zeer stellig de diepere beschouwing van straf en strafrecht bevorderde. Zie Wilda, blz. 537.
2) Zie Wilda, blz. 526 v. v. over het eischen van een drievoudig weergeld na misdrijven tegen een priester en krenking van het eigendomsrecht der kerk, omdat die golden als „erschwerte Missethaten”.
3) Matth. XX: 26.
„Heerschappij en macht kunnen in onze politieke en sociale verhoudingen niet gemist worden.
Maar, en ziet hier de tweede vraag, die ik u ga toelichten: „Hoort deze heerschappij en zulk een macht daarom nu ook thuis in de Kerk van Christus?”
En als we op deze, vooral thans zoo overgewichtige vraag bet antwoord zoeken, niet in een kerkelijk reglementenboek, noch bij menschelijke opiniën, maar hij den Koning der kerk zelven, hoort hier dan, hoe zijn antwoord luidt.
En dan zegt Hij u en mij: Heerschappij bij de oversten in den Staat, en Macht hij de grooten in de Maatscbappij, maar onder u, d.i. in mijn Kerk, zal het alzoo niet zijn.
En met dit ééne woord is de zaak beslist, . . . .” Dr. A. Kuyper, Alzoo zal het onder u niet zijn, 1886, blz. 12.
4) Luk. XVII: 20.

|22|

stelsel der poenitentie 1), voor den altoos om goud roependen buidel der hiërarchie wel zoo aanlokkelijk en baatbrengende als het verleenen van gratie. De corruptie deed ook hier evenzeer hare intrede als in den keizertijd van het Romeinsche recht.

 

§ 6. De Voortgang der Middeleeuwen.

In der Middeleeuwen voortgang bleef de reactie tegen het drijven der Roomsche hiërarchie niet uit. Zelfs is het in de worsteling, waarop wij wezen, aan de Kerk en het kerkelijk strafrecht nooit volkomen gelukt, zich in de Germaansche landen de oppermacht te verzekeren 2). De oud-Germaansche privaatrechtelijke opvattingen leefden voort 3), en lieten zich noch door een meer op den voorgrond komen van het Gemeinwesen, noch door de aanmatiging der Kerk verdringen. Trouwens ook de rechters, of liever de „Gerichtsherren”, verzetten zich met hand en tand tegen de ontrooving hunner


1) Vergelijk hierbij Wilda, blz. 536: „Und so sehen wir denn auch, wie nicht nur die Verwandlung der in den Kirchengesetzen und Pönitentialien vorgeschriebenen Fasten u.s.w., in Verrichtung anderer minder beschwerlicher frommer Werke, namentlich aber auch in Almosen, d.i. also in eine zugleich der Kirche zu Gute kommende Geldstrafe, bereits im 10. Jahrhundert sehr häufig geworden war, sondern auch schon oftmals zur Bereicherung der Kirche benutzt wurde. Die germanische Sitte, Leib und Leben durch Geld zu lösen, mag wohl zur Förderung und Verbreitung dieses zu einem wahren Sündenhandel entartenden Missbrauches beigetragen haben.” Zie echter ook verder.
2) Zie Richter en Dove, editie Van Toorenenbergen, blz. 136-138, over de reactie „van den kant van den staat”.
3) „. . . . das Volk doch viel fester . . . . an seiner eigenthümlichen Denkweise und seinen herkömmlichen Einrichtungen festhielt; . . . .” Wilda, blz. 537. „. . . . . so lange nicht blos bei Verübung eines Verbrechens, sondern eben so bei dessen Bestrafung nur der verletzte Einzelne, keineswegs aber der Staat resp. der Träger seiner Souveränetät, der Regent selbst, als betheiligt erschien, Unmöglichkeit einer wirklich fruchtbaren und durchgreifenden Entwicklung der ganzen Idee des Begnadigungsrechts.” Geib, II, blz. 159.

|23|

iurisdictie. Zoo zien wij in de Middeleeuwen zeer gecompliceerde verhoudingen. Privaatpersoon, Gerichtsherren Kerk, stonden tot op zekere hoogte naast elkander, wat ten aanzien van het verleenen van gratie schier noodzakelijk moest voeren tot een onderlingen wedijver om geld 1), of om eer, of om beide te saam, en leiden tot een willekeur en verwarring als in de latere Middeleeuwen werd aanschouwd 2). Toch was in de rechtspraak van den hoe langs hoe meer in één persoon vereenigden rechter en Gerichtsherr 3), naarmate deze


1) „lm Vordergrunde stand bei den Vögten und Gerichtsherren kaum jemals das öffentliche, sondern stets nur ihr persönliches Geldinteresse. Das konnte auch schwerlich anders sein in einer Zeit, in der das Königtum auch nicht das mindeste Bestreben zeigte, die Gerichtshoheit im Reiche an sich zu ziehen, in der die Gerichte jeder Kontrolle entbehrten, die Gerichtsbarkeit als nutzbares Recht von einer Hand in die andre ging, als Rente verkauft, verpfändet, zu Lehen gegeben wurde und in der zu allem Überflusz bei gewissen Friedensbrüchen ohnehin das bestehende Recht zahlungsfähigen Friedbrechern die Möglichkeit gewahrte, sich von der nach strengem Recht verwirkten Leibes- und Lebensstrafe loszukaufen. Von hier bis zur Gestattung des Loskaufs in andern Kapitalfüllen war unter diesen Umstanden nur ein Schritt, und dasz er nicht unterblieb, dafür sorgte schon die Habgier oder Geldnot der Gerichtsherrn, die von jeher die Gerichtsbarkeit als melkende Kuh behandelt hatten. Schon der Dichter der Dorfgeschichte vom Meier Helmbrecht vergleicht die Richter mit gierigen Wölfen, leicht bereit, gegen Empfang von Geld und Gut das Richtschwert ruhen zu lassen, . . . .” Frauenstädt, blz. 905. Zie voorts Loening, blz. 233, noot 56.
2) Zie wat Frankrijk aangaat Legoux, blz. 10: „Il arriva même que des ambassadeurs de la cour de Rome ne craignirent pas de faire grâce en France au nom du pape. Il y avait, dans un pareil acte, une manoeuvre politique qui tendait évidemment à attribuer au souverain pontife des droits régaliens en France, en concurrence avec ceux du roi lui-même. Aussi les hommes politiques du temps comprirent que, du jour où le droit de grâce serait reconnu au pape, il serail bien près d’exercer les autres droits souverains et pourrait battre monnaie, lever des troupes el élablir des impôts en France.”
3) „Von der Seite der Zuständigkeit betrachtet, war allerdings das Begnadigungsrecht als Attribut der Gerichtsbarkeit ein Vorrecht nicht des erkennenden Richters, sondern des Gerichtsherrn. Aber je öfter beide sich in derselben Person vereinigten, und das war ja namentlich bei allen Städten mit selbständiger Gerichtsbarkeit der Fall, da die Herren ➝

|24|

rechtspraak in aanzien klom, de werking der gratie-idee ook in gerechtvaardigden vorm kenbaar. Gelijk bij de Grieken en oude Romeinen, was er nog geen onderscheiding tusschen de wettelijke ruimte van beweging den rechter gelaten ten aanzien van de toemeting der straf, en de gratie van den gezagdrager boven hem. Zoo mocht dan ook hier de rechter bij de vaststelling van zijn vonnis letten op alles en allerlei, wat hij van belang achtte daarbij in aanmerking te nemen 1). In het vonnis zelf vond dus reeds toepassing wat, met name in onzen tijd, alleen in den weg van gratie door de Overheid, als zoodanig, zou mogelijk zijn. En zoo greep dan te midden van de „Barbarey des Mittel-Alters” 2) in het „Richten nach Gnade” de werking der gratie-idee plaats, hoeveel verschil over den juisten inhoud dezer uitdrukking er ook overigens moge bestaan 3). Evenwel niet alleen in ’s rechters iurisdictie


➝ vom Stadtregiment zugleich das Stadtgericht bildeten, um so schneller verdunkelte sich natürlich im Volke wie in den Gerichtskörpern selber das Bewusztsein, dasz nicht das Gericht als solches, sondern nur insofern es in sich gleichzeitig den Inhaber der Gerichtsbarkeit repräsentierte, die zur Begnadigung berechtigte Instanz sei.” Frauenstädt, blz. 907.
1) Zie Geib, I, blz. 197: „die Gerichte sollen jetzt das Recht nicht mehr nach einer ein-für allemal feststehenden Norm „sprechen”, sondern sie sollen es mit Rücksicht auf die Individualität jedes einzelnen Falles „schaffen” (schöpfen) oder „finden”.”
2) Vollgraff, blz. 16.
3) Zie bijv. Abegg, Kr. V., III, blz. 342, 343; Wahlberg, blz. 123; Von Wächter, blz. 301 en noot 6; Loening, blz. 230; Stockar, blz. 4. Abegg, blz. 342, zegt, zich aansluitende aan Osenbrüggen: „das Recht nach Gnade zu richten war ein Surrogat für das fehlende Institut der in den neueren Strafgesetzgebungen vorherrschenden relativ bestimmten Strafen.” En hij haalt dan aan de woorden van Osenbrüggen: „Das arbitrium judicis war anerkannt, nur in anderer Weise als heutzutage.”
Loening, blz. 229, 230, zegt echter: „Je nachdem sie nun hier sich mehr als eignes Recht oder mehr als verliehenes oder blosz der Ausübung nach übertragenes Recht gestaltete, nahm der Gerichtsherr bezw. der Ridder auch in gröszerem oder geringerem Umfange, beschrankt oder unbeschränkt die Disposition über die Strafe, die Begnadigung für sich in Anspruch; und eben hieraus erklärt sich dann auch die (von Kohler . . . . wie auch, nach Vorgang Osenbrüggens, von unserem Verf. (H. Sander) ➝

|25|

en in de beschikkingen van privaatpersoon en Kerk was de gratie-idee kenbaar; ook de vorsten verleenden gratie. Groot was hun macht in deze niet. Het schijnt, dat zij in don beginne hoogstens in sommige gevallen fungeerden als rechter in hooger beroep 1). En wel deden de Karolingische vorsten de souvereiniteitsidee klimmen 2), en kwam het verleenen van gratie in hunnen tijd tamelijk veelvuldig voor 3), maar, „fracta multis calamitatibus imperatoria auctoritate post Carolingicorum decessum” 4), verbrokkelde weer wat zij hadden geconcentreerd 5), en oefende in deze „vielhundertjährige


➝ miszverstandene) Erscheinung, dasz vielfach die Gerichte selbst im Prozesz die Begnadigung handhabten: das sog. Richten nach Gnade. Für die Ausübung der Gnade war dabei aber in allen Fallen zunächst allein maszgebend das persönliche Interesse und Belieben, die Mild- oder Hartherzigkeit des berechtigten Subjekts; daher die, eine ständige mittelalterliche Einrichtung bildenden Fürbitten angesehener Personen für verurteilte oder zu verurteilende Delinquenten, insbesondere seitens der Geistlichkeit, deren Einflusz auf die Bevölkerung seit den frühesten Zeiten mit auf diesem Geschäfte beruhte.”
En Stockar, blz. 4, weer: „In diesem Richten aus Gnade lag übrigens nicht nur ein Strafänderungsrecht, sondern auch ein Surrogat für die fehlende richterliche Befugnis, die Strafe innert einem gegebenen Strafrahmen bemessen.”
1) „initio, antequam auctoritatem in foris et judiciis jus Romanum acquisivisset, magis tanquam supremos judices, ad quos semper provocatio erat, quam quidem tanquam supremos imperantes, extra ordinem intervenientes, illos ita delinquentihus veniam concessisse, . . . . . .” Crommelin, blz. 46.
2) Zie o.a. Frauenstädt, blz. 887 en 906.
3) Zie de citaten bij Geib, II, blz. 159 en 160.
4) Crommelin, blz. 53.
5) „Den ersten und verhängnisvollsten Schrift hierzu hatten allerdings die fränkischen Könige selbst gethan, „indem sie den umfangreichen Grundbesitz der Kirchen und Klöster, sowie der weltlichen Groszen, soweit diese ihn von der Krone zu Lehen trugen, von der Amtsgewalt der Grafen befreiten. Weder der Graf noch seine Unterbeamten durften das befreite Gebiet (Immunität) in amtlicher Eigenschaft betreten, . . . . . Allmählich gelangten die Immunitätsherren auf Grund kaiserlicher Verleihung zugleich in den Besitz einer der gräflichen gleichstehenden Gerichtsbarkeit über ihre Hintersassen: und auch für ihren allodialen ➝

|26|

Periode der Zersplitterung” 1) schier elk wereldlijk en geestelijk heer, hooger of lager geplaatst, een gratierecht uit, voor zoover dat in verband met den privaatrechtelijken oorsprong van het strafrecht en al wat daarmee saamhing, kon geschieden 2). Gelijk vanzelf spreekt, was er zoo van eene juiste ontwikkeling der gratie-idee geen sprake, ja leidde het wederom tot oen willekeur, te grooter naarmate de verbrokkeling steeds voortging 3), en vaste criteria, waarnaar het gratieverleenen zich richtte, gansch niet werden gekend. „Jede nicht ganz unbedeutende Stadt hatte ihre eigne selbständige Gerichtsbarkeit, jedes Dorf seinen eignen Gerichtsherrn. Oft hatte sogar ein einziges Dorf deren verschiedene, wenn durch Verkauf oder


➝ Grundbesitz wuszten die weltlichen Groszen sich dieselben Privilegiën zu verschaffen”. Hierzu kam die Erschöpfung des Kronguts durch Schenkungen an geistliche und weltliche Würdentrager, welche damit die Gerichtsbarkeit in eben demselben Umfange zu vollem Eigentum erwarben, wie die Könige sie auf diesen Gütern ausgeübt hatten.” Frauenstädt blz. 888; gedeeltelijk door hem geciteerd uit Schröder, Deutsche Rechtsgeschichte.
Zie ook Crommelin, blz. 64, ook noot 43; en Legoux, blz. 10, noot 1.
1) Frauenstädt, blz. 906.
2) Zie l.oening, blz. 229; Frauenstädt, blz. 891 en 892. Vooral in geval van doodslag kwam dit uit. „Nichtsdestoweniger stand auch noch das spätere Mittelalter auf dem Standpunkte, dasz bei den Delikten gegen die Person und das Vermögen durch die Strafe in erster Reihe nicht der öffentlichen Rechtsordnung, vielmehr dem Verletzten Genugthuung zu verschaffen sei, was zur Folge hatte, dasz gegen den Willen des Verletzten eine Entbindung des Thäters von der öffentlichen Strafe nicht stattfinden konnte.
Am schärfsten ausgeprägt zeigt sich diese das Strafrecht des Mittelalters beherrschende Anschauung beim Totschlage. Im Falle der Verurteilung wurde der Totschläger der Familie des Getöteten zur Hinrichtung überliefert und entsprechend der obigen Rechtsanschauung konnte eine endgültige Begnadigung des Thäters nur unter ausdrücklicher Zustimmung der Verletzten erfolgen. Wenn also dem Gerichtsherrn daran lag, von dem Thäter die Todesstrafe abzuwenden, so konnte dies nicht anders geschehen, als dasz er diesen mit seinen „Feinden” auszusöhnen versuchte.” Frauenstädt, blz. 891.
3) „So bietet schon im 12. Jahrhundert die Gerichtsbarkeit das Bild einer ungeheuern Zersplitterung, welche allmählich immer gröszere Ausdehnungen annahm.” Frauenstädt, blz. 889.

|27|

Verpfändung eines Teils des herrschaftlichen Grundbesitzes zugleich ein aliquoter Teil der Gerichtsbarkeit in andre Hände übergegangen war” 1). De Fronbote had zoowel volgens den Sachsen- als Schwabenspiegel „bei Massenhinrichtungen das Recht auf den zehnten Mann . . . . der sich dann von ihm loskaufen konnte” 2); ja sterker, aan den scherprechter werd vaak „die Bestimmung über die Todesart” overgelaten 3), en „thatsächlich . . . gestaltete sich diese Funktion des Nachrichters nicht selten zu einer Art von Strafmilderungsrecht . . . .” 4). Zelfs bleef de uitoefening van het gratierecht niet beperkt tot den kring van personen, die „sei es in amtlicher  Eigenschaft oder als Partei beim Prozesse beteiligt waren” 5). Hooggeplaatste vrouwen konden gratie verleenen


1) Frauenstädt, blz. 889. En verder zegt hij dan: „Der Besitz der Gerichtsbarkeit schlosz allerdings nicht von selbst, vielmehr nur auf Grund eines besondern Titels das Recht in sich, über Leben und Tod zu richten, und es übten namentlich unter den Grundherren eine grosze Zahl nur die niedere Gerichtsbarkeit aus . . . . Gleichwohl übte jeder Inhaber einer Gerichtsbarkeit innerhalb des Umfanges seiner richterlichen Befugnisse der Regel nach zugleich das Begnadigungsrecht aus, da es von der herrschenden Rechtsanschauung als ein Attribut der Gerichtsbarkeit aufgefaszt wurde.”
2) Frauenstädt, blz. 893: „Leben und Freiheit des Verurteilten hingen sonach von der Willkür des Fronboten ab. Aus einer Stelle der dem 13. Jahrhundert angehörenden Dichtung vom Meier Helmbrecht wird sogar, wofern wir es hier nicht etwa nur mit einer dichterischen Licenz zu thun haben — gefolgert werden mussen, dasz der Fronbote nicht nur den Loskauf verweigern, sondern die Todesstrafe in eine Leibesstrafe umwandeln und hiermit ebenfalls eine Art von Begnadigungsrecht ausüben durfte.”
3) Frauenstädt, blz. 894.
4) Frauenstädt, blz. 895. In noot 20 zegt hij nog in verband met een aangehaald voorval: „Enthauptung war die einzige nicht entehrende Todesart, während alle andern einen beschimpfenden Charakter besaszen. Durch seinen Ausspruch rettete mithin der Nachrichter dem Thäter zwar nicht das Leben, aber die Ehre.”
Zie overigens over het verzet, dat tegen deze „Gerichtsgewohnheit”, om het oordeel over de soort van doodstraf aan den scherprechter over te laten, zich allengs verhief, blz. 896.
5) Frauenstädt, blz. 897.

|28|

door het lossnijden van den strik, waarmede de veroordeelden ter executie werden geleid 1). Personae illustres maakten aanspraak op hetzelfde recht 2). Over gansch Duitschland vond het gratieverleenen aan een ter dood veroordeelden boosdoener plaats, wanneer eene jonge dochter zich hem „zu Tisch und Bett als Ehewirth” 3) verkoos 4). En desgelijks wanneer een jonge man eene ter dood veroordeelde huwen wilde 5). Mislukte voorts de executie, dan kwam de misdadiger vrij 6). Om de meest zonderlinge redenen werd gratie verleend 7).


1) Frauenstädt, blz. 897, 898 vermeldt daarvan een interessant voorbeeld.
2) Frauenstädt, blz. 898.
3) Frauenstädt, blz. 899.
4) Frauenstädt, blz. 898. Voorts zegt hij: „Wann diese Sitte entstanden ist und wo sie ihren Ursprung genommen, hat sich bis jetzt nicht ermitteln lassen.”
Van Zurck noemde deze gewoonte „raillerie met het houwlijck, alsof iemand in ’t zelve grooter straf hadde te wagten, dan de dood zelf.” Zie Van den Brandeler, blz. 26.
5) Frauenstädt, blz. 899. Later verbond men aan beide gevallen verbanning, en schijnt overigens deze bijzondere reden om gratie te verleenen allengs op verzet te zijn gestuit. Zie blz. 900.
6) „Im Vordergrunde steht der Fall, wenn beim Hangen des Missethäters der Strick risz und der Delinquent lebend vom Galgen herunterfiel. Die Allgemeinheit der Begnadigung in einem solchen Falie bezeugt das Rechtssprüchwort: „Man hangt keinen zweimal”.” Frauenstädt, blz. 900, 901.
Dan vermeldt hij een voorbeeld van „zwei Frauenspersonen, die zum Tode durch Ertranken verurteilt waren und denen das Leben geschenkt wurde, weil sie der Strom lebend ans Ufer geworfen hatte”. Blz. 901.
Ook tegen deze reden om gratie te schenken werd de tegenstand zeer sterk. „Namentlich entstand über die Frage, ob es gestattet sei, dem vom Galgen gefallenen Diebe das Leben zu schenken, allmählich eine ganze Litteratur von Streitschriften und Dissertationen”. Blz. 901.
7) „Auf dieses subjektive Belieben der Gerichte in der Erteilung der Begnadigung sind dann auch zum Teil die vielen sonderbaren Strafmilderungsgründe des späteren gemeinen Rechts zurückzuführen, wie die vita anteacta, transitus Cardinalis, Reue, besondere Kunstfertigkeit . . . und auch die Verschonung des Delinquenten, den jemand zu heiraten sich erbietet, beruht auf diesem subjectiv-beliebigen Gnadenrecht.” Loening, blz. 230.

|29|

Ook het zeer uitgebreide „Fürbittenwesen” 1) had eerst zijn goeden 2), weldra echter zijn alle strafrecht verwoestenden invloed. Als ware de willekeur nog niet groot genoeg door de onderlinge concurrentie dergenen, die bevoegd waren, of zich bevoegd achtten, gratie te schenken; door de corruptie van het winstbejag; door het ontbreken van allen maatstaf, waarnaar het gratieverleenen zich richtte; zoo kwam nog daarbij, dat, oorspronkelijk op verzoek, op aandrang, straks vaak door directen of indirecten dwang 3) van de zijde van verschillende aanzienlijke en machtige personen en corporatiën, gratie werd verleend aan wie zulks waardig of ook onwaardig waren 4), zelfs tegen den zin van den verleener zelven. „Selbst der durchtriebenste Spitzbube konnte mit ziemlicher Sicherheit darauf rechnen, den Hals aus der Schlinge zu ziehen, wenn es ihm gelang, eine einfluszreiche Persönlichkeit zu gewinnen, die für ihn ein gutes Wort einlegte, und das hatte, namentlich bei zufälliger Anwesenheit von Prälaten und fürstlichen Herrschaften, gar keine besondern Schwierigkeiten, da besonders diese letztern das Losbitten von Galgen kandidaten als „noblen Sport” betrieben.” 5) Hoe ver zoo het zuiver houden van het ware karakter van straf en strafrecht verdwenen was, behoeft geen betoog 6). Eene gezonde ontwikkeling der gratie-idee werd


1) „Die Fürbitte besasz in ihrem Charakter manche Ähnlichkeit mit dem modernen Gnadengesuch . . . . . Im allgemeinen zeigt aber das Mittelalter mehr das Bestreben, durch Einlegen einer Fürbitte die Anwendung des strengen Rechts, wo nicht gar schon die Einleitung der Untersuchung von dem Schuldigen abzuwenden. Die Fürbitte ging daher der Urteilsfällung meistens voraus.” Frauenstädt, blz. 902.
2) „Mit Recht hat man die Fürbitte als ein notwendiges und heilsames Korrectiv gegen die Harte und Grausamkeit der mittelalterlichen Leibes-und Lebensstrafen bezeichnet, die häufig auszer allen Verhältnis zu der verübten Strafthat standen.” Frauenstädt, blz. 903.
3) Zie Frauenstädt, blz. 901; ook noot 43.
4) „Dennoch gestaltete sich . . . . die Fürbitte zu einem Unsegen für die öffentliche Sicherheit wie für die Unparteilichkeit der Rechtspflege.” Frauenstädt, blz. 903.
5) Frauenstädt, blz. 903, 904.
6) Zie over de bestrijding van het Fürbittenwesen Frauenstädt, blz. 904, 905.

|30|

in de Middeleeuwen niet gekend; daarvoor ontbrak het teveel aan de rechte erkenning der souvereiniteitsidee, en aan de juiste publiekrechtelijke beschouwing van strafrecht en straf 1).

 

§ 7. De Receptie van het Romeinsche Recht.

Met het thans nog de gansche intellectueele wereld verbazende 2) feit van de receptie van het Romeinsche recht 3), door de volkeren als eene hereditas iacens 4) aanvaard, brak voor de opbloeiing der gratie-idee een beter tijdperk aan 5).


1) „Auch im M.A. wird sie (die Begnadigung) selten erwähnt, was sich aus der eigenthümlichen Gestaltung des Gerichtswesens in der Feudalverfassung, wodurch es immer mehr dem unmittelbaren Einflusz der königlichen Gewalt entrückt wurde, aus dem Rückfall des Strafrechts in Fehde und Kompositionsrecht und andern Gründen erklärt, welche eine geregelte Entwicklung jenes Rechts verhinderten und derselben andre, sehr mangelhafte Mittel, die Härte des formellen Rechts abzuwenden, substituirten.” Köstlin, System, blz. 636.
2) „Das Ungewöhnliche liegt nur in der Massenhaftigkeit des fremden Stoffs, der hier mit einem Male aufgenommen ward . . . .” Von Ihering, Geist des römischen Rechts, I, 4te Aufl., 1878, blz. 12. Of dit „nur” niet ietwat te bescheiden is uitgedrukt, wagen wij eenigszins te betwijfelen. Men leze echter Von Ihering’s geheele betoog.
3) Zie o.a. Von Bar, blz. 112 v.v.
Over den invloed, dien de Romeinsche rechtsinstellingen hebben gehad, treffend schoon Von Ihering, t.a.p., I, blz. 1, 2: „Drei Mal hat Rom der Welt Gesetze dictirt, drei Mal die Völker zur Einheit verbonden, das erste Mal, als das römische Volk noch in der Fülle seiner Kraft stand, zur Einheit des Staats, das zweite Mal, nachdem dasselbe bereits untergegangen, zur Einheit der Kirche, das dritte Mal in Folge der Reception des römischen Rechts im Mittelalter zur Einheit des Rechts; das erste Mal mit äuszerm Zwange durch die Macht der Waffen, die beiden andern Male durch die Macht des Geistes. . . . . . Eine seltsame Erscheinung! Ein todtes Recht zu neuem Leben erwachend; ein Recht in fremder Zunge, zugänglich nur den Gelehrten, im Leben überall auf Widerstand stoszend und sich dennoch den Zutritt und den Sieg ertrotzend.”
4) Von Ihering, blz. 13.
5) „Das Begnadigungsrecht entstammt der römischen Kaiserzeit. Mit der Aufnahme der fremden Rechte dringt es nach Deutschland herüber.” Von Liszt, blz. 268. Dat dit evenwel te absoluut uitgedrukt is, is na onze voorafgaande uiteenzetting duidelijk.
Juister Van Hamel, blz. 481.

|31|

Niet dat het Romeinsche recht voor het verleenen der gratie een beteren grondslag bood. Immers was het juist dit gemis aan zulk een grondslag, waardoor ook dat recht zich kenmerkte. Wij kunnen dan ook volstaan met te zeggen, dat het, althans voorloopig, bleef bij een gratieverleenen „etiam sine ulla causa”. Gratie bleef kortweg louter gunst. Maar dit is de groote beteekenis, die de steeds bewonderde receptie van het „vreemde” recht voor de gratie droeg, dat hare opvatting als een recht van het hooge gezag, als een „souvereiniteitsrecht”, als een van ’s vorsten regalia, als „ein wesentlicher Bestandtheil der wahren Kriminalhoheit” 1), er door werd verdiept en verbreed, ja ten slotte tot heerschappij werd gebracht 2). Het behoeft nauwelijks vermeld, dat zulks met langdurigen, dikwerf hevigen strijd gepaard ging. De oud-Germaansche privaatrechtelijke beschouwingen waren diep in het volksleven geworteld 3). En ook de feitelijke ontrooving 4) van het gratierecht aan de dii minores, welke de


1) „Erst mit der Aufnahme des römischen Rechts und der Entwicklung der Landeshoheit tritt es unter den Rechten, welche letztere ansprach, bestimmter hervor und wird seitdem als ein wesentlicher Bestandtheil der wahren Kriminalhoheit betrachtet, sowohl in der Form der Begnadigung im e.S., als der Abolition.” Köstlin, System, blz. 637. Zie ook Crommelin, blz. 47.
2) „Im 16. und 17. Jahrhundert wird es als landesfürstliches Regal von den Landesherren in Anspruch genommen und mehr und mehr nach öffentlichrechtlichen Gesichtspunkten behandelt.” Von Liszt, blz. 268.
„La grâce, qui figure à Rome dans le droit impérial et qui, avec la réception du droit romain, pénètre dans notre ancienne législation, est, en Allemagne, comme en France, un privilege du souverain.” Prins, blz. 544.
3) „Gratiae jus illis temporibus jus non adeo regale dici poterat, ut summo Imperanti licuisset illo abuti spretis juribus privatorum; quod neque procedente tempore, aucta juris Romani auctoritate, penitus cessabat.” Suringar, blz. 88, wat ons vaderland aangaat. Zie voor Oostenrijk, Wahlberg, blz. 123 en 125. Voorts Hälschner, P. S., II, blz. 547.
4) „Mit der wachsenden Landeshoheit Hand in Hand geht seit der Mitte des 16. Jahrhunderts das Bestreben der Landesherren, ohne Rücksicht auf überkommenen Besitz und historischen Rechtstitel das Recht zur Begnadigung als ein staatliches Hoheitsrecht ausschlieszlich für sich in Anspruch zu nemen.” Frauenstädt, blz. 907. Zin ook Loening, blz. 232.

|32|

tijd der verbrokkeling in zoo rijk aantal had gebaard, en de beknotting van de macht der rechters, waren niet het werk van éénen dag. Desniettemin, waar het Romeinsche recht nu den stoot gegeven had voor de hoogere ontwikkeling van het souvereiniteitsbegrip, omvattende ook de publiekrechtelijke beschouwing van het strafrecht 1), werkte deze ontwikkeling, gesteund, eenerzijds zelfs door de centralisatie-ideeën der Kerk, anderzijds door de practische medewerking der iuristen 2), krachtig door, en zou zij voor de ontplooiing der gratie-idee van zeer belangrijken invloed blijken 3).


1) Geib, I, blz. 246.
2) „Wo immer ein Streit entstand zwischen dem Landesherrn und den die bisherige Rechtsübung verteidigenden Städten, sind die Juristen fast stets auf der landesherrlichen Seite zu finden . . . .” Frauenstädt, blz. 907, 908.
3) „die Begnadigung erhält, in Folge der jetzt immer stärker hervortretenden Anerkennung des öffentlichen Charakters des Strafrechts . . . . . und im engsten Zusammenhange mit dieser Anerkennung, eine ungleich höhere Bedeutung und zugleich einen fortwährend gröszern Umfang und praktischen Einflusz.” Geib, II, blz. 161.
„Nicht ohne Einflusz romanistischer Theorieën wird der Kreis der ihrer Natur nach dem Staat zukommenden Hoheitsrechte fixiert unter dem Namen der Regalien oder Majestätsrechte, und die Landesherren vindizieren sich diese Rechte, ohne Rücksicht auf überkommenen Besitz und auf historische Rechtstitel, nur auf Grund dieses für Deutschland neuen Begriffs der staatlichen Hoheitsrechte selbst, des Begriffs der Landeshoheit. Zu diesen Hoheitsrechten aber wird eben auch das Begnadigungsrecht, das Recht über die Strafe zu disponieren, und damit das Recht zur Strafe selbst gerechnet, und daher von den Landesherren überall ausschlieszlich für sich in Anspruch genommen, auch wenn es im Laufe der Geschichte an untergeordnete Autoritäten gelangt war. Indem aber die Landesherren das Begnadigungsrecht als ein Hoheitsrecht für sich beanspruchen, stellen sie dasselbe schärfer, als es bisher der Fall gewesen, als ein öffentliches Recht hin, für dessen Ausübung nicht mehr die privaten Interessen seines Inhabers, sondern die öffentlichen Interessen des Staatsganzen (freilich wie sie der Landesherr versteht) entscheidend sein sollen.” Loening, blz. 232, 233.
„Mit der Erstarkung der Landeshoheit daher tritt überall neben dem Bestreben, die nach allen Seiten hin zerstreuten öffentlichen Rechte wieder in einem Zentrum zu sammeln, auch der Versuch zu Tage, das Begnadigungsrecht als ausschliessliches Recht des Inhabers der Landeshoheit zu erklären.” Stockar, blz. 5.

|33|

§ 8. De Eeuw der Reformatie.

Zoo zag dan vooral de 16de eeuw, de eeuw der Reformatie, de eeuw van brandstapel en schavot, maar ook de eeuw van herleving, de eeuw der gezonde reactie op verschillend terrein, de veranderde, de nieuwere denkbeelden tot hoogeren wasdom, tot meerdere vastheid komen. De centralisatie der „überall hin zerstreuten öffentlichen Rechte” 1) was hare ernstige Sturm-und Drangperiode voorbij, het strafrecht had onder het publieke recht zijne plaats gevonden, en als essentiale der gratie-idee had zich, thans voor goed, reeds dit begrip ontwikkeld, dat de verleening van gratie alleen moest uitgaan van het „hooge gezag”. Op zich zelf reeds belangrijke winste. Wel ontbrak nog het indenken van de rechtsgronden, die voor het schenken van gratie als grondslagen moesten gesteld, wel bleef menig oud gebruik 2) en misbruik in stand 3), maar de willekeur, dat schier ieder man van eenige staatkundige beteekenis gratie schonk, naarmate het goed scheen in zijn oogen, was in beginsel gestuit 4). Bovendien kan niet ontkend, dat de publiekrechtelijke waardigheid van het strafrecht er toe moest dringen, ook voor het verleenen van gratie om te zien naar eene vaste gerechtvaardigde gedragslijn, zoodra maar een aanvang werd gemaakt met den denkarbeid betreffende het wezen en richtsnoer van dat publiekrechtelijke strafrecht


1) Loening, blz. 232.
2) Zoo bijv. het nog niet vermelde recht van den landsheer om bij zijne inhuldiging, en voorts vaak bij het bezoek aan eene stad alle ballingen, die zich aan zijn paard of wagen vasthielden, weer vrij binnen te brengen. Waarschijnlijk een gebruik van ouden datum. Zie o.a. Van den Bergh, blz. 134.
3) „Die Konzentration des Begnadigungsrechts in der Person des Landesherrn darf nicht zu der Meinung verführen, als sei damit zugleich die Abstellung der alten Miszbräuche verbunden gewesen.” Frauenstädt, noot 55, blz. 909.
4) Zie voor ons land ’s Jacob, blz. 8-10.

|34|

zelf 1). En kan het dan bevreemding wekken, dat toen de reformatorische worsteling der Kerk de volkeren had herboren, de gelouterd Christelijke beginselen ook hier hun invloed deden ondervinden? „Alle ziel zij den machten, over haar gesteld, onderworpen; want er is geene macht dan van God, en de machten die er zijn, die zijn van God geordineerd; alzoo dat die zich tegen de macht stelt, de ordinantie Gods wederstaat; en die ze wederstaan, zullen over zich zelven een oordeel halen. Want de oversten zijn niet tot eene vreeze den goeden werken, maar den kwaden. Wilt gij nu de macht niet vreezen, doe het goede, en gij zult lof van haar hebben; want zij is Gods dienaresse, u ten goede. Maar indien gij kwaad doet, zoo vrees; want zij draagt het zwaard niet tevergeefs; want zij is Gods dienaresse, eene wreekster tot straffe dengene die kwaad doet. Zoo leerde het Rom. XIII 2). En in de door Guido de Brès opgestelde artikelen heette het: „Wij gelooven, dat onze goede God, uit oorzaak der verdorvenheid des menschelijken geslachts, Koningen, Prinsen en Overheden verordend heeft; willende dat de wereld geregeerd worde door wellen en politiën, opdat de ongebondenheid der menschen bedwongen worde en het alles niet goede ordinantie onder de menschen toega. Tot dat einde heeft Hij de Overheid het zwaard in handen gegeven tot straffe der boozen en bescherming der vromen” 3). Althans kwam legen de aloude willekeur, tegen het sinds eeuwen lang verleenen van gratie zonder dieper besef van bet al of niet geoorloofde der redenen, mi dit verzet te staan, dat de Overheid geacht werd geen recht te hebben tot het schenken van gratie in gevallen, waarvoor


1) . . . so giebt sich . . die höhere Auffassung der Strafe zu erkennen, deren Vollstreckung nicht blosz ein Recht, sondern eine um der Gerechtigkeit willen zu übende Pflicht des Landesherrn sei, und deren Erlasz darum folgerecht nicht um des Geldes willen von Klager und Richter, sondern nur vom Landesherrn unter Berücksichtigung seiner Regentenpflichten gewährt werden könne.” Hälschner, P. S., II, blz. 548.
2) Rom. XIII: 1-4.
3) Art. XXXVI.

|35|

men meende, dat de goddelijke wet zelve de straf had bepaald 1). Met name na moord, in casu homicidii, werd den vorst het verleenen van gratie, later ook door tal van schrijvers, beslist ontzegd 2). Langdurig en scherp is de strijd dienaangaande geweest 3). En al kan nu niet toegegeven, dat de verdedigers der „theologiserende Doctrin” 4) hier het geheel juiste standpunt innamen 5), toch wierp deze gansche strijd het groote voordeel af, dat de ware beteekenis van de Overheid en haar strafrecht er door in helderder licht werd gesteld 6).

 

§ 9. Na den Vrede van Munster.

Als echter in de 17de eeuw, na Munster’s vrede, allengs volk na volk aan de beginselen der Reformatie ontzonk, en de periode der verbastering en versteening op Christelijk erf intrad, verhief zich te meer de eigenwaan der vorsten, en won hun


1) Vooral beriep men zich op Gen. IX (de z.g. Noachitische geboden) en op Lev. XVIII.
2) „Der Landesfürst hat, gleich den römischen Imperatoren, das Recht von allen Arten der Begnadigung, namentlich auch von der Abolition, Gebrauch zu machen; hinsichtlich gewisser Verbrechen jedoch, insbesondere hinsichtlich der s.g. delicta iuris divini — Tödtung, Ehebruch, Sodomie, Blasphemie, Idolatrie etc. — soll dieses Recht ausgeschlossen sein.” Geib, II, blz. 162. Zie voorts over deze quaestie: Carpzovius, Practica nova rerum criminalium, Q. 150, n. 31 sqq., en in tegenovergestelden zin Boehmer ad Carpz. Q. 150, obs. 1. Uitgebreid Van Staveren, Cap. V, en Sternberg, blz. 40 v.v.
3) Zie bijv. wat Sternberg, blz. 52 v.v., uit Clüsener’s De jure aggratiandi principis evangelici et in causis de homicidio citeert.
4) Wahlberg, blz. 125.
5) Ten deele voerde de bekende misvatting van de beteekenis van Israel’s wetgeving hier op het dwaalspoor.
6) „Het gezag is van God; den mensch tot zegen; om der zonde wil; tot bescherming der goeden en „eene wreekster tot straf dengenen, die kwaad doet.” (Rom. XIII: 4) Hieruit, zegt Calvijn, kunnen de Overheden ook verstaan welke hunne roeping zij.” Mr. D.P.D. Fabius, Zonde en Recht, blz. 49.

|36|

zelfs absolutistisch drijven in kracht 1). Stellig, dat het verleenen van gratie tot de iura regalia behoorde, stond thans onomstootelijk vast 2), ook al kwam in de practijk des levens inbreuk op dit „landesfürstliches Regale, welchem kein weltlicher oder geistlicher Gerichtsherr oder Richter, aus Gnaden oder um des Geldes willen Abbruch thun dürfe” 3), nogal eens voor 4), en ook al was het private element nog niet geheel verstorven 5).


1) „Quoi qu’il en soit, malgré les récriminations de certains jurisconsultes et les tendances des parlements qui cherchaient toujours à imposer des limites au pouvoir souverain en matière de grâce, les attributions du roi ne firent que s’étendre jusqu’ au moment où éclata la révolution française.” Legoux, blz. 14.
En wat Oostenrijk betreft, Wahlberg, blz. 125: „Die peinlichen Gerichtsordnungen für Oesterreich unter der Enns von 1656, und für Oberösterreich von 1675 sagten sich entschieden von den durch die theologisirende Doctrin des gemeinen Rechts postulirten Beschränkungen des weltlichen juris aggratiandi los. Die Landesherren behalten sich ausschliesslich und unbeschrankt alle Begnadigungen bei Todesurtheilen vor, auch in den delictis lege divina severe prohibitis.”
2) „Soli ergo dum Principi jus aggratiandi, reisque poenae veniam indulgendi competit, rectissime inter Regalia seu jura Majestatis hoc refertur, juxta veriorem ac communiorem tam politicorum, quam JCtorum sententiam.” Carpzovius, Q. 150, n. 14.
3) Wahlberg, blz. 125.
4) „L’ordonnance du 26 août 1670, qui régularisa la matière, ne reconnut qu’au roi seul le droit de faire grâce, et mit ainsi un frein aux empiétements journaliers de la noblesse et du clergé.” Legoux, blz. 11. „Aller Strenge in der Wahrung der landesfürstlichen Hoheitsrecht unerachtet, befanden sich die österreichischen Landesherren bis in die erste Hälfte des 18. Jahrhunderts in fortwährendem Kampfe mit dem zu grosser Milde und zu häufiger Ledigung der Stralen geneigten Gerichtsgebräuche. Es mussten die „Arrogirungen” des Begnadigungsrechts wiederholt durch Hofresolutionen gestraft werden an geistlichen Consistorien, ferner an den Gerichtsherren mit Geldbusse oder Einziehung des Landgerichts, an Richtern oder zu Rath beigezogenen Rechtsverstandigen mit Dienstesentsetzung, Verlust der Advocatur und anderen Zwangsmassregeln.” Wahlberg, blz. 126.
5) „. . . seit dem Anfange des 17. Jahrhunderts das Begnadigungsrecht von der strafrechtlichen wie staatsrechtlichen Doctrin zu den Regalien gezahlt wurde, obwohl es auch jetzt noch und selbst bis ins 18. Jahrhundert seinen historischen Ursprung nicht verleugnen konnte.” Hälschner, PS., II, blz. 548. Zie ook blz. 549. Ook Lueder, blz. 65.

|37|

Maar meer in naam dan in waarheid door de Christelijke levensprincipia beheerscht, bracht vorst na vorst, soms onder vromen schijn 1), weer de oude willekeur in zwang 2). Tot op zekere hoogte begrijpelijk, wijl de ontwikkeling der gratie-idee zich principieel nog niet aan de stelselloosheid van het Romeinsche recht en der Middeleeuwsche theorieën had welen te ontworstelen 3); anderzijds de groote strengheid der wetten in vele gevallen tot een verleenen van gratie op ruime schaal als ultimum remedium drong 4); terwijl ook de onderscheiding tusschen de mitigatio „ex justa causa” voortvloeiende „ex aequitate”, en de mitigatio „ex gratia principis” nog niet meer dan slechts een „Einschlag zu einer höheren Auffassung des Begnadigungsrechts” bood 6).


1) „. . . dass der Souverän an Gottes Stelle Gnade walten zu lassen habe von Gottes Gnaden.” Wahlberg, blz. 127.
2) „Au XVIIIe siècle, Beccaria, Filangieri, Bentham, Kant, Feuerbach combattant le droit de grâce comme un vice de la monarchie absolue . . .” Prins, blz. 545.
3) „Wenn zwar Carpzow, der das Begnadigungsrecht zuerst in wissenschaftliche Form zu fassen versucht, es aus allgemeinen politischen Gründen zu rechtfertigen bemüht ist, so erscheint doch auch bei ihm der Gnadenact vorwiegend als ein willkürlicher Verzicht auf die Ausübung einer dem Landesherrn zustehenden individuellen Berechtigung.” Hälschner, P. S., II, blz. 548.
4) Zij moest „der Schutz-Engel gegen die Barbarey der Gesetze seyn und bleiben, . . . .” Vollgraff, blz. 17. Zie ook Wahlberg, blz. 127, 128.
5) „Die Carpzovianer bildeten die Eintheilung der mitigatio ex justa causa und ex gratia principis aus, zahlten erstere zu der interpretatio, quae ex aequitate fluit, letztere zu den Dispensationen, welche nur demjenigen zustehen, qui legislatoria potestate gaudet. Jedenfalls war damit der Einschlag zu einer höheren Auffassung des Begnadigungsrechts gegeben, der falsche Gegensatz von Recht und Willkür in der Form der Gnade angefochten.” Wahlberg, blz. 127.
Zie Carpzovius zelven, Q. CXLII- GXLIX: „An et quando judex poenam alicujus delicti ordinariam mitigare, ac in mitiorem quandam poenam commutare possit?”, waar hij als causae bespreekt: aetas tenella (148): senectus et corsporis debilitas (144); furor et melancholia (145); ebrietas (146); stomheid, doofheid en calor iracundiae (147); transactio cum parte offensa inita, imbilitas rei delinquentis, et delicti incertitudo (148); promissio mitigationis supplicii ad extorquendam confessionem, ➝

|38|

§ 10. De Nadering en Uitbarsting van de Fransche Revolutie.

Evenmin kan daarom verwondering baren de heftige tegenstand, die in de dagen vóór het uitbreken der verderfelijke Fransche Revolutie gaandeweg tegen de gratieverleening, in haren vorm van misbruik van het vorstelijk regale 1), tegen haar karakter als louter gunst, en tegen hare aanwending als veiligheidsklep tegen het te wreede strafrecht 2) was ontstaan.


➝ spontanea confessio, diutina in carceribus detentio, intercessio puellae reum condemnatum in matrimonium petentis, et peritia vel insigne artificium delinquentis. En dan voorts Q. 150: „An et quatenus magistratus ex potestate absoluta, reis facinoris veniam dare possit”, waar hij dan eerst nog noemt als „causae aliae mitigationis poenae”: revelatio proditionis contra principem, sociorum criminis mani-festatio, spes emendationis; en dan voorts in n. 6 aanvangt met de bespreking over de „venia facinorosis a magistratu concessa”, op welke bespreking, wat het principieele der zaak betreft, het laatstvermelde citaat uit Hälschner het juiste licht werpt, ook al is aan Carpzovius de meer ernstige opvatting niet vreemd.
Wat Lueder zegt, blz. 133,134: „Was die alteren Schriftsteller, Carpzov und seine Nachfolger, betrifft, so begehen sie noch die grobe Verwechslung, Aufhebungs-Gründe der Zurechnung, wie Kindesalter, Trunkenheit, Wahnsinn, so wie culpa, also Gründe, die für die Milderung oder den gänzlichen Wegfall der Strafe schon der Richter beurteilen darf und musz und die vollständig in das Gebiet des richterlichen Urteilsprechens gehören, für Ausübungs-Gründe des Begnadigungs-Rechtes zu halten", is althans wat Carpzovius zelven betreft onjuist, gelijk uit het geciteerde blijkt.
1) Zie Köstlin, System, blz. 637.
2) Zie Vollgraff, blz. 16 en 17.
„Peines appliquées jusqu’en 1789. — Brûlé vif, roué vif, écartelé ou tiré à quatre chevaux, pendu, décapité, passé par les armes, traîné sur la claie, galères à perpétuité et à temps, reclusion à perpétuité et à temps dans une maison de force, bannissement à perpétuité et à temps, lèvre coupée ou fendue, poing coupé ou brûlé, jarret ou oreilles coupes, langue fendue ou coupée, fouet, fouet sous la custode (en prison), marque avec un fer chaud, pilori, carcan, pendu sous les aiselles, assister à la potence, promené par les rues sur un âne avec un chapeau de paille (contre les proxénètes), confiscation de corps et biens, être authentiquée (pour les femmes, c’est-à-dire être renfermée dans un monastère et rasée), ➝

|39|

Op zich zelf verschafte de heerschende stelselloosheid, en de willekeur als haar gevolg, voor de nieuwere „negirende, das Bestehende und historisch Berechtigte angreifende Richtung” 1), al tot den aanval gereed motief. Maar bovendien leidde de reactie tegen de barbaarsche straffen tot het aan de strafwetgeving stellen van ideale eischen. Terdege werd dan ook het „Begnadigungsrecht” als „Gegenstand der rechtsphilosophischen und criminalpolitischen Untersuchung” 2) aangevat 3).

De Montesquieu (1689-1755) schijnt 4) van de „das historisch


➝ amende, oeuvres serviles, dégradation de noblesse, privation d’office, privation de privilege, privation de benefice, interdiction d’officiers, suspension de leurs fonctions, abstention de certains lieux, aumône, condamné a brûler un cierge devant un autel, saisi du temporel des ecclésiastiques, peine du talion, blâme, admonition, libelles et écrits lacérés, brûlés ou supprimés par la main de l’exécuteur de la haute justice, condamnation à vider les lieux sinon à avoir ses meubles jetés sur le carreau, mort civile, confiscation, infamie, réparation honorable, condamnation à des interets civils, défense d’injurier ou de récidiver, etc.” Legoux, blz. 271.
1) Zie Lueder, blz. 67.
2) Hälschner, PS., II, blz. 549.
3) Zie Geib, II, blz. 152, 153, die als „unbedingte Gegner des Begnadigungsrechts” noemt: KantMetaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, editie Rosenkranz und Schubert, IX, blz. 188; Servin, De la législation criminelle, blz. 106-111; PastoretLes lois pénales, I, blz. 35-49; De DompierreExamen du droit de grâce, blz. 10-38; Kratzer, System I, blz. 467-483; en betrekkelijk ook Zacharia, Vierzig Bücher vom Staate (1te Aufl.) III, blz. 315 v.v. (zie echter ook 2te Aufl., IV, blz. 366 v.v.); — voorts als „bedingte Gegner”: Beccaria, Dei delitti e delle pene, § 46 (20), blz. 161-163; FilangieriScienza della legislazione, III, c 57, vol. IV, blz. 225-231; Bentham, Traites de législation civile et pénale, 2e ed. 1820, II, blz. 190-192; Feuerbach, Lehrbuch, § 63; VollgraffAbhandlungen, II, blz. 5-18, 51 v.v.
4) „Montesquieu was de afgod, Rousseau de schrik der inconsequenten. Is dit billijk? wat heeft Rousseau verrigt dan voortzetten wat Montesquieu begon? wat anders dan eenheid en volledigheid in het stelsel van een minder kloekhartigen voorganger te brengen? Beiden gaan uit van dezelfde premissen; ook Montesquieu verkondigt, of geeft te kennen, dat allen gelijk zijn, dat de wil des volks de hoogste wet is, dat het Gouvernement het goedvinden van de meerderheid behoort te volgen.” Groen van Prinsterer, Ongeloof en Revolutie, 2de ed. (1868), blz. 204.
„Die liberal-konstitutionelle Theorie (Locke, Blackstone, Montesquieu, ➝

|40|

Berechtigte angreifende Richting” de representant nog niet. Althans beoogt hij juist de aansluiting van den bestaanden toestand aan het nieuwere verschiet mogelijk te maken 1). Zoo ook wat aanbelangt de gratie. In zijn „travail de vingt années” 2), ten onrechte door hem aangediend onder het motto „prolem sine matre creatam” 3), ziet hij nog in „la Clémence”


➝ Delolme, Rousseau, Aretin, Rotteck u.s.w.) beruht auf dem Princip der Volkssouveränetät (Rousseau), d.i. dasz die oberste Gewalt der Gesammtheit der Einzelnen zustehe, und ist nur zum Theil (je nach der politischen Fraktion) modificirt durch das konstitutionelle Princip, d.i. das Postulat eines mechanischen Gleichgewichts der Gewalten (Montesquieu).” Stahl, Rechts- und Staatslehre, II, blz. 331 (ed. 1870). Zie de noot bij Groen van Prinsterer, blz. 204.
Ja, ook door zijn revolutionaire tijdgenooten werd hij misverstaan: „Aussi ne fut-il pas entendu. Les salons prononcèrent que c’était de l’esprit sur les lois. On prêta à Montesquieu les systèmes les plus bizarres; on s’imagina qu’il voulait justifier toutes les institutions dont il rondait les raisons historiques.” Lerminier, Introduction générale à l’histoire du droit, 1830, blz. 171, (Chap. XIV).
1) Zie L. Stein, Geschichte der socialen Bewegung in Frankreich, waarvan Bd. I, Der Begriff der Gesellschaft und die sociale Geschichte der französischen Revolution bis zum Jahre 1830, 1850, blz. 32, 33: „Diese ganze Richtung wollte vor allem den bestehenden Zustand mit dem künftigen vermitteln . . . . . .  Der Hauptvertreter dieser Richtung war Montesquieu.”
2De l’esprit des loix, préface, blz. II, (ed. 1749).
3) „Montesquieu prit pour épigraphe: Prolem sine matre creatam, donnant à entendre que son ouvrage était entièrement original, et qu’il n’en devait l’idée à personne. Mais tout homme est sous l’empire inévitable de ses antécédents; . . . . Tout grand homme est à la fois disciple et original; et Montesquieu, qui pensait n’avoir pas d’antécédents dans la carrière, en avait néanmoins plusieurs dont on retrouve même les traces dans son ouvrage: ce sont Bodin, Machiavel, Gravina et Vico . . . . Son érudition, plusieurs détails sur l’aristocratie de Venise, sa théorie du climat, le cadre même et l’esprit général de son ouvrage, ont été fort utiles à Montesquieu, qui, par Bodin, relève ainsi du seizième siècle . . . . Il avait beaucoup étudié les Origines de Gravina, et lui emprunta parfois, non-seulement quelque fait, mais même des pensées. Mais un homme qui, plus que Bodin et Gravina, inspira Montesquieu, c’est Machiavel. Le Florentin s’était demandé, à la fin du quinzième siècle, pourquoi on ne tirerait pas des leçons de la politique et de l’histoire des anciens; . . . . Cet esprit qui veut recueillir des faits observés en eux-mêmes, des leçons ➝

|41|

„la qualité distinctive des Monarques” 1), en in het gratie-recht „le plus bel attribut de la Souveraineté” 2), maar toch, anderzijds acht hij ze in eene republiek minder noodzakelijk 3), en wel is hij van oordeel, dat „ce pouvoir que le Prince a de pardonner . . . peut avoir d’admirables effets”, mits het maar zij „executé avec sagesse” 4).

Ook Rousseau (1712-1778), „der publicistische Prophet der französischen Revolution” 5), doet zich zeer gematigd hooren 6). Of hem eigenlijk de quaestie der gratie veel interesseert? Hij acht haar vrijwel overbodig. Immers, „dans un Etat bien gouverné il y a peu de punitions, non parce qu'on fait beaucoup de graces, mais parce qu'il y a peu de criminels . . . . . Les fréquentes graces annoncent que bientôt les forfaits n’en auront plus besoin, et chacun voit où cela mène. In een


➝ pour le présent et l’avenir, se retrouve à chaque pas dans Montesquieu . . . . . La division des gouvernements en trois espèces, monarchique, aristocratique et populaire, appartient parmi les modernes à Machiavel. Bodin l’a imitée, et des ouvrages de Machiavel et de Bodin elle a passé dans l’ Esprit des lois. Est-ce tout, et l’Italie n’a-t-elle pas encore fourni a Montesquieu un autre appui? . . . . Je crois volontiers que Montesquieu avait lu Vico, bien qu’il n’en ait pas parlé, comme on le lui a reproché en Italie . . . .” Lerminier, t.a.p., blz. 172 en 173.
1) L. VI, Ch. 21, blz. 150.
2) L. VI, Ch. 5, blz. 127.
3) „Dans la République où l’on a pour principe la Vertu, elle est moins nécessaire.” L. VI, Ch. 21, blz. 150.
„Il faut ajouter que, si Montesquieu voyait dans le droit de grâce le plus bel attribut de la souveraineté d’un monarque, il ne paraissait pas l’admettre dans les Républiques . . . .” Esmein, blz. 491.
4) L. VI, Ch. 16, blz. 147.
Zie overigens Beccaria, Fransche editie van Dufey, 1821, blz. 4: „L’immortel Montesquieu n’a fait qu’esquisser rapidement cette matière. En cherchant la vérité qui est une, j’ai du suivre les traces lumineuses du grand homme. Mais les penseurs pour qui j’écris sauront distinguer mes pas des siens.”
5) Schulze, I, blz. 27.
Zie ook Stahl, Rechts- und Staatslehre, ed. 1870, II blz. 359, 360; en Groen van Prinsterer, Ongeloof en Revolutie, 2e ed., blz. 192.
6Du contract social, L. II, Ch. 5, ed. Amst. 1762, blz. 47.

|42|

staat volgens zijn stelsel, komen misdrijven en straffen niet veel voor, en is er dus aan gratie geen bijzondere behoefte. En toch, hij vertrouwt zich zelven hierin niet: „Mais je sens que mon coeur murmure et retient ma plume; laissons discuter ces questions à l’homme juste qui n’a point failli, et qui jamais n’eut lui-même besoin de grâce.” 1)

Dan echter Beccaria (1735-1793), de toenmalige strafrechtspleging met schorpioenen kastijdende 2), sprak zich in zijne te hoog geloofde 3) verhandeling Dei delitti e delle pene 4), omtrent


1) Op welke uitspraak van Rousseau Garofalo, blz. 402, de woorden „flétri par plusieurs grands penseurs, tels que Rousseau . . .” grondt, is ons onbekend.
2) „. . . das kleine Werk des Marchese Caesar Beccaria De delitti e dille pene . . . . welches mit jugendlichem Feuer und sittlicher Empörung die grossen Mängel, welche damals, wie in Deutschland und Frankreich, so auch in Italien in der Strafrechtspflege herrschten, namentlich die nicht zu rechtfertigende Häufigkeit der Todesstrafen, überhaupt das grosse Missverhältniss zwischen Schuld und Strafe, und besonders die Tortur angriff und auch in Deutschland ungemeines Aufsehen erregte; . . . .” Von Wächter, Beilagen zu Vorlesungen über das Deutsche Strafrecht, blz. 139.
3) Beccaria . . . . fit, dans son traité Des délits et des peines, non un livre scientifique, mais un pamphlet chaleureux qui satisfit la juste effervescence de l’opinion: ce fut comme une pétition dont se saisit l’Europe pour la présenter aux souverains . . . . . Estimons Beccaria: il aimait l’humanité, mais il ignorait entièrement la science et l’histoire.” Lerminier, blz. 191 en 192.
4) Het eerst anoniem verschenen in 1764. Bekend is de opgang, dien dit geschrift door geheel Europa maakte. „Traduit bientôt dans presque toutes les langues vivantes de l’Europe, enrichi des commentaires des plus célèbres écrivains, il est devenu pour ainsi dire le Manuel de l’homme d’Etat.” Editie Dufey, blz. XXV.
„Ein äusserer Anlass setzte das glimmende Gebäude des alten Strafrechts in helle Flammen. 1762 war in Toulouse der protestantische Kaufmann Jean Calas wegen angeblicher Ermordung seines Sohnes unschuldig verurteilt und gerädert worden. Als der greise Voltaire in einer seiner zündendsten Schriften die französischen Gerichte des Justizmordes beschuldigt, zog er mit einem Schlage die öffentliche Meinung auf seine Seite. So kam es, dass Beccarias . . Schrift: Dei delitti e delle pene . . . ., welche die in der Strafrechtspflege herrschenden Missstände ➝

|43|

het instituut der gratie 1) beslister uit. Ongetwijfeld is hem het recht van gratie „la plus belle prérogative du trône, le plus honorable attribut de la souveraineté” 2), maar „l’exercice de ce droit” is te gelijk niet minder dan „une improbation tacite d’un code, qui, avec toutes ses imperfections, a en sa faveur Ie préjugé des siècles, ce volumineux et imposant cortége d’innombrables commentateurs, ce grave appareil d’interminables formalités, et les suffrages de cette foule d’apprentis légistes, plus courtisans que magistrats.” 3) Laat men den menschen weten „que les délits peuvent être pardonnés, que les peines n’en sont point la conséquence nécessaire”, dan maakt men de hoop op straffeloosheid tot een besmettelijk kwaad. Daarom, de wetten moeten „inexorables” zijn, en eveneens „les magistrats chargés de les faire exécuter”, maar de wetgever zelf zij „doux, indulgent et humain”, dan zal hij zijne toevlucht niet behoeven te nemen tot zulke „lois d’exception”, dan kan gratie worden gemist 4).


➝ schonungslos geisselte und in tönenden Worten Reform an Haupt und Gliedern forderte, in allen Ländern lauten Widerhall fand.” Von Liszt, blz. 27.
Zeer trok de aandacht Beccaria’s bestrijding van de doodstraf. Zie over dit punt Mr. D.P.D. Fabius, Schuld en Straf, blz. 69, 70: „De natuurrechtsleeraars van de laatste twee eeuwen zochten, in verband met het maken van den Staat door het individu, den rechtsgrond voor het straffen ook in diens wil . . . . . Rousseau grondt de straf, tot zelfs de doodstraf, op het goedvinden der menschen. Beccaria heeft dezelfde basis, al komt hij daardoor juist tot uitsluiting van de doodstraf, wijl een mensch geen recht heeft over zijn leven te beschikken . . . . . Kant heeft tegen dit subjectivisme getoornd. Met name Beccaria’s oppervlakkigheid in het bestrijden van de doodstraf gestriemd. „Alles Sophisterey und Rechtsverdrehung.” Straf kan niet rusten op den wil”.
1) § 20.
2) In zooverre dus aansluiting aan de Montesquieu.
3) Editie Dufey, blz. 98.
4) „Beccaria . . . findet in derselben einen unpassenden und schädlichen Tadel des Gesetzes durch das Staatsoberhaupt”. Von Mohl, II, blz. 637. Toch is duidelijk, dat Beccaria terecht niet wordt gerangschikt onder degenen, die als absoluut bestrijder van het gratierecht optreden. (Zie Vollgraff, blz. 15; Geib, II, blz. 168). In de Duitsche vertaling van Bergk, ➝

|44|

In schier gelijken geest als door Beccaria werd het gratie-instituut bestreden door zijnen vroeggestorven 1) land- en tijdgenoot Gaetano Filangieri, (1752-1788). In zijn onvoltooid gebleven werk 2) toont ook hij zich geen opponent in absoluut onverzoenlijken zin 3). Met een beroep op Plato en Cicero acht hij het gratie schenken een „an sich verwerfliche Massregel” 4). Hij komt in verzet tegen de Montesquieu, die „en justifiant la clémence du Prince, a favorisé le despotisme sans s’en appercevoir”. Wanneer de Montesquieu zegt: „la clémence du prince est nécessaire dans les monarchies”, dan antwoordt Filangieri: „Dans ce gouvernement, comme dans tous les autres, les lois doivent être douces et modérées; le souverain doit être inexorable. Quand le droit de faire grace aux coupables ne seroit pas abusif de sa nature, l’exercice de ce droit seroit presque toujours une injustice envers la société.” Hij is van oordeel, dat de ware clémence „sert à corriger les lois injustes et féroces, et non à éluder la sanction dos lois justes. Toute grace accordée à un


➝ 1798, toont deze dan ook veel scherper te staan dan Beccaria zelf. Heftig wordt door hem, in zijne aanteekening op blz. 208-211, het verleenen van gratie bestreden. Zoo zegt hij: „Es giebt gewisse Einrichtungen, die in einem Gesetzsysteme gefährlicher sind als selbst die gröszten Verbrechen und darunter gehört auch die Begnadigung: Denn spricht man einmal den groszen Haufen von der Strafe einer Gesetzübertretung frei, so wird es kein Gesetz mehr als existirend ansehen, sondern ohne Scheu und Schaam das thun, wozu ihn seine regellosen Begierden und unbändigen Leidenschaften reizen. . . . . . Und was ist das für eine Gesetzgebung, wenn derjenige, der Gesetze giebt, dessen Uebertreter er mit Strafen belegt, willkührlich davon wieder entbinden kann? . . . . . Das Begnadigungsrecht ist die Quelle zahlloser Verbrechen.” Voorts verzet hij zich ook tegen de uitzondering, die door Kant wordt gemaakt. Zie critiek op Bergk bij Buma blz. 28 v.v.
1) „Mais Filangieri est mort trop tot, avant d’être parvenu à la force et à la maturité.” Lerminier, blz. 190.
2La scienza della legislazione, Napels, 1780 v.v., Franschc vertaling, 2de ed., An VII, Cap. 33, blz. 219 v.v.
3) Zie Vollgraff, blz. 15; Suringar, blz. 72; Geib, II, blz. 153.
4) Von Mohl, II, blz. 638.

|45|

coupable est une dérogation à la loi. Si la grace esl juste, la loi est mauvaise; si elle est bonne, la grace est une violation de la loi. Dans le premier cas, il faut abolir la loi; dans le second refuser la grace.” Slechts kan op dezen regel in twee gevallen eene uitzondering worden gemaakt: „1°. lorsque le coupable est distingué par des talens et des vertus qui ont été utiles à la patrie ou qui peuvent l’être; lorsque son délit annonce plutôt l’impétuosité de la passion que la perversité du coeur; lorsque les magistrats qui l’ont jugé, et le peuple qui a été l’objet ou le témoin de ses vertus, sollicitent sa grace et la suspension momentanée de la loi; en un mot, lorsque l’impunité, loin de l’enhardir au crime, doit l’encourager à être bon et honnête 1). 2°. Lorsqu’un grand nombre de citoyens est entrainé par un homme fougueux et inquiet; lorsqu’une ville ou un village se rend complice d’un crime; en un mot, toutes les fois que la peine portée par la loi laisseroit un vide funeste dans la population, dans l’agriculture, ou dans l’industrie; . . . .” 2) In alle andere gevallen kan hij niet inzien, dat een „législation criminelle, formée d’après les vrais principes de la justice, ait besoin d’admettre des moyens d’impunité”.

Al deze beschouwingen werden in den tijd, dat het uitgestrooide zaad der Revolutie al hooger opschoot, in verschillenden vorm herhaald 3). Voltaire vatte de ideeën van Beccaria gretig aan, verbreidde en ontwikkelde die verder 4), en de Felice


1) Zie hierbij Vollenhoven, blz. 43.
2) „In hisce ipsi instituti nostri adversarii acerrimi usum gratiae laudant.” Suringar, blz. 72.
3) „Et haec quidem de Gallorum et Italorum contra omne jus gratiae objectionibus sufficiant, nam catalogum exhibere omnium, qui deinde argumenta haec ad fastidium usque repetierunt neque lubet, neque utilitatem haberet.” Crommelin, blz. 80. In eene noot noemt bij dan behalve Bentham, Jean Paul Marat, Plan de législation criminelle, p. 125 en Pastoret, Loix pénales, I. Ch. 4.
4) Warnkönig, Rechtsphilosophie als Naturlehre des Rechts, blz. 112.
Voltaire schreef een „commentaire” op Beccaria’s boek. Zie editie Dufey, blz. 184 v.v.

|46|

nam in zijn Code de l’humanité Beccaria’s uiteenzetting schier ongewijzigd op 1). De Revolutie, d.w.z. de „Revolution in ihrem Abschlusz” 2) kwam. Moordend spotte zij mei Beccaria’s prediking der humaniteit en het bekampen van de doodstraf. Maar het recht van gratie schafte zij af 3). Althans ten deele 4), zelfs kan gezegd althans in schijn 5). Het was slechts voor


1) De Felice, Code de l’humanité, VII, 1778, blz. 232, onder „Grace”.
2) „Die Denkart von 1789 enthalt die Revolution in ihrem Abschluss. Mit ihr kam ein mehr als hundertjähriger Gang der Gedanken zu Vollendung und Erfolg, . . . .” Stahl, Die gegenwärtigen Parteien in Staat und Kirche, blz. 12.
3) „Les hommes qui siégeaient dans nos premières assemblées lui [le droit de grace] furent nettement hostiles. Ils y voyaient un empiètement du pouvoir exécutif sur Ie pouvoir législatif (ce qui était vrai en partie) ou plutôt sur le pouvoir judiciaire (ce qui était inexact puisque Ie juge, qui n’a pour mission que de rendre la sentence, a prononcé la condamnation, et que celle-ci est maintenue). Ils craignaient aussi que le pouvoir exécutif n’en abusât pour empêcher en fait l’application d’un grand principe qui venait d’être proclamé, celui de l’égalité des peines à raison des mêmes faits; et l’usage que l’ancien régime faisait des lettres de grâce rendait en 1789 cette crainte naturelle.” Esmein, blz. 491.
Beknopter en o.i. meer afdoend, hoewel niet volkomen juist, (de uitdrukking „prérogatives royales” verdient afkeuring), Legoux, blz. 14 (zie ook blz. 152): „Dans la lutte qui s’engagea alors entre le nouveau régime et l’ancien, toutes les prérogatives royales furent successivement attaquées et renversées; le droit de grâce périt comme les autres. Le Code pénal du 25 septembre 1791 déclare: „L’usage de tous actes tendant à empêcher ou à suspendre l’exercice de la justice criminelle, l’usage des lettres de grâce, de rémission, d’absolution, de pardon et de commutation de peines (sont) abolis pour tout crime poursuivi par voie de jurés.” (Ch. 1, titre VII, article 13.)”
4) „Quant à l’amnistie, les assemblées de la Revolution en décrétèrent plusieurs.” Esmein, blz. 491. Vergelijk hierbij blz. 492 onderaan.
5) „La loi qui venait de briser ainsi une des institutions les plus nécessaires servit du moins à prouver que le droit de grâce ne pouvait être aboli sans danger. „Aussi fut-il exercé sous différentes formes: celle d’une loi, celle d’un arrêt de cassation, celle d’un sursis accordé par le corps législatif, sous tel pretexte ou sous tel autre.” (Reuter D. C., n°. 860.) Légalement, le droit de grâce n’existait donc plus alors, et pourtant son utilité le faisait revivre dans la pratique.” Legoux, blz. 15.
„In regionibus enim, in quibus illa (gratia) abrogata fuerat, variis rationibus ➝

|47|

korten tijd. De practische verwezenlijking der ideeën van Rousseau had den „état bien gouverné”, waar het verleenen van gratie vrijwel onnoodig zou zijn, blijkbaar niet gebracht. Het gratie-instituut deed in Frankrijk zijn „réapparition constitutionelle” 1) door het sénatus-consulte van den 16den thermidor, an X, waarvan art. 86 luidde: „Le Premier Consul a le droit de faire grâce” 2). Aanvankelijk was de uitoefening wel beperkt 3), maar „devenu empereur, Napoléon usa, comme les autres souverains, en toute liberté et sans contrôle, du droit de grâce” 4).

 

§ 11. Bentham.

In Engeland vond het gratie-instituut een tegenstander in Jeremy Bentham (1748-1832) 5). Of echter na de volledige


➝ sive potius cavillationibus minime laudandis rigori legis succurrebatur. Sic Codex Criminalis A. 1791, tit. VII, art. 13 in Gallia jus gratiae ac poenarum remissionem sustulerat. Curia cassationis, ubi poena nimis dura pronuntiata videretur, studebat vitium aliquod, quo rescindendae sententiae locus esset, invenire.” Suringar, blz. 69; waarbij hij dan een noot voegt met dit citaat uit Rauter, Traité du droit criminel, Brux. 1837, p. 495, adn. 6: „La nécessité de cette conciliation est si impérieuse, que dans tous les pays où le droit de grâce est rejeté, l’on y supplée par toutes sortes de ruses. Parmi nous, autrefois, le tribunal de cassation s’en était investi à quelques egards. Il cherchait, dans les jugements qui semblaient infliger des peines trop rigoureuses, un vice de forme qui en autorisât l'annulation; et pour y parvenir, il avait fréquemment recours a des formalités tres minutieuses.”
1) Esmein, blz. 492.
Reeds op 23 nivôse, an III, werd het hersteld voor „politieke misdrijven”. Zie Prins, blz. 545.
2) Esmein, blz. 492.
3) „Il l’exerce, après avoir entendu, dans un Conseil privé, le grand-juge, deux ministres, deux sénateurs, deux conceillers d’Étate et deux juges du Tribunal de cassation”. Zie Esmein, blz. 492.
4) Legoux, blz. 15.
5) De ideeën van Bentham’s geschriften en manuscripten zijn het eerst bewerkt in het Fransch door Dumont in 1802. Later naar deze bewerking ook in bet Duitsch door Beneke. Een meer volledige editie verscheen eerst van de hand van Bowring in het Engelsch in 1843.

|48|

uitgave zijner manuscripten het gewoonlijk over hem gestreken vonnis niet eenige revisie vereischt?

Bentham leidt zijne bespreking 1) met deze stellingen in: „It is necessary to increase the magnitude of a punishment in proportion as it is wanting in certainty. The less certain your punishments are, the more severe they must be; the more certain your punishments are, the more yen may reduce their severity.” Al aanstonds voert hem dit er toe, de „power of pardoning” te karakteriseeren als een „power expressly established for rendering them uncertain”. Deze „power of pardoning” heeft „cruelty for its cause”, en „cruelty for its effect”. Het verleenen van „unmerited pardons” door den vorst kan „without cruelty” niet plaats vinden, immers, „an enlightened love of the public welfare does not engage him in undoing with one hand what he had done with the other. If the punishments have not had, for the cause of their establishment, cruelty towards individuals, it is cruelty towards the public to render them useless — to violate his promise, the engagement which he has made to the laws to pui them in execution.”

Echter zegt hij uitdrukkelijk, hier te spreken van „gratuitous pardons, such as all pardons have hitherto been”. Er zijn gevallen „in which the power of pardoning is not only useful, but necessary”. In al zulke gevallen waarin, „if the punishment were inflicted, the evil produced would exceed the good, and, in some cases, almost infinitely”. En dan herinnert hij er aan, dat de wet uiteraard een algemeen karakter draagt, waaronder vaak ten onrechte „certain individual cases” al of niet zijn begrepen, welke gevallen, waren zij door den „legislator” voorzien, niet onder den algemeenen regel zouden zijn vervat. Bentham gispt vervolgens de feitelijke gratieering door particuliere personen, gelijk die in het Engelsche procesrecht voorkomt. Zoo bestaat in het Engelsche recht


1The Works of Jeremy Bentham published under the superintendence of his executor, John Bowring, ed. 1843, Vol. I, blz. 520, 521.

|49|

„one method by which the law gives to a party injured, or lather to every prosecutor, a partial power of pardon” hierin, dat hem wordt gegeven „the choice of the kind of action which he will commence. On this or on the difference between the actions, depends a difference between the punishments: so far, as the happening of this difference is concerned, the lot of the offender depends not on the gravity of his offence, but on some other foreign circumstances; such as the degree of the ill-will of the party injured, or other prosecutor, or of the knowledge of his legal advisers. The judge is a puppet in the hands of any prosecutor, which he can cause to move at his pleasure and caprice.”

Eveneens laakt hij de menigvuldige doodstraffen. „The frequency of capital punishment is one of the most probable causes of the popularity of pardons. In England, it may therefore admit of debate, whether the legislature has done most evil by appointing so many capital punishments, or the sovereign, by exercising his power of remitting them.” Het wezen van deze macht is „to act by caprice. The king, as it is falsely said, — the deputy of the king, as it ought to have been said — does not act judicially: he does not act from a knowledge of the matter; he has not the power of doing so; he has not even the power of compelling the attendance of witnesses. Is a lie told before this powerless despot? it is an unpunishable lie.”

Het is er dan ook verre van af, dat hij de Montesquieu’s gevoelen zou deelen. Integendeel, Bentham zegt: „The power of pardoning is often said to be one of the brightest jewels in the royal crown: it is burdensome as it is bright, not only to those who submit to the crown, but still more so to him also who wears it.” Zeker, „many cases have occurred in England, in which the counsellors of the crown have, from more or less praiseworthy motives, made use of this lawful despotism of the king, to soften the tyranny of the laws. Never was power so undoubtedly legal, though undue, employed for a mere legitimate purpose; the result, however,

|50|

has been, not that the minister has been applauded as he deserved, but that he has become the object of clamour, libels, and threats. The most correct and legitimate exercise of the powers impolitically attached to his character, has only served to draw down upon the king, that treatment which a tyrant would have merited.” En bij besluit dan: „How much discontent and fear would have been spared, if a right, legally abusive, had given place to an enlightened and well-ordered law!”

Sterker en duidelijker nog blijkt Bentham’s meening over het gratie-instituut uit wat hij schreef in latere jaren. Als hij pleit voor de afschaffing van de doodstraf 1), zegt hij 2): In de „pardon-power” bezit de koning „an instrument, with which, if death has place in the list of punishments, it depends upon him (unless restrained by conditions which will presently be brought to view) — yes, upon him it does depend, for the gratification of whatever may at any time be his desires, to produce evil without stint. Take for example murder: applying to murder this same power, — it depends upon him — to murder any man, — and as many men, as, at any time or times, it pleases him so to deal with; to apply to that purpose — not his own hands only, but any hand or hands, which, by remuneration, he can engage to lend themselves to this service. In a word, in this same power he possesses an instrument, which (always supposing death to have place on the list of punishments,) is, in the very nature of it, a perennial source of delusion corruption, and misrule, in every imaginable shape.” Voorts: „In the import of the word mercy is included, the supposition of the existence of a power of producing pain and pleasure — of producing it in cases, in which the production of it is not required by justice; or, on any other score, by the greatest-happiness principle.” In dit woord „mercy” ligt opgesloten, dat „the God which is in


1) In 1831.
2Works, I, blz. 529.

|51|

heaven” zijn „partner” heeft in den koning, „the god upon earth”.

En toch kan niet worden gezegd, dat de gratie door Bentham wordt bestreden in absoluten zin. Reeds zagen wij, hoe hij vroeger melding maakte van het geval, dat de wet kon zijn te generaal van aard. Hij geeft nu nog uitdrukkelijk deze „proper grounds for pardon” aan: „I. Multitude of the delinquents. This applies, of course, not to any one separately considered, but to a part of the number: — a part, greater or less, according to the circumstances of the individual case. II. Since the conviction, discovery made of the convict’s non-guiltiness. III. On condition of receipt of the pardon, and not otherwise, special service in any shape rendered, or on adequate grounds expected to be rendered, by the convict; such service not being otherwise obtainable on such good terms. IV. Special service, in the particular shape of indication made, — of not less maleficent delinquency on the same occasion, or on any other occasion, on the part of some other individual; or needful evidence afforded, such as is not extractible from the delinquent himself. V. In case of infliction, apprehension of displeasure at the hands of the people. VI. In case of infliction, apprehension of displeasure at the hands of this or that foreign power”. 1) En als men de vraag stelt, of deze laatste twee gronden wel kunnen zijn „compatible with the dignity of the government”, en niet eene erkenning van zwakheid zouden toonen, dan is zijn antwoord: „Against this evil, such as it is, the door might be shut without difficulty. Whether it has place or no, depends on the complexion given to the discourse, which on this occasion is employed: in the case where the people were in question, a tone of sympathy, or say of paternal condescension, would be the tone proper to be assumed: in the case where a foreign power was in question, a tone of civility and genera! desire of amity.” Eene gratieverleening,


1) Zie ook IX, blz. 600.

|52|

niet gemotiveerd door eene der genoemde beweegredenon, acht hij echter een verderf. „From pardon-power unrestricted, comes impunity to delinquency in all shapes: from impunity to delinquency in all shapes, impunity to maleficence in all shapes: from impunity to maleficence in all shapes, dissolution of government: from dissolution of government, dissolution of political society.” 1)

Bentham’s aanvallen op het gratie-instituut richten zich dan ook veeleer, gelijk elders wordt bevestigd, tegen de gratie opgevat in de beteekenis van gunst. Tegen „mercy” zooals die zoo vaak werd bewezen in eene monarchie. Hij acht het eene dwaasheid, „when the monarch, having no more than a share in the exercise of the legislative power, so called, has in his own single hand the power of frustrating the effect of any enactment, howsoever salutary, howsoever necessary to public security” 2). Het woord „mercy” behoort „to the vocabulary of tyranny” 3). „The idea expressed by this word is a sort of appendage to, and antagonzes with the idea designated by the word justice. . . . . If, in either case justice 4) is administered, no such thing as mercy is exercised in either case. Under a government which has, for its actual end, the greatest happiness of the greatest number, thus it is that mercy is unknown. Mercy unknown — and why? Only because tyranny is unknown. . . . . . Where mercy is most heard of, be assured there is most tyranny. The making a ground for the exercising of tyranny under the mask of clemency, is


1) I, blz. 530.
2) III, blz. 283.
3) IX, blz. 36.
4) „The word justice, as but too commonly employed, matches with the word deserved, as applied to punishment. In this sense, penal justice is exercised by the application of punishment on the occasion on which, and in the quantity in which, it is deserved. In this case, if mercy be exercised, it is in opposition to, and at the expense of, justice: in so far as mercy is exercised, justice is not done.”

|53|

one purpose for which punishment without limit or measure is anywhere by law established; the making a ground for the praise of benevolence, and thus providing malevolence and tyranny with a mask, is another purpose.” Wel is de plaats voor „mercy” in de „limited monarchy” niet zoo groot als onder eene absolute monarchie, maar toch ook onder de beperkte monarchie „room for it, however, always exists, and is always occupied in enormous superabundance”. Wanneer in Engeland, „while men are condemned to death by hundreds, death is inflicted on them by units: the difference between the unit and the hundred has for its cause the purposes above-mentioned”. 1) Voor „remission of punishment” kan er zeer zeker bij verschillende gelegenheden eene goede reden bestaan, maar die gelegenheden zijn alle „capable of being, and all of them ought to be, specified. In one word, mercy and justice are incompatible. In a government where there is room for mercy, it is because justice is overruled bij cruelty. As mercy is a subject of praise, the more cruel the tyranny, the greater is the room made for praise.” Daarom „pardon, to pardon, mercy, to show mercy” 2), aan geen van deze woorden kent Bentham eene plaats in zijn „Constitutional Code” toe 3). „Power of pardon supposes tyranny in the same hand”. Immers, „where without obligation to exercise it, power of punishment is exercised, tyranny is exercised.” En „exercise of the power of pardon is occasional relaxation of the habitual tyranny, habitually exercised by the same hand”. „To pardon is to be an habitual tyrant: to show mercy is to have exercised tyranny.” 4) „Tyranny is itself without a mask; pardon and mercy are tyranny under a mask.”

Uit dit alles blijkt ons dus, dat Bentham stellig in de


1) IX, blz. 37.
2) IX, blz. 605.
3) Hij vat hier „pardon” op in de beteekenis van „mercy”.
4) IX, blz. 606.

|54|

allereerste plaats den strijd voert tegen de gratie als gunstbetoon, als „mercy”, als willekeur, gelijk die ook in Bentham’s dagen in zwang was. Ook wordt onder zijn betoog de grootst mogelijke volkomenheid en vaste toepassing der strafwetten bepleit. Maar voorts kent hij, ondanks zijn ernstig protest tegen gratie opgevat als „mercy”, ook gratie als een „remission from punishment” in eene reeks van gevallen, die ons doen zien, dat Bentham, in den grond der zaak, toch niet anders dan een zeer voorwaardelijk tegenstander van het gratie-instituut kan worden genoemd. 1)


1) Opzettelijk citeerden wij Bentham’s meeningen over de gratie wat uitvoerig, omdat het ons voorkomt, dat verschillende schrijvers vaak door de editie van Dumont op eenigszins verkeerd spoor zijn gebracht. Het slot van het hoofdstuk „Du pouvoir de pardonner” luidt in de editie van Dumont van 1829, 1830, I, blz. 185: „Résumons les idées. Si les lois sont trop dures, le pouvoir de faire grâce est un correctif nécessaire; mais ce correctif est encore un mal. Faites de bonnes lois, et ne créez pas une baguette magique qui ait la puissance de les annuler. Si la peine est nécessaire, on ne doit pas la remettre; si elle n’est pas nécessaire, on ne doit pas la prononcer.” Stellig komt wie dat leest tot de beoordeeling van Bentham, welke Von Mohl, blz. 640, noot 1, geeft, wanneer hij zegt, nadat hij er op gewezen heeft hoe de wet steeds noodzakelijk een algemeen karakter moet dragen: „Diese einfachen Erwägungen widerlegen denn namentlich auch die heftigen Angriffe Bentham’s auf das Begnadigungsrecht, (s. Principes de législation, brüssl. Gesammtausg., Bd. I, S. 185) welches er durch eine Verbesserung der Gesetze überflüssig machen zu können glaubt. Mit der Alternative: entweder ist die Straf nöthig, dann soll die nicht erlassen werden; oder sie ist nicht nöthig, dann muss man sie auch nicht aussprechen, kommt man nicht durch. Eine Strafe kann im concreten Fall nöthig, und doch sittlich unzulässig sein, ferner ein Gesetz im Ganzen gut, in bestimmten Verhältnisse aber unzureichend.” Daartegenover staat, gelijk uit de Engelsche editie van Bowring blijkt, dat Bentham reeds in zijne vroegere jaren op dit noodzakelijk algemeene karakter der wet heeft gewezen. Evenmin mag voorbijgezien, dat zoowel in de editie van Dumont als in die van Bowring vermeld wordt, hoe Bentham het uitoefenen van de „power of pardon” nuttig en noodzakelijk oordeelt in gevallen, waarin de straf meer kwaad zou aanbrengen dan goed. Eindelijk specificeert hij op het eind van zijn leven de verschillende gronden, waarop gratie, mits niet opgevat in den zin van „mercy”, kan worden verleend.

|55|

§ 12. Kant.

Wenden wij thans ons oog van Engeland af naar Duitschland heen, dan zien wij, dat ook in het land der Germanen het verzet niet ontbrak. Inzonderheid was daar belangrijk de theorie der Kantiaansche school 1). De groote Königsberger wijsgeer (1724-1804) bestrijdt in zijn abstract, levenloos strafrechtelijk systeem 2) het verleenen van gratie „op absoluten rechtsgrond onbepaald” 3). Wel klinkt ons als praeludium zijne erkenning tegemoet, dat zich een „Nothfall” kan voordoen, waarin het geboden kan zijn in den weg der gratieering de straf des doods door eene andere te vervangen. „So viel also der Mörder sind, die den Mord verübt, oder


1) Eigenaardig Crommelin, blz. 80, 81: „Necessarium vero omnino est, ut his quaedam addamus de difficultatibus, quae in Germania contra omne hoc institutum motae sunt, cum negari nequeat, auctoritatem illas difficultates habuisse apud multos quos convincere levior Gallorum eloquentia non potuerat.”
2Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, 1797, blz. 196, v.v.: „Das Strafgesez ist ein categorischer Imperativ, und, wehe dem! welcher die Schlangenwindungen der Glückseligkeitslehre durchkriecht, um etwas aufzufinden, was durch den Vortheil, den es verspricht, ihn von der Strafe, oder auch nur einem Grade derselben entbinde, nach dem pharisäischen Wahlspruch: „es ist besser, dasz ein Mensch sterbe, als dasz das ganze Volk verderbe;” denn, wenn die Gerechtigkeit untergeht, so hat es keinen Werth mehr, dasz Menschen auf Erden leben. . . . . Nur das Wiedervergeltungsrecht (ius talionis) aber, wohl zu verstehen, vor den Schranken des Gerichts (nicht in deinem Privaturtheil), kann die Qualität und Quantität der Strafe bestimmt angeben; . . . . Selbst, wenn sich die bürgerliche Gesellschaft mit aller Glieder Einstimmung auflösete, (z.B. das eine Insel bewohnende Volk beschlösse auseinander zu gehen, und sich in alle Welt zu zerstreuen), müszte der lezte im Gefängnisz befindliche Mörder vorher hingerichtet werden, damit jedermann das wiederfahre, was seine Thaten werth sind . . . .”
„. . . . notus est scolae Kantianae rigor in omni de poenis disputatione. Qui . . . .  tantum poenas infligi disputabat, quoniam justum erat, puniri, qui poena dignum aliquid commisisset; is profecto gratiam admittere non poterat Kantius.” Crommelin, blz. 81, 82.
3) Van Hamel, blz. 481.

|56|

auch befohlen, oder dazu mitgewirkt haben, so viele mussen auch den Tod leiden; so will es die Gerechtigkeit als Idee der richterlichen Gewalt nach allgemeinen a priori begründeten Gesezzen. — Wenn aber doch die Zahl der Complicen (correi) zu einer solchen That so grosz ist, dasz der Staat, um keine solche Verbrecher zu haben, bald dahin kommen könnte, keine Unterthanen mehr zu haben, und sich doch nicht auflösen, d.i. in den noch viel ergeren, aller äuszeren Gerechtigkeit entbehrenden Naturzustand übergehen (vornehmlich nicht durch das Spectakel einer Schlachtbank das Gefühl des Volks abstumpfen) will, so musz es auch der Souverän in seiner Macht haben, in diesem Nothfall (casus necessitatis) selbst den Richter zu machen (vorzustellen) und ein Urteil zu sprechen, welches, statt der Lebensstrafe, eine andere den Verbrechern zuerkennt, bey der die Volksmenge noch erhalten wird; dergleichen die Deportation ist: Dieses selbst aber nicht als nach einem öffentlichen Gesez, sondern durch einen Machtspruch, d.i. eipen Act des Majestätsrechts, der, als Begnadigung, nur immer in einzelnen Fällen ausgeübt werden kann.” 1) Maar als hij toekomt aan de opzettelijke bespreking van het „Begnadigungsrecht”, dan schrijft hij: „Das Begnadigungsrecht(ius aggratiandi) für den Verbrecher, entweder der Milderung oder gänzlichen Erlassung der Strafe, ist wohl unter allen Rechten des Souveräns das schlüpfrigste, um dan Glanz seiner Hoheit zu beweisen, und dadurch doch im hohen Grade Unrecht zu thun. — In Ansehung der Verbrechen der Unterthanen gegen einander steht es schlechterdings ihm nicht zu, es auszuüben; denn hier ist Straflosigkeit (impunitas criminis) das gröszte Unrecht gegen die letztern 2). Also nur bey einer Läsion, die


1Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, blz. 201, 202.
2) Trummer, blz. 220, 221 hierover: „Das Recht, eine Criminalstrafe zu verlangen, bat ohne Weiteres keine Privatperson, als solche, da es ein ausschlieszliches Recht des Staats ist . . . und eben so ➝

|57|

ihm selbst wiederfährt (crimen laesae maiestatis), kann er davon Gebrauch machen. 1) Aber auch da nicht einmal, wenn durch Ungestraftheit dem Volk selbst in Ansehung seiner Sicherheit Gefahr erwachsen könnte. — Dieses Recht is das einzige, was den Nahmen des Majestätsrechts verdient.” 2).

Zoo vatte hiermee Kant de oude, schier verstorven privaat-rechtelijke theorieën van het vroegere Duitsche recht weer op 3), en stelde hij zich dus „vollständig auf den längst überwundenen, oben besprochenen Stand-Punkt, der die Strafe als eine Privat-Genugtuung betrachtet und ein wahres, fortgeschrittenerer Auffassung der Strafe und des Verbrechens unentbehrliches, Begnadigungs-Recht nicht auf kommen, sondern nur eine Privat-Verzeihung zuläszt.” 4)


➝ wenig hat sie in der Regel ein solches Klagrecht . . . . Eine Straflosigkeit (impunitas criminis) in dem hier aufgefaszten Sinne kann also niemals, wie doch Kant gemeint hat, ein Unrecht gegen die Unterthanen seyn.”
Hoe anders Kant door dit motief feitelijk in strijd komt met zijn eigen stelsel toont ook Trummer, wanneer hij blz. 213 zegt: „Am wenigsten aber läszt sich einsehen, wie Kant’s Argumentation sich mit seiner Strafrechtstheorie verträgt, wo ja nicht um der Unterthanen willen, sondern zur Satisfaction der öffentlichen Gerechtigkeit der Verbrecher bestraft wird, nicht, weil er die Rechte seiner Mitbürger verletzt, sondern, weil er seine eigenen verwirkt und zu der Anwendung derselben Regel, die er gegen jene sich erlaubte, berechtigt hat.”
1) Terecht wordt dienaangaande opgemerkt door Crommelin, blz. 96,97: „Quod autem porro addit Kantius, publica quidem delicta remittere imperantem posse non privata, illud . . . principiis a Kantio propositis de justitia inflexibili parum conveniens est.”
2) Blz. 206.
3) „Bemerkenswerth ist es, dasz Kant, seiner Auffassung von Recht und Staat entsprechend, auf den Standpunkt des ältern deutschen Rechts zurückkehrt . . . .” Hälschner, P. S„ II, blz. 549.
Zie ook Köstlin, Revision, blz. 921.
4) Lueder, blz. 104. En bij vervolgt dan: „Eine solche Auffassung von Verbrechen und Strafe hat aber die Wissenschaft als ganz irrig verworfen und ist langst hinweggeschritten über den, von Kant wiedereingenommenen Stand-Punkt des älteren deutschen Rechtes.”

|58|

§ 13. De negentiende Eeuw.

Hoe abstract ook geconstrueerd, de gansche bestrijding 1)


1) Ook door andere schrijvers dan de genoemde, werd het verleenen van gratie in meer of minder ruimen omvang bestreden. Bijv. Grolman verklaart zich in zijn Grundsätze der Criminalrechts-Wissenschaft, (1te Aufl., 1797) tegen abolitie(amnestie uitgezonderd) en tegen de kwijtschelding van de geheele straf. Hij zegt § 101, 4te Aufl., 1825: „Es werden jedoch auch bey der vollkommensten Strafgesetzgebung sich immer einzelne Fälle ergeben, in welchen die gesetzlichen Strafbestimmungen der Strafwürdigkeit nicht ganz entsprechend erscheinen werden, weil aus den näheren Modificationen der Individualiteit eines einzelnen Verbrechers Gründe erhellen können, welche das, nach allgemeinen psychologischen Rücksichten, bestimmte Strafmass in Hinsicht seiner als zu gross, oder als zu klein darzustellen vermögen.” In het laatste geval verklaart hij zich tegen „Schärfung der Strafe”. „Dagegen wird in dem ersteren Felle die Regierung sich sehr wohl bewogen finden können, durch einen Begnadigungsact eine Abweichung von der gesetzlichen Bestimmung für den Individuellen Fall zu gebieten. Dieser Begnadigungsact kann in der Form eines, selbst die Untersuchung niederschlagenden Befehls (Abolition) erscheinen, eine Form, welche jedoch, die Amnestien ausgenommen, eben so, wie die Form der gänzlichen Straferlasse, eine höchst selten aus genügenden Gründen wird gerechtfertigt werden können, er kann aber auch, was in der Sache am leichtesten zu rechtfertigen seyn dürfte, in der Form partieller Begnadigungen (mitigatio poenae ex capite gratiae) oder von Verwandlungen der Strafe aus Gnade erscheinen, jedoch wird auch hier die Rücksicht auf das nothwendig zu erhaltende Ansehen des Gesetzes immer zu der grössten Vorsicht bestimmen müssen.”
Eveneens wordt Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen Peinlichen Rechts, 1te Aufl., 1801, gewoonlijk als bestrijder aangevoerd. Wat echter Visser, blz. 11, opmerkt, dat ook Feuerbach zou „meenen dat wegens de grootere volkomenheid der strafwetten en de minder strenge straffen het recht van gratie overtollig is geworden”, komt ons volkomen onjuist voor. Hoogstens zouden wij ons willen vereenigen met wat Zirkler zegt, blz 795: „Feuerbach betrachtet es (das B) wenigstens als zweifelhaft”. Immers Feuerbach zegt § 63, editie Mittermaier, 1847, blz. 121: „Das Begnadigungsrecht mag von der Philosophie, nicht von dem positiven Rechte bezweifelt werden, weil dasselbe in allen Staaten dem Oberherrn verfassungsmässig zukommt. Doch ist es so auszuüben, dass noch die Gerechtigkeit selbst als Zweck und Grund seiner Ausübung gedacht werden kann, folglich nur I. um einen Widerspruch ➝

|59|

van het gratie-instituut was betrekkelijk in haar recht 1). De feitelijke karakteriseering der gratie als eene beschikking uit louter gunst, en de daarmee verband houdende willekeur bij het gratieverleenen, had in dit geval tot het aandurven van de stelling „abusus tollit usum” geleid. Bovendien, de toenmalige wreedheid van het strafrecht 2), uiteraard door gratie dikwerf op den voet gevolgd, had zoowel tegen dat wreede strafrecht zelf, als tegen de gratie als haar sequeel, den heftigen weerstand verwekt. Niettemin kon dit alles het te gelijk met die euvelen aangevallen rechtsinstituut niet van hare gerechtvaardigde positie verdringen 3). Wel was verbetering


➝ des förmlichen (geltenden) Rechts mit dem materiellen (gültigen) auszugleichen, II. um den rechtlichen Zustand gegen dringende Gefahren zu erhalten, gegen welche die Hülfe der ordentlichen Mittel mit Sicherheit nicht zu erwarten ist, endlich III. um die abschreckende Autorität des Gesetzes aufrecht zu erhalten, wenn die volle Strenge des Rechts in Grausamkeit übergehen und dadurch moralischen Abscheu gegen das Gesetz oder Gleichgültigkeit gegen dessen Strafe hervorbringen müsste.”
1) „Diese Anfeindungen des Begnadigungsrechtes erschienen aber allerdings wohl berechtigt gegenüber dem historischen Ursprunge und der bisherigen Auffassung desselben, wonach seine Uebung als ein der Handhabung der Gerechtigkeit entgegengesetzter Act grundloser Willkür, als Verzicht auf ein Recht sich darstellte, dessen Ausübung seiner Natur nach zugleich rechtliche und sittliche Pflicht sei.” Hälschner, P. S., II, blz. 549, 550.
2) „Aehnliche Geständnisse enthalt eine Motion des Parlaments-Mitglieds Mackintosh vom Juni 1822, worin er anführt, „dasz die ausschweifende Strenge der englischen Gesetzgebung so grosz sey, dasz von 10 zum Tode Verurtheilten kaum einer hingerichtet werde, weil die englischen Gesetze 220 Verbrechen mit dem Hangen bestraften, wahrend der französische Code pénal nur 6 Todes-Verbrechen kenne.” Vollgraff, blz. 4, noot. Zoo ook het slot van de noot op blz. 8: „Auch in England ist es gebräuchlich, dasz. der Recorder vor Vollziehung eines Todes-Urtheils erst beim Könige anfragt, ob er begnadigen wolle, das hat aber dort seinen Grund in der auszerordentlichen Härte der Strafen. Man würde fast täglich Hinrichtungen wegen unbedeutender Diebstähle sehen, übte der König dieses Rechts nicht.”
3) „Sobald ein Regent in der Gnade nicht dem Rufe der Pflicht, sondern den Locktönen des Gewinnes, den verführenden Lauten der Sinnlichkeit oder des Günstlingslebens folgt, ist die höchste Regentenmacht ➝

|60|

dringend eisch. De negentiende eeuw bracht dan ook, door de ervaring geleerd, veel goeds tot stand. Zij toonde, dat ook in een welgeordend staatsverband de gratie niet kan worden gemist 1). Door haar werd de strafwetgeving „so eingerichtet . . dass sie in der Regel der Fälle die Gnade entbehrlich macht” 2). En in deze negentiende eeuw bereikte de ontplooiing van het gratiebegrip haar hoogsten wasdom. Vaststaan bleef, dat het verleenen van gratie eene daad was van uitoefening der souvereiniteit. Die uitoefening zou tegenover zich vinden, als hechtsten waarborg tegen machtsoverschrijding, de ministerieele verantwoordelijkheid 3). Het publiekrechtelijk karakter van het strafrecht


➝ hinabgezogen in den Staub, und das Wuchergeschwür gemeiner Corruption nagt an den Grundvesten des Staatswesens. Gegen solch furchtbares Unwesen konnten sich die Gegner der Begnadigung, wie Filangieri, mit beredter Zunge erheben: es wäre der furchtbarste Hohn auf das Recht, wenn die Gnade mit Geld oder mit den Reizen eines Weibes erkauft werden könnte. Aber nur solche heillose Missverhältnisse, nicht die Begnadigung selbst wird von den Worten des grossen Italieners betroffen, und das Institut der Gnade selbst besteht über jede Anzweiflung und Anfechtung erhaben.” Kohler, Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz, blz. 110, 111.
1) Het positieve recht van alle landen kent dan ook het gratie-instituut.
2) Zie Wahlberg, blz. 132.
Toch is ook opmerkenswaardig, dat nog na 1838, met het oog op het recht hier te lande, werd geschreven door Jolles, blz. 728: „Zoo herinneren wij ons, om een voorbeeld te noemen, een persoon, die op den openbaren weg eens anders parapluie ontnam, en zulks na vroegere veroordeeling wegens misdaad: de Regter vermogt niet anders dan het doodvonnis tegen den schuldigen uitspreken. Grenst zoodanige veroordeeling niet aan het belagchelijke?”
Men leze ook het uiterst krasse artikel in het Weekblad van het Recht van 14 November 1844.
3) Schoon, kort en kernachtig wordt de beteekenis der ministerieele verantwoordelijkheid aangegeven door Groen van Prinsterer, Le parti anti-révolutionnaire et confessionnel, blz. 86, waar hij schrijft: „. . . . le Roi doit régner et gouverner par l’intermédiaire d’un ministère homogène et responsable, qui lui sert d’organe pour agir avec efficacité, et qui en même temps devient une barrière contre les imprudences ou les emportements monarchiques.” Zie ook Groen van Prinsterer’s ➝

|61|

recht werd bevestigd, zelfs werd menig oud overblijfsel als privaatrechtelijk onkruid gewied 1). Daarbij voegde zich nog de onderscheiding en de steeds juistere afbakening der grenzen, tusschen de bevoegdheid van de, aan het „nulla poena sine lege” gebonden, zelfstandige, onafzetbare rechterlijke macht, om tusschen de wettelijk gestelde maxima en minima de strafmaat te bepalen 2), en de gratie van den souverein, te


➝ Nederlandsche Gedachten, 2e Serie, Dl. I, blz. 77-80, waar hij o.a. zegt op blz. 77: „Welnu! hierin juist ligt de voortreffelijkheid van het constitutionele koningschap, dat de persoonlijke wil des Konings, in een homogeen en verantwoordelijk ministerie, naar mate ’s Lands welzijn het eischt, of steun ontvangt, of weerstand ontmoet.”
Guizot, wanneer hij de afschaffing van het recht van gratie door de Fransche Revolutie heeft vermeld, zegt: „Il est rétabli, et avec grande raison, comme tant d’autres droits dont la révolution imprévoyante avait dépouillé le pouvoir royal; mais en même temps, et comme tous ces droits, il est rentré sous l’empire du principe qui est la condition permanente et tutélaire de ce pouvoir. Le roi, conseillé et inviolable en toutes choses, l’exerce sous le contre-seing d’un ministre qui en revêt dès-lors la responsabilité”, blz. 165.
Toch moet niet worden gezegd, dat door den waarborg tegen machtsoverschrijding, gelegen in de ministerieele verantwoordelijkheid, het recht van gratie zelf wordt beknot of beperkt. Te spreken van vele „Beschränkungen”, die het „Begnadigungsrecht” in den nieuweren tijd zou hebben moeten ondervinden, is onjuist. Zoo bijv. Wahlberg, bl. 127: „Erst in später Zeit gestattete das Ministerverantwortlichkeitsgesetz eine Beschränkung desselben “
1) Dat ook heden ten dage nog het privaatrechtelijke element doorwerkt, blijkt bijv. uit wat Berner zegt, blz. 334: „Mit groszer Zurückhaltung musz das Recht des Straferlasses ausgeübt werden bei Beleidigungen; der an seiner Ehre Gekränkte hat einen natürlichen Anspruch auf die ihm durch die Bestrafung des Beleidigers zu gewahrende Genugthuung.”
Voorts zegt Stockar, blz. 47: „Es muss nämlich gesagt werden, dass das Strafrecht auch heute noch nicht ganz zu der Stellung eines ausschliesslich öffentlichen Rechts durchgedrungen ist; es hat sich immer noch nicht völlig von privatrechtlichen Einflüssen losgerissen. Eine Privatstrafe besteht allerdings nicht mehr, wohl aber haben sich noch einige Überreste davon erhalten.”
2) Iets dat, evenals het tot stand komen van een minder wreede strafrechtspleging, vanzelf leidde tot juister en zachter straffen. Hoewel toch ook nooit moet vergeten, dat het z.g. „humanistische” strafrecht, hetzij ➝

|62|

verleenen op gronden waarvoor het oog van den rechter zich niet mag ontsluiten 1). Voorts werd de gratie zelve meer en meer aangetast in haar oude karakter van gunst: althans werd, hoe men ook haar begrip mocht bepalen, door het zoeken van hare rechtvaardiging een welbewuste strijd tegen de eeuwenlang geduurd hebbende willekeur ondernomen 2). Voorwaar geen geringe vooruitgang.

 

§ 14. Het Heden.

Of daarmee het begrip gratie zich dan nu eindelijk heeft gevormd? Het vele verschil van meening over dit onderwerp toont het anders. Stellig moet gewaardeerd de onvermoeide ijver, waarmee velen zich in de negentiende eeuw, ook op dit terrein der wetenschap hebben bezig gehouden 3). Doch het oordeel over de fundamenten van het strafrecht en het


➝ uit den wreeden tijd of uit den tegenwoordigen, feitelijk of in principe wreeder is dan het strafrecht, dat de „Mozaïsche” wetgeving ons toon. „Das Mosaische Strafrecht . . . verbindet Milde mit strenger Gerechtigkeit. Seine Strafen sind einfach, ohne jene grausame Verschärfung, sie stehen in geeignetem Verhältnisse zu dem Verbrechen.” Saalschütz, Das Mosaische Recht, 2te Aufl., 1853, blz. 438.
1) Dat ook deze grensafbakening eene historie doorliep, blijkt ons bijv. uit wat Wahlberg ons zegt, blz. 131 en 132.
2) „Die älteste Anschauung ist diejenige, welche in der Begnadigung ein Geschenk, eine blosse Gunstbezeugung sieht. Von diesem Standpunkt aus ist einerseits die alte Sitte des Gnadebittens . . . . . zu erklären und anderseits die Sitte, Begnadigungen und namentlich Amnestien anlässlich freudiger Ereignisse zu erteilen. Dass diese letztere Sitte auch heute noch fortbesteht, ist ein Zeichen dafür, dass das Wesen der Begnadigung immer noch nicht überall zu einer richtigen Würdigung gelangt ist.” Stockar, blz. 33.
3) „Das Verdienst der neuern Doctrin ist es dagegen gewesen, dasz sie sich bemühte das Begnadigungsrecht durch Lösung des vermeintlichen Gegensatzes der Bestrafung als eines Actes der Gerechtigkeit, und der Begnadigung als eines Actes rechtloser Willkür, wissenschaftlich zu begründen. Es ist dies in verschiedener Weise versucht worden, . . . .” Hälschner, P. S., II, blz. 550.

|63|

wezen en doel der straf beheerscht hier alles 1). En aan strafrechtstheorieën in de negentiende eeuw geen gebrek, wat met zich voert eene groote verscheidenheid in de argumenten tot verdediging van het door ons besproken instituut. Tot verdediging; immers verdedigd wordt, zoo oppervlakkig bezien, zijn bestaansrecht schier algemeen 2), hetzij op gronden verband houdende met eene zeer verschillend opgevatte „gerechtigheid”, hetzij op gronden van politieken aard. Dat gratie een onrecht zou zijn tegen de beleedigde partij, wordt bijna niet meer vernomen; evenmin dat de boosdoeners juist daardoor tot het misdrijf zouden worden verlokt. Dat de strafwet kortweg volmaakt kan zijn, wordt door niemand in ernst meer


1) Dit wordt ook uitgesproken door Abegg, Kr. V., III, blz. 350: „Dagegen mag kurz die Frage berührt werden: wie sich das Begnadigungsrecht zu den verschiedenen Auffassungen über Grund und Zweck der Strafe verhalte?”
2) „Die neuere Doctrin kommt, wenn auch in verschiedener Weise der Begründung, darin überein das Begnadigungsrecht als eine nothwendige und in sich gerechtfertigte Institution zu betrachten.” Hälschner, P. S., I, blz. 723.
„. . . . auch für die philosophische Seite dürfen wir die Ansicht als widerlegt und den Standpunkt als überwunden nehmen, wonach überhaupt das Begnadigungsrecht bezweifelt oder für unbegründet ausgegeben wird.” Abegg, Kr. V., III, blz. 346. Of hij niet wat te optimistisch oordeelde?
In 1870 werd het gratierecht nog bestreden door Ruf: „In der neueren österreichischen Literatur is nur eine Stimme im Anschluss an Kant, Beccaria, Filangieri u.A. gegen das Begnadigungsrecht laut geworden, und zwar von P. Ruf, in seinen criminal-psychologischen Studiën über „Criminaljustiz” . . . Nichts untergrabe das Ansehen der Strafgesetze mehr als die Begnadigung, welche, wie Ruf meint, eigentlich gar nicht dem Rechte angehöre. Lächerlich sei es, wenn Köstlin die Begnadigung einen höheren Art der Gerechtigkeit nenne, da es puncto Gerechtigkeit keine Vergleichungsstufen gäbe. Den Verbrecher begnadigen, heisse in vielen Fällen nichts anderes, als ihm zum Nachtheile der Gesellschaft begünstigen. Man habe die Begnadigung eine Ergänzung des richterlichen Ermessens genannt; allein sie zeige sich vielmehr als eine Annullirung desselben . . . .  Die Gerechtigkeit fordere nicht Gnade für Recht, sondern Recht für Gnade!” Wahlberg, blz. 136.

|64|

bepleit 1), en eveneens heeft het argument, dat slechte wetten op zulk eene wijze blijven bestaan, zijn waarde reeds lang verloren. En last not least, de willekeur bij de uitoefening schijnt in de toongevende staten door zoovele waarborgen beteugeld, dat ze niet meer mogelijk is. Slechts de Italiaansche school vormt eene duidelijke uitzondering; zij blijft alle gratie, in welken vorm ook, bestrijden. En voorts vindt de eenvoudige abolitie nog bij menig schrijver, ook heden ten dage den krachtigsten weerstand 2). Onaangevochten blijft gewoonlijk de amnestie 3).


1) Het klonk wel eenvoudig te zeggen: „maak slechts de strafwet volledig en gratie wordt overbodig”. Maar zoo gemakkelijk was de oplossing niet. Bekend is het feit, dat verkeerde beschouwingen vaak in eenvoudig kleed zijn gehuld, In betrekking tot het hedendaagsche staats- en strafrecht wijst hierop Mr. D.P.D. Fabius, Schuld en Straf, blz. 68, alwaar ook wordt geciteerd het woord van De Tocqueville: „Ce ne sont en général les conceptions simples qui s’emparent de l’esprit du peuple. Une idée claire et précise, mais fausse, aura toujours plus de puissance dans le monde, qu’une idée vraie, mais complexe.”
2) Die weerstand tegen de abolitie was niet gering. Meestal achtte men haar een bedenkelijk „ingrijpen in den geregelden gang der gerechtelijke vervolging”. Aan den beschuldigde ontneemt zij die niet gering te schatten gelegenheid, dat door een vrijsprekend vonnis zijn onschuld officieel kan blijken. Om die reden wordt zij verworpen door Geib, II, blz. 156. Zie ook Elsas, blz. 16, noot 17. Op anderen grond wordt de abolitie bestreden door Von Lint, blz. 269. Zie ook Berner, blz. 334; enz. Oudere bestrijders der abolitie worden genoemd door Von Mohl, II, blz. 664, noot 1, en Geib, II, blz. 156. Verdedigd wordt zij o.a. door Oersted, blz. 463, 464; Buma, blz. 80 v.v. (tamelijk uitvoerig); Abegg in Die Gegenwart, 1849, blz. 717, 718 en Kr. V., III, blz. 520; Zirkler, blz. 806, 807; Köstlin, Revision, blz. 929 v.v., System, blz. 642; Lueder, blz. 209 v.v., en Von Mohl, blz. 668-670.
3) De amnestie is ten allen tijde door bijna iederen schrijver verdedigd. Zelfs tijdens de Fransche Revolutie kwam zij, zoo wij zagen, voor. „Und in der That, wo jemals eine Amnestie und eine allgemeine Niederschlagung des Verfahrens, dem namentlich bei politischen Verbrechen oder Anschuldigungen eine grosze Anzahl von Individuen hatte unterworfen werden mussen oder unterworfen wurde, stattgefunden: da hat man das als eine Handlung der Staatsweisheit und der mit der Gerechtigkeit nicht im Widerspruch stehenden Menschlichkeit gepriesen.” Abegg in Die ➝

|65|

En toch, zoo men waarlijk mocht meenen, dat, dank zij de vrij groote eenstemmigheid omtrent het bestaansrecht van het verleenen van gratie in het algemeen, de twintigste eeuw ons nu practisch de rijpe ontwikkeling van het gratiebegrip bieden zal, dan oordeelt men onjuist. Te verschillend wordt dat bestaansrecht verdedigd. Of juister, de eenstemmigheid is slechts schijn. Werken de nieuwere strafrechtelijke beschouwingen, zoowel van de anthropologische als van de sociologische school 1) door, dan wordt ook practisch, gelijk vanzelf spreekt, met het ware karakter der straf, of wil men met de straf zelve, tevens het begrip gratie verworpen. De deterministische beschouwingen voeren eenerzijds tot eene zachtheid, die niet op gratie wacht, maar den rechter reeds bij zijn oordeel tot het „tout comprendre c’est tout pardonner” dringt, of anderzijds consequent tot een systeem van „maatregelen”, die geen „straf” mogen heeten, maar toch zoo streng zullen zijn, dat het systeem van den tijd der menigvuldige doodvonnissen daartegenover heilig zal zijn te achten. Waar men de schuld zelve, van hem die misdeed, als motief der straf ontkent, en daarvoor andere beweegredenen tot straffen, of wel tot het nemen van „sociale maatregelen” in de plaats stelt, moet men ten slotte eindigen met de meest


➝ Gegenwart, III, 1849, blz. 718. Zie bijv. ook Lueder, blz. 211; Ortloff, blz. 246; Esmein, blz. 490. De amnestie vindt dan ook in verband met oorlogen en andere politieke verwikkelingen nogal eens plaats. „In dem letzten Jahrhunderte is von unserem Landesherrn das Begnadigungsrecht hauptsächlich als Strafänderung oder Strafnachsicht geübt worden, seltener als Urtheilsverhinderung in den Formen der Abolition und der Amnestie. Letztere hat in Folge der wiederholten politischen Bewegungen in Italien, Galizien, Ungarn, insbesondere seit 1849 viel häufiger stattgefunden.” Wahlberg, blz. 133, 134.
1) Zie over deze nieuwere strafrechtstheorieën Mr. D.P.D. Fabius, Schuld en Straf, in welk geschrift helder en klaar wordt aangetoond, hoe deze nieuwere of vernieuwde leeringen alle straf en strafrecht ondermijnen, en ter zijde zetten alle grondbegrippen waarop het hedendaagsche strafrecht nog is gebaseerd, om alles te doen ondergaan in sociologie.

|66|

cynische en koelbloedige wreedheid 1). Mr. Simons verklaarde doodbedaard: „De handhaving der maatschappelijke ordening is de eerste plicht der staatsgemeenschap; indien zij dien plicht niet kan vervullen zonder strafbedreiging en straftoepassing, dan is zij niet alleen gerechtigd maar zelfs verplicht die maatregelen te treffen, ook al geschiedt dit ten koste van het individu, waarop die maatregelen worden toegepast.” 2) Onder een zoodanig schrikbewind moet men dan ook ten slotte wel bijna onvoorwaardelijk alle denkbeeld van gratie verwerpen 3). Reeds noemden we ook de Italiaansche school. Garofalo acht het gratierecht volkomen onvereenigbaar met zijne theorie 4). Immers voor hem „le jugement pénal c’est la désignation du type du délinquant qu’on examine, la peine c’est le moyen de défense sociale exigé par les cas.” Wil men „une révision du proces de la part d’une haute cour de justice ou de la part du chef de l’Etat lui-même”, voor het geval dat het niet onwaarschijnlijk is, dat er eene vergissing heeft plaats gevonden en de publieke opinie overtuigd is van des veroordeelden onschuld, of ook wanneer de straf buitensporig streng blijkt, „cela pourra être équitable et utile”. Maar toelaten „que le chef de l’Etat ait le droit de priver la société de ses moyens de défense contre ses ennemis naturels”, acht hij ongehoord. „La grâce d’un grand criminel, c’est la violation du droit des citoyens d’en être délivrés pour toujours. Un


1) Eenerzijds „een medelijden, dat ook de schuld verslindt”, anderzijds ,,een aftrappen van den misdadiger, die eigenlijk buiten de menschheid staat”. Zie Mr. D.P.D. Fabius, t.a.p., blz. 10 en 9.
2) Mr. D. Simons, De Strafrechtstheorie van Von Liszt, in het Tijdschrift voor Strafrecht, Dl. X, blz. 25. (De cursiveering is van ons).
3) Het „laat zich begrijpen, dat van die zijde het gratierecht met ongunstig oog wordt aangezien. Het verleenen van gratie hij het voortbestaan van de gevaarlijkheid laat zich op dit standpunt kwalijk rechtvaardigen.” Mr. D.P.D. Fabius, t.a.p., blz. 64.
4) Blz. 402.
Prins acht deze stelling te absoluut, hij zegt, blz. 547, noot 2, betreffende Garofalo: „Il va toutefois trop loin en soutenant que le droit de grâce est tout à fait incompatible avec la théorie moderne.”

|67|

individu a été reconnu insociable, et voila que le gouvernement lui a fait cadeau de la sociabilité!” Zoo komt het „gouvernement” in strijd met wat verboden is „par les lois naturelles de l’organisation sociale dont il est appelé a être le défenseur” 1). „En bonne justice” moest het „gouvernement” verantwoordelijk worden gesteld voor de nieuwe misdrijven „commis par les malfaiteurs graciés par lui” 2). Het is hem „presque invraisemblable que ce droit de grâce ait pu survivre à toutes ces autres prérogatives irrationnelles abolies graduellement par le progrès des institutions” 3). En in hetzelfde systeem acht hij dan ook niets vreemder, dan „l’amnistie pour les délits communs, c’est-a-dire la grâce faite en masse a toute une classe de délinquants, auxquels on dit: „Ce qui était hier un délit et ce qui le sera demain, ne l’est pas pour aujourd’hui seulement.” Car l’amnistie abolit le délit lui-même; une formule assez humoristique, mais qui sert cependant à détruire dans les casiers judiciaires toute tracé du méfait, de sorte que le récidiviste n’en est plus un parce que le gouvernement en a décidé ainsi!” Het is daarom zeer gelukkig, zoo roept hij uit, dat men heden ten dage in de meest verlichte staten van dit recht van amnestie zoo weinig misbruik maakt, en het is te wenschen, dat na eenigen tijd „il n'en sera plus question” 4).

In denzelfden geest spreekt Lombroso 5). Hij handelt over gratie onder het hoofdstuk: Absurdités et contradictions juridiques, en zegt 6): „Le droit de grâce et, pis encore, celui de l’amnistie, qui efface toute action pénale et admet comme non avenu un fait réel, sont des droits de cachet à rebours. La grâce est entièrement fondée sur la supposition que le droit de punir n’existe que dans la volonté d’un régent. — „Mais


1) Blz. 400.
2) Blz. 401.
3) Blz. 400.
4) Blz. 400.
5Le Crime, 1899.
6) Blz, 434, 435.

|68|

nous l’usons pour mitiger la justice, quand elle est trop sévère! répond Friedreich” — Eh bien, s’il en est ainsi, c’est que vous n’avez pas la vraie justice; et vous devez chercher d’en changer les méthodes. Grâce veut dire pitié, miséricorde; mais comment pouvez-vous en user envers qui vous croyez essentiellement mauvais. Selon Filangeri: „Toute grâce accordée à un criminel est une dérogation a la loi; car, si la grâce est équitable, la loi est mauvaise: et si la loi est juste, la grâce est un attentat contre la loi; dans la première hypothese il faut abolir la loi, et dans la seconde, abolir la grâce”. Nous ajouterons comme dernière considération que la grâce est contraire à l’esprit d'égalité qui anime la société moderne; car, lorsqu’elle favorise les riches, comme cela n’arrive que trop souvent, elle laisse soupçonner aux pauvres que pour eux il n’y a pas de justice. Rappelons à ce sujet les paroles de Jean Jacques Rousseau: „Les fréquentes grâces annoncent que bientôt les forfaits n’en auront plus besoin et chacun stil où cela mène”.”

De definitieve ontplooiing van het gratiebegrip mag dan ook practisoh In onze nieuwe eeuw niet worden verbeid. Zelfs is theoretisch, althans van ongeloovige zijde, deze ontwikkeling niet te verwachten. Voortdurend heviger wordt de aanval, die stelselmatig tegen het „classieke strafrecht” wordt ondernomen, allengs driester wordt het ware wezen der Overheid geloochend en miskend. Bovendien breekt binnen het terrein der ongeloovige wetenschap de eene bouwmeester eerst af, wat de endere met zorg optrok. Het ware fundament wil men niet, en elkanders fundamenten critiseert men terecht. Moge het in den kring der geloovigen anders worden aanschouwd. Vast moet allereerst staan een recht begrip van het wezen der Overheid, en eene juiste opvatting van het strafrecht, wil er van eene goede beschouwing der gratie sprake kunnen zijn. Welnu, dit is in elk geval onze besliste overtuiging, dat alleen de Christelijke wetenschap ons die eenig goede beschouwingen kan bieden. Zij het ook in het zweet haars aanschijns, toch ga zij voort te arbeiden aan

|69|

hare schoone, haar van Godswege opgelegde taak. Ziende op den loop der historie, en geleid door het licht van Gods Woord. Steeds en onwrikbaar vasthoudende aan het: „Uw Woord is eene lamp voor mijnen voet, en een licht voor mijn pad”.

Eene bescheiden poging om tot eene goede aanwijzing van het gratiebegrip te komen, moge in de volgende bladzijden worden beproefd.

 

Jong, A. de (1902) HII

|70|

 

 

Hoofdstuk II.

Begrip.

 

§ 1. Etymologie en Spraakgebruik.

Zagen wij alzoo hoe de ontwikkeling van het gratiebegrip een gansche wordingsgeschiedenis doorliep, en nog niet tot haren vollen wasdom geraakte, thans zullen wij pogen op de vaststelling van het begrip nader in te gaan.

Daarbij is wel allereerste eisch stil te staan bij den naam 1), „Nominis consideratio nos saepe ad cognitionem rei ipsius ducit, ut eo facilius naturam ipsam discamus, et comperiamur 2). Dit zou ook hier het geval kunnen zijn.

Etymologisch is „gratie” ontleend aan het Latijnsche gratia, en dit weer aan gratus. De stam van dit woord, cra, wellicht in verband staande met den Griekschen stam χαρ 3), schijnt ons te wijzen op de beteekenis van aangenaam. Ook


1) Van de etymologie maakt schier niemand der nieuwere schrijvers melding.
2) Van Staveren, blz. 13.
Zie voorts over het gewicht aan den naam te hechten, Dr. Kuyper, Encyclopaedie, Dl. I, blz. 1.
3) Zie Alois Vanicek, Etymologisches Wörterbuch der Lateinischen Sprache, en K.E. Georges, Ausführliches Lateinisch-Deutsches Handwörterbuch.
Bréal et Bailly, Dictionnaire Étymologique Latin: „La racine de gra-tus est la même que celle de χαίρω, χάρις — En sanscrit har-jā-mi „je me réjouis”. Allemand gern „avec plaisir”.”

|71|

de stam van het Hebreeuwsche ḥēn 1), en waarschijnlijk evenzoo de stam van ons genade 2), en het Duitsche Gnade 3) duiden op een neigen totaangenaam zijn tegenover. Het begrip aangenaam als grondbeteekenis van gratus komt ons dan ook niet onaannemelijk voor. Brengen wij het substantief gratie, als aangenaamheid, in verband met het begrip van bezitten, met het passieve begrip ontvangen, en het actieve bewijzen, welke combinatiën vrijwel voor de hand liggen, dan treft het ons, dat als vanzelf alle voorkomende beteekenissen van gratie en daarmee saamgestelde uitdrukkingen duidelijk worden, als rechtstreeks in verband staande met den stam. Zoo de begrippen van bevalligheidschoonheidgoedgunstigheidgenegenheiddankdankbaarheid enz. 4).


1ḥnn verwant met ḥnḥ „jemandem geneigt sein, daher günstig, gnädig sein, sich seiner erbarmen”. Gesenius, Handwörterbuch, s.v.
ḥēn a.v. ḥānan zich buigen, neigen, χαρις, v. χαριζομαι”. Dr. Bavinck, Gereformeerde Dogmatiek, Dl. II, blz. 181.
2) „Wat genade zij? vraagt men hier. Men vindt bij oude schrijvers: de genade van de zon — het dalen der zon. Het grondwoord is na, iets dat na komt, van daar het Hoogduitsche sich nahen, ons naayen, als men twee dingen aan elkander hecht, en naderen, bij elkander komen.” Bilderdijk, Geschiedenis des Vaderlands, door Tydeman, Dl. I, blz. 301. Zie ook Dl. IV, blz. 114.
Het Woordenboek der Nederlandsche Taal noemt als beteekenis hulpbijstand, en ook rustgemakaangenamebehaaglijke stemming, doch geeft geen besliste oplossing.
3) Sanders, Wörterbuch der Deutschen Sprache, 2te Abdr., 1876, zegt in het kort: „Gnade, Ahd. ginâda, und so driesilbig Genade. Auch ohne die Vors. Die Sonne geht zu Naden, zu Gnaden = neigt sich, woraus die Grundbedeutung und der Zusammenhang mit „Nah” erhellt.”
Kluge, Etymologisches Wörterbuch der deutschen Sprache, 5te Aufl., 1894, geeft als grondbeteekenis: „neigen, sich neigen”.
4) Het Woordenboek der Nederlandsche Taal splitst in: A. Bevalligheid, B. Goedgunstigheid, C. Dankbetuiging. Zie aldaar onder „Gratie” de verschillende voorbeelden en uitdrukkingen, waarvan wij citeeren , ad A: „Dat, tête à tête, of in de conversatie, Een vrouw, die reeds in ’t huwlijk is getreên, Meer dan een maagd haar geest vertoont en gratie”, Van Lennep; de uitdrukking „met gratie”; voorts: „Een neus, beroofd van alle gratie, Die paarsch wordt aan zijn punt in ’t vuur der konverzatie”, ➝

|72|

Wat nu ons bestek aangaat moeten wij allereerst deze beperking maken, dat wij hier alleen in aanraking komen met de beteekenis van aangenaamheid, die men bewijst of ontvangt. En in de tweede plaats is stellig opmerkenswaardig, dat aanvankelijk met deze aangenaamheid niet was gemengd het begrip van onverplicht of onverdiend. Met name de Heilige Schrift verschaft ons daarvan nog menig voorbeeld 1). Zoodra men echter gratie in contact bracht met de denkbeelden van


➝ De Genestet; de zegswijze „het heeft gratie noch benedictie”; in de classieke mythologie de drie Gratiën, Euphrosyne, Aglaja en Thalia; ad B: „in de gratie zijn” en „uit de gratie raken”; „in (zijn) eigen gratie staan”; „by de gratie”; „jaar van gratie”; „dat er vonken van hoogere gratie ook in de heidenwereld gloorden”, Kuyper; „gratie doen”; „de gratie waarnemen”: „bij de gratie Gods”; „het zwaard zonder gratie”; „de slag van gratie”; „gratie vragen”; ad C: „de gratie zeggen: „danken””; of „een glaasje na de gratie, de wet van Bonifaci”, en de samenstelling „gratiewijn”.
1) Ps. XLV vers 3: „genade is uitgestort in uwe lippen”, wat te kennen geeft de aangenaamheid, de liefelijke innemendheid, die uitgespreid ligt op de lippen van Vorst Messias. Voorts Luk. II vers 52: „En Jezus nam toe . . . . in genade bij God en de menschen”, wat beteekent, dat Jezus zich mocht verheugen in de gunst, het welbehagen, beide van God en van menschen, (Dr. Kuyper). Voorts: „„Genade”, gelijk ze in het Genadeverbond voorkomt, is niet eenvoudig liefde of toegenegen gezindheid, maar moet opgevat in den zin van barmhartigheid en ontferming. Neemt men „genade” in den algemeenen zin van „goedgunstigheid”, dan kan er van genade ook in het paradijs voor den val sprake zijn; dan kan er genade bewezen worden aan de goede engelen, die hun beginsel bewaard hebben; en gaat de genade ook in den hemel door, als eens de laatste heugenis der zonde in Gods kinderen zal zijn uitgesleten.” Dr. Kuyper, E Voto Dordraceno, Dl. II, blz. 537.
In dien zin komt het woord genade ook voor in den Heidelbergschen Catechismus, waar in Vraag 12 wordt gevraagd: „Aangezien wij dan naar het rechtvaardig oordeel Gods tijdelijke en eeuwige straf verdiend hebben, is er eenig middel, waardoor wij deze straf zouden kunnen ontgaan en wederom tot genade komen?” Dr. Kuyper, E Voto Dordraceno, Dl. I, blz. 81, merkt hierbij op: „Let er aanstonds op, dat de Heidelberger vraagt: „Is er een middel om weder tot genade te komen?” Genade beduidt hier dus niet: kwijtschelding van schuld, maar dien zaliglijk mei God vereenigden toestand, waarin Adam stond vóór zijn val. „Genade” wil hier zeggen: vrede met God, Gods heerlijke gunste.”

|73|

zonde en straf, is in gratie zelf ook opgenomen het nevenbegrip van onverplicht en onverdiend, is dit bijbegrip allengs overheerschend geworden, en hebben wij thans in gratie en genade dit bijgevoegde begrip zelfs zóó in vollen zin aanvaard 1). dat een gebruik dier woorden in oorspronkelijken zin schier niet meer 2) voorkomt.

Welnu, het is in den genoemden zin dat allengs gratie, wat ons bestek hier betreft, het geijkte woord werd om aan te duiden een „aangenaamheid”, een gunst, uitgaande van den gerechtigde tot rechtspraak en executie der straf, en op een aangeklaagde of veroordeelde gericht, inzonderheid behelzende eene ontheffing van strafvervolging of straf. Het niet-classieke aggratiari 3) beduidde het verleenen van zulk een gunst. En hetzij het spraakgebruik zich hierbij ook bediend heeft van het woord gratie, dan wel van andere woorden als remissio, indulgentia, dementia, venia, beneficium, munus, ignoscentia, enz., steeds beoogde men daarmede aan te geven het denkbeeld van een gunst, die eenerzijds onverplicht bewezen, anderzijds onverdiend werd ontvangen. Op strafrechtelijk gebied alzoo een onverplichte en onverdiende gunst bestaande in ontheffing van strafvervolging of straf.

Zonder meer is daarmede evenwel het juiste begrip nog lang niet aangegeven. Wij stemmen toe, vaak is niet verder gevraagd, en zoo is gratie practisch dikwerf omgezet in willekeur, gelijk ons de historische ontwikkeling herhaaldelijk deed zien. Een


1) Rom. V vers 20: „. . . en waar de zonde meerder geworden is, daar is de genade veel meer overvloedig geweest”; en tal van andere plaatsen der H. Schrift. Voorts: „. . . . de veroordeelde” (kan) „een verzoekschrift om gratie . . . inleveren . . .” W. v. Sv., art. 337.
2) Zie Woordenboek der Nederlandsche Taal onder „Genade”.
3) „Aggratiari itaque, quanquam apud nullum puri sermonis scriptorem, vel in toto nostro corpore juris, invenitur, in usu tamen esse, tam veteres, quam recentiores docent practici; . . . . .” Van Staveren, blz. 13. Zie ook Gael, blz. 17, die o.a. zegt: „aggratiari itaque idem est, quod gratiam criminis facere sive condonare, pro quo et pardonnare vulgus dicit”.

|74|

dieper vastleggen van het gratiebegrip is echter tot recht verstand onvoorwaardelijk eisch; alleen een diepere beschouwing van het begrip kan eventueele critiek op het spraakgebruik rechtvaardigen, en de verbastering en willekeur voorkomen.

 

§ 2. De theologische Grondslag.

Het moest als vanzelf spreken, dat die diepere beschouwing niet anders gevonden wordt dan door het naspeuren van den theologischen grondslag 1). Zoo is het helaas niet. Vroegere eeuwen zochten bij elk punt van aanbelang steeds licht bij het Woord van God. De oudere literatuur is zonder kennis der Heilige Schrift niet te verstaan. Maar sinds lang, in 1893 wees Jellinek er op, is in de staatswetenschap de band met de heilige geschiedenis verbroken 2), en nog niet lang geleden werd het helder aangetoond, hoe men op enger, strafrechtelijk erf, liefst niet hoort van „Metaphysik” 3).

Wonderlijk is het evenwel, voor ons wonderlijk en begrijpelijk tevens, dat er zoovele schrijvers zijn, bij wier bespreking van het gratie-instituut wij opmerken, dat een geheel ontkomen aan den invloed van „etwas Metaphysisches”, of iets van theologisch karakter toch niet mogelijk schijnt. Zeker, over een theologisch uitgangspunt wordt schier nimmermeer


1) Dit werd ingezien in het Canonieke recht. Suringar zegt, blz. 27, wanneer hij over de gratie naar het Canonieke recht schrijft: „Quibus omnibus factum, ut juris criminalis notiones et religiosae et laicae arcte cohaererent.”
2) Zie Mr. D.P.D. Fabius, Zonde en Recht, blz. 3: „Thans echter, zoo besluit Jellinek, is in de staatswetenschap de band met Adam verbroken.” En verder: „Jellinek’s betoog moge hier en daar aan bedenking onderhevig zijn, toch is de hoofdgedachte onloochenbaar, dat de staatswetenschap der vorige eeuwen zonder kennis der Heilige Schrift niet is te begrijpen . . . . . .”
3) „Geen metaphysica in het strafrecht. Aldus zoowel Mittelstädt, als Von Liszt, en Benedikt. Daarom moeten, zegt de laatste, ook vrijheid van wil en zedelijke verantwoordelijkheid vallen, want dat is zedelijke metaphysica.” Mr. D.P.D. Fabius, Schuld en Straf, blz. 6.

|75|

gesproken. Zeer enkele schrijvers duiden soms in vagen zin op eene barmhartigheid van Overheidswege, die gemotiveerd zou zijn door het voorbeeld der barmhartigheid Gods. Waar wij echter in het bijzonder op doelen is dit, dat bijna elke schrijver over ons onderwerp bij de rechtvaardiging van hei verleenen van gratie een beroep doet op de „Gerechtigheid”, of „höhere Gerechtigkeit”, of „Humaniteit”, of eene „sittliche Idee” 1). Nader omschreven worden deze begrippen vaak niet, en indien wel, dan eindeloos verscheiden gedefinieerd 2). Anderzijds zijn zij weer hierin overeenstemmend, dat zij steeds bedoeld zijn buiten verband met de H. Schrift en de daarin vervatte ordinantiën Gods 3). Maar dit is uit de genoemde begrippen duidelijk, dat de ongeloovige wetenschap


1) Zoo o.a. Köstlin, die, System, blz. 634, spreekt van „die höhere Gerechtigkeit . . welcher die Gnade zum Organ dient”, en voorts ook zegt, dat bij de „Begnadigung . . . die absolut sittliche Idee in ’s Auge zu fassen ist”, blz. 641. Zie voorts Abegg in Die Gegenwart van 1849, blz. 712: „Diese Gnade . . . . Ausflusz einer höhern Gerechtigkeit . . . . .”; Heinze in Holtzendorff’s Handbuch, blz. 631: „. . . Gnade, welche im Dienst einer idealen Gerechtigkeit . . . .”; Schulze, I, blz. 568: „. . . . vom Standpunkt einer höheren Gerechtigkeit . . . .”
2) Zie hierover Lueder, blz. 136 en 137.
3) Ook in ons land hetzelfde. Van de „wetenschap der gerechtigheid” zegt Mr. W. van der Vlugt in zijn dien naam dragende inaugureele oratie op blz. 28: „Uit des menschen innigste natuur geput, „ex intima hominis natura haurienda”, behoort zij door gestadige toetsing èn aan de meeningen van anderen èn aan de practijk van vroegeren en lateren tijd te worden beproefd, gezuiverd en gesterkt.”
Abegg schijnt wel eene andere opvatting toegedaan, maar meer dan schijn is het toch niet. Op blz. 321, Kr. V., III, zegt hij zeer zeker: „Eine besondere Wichtigkeit haben die Begriffe von Gerechtigkeit und Gnade innerhalb der christlichen Religion; . . . .” Maar spoedig heet het dat „eine unmittelbare Anwendung auf das weltliche Rechtsgebiet” is „ausgeschlossen”, totdat het hierop neerkomt: „Es bedarf hier nur der Andeutung, wie die wissenschaftliche Auffassung und ebenso die praktische Handhabung dessen, was wir Gnade in dem hier gemeinten Gebiete nennen, auf Grundsätzen beruht, deren Eigenthümlichkeit wir festzuhalten haben, . . . .” blz. 322, en er dan verder van geen H. Schrift en daarin vervatte ordinantiën Gods sprake is.

|76|

hier toch een uitgangspunt van hooger orde schijnt te behoeven, ten spijt van allen afkeer van metaphysica en theologie. Eene eenvoudige waarheid blijft deze, als een blinde de zon niet ziet, kan die zon er nog wel zijn, en die zon hem ook wel beschijnen. Als een ongeloovige de Heilige Schrift miskent en verwerpt, blijft zij desniettemin toch het Woord van God, als zoodanig dragende en oefenende het hoogste gezag.

Door ons wordt de theologische grondslag der gansche wetenschap, dus ook van de strafrechtswetenschap, ten volle gehandhaafd. Neem dien grondslag weg, en alle straf en strafrecht gaat te loor 1). Het baart geen verwondering, het is zelfs zeer eenvoudig, dat wie Gods Woord veracht, moet komen tot leeringen als vooral in onze dagen worden gehoord. En met het aantasten van het wezen van strafrecht en straf vervalt als sequeel daarvan de gratie. Vasthouden aan Gods Woord is voor alles het beste. Zoo voor het heden als voor de toekomst. Voor elk levensgebied. De beloften des ganschen levens en voor al zijn terreinen liggen in dat Woord vervat.

Bewegen wij ons, alvorens op het iuridisch terrein zelf de dieper liggende fundamenten te beschouwen, vooraf, deels om misverstand te voorkomen, deels tot goed verstand van wat later zal volgen, eene wijle op zuiver theologisch gebied, om te zien wat aldaar onder gratie wordt verstaan.


1) Dit wordt ook duidelijk in bet allengs meer verdwijnen van die aanhangers der z.g. „classieke” school, die eene vergeldingstheorie meenden te kunnen handhaven zonder basis in de H. Schrift. Hälschner, P. S., II, blz. 542: „Nur um der Gerechtigkeit willen wird das Verbrechen gestraft, . . . . .” En Abegg, Kr. V., III, blz. 331, zegt onomwonden: „. . . dasz nur wo das Wesen der Strafe als in der Gerechtigkeit gegründet erkannt wird, auch die Gnade in ihrer wahren Bedeutung erfaszt zu Werden vermag, . . . .” Zeer juist, mits maar verstaan in verband met het heilig, ons in de H. Schrift geopenbaarde recht Gods. Zonder dien grondslag verdort alles wat men tijdelijk met een schijn van frisschen bloei tooit.

|77|

§ 3. Gratie in de Theologie.

God de Heere schiep in den beginne den hemel en de aarde 1), en formeerde uit het stof der aarde 2) op den zesden scheppingsdag den mensch 3), opdat die mensch, naar Gods beeld en gelijkenis geschapen 4), de aarde zou „bouwen en bewaren” 5). Die heilige taak volbracht de mensch niet. Gehoor gevende aan de influistering der slang, die listiger was dan al het gedierte des velds, overtrad de mensch de wet des Heeren, met name, door het eten van den boom der kennisse des goeds en des kwaads, het door God gestelde proefgebod 6), en liet hij zoo in Edens hof den vorst der duisternis, straks den overste der wereld, in 7). Die zonde baarde schuld, die schuld riep om straf 8). God de Heere had het zelf voorzegd: „ten dage, als gij daarvan eet, zult gij den dood sterven” 9). Noodwendig moest de straf, als vergelding, het overtreden van


1) Gen. I: 1.
2) Gen. II: 7.
3) Gen. I: 27 en 31.
4) Gen. I: 26, 27.
5) Gen. II: 15.
6) Gen. II: 16, 17.
7) Zie Gen. III.
8) Rom. V: 18a.
„Wij gelooven, dat God den mensch geschapen heeft van het stof der aarde, en heeft hem gemaakt en geformeerd naar zijn beeld en gelijkenis, goed, rechtvaardig en heilig; kunnende met zijnen wil in alles overeenkomen met den wille Gods. Maar als hij in eere was, zoo heeft hij het niet verstaan, noch zijne uitnemendheid erkend; maar heeft zichzelven willens der zonde onderworpen, en over zulks den dood en vervloeking, het oor biedende aan het woord des duivels. Want het gebod des levens, dat hij ontvangen had, heeft hij overtreden, en heeft zich van God, die zijn ware leven was, door de zonde afgescheiden; hebbende zijne geheelé natuur verdorven; waardoor hij zich schuldig gemaakt heeft des lichaamlijken en geestelijken doods.” Zie Gereformeerde Geloofsbelijdenis, Art. XIV.
9) Gen. II: 17.

|78|

het recht des Heeren volgen 1). Adam en in hem gansch zijn geslacht stonden doemschuldig voor het oog des Heeren, wiens recht was geschonden, wiens eere gekrenkt 2). En toch, in zijn ondoorgrondelijk wijs bestel had God de Heere het alzoo beschikt, dat Hij, werd zijn wet in hare werking gestoord. als de opperste medicijnmeester zijne hulpe niet zou doen ontbreken 3). Zeker, God de Heere was rechtvaardig, maar ook genadig en barmhartig 4). Niet barmhartig ten koste van zijn recht 5). Een kwijtschelden, een niet voltrekken van de voorzegde straf, zou met dat onkreukbaar recht strijden 6). Op zulk een wijze kon de verlossing niet dagen. Maar in zijne ongehouden goedertierenheid ontsloot God de Heere een weg 7), zulk een uitweg, waar geen zuchtend en zoekend philosoof der beiden wereld ooit op zon, den uitweg der mogelijkheid van overneming van schuld en straf door „een ander” 8), die in de mensehelijke natuur welke gezondigd had 9), en tevens Gode evrngelijk zijnde 10) om den last des eeuwigen toorns


1) Zie Heidelbergschen Catechismus, Vraag en Antwoord 10
„Maar voorts handhaaft God die rechtsorde ook op alle terrein des levens; Hij, die de gerechtigheid zelve en de bron van alle recht is, is ook de judex, de vindex justitiae. Zijne justitia legislativa sluit de justitia judicialis in. Recht is geen recht, wanneer het niet gehandhaafd wordt, desnoods met dwang en straf. Wel is deze niet vanzelf met de rechtsorde gegeven. Zonder zonde zou toch de rechtsorde hebben bestaan; maar ze zou zonder dwang door alle schepsel vrijwillig en uit liefde zijn gehoorzaamd. Het is de zonde, die het recht noodzaakt, overeenkomstig zijne natuur, zich met geweld en dwang te doen eerbiedigen”. Dr. Bavinck, Gereformeerde Dogmatiek, Dl. II, blz. 201.
2) Rom. V: 12.
3) Zie Dr. Kuyper, E Voto Dordraceno, Dl. II, blz. 330.
4) Ps. CXII: 4b: „Hij is genadig, en barmhartig, en rechtvaardig.” Zie ook Ps. CXI: 4b; Ps. CXVI: 5; Ps. LXXXVI: 15 en Ps. CIII: 8.
5) Zie Heidelbergschen Catechismus, Vraag en Antwoord 11.
6) Zie Heidelbergschen Catechismus, Vraag en Antwoord 12.
7) Gen. III: 15.
8) Jes. LIII: 4-6.
9) Philipp. II: 8; Rom. VIII: 3.
10) Philipp. II: 6; 1 Tim. III: 16.

|79|

Gods tegen de zonde te kunnen dragen 1), door het lijden der straf verzoening zou teweegbrengen voor het aangezicht Gods 2). Sion zou door recht verlost worden 3). Vastgehouden wordt eenerzijds het noodzakelijk voltrekken der straf, vergeldend de overtreding van Gods wet, maar anderzijds verschijnt als nieuw verbondshoofd 4) van het menschelijk geslacht de Middelaar Gods en der menschen, Jezus Christus 5), die voor de zonde zijns volks Gode het rantsoen voldeed 6). Daarin lag de genade, de gratie Gods 7). Hij, de Heere, had in zijn eeuwig raadsbesluit 8) in Christus, den Zoon zijns welbehagens 9), die den ganschen toorn Gods tegen het menschdom zou dragen, den vollen rijkdom zijner barmhartigheid ontsloten 10) voor een iegelijk, dien Hij in zijne verkiezende liefde 11) in dezen nieuwen Adam zou inlijven 12),


1) Jes. LIII: 4 en 11.
2) Jes. LIII: 5; Rom. IV: 25.
3) Jes. I:27.
Zie voorts Heidelbergschen Catechismus, Zondag V en VI.
4) Rom. V: 12-21; 1 Cor. XV: 22 en 45.
5) 1 Tim. II: 5.
6) Matth. XX: 28.
„Wij gelooven, dat God, die volkomen barmhartig en rechtvaardig is, zijnen Zoon gezonden heeft om aan te nemen de natuur, in dewelke de ongehoorzaamheid begaan was, om in baar te voldoen en te dragen de straf der zonden door zijn zeer bitter lijden en sterven. Zoo heeft dan God zijne rechtvaardigheid bewezen tegen zijnen Zoon, als Hij onze zonden op Hem gelegd heeft; en heeft uitgestort zijne goedheid en barmhartigheid over ons, die schuldig en der verdoemenis waardig waren, voor ons gevende zijnen Zoon in den dood door eene zeer volkomene liefde, en Hem opwekkende tot onze rechtvaardigmaking, opdat wij door Hem zouden hebben de onsterfelijkheid en het eeuwige leven.” Gereformeerde Geloofsbelijdenis, Art. XX.
7) Het Woordenboek der Nederlandsche Taal zegt onder „Genade”: „De vergiffenis die God aan de menschen heeft geschonken, door hen, in den zoendood van Christus, van de straf der zonde te ontheffen.” Blz. 1476.
8) Eph. I: 4-6.
9) Matth. III: 17.
10) Eph. II: 7; 2 Cor. V: 19.
11) Rom. VIII: 30.
12) Eph. V: 30; Eph. IV: 15, 16.

|80|

op dezen nieuwen wortel zou inenten 1), door het wederbarend geloof 2). En zoo kent en beseft het dan ook elk kind des Heeren, dat wie in dien Christus, dien Zoon des levenden Gods, gelooft, genade vindt bij God 3), en ze ervaart door de zalige verzekering des Heiligen Geestes in het hart 4), dat de straf der zonde, zoowel van de erfzonde 5) als van de dadelijke zonde 6), is weggedaan 7), alzoo dat voor die schuld verzoening is teweeggebracht 8) door het Lam 9), dat eenmaal van Bethlehem tot Golgotha 10) de zonde der wereld droeg 11).

Zoo is dus van een kwijtschelden van straf hier in geen enkel opzicht sprake. „God wil, dat aan zijne gerechtigheid genoeg geschiede; daarom moeten wij aan haar, òf door onszelven, òf door eenen anderen, volkomenlijk betalen” 12). Zoo scherp moet dit zelfs verstaan, dat de Heilige Schrift het ons zegt, dat elke zonde, hoe klein deze ook zij, door straf moet worden geboet 13). God de Heere, niet gebonden door eene lex aeterna 14), maar dragende de lex aeterna in


1) Col. II: 7. Zie ook Rom. XI: 17.
2) Eph. II: 8; Joh. III: 16.
3) Eph. I: 6 en 7; Rom. VI: 28.
4) 2 Cor. I: 22; Rom. VIII: 16; Eph. I: 18.
5) Rom. V: 12; Ps. LI: 7.
6) Rom. VIII: 7; Rom. VII: 28.
7) Rom. VIII: 1.
8) 1 Joh. I: 7; Hebr. IX: 12; Openh. I: V.
9) 1 Petr. I: 18, 19.
10) Philipp. II: 7, 8.
11) Joh. I: 29.
Zie ook Heidelbergschen Catechismus, Vraag en Antwoord 87.
12) Heidelbergsche Catechismus, Antwoord 12.
13) Gal. III: 10; Rom. I: 18.
14) Reeds Thomas van Aquino geeft te dezen opzichte geen zuiver geluid. Bekend is ook hoe Hugo Grotius, De iure belli ac pacis, I. 1. 10, zich aldus uitliet: „Est autem jus naturale adeo immutabile, ut ne a Deo quidem mutari queat. Quanquam enim immensa est Dei potentia, dici tamen quaedam possunt, ad quae se illa non extendit; quia quae ita dicuntur, dicuntur tantum, sensum autem qui rem exprimat nullum hahent, ➝

|81|

zich 1), stelde voor alle ding zijne heilige wet 2), en is levens de iudex optimus maximus, die geen schending van zijn goddelijk recht gedoogt 3). Hij moet straffen al wat tegen zijne wet overtreedt 4). Daaraan hangt geheel Gods majesteit en souvereiniteit 5). Zelfs kan gezegd, daaraan hangt geheel het wezen Gods. Hij kan zichzelven niet verloochenen 6). Stel voor een oogenblik, dat niet elke afwijking van Gods wet werd gestraft, dat sommige overtredingen werden voorbijgezien en gelaten voor wat zij waren, de orde ware terstond omgekeerd, en in de plaats van God, den handhaver zijner ordinantiën, zou zich verheven hebben het schepsel, zelf bepalend in hoeverre de wet Gods en daarin God zelf gezag-hebbend zouden wezen of niet. God de Heere werd op zulk eene wijze onttroond. Elke zonde moet worden geboet. Niet anders is de waarheid der Heilige Schrift. De ongeloovige lijdt de straf, hetzij hier op aarde 7), hetzij eenmaal in de plaatse des verderfs 8), alwaar zijn zal weening en knersing der tanden 9); de geloovige lijdt haar zelf niet meer, maar heeft genade gevonden bij God door het plaatsbekleedend lijden en sterven 10) van zijnen Heere en Zaligmaker Jezus Christus, die


➝ sed sibi ipsis repugnant. Sicut ergo ut bis duo non sint quatuor ne a Deo quidem potest effici, ita ne hoc quidem, ut quod intrinseca ratione malum est, malum non sit.” Te recht verhief zich tegen dit „impium aeque ac absurdum” spoedig „ein energischer Protest”. Zie Sternberg, blz. 40, 41.
1) Jes. XIV: 24.
2) Job XXXVIII—XL; Ps. CXIX; Jac. IV: 12.
3) Ps. VII: 12.
4) Nah. I: 2, 3; Hab. I: 13.
5) Jes. XLII: 8.
6) 2 Tim. II: 13.
„Indien Hij de zonde niet strafte, zou Hij aan het kwade gelijke rechten toekennen als aan het goede en zichzelven verloochenen. Opdat God God blijve, is de straf der zonde noodzakelijk.” Dr. Bavinck, Gereformeerde Dogmatiek, Dl. III, blz. 158, 159.
7) Rom. I: 18.
8) 2 Thess. I: 9.
9) Matth. XIII: 42 en 50.
10) 1 Petr. II: 24; Gal. III: 13.

|82|

nedergedaald is ter helle 1), en alzoo door zijne onuitsprekelijke benauwdheid en smart 2) elk kind van God van de helsche benauwdheid en pijn heeft verlost 3). En al is het ook waar, dat de geloovige op deze aarde nog menigwerf in zonde valt 4) en daarvan de bittere gevolgen ondervindt 5), toch ontbreekt aan al wat hem wedervaart het karakter van straf, wijl immers zijn schuld is geboet, en is alles wat God de Heere in dezen weg beschikt, niet anders dan kastijding 6), hem toekomende van de trouwe hand zijns hemelschen Vaders 7), om hem te louteren en te reinigen en op te voeren tot hooger staat 8).


1) Matth. XXVI: 38, 39; Luk. XXII: 44; Matth. XXVII: 46.
2) Hebr. V: 7.
3) Zie Heidelbergschen Catechismus, Antwoord 44.
4) 1 Joh. I: 8; Pred. VII: 20; Jac. III: 2.
5) Ps. XXXVIII.
6) Hebr. XII: 6.
7) Hebr. XII: 7-9; Spr. III: 12.
8) Hebr. XII: 10; Jac. I: 2-4; Rom. VIII: 28.
Zie nog Heraut, N°. 1101: „Is er dus gen vroom man, of een vrome vrouw, die hun lijden nog als straf verstaan en als straf ondergaan, dan toont en bewijst dit niet hun vroomheid, maar eer omgekeerd hun onvroomheid. Er blijkt dan toch uit dat hun geloof te kort school, en dat ze de voldoenende kracht van het lijden en sterven van Christus op dat oogenblik niet waarlijk omhelzen en op zichzelven toepassen. Deden ze dit, dan zouden ze als „geliefde kinderen” niet anders dan kastijding in hun lijden kunnen zien, en zouden ze elk denkbeeld van lijden als straf voor zich persoonlijk voelen wegvallen, ziende op Christus . . . . Natuurlijk voor zooverre ge uit uw geloof weer uitvalt, aan uw geloof ontzinkt, uw geloof weer glippen laat, en u dus niet of niet meer gerechtvaardigd voor God gevoelt, keert aanstonds het besef en gevoel van straf in het lijden terug . . . . Doch dat grijpt dan alzoo uitsluitend voor uw besef plaats, omdat ge aan uw geloof ontzonkt. En hetgeen u dan te doen staat, is niet onder uw straf te bezwijken, maar uw ongeloof te bestraffen, uit uw ongeloof weer tot geloof te komen, uw half-geloof weer heel, uw slingerend geloof weer vast te maken. En doet ge dit, dan is de uitkomst, dat zóó uw geloof niet is teruggekeerd, of de bange gewaarwording van straf wijkt aanstonds weer, en ge gevoelt u weer als gekastijd kind in de hand van uw kastijdenden Vader. Het lijden wordt medicijn der ziel. Uw smart wordt instrument ter heiliging. De ellende, waaronder ge gebukt gaat, treedt voor u als uitvloeisel van „particuliere genade”.”

|83|

§ 4. Geeft de Heilige Schrift ons rechtstreeksche aanwijzingen voor het begrip van Gratie op het gebied der Rechtswetenschap?

Wordt ons dit begrip van gratie in haar theologisch karakter niet alleen in de Heilige Schrift aangegeven, maar is zij zelfs een goudader, die ’s Heeren getuigenis doortrekt, de vraag mag thans gesteld, of de Heilige Schrift ons ook rechtstreeksche aanwijzingen verschaft voor het begrip van gratie op het terrein der rechtswetenschap. Wij gelooven het niet. Dikwijls is beweerd, dat in eenige bijbelsche geschiedenissen dit gratieverleenen zou voorkomen. Van Staveren 1) acht, dat eene allereerste rechtvaardiging voor het verleenen van gratie van Overheidswege gedegen zou zijn in het feit, dat God de Heere Kaïn in het leven liet na den moord op zijnen broeder Abel. Mij zegt: „ipse Deus Caïno concessit veniam in homicidio doloso, fatricidio nefando” 2). Wij geven tot op zekere hoogte toe, dat de Heilige Schrift ons niet meedeelt, dat de straffe des doods op Kaïns broedermoord is gevolgd; als het waar is, wat Grotius, De iure belli ac pacis, Lib. I, Cap. 2, § 5, n. 3, o.a. zegt, „om het kleine getal der menschen” 3) dat nog den aardbodem bewoonde. Maar dat daarom aan Kaïn gratie zou zijn verleend, kan allerminst juist worden geacht. De strafsoort was niet eene zoodanige als later aan Noach voor gelijke gevallen werd bevolen 4), doch wel degelijk ist Kaïns straf vervat in de woorden van Gen. IV vers 11 en 12: „En nu, wees gij vervloekt; van den aardbodem, die zijnen mond heeft opgedaan, om uws broeders bloed van uwe hand te ontvangen. Als gij den aardbodem bouwen zult, hij zal u zijn vermogen niet meer geven; gij zult zwervende en dolende zijn op aarde.” Zeer terecht oordeelt dan ook Calvijn


1) Blz. 103.
2) Zie ook Van Staveren, blz. 21.
3) „Ob hominum raritatem”.
4) Gen. IX: 6.

|84|

in zijne verklaring van vers 15: „nihil concessum fuisse in ejus favorem.” 1)

Eene tweede aanwijzing acht Van Staveren, dat Mozes door geen straf zou zijn achtervolgd na het dooden van den Egyptenaar. Wat evenwel nogal duidelijk is, daar Mozes, gelijk de Schrift zelve toont, dit deed door Goddelijke inspiratie. Calvijn schrijft dienaangaande op Exodus II vers 12, dat Mozes „ad hoc facinus edendum” gedreven werd „rara fortitudine Spiritus . . . . Nam Stephanus (Actor. VII, vers. 25) testis est Mosen non fuisse temerario zelo impulsum ut caedem perpetraret: sed quia noverat se divinitus esse genti suae destinatum vindicem ac ministrum salutis.” Dat dus moet vastgehouden, zegt Calvijn, „Mosen non temere arripuisse gladium, sed armatum fuisse caelesti mandato.”


1) „God wilde Kains dood nog niet, maar in zijn leven eene straf vóór den dood, die erger is dan de dood. Kind der wereld! wat kan er erger zijn dan uw gestadige vrees en angst voor den dood. Ja, iets is nog erger: de eeuwige dood. Als door den dood zelven die langdurige vrees tot eene eeuwige werkelijkheid is geworden. Somtijds moet men reeds hier iets gevoelen, dat als een voorsmaak is der eeuwige rampzaligheid, gelijk het bij de kinderen Gods in omgekeerden zin waar is met den voorsmaak der eeuwige vreugde. Neen, Kain zoude nog niet sterven, hoewel de dood verkieslijker zou zijn dan zijn leven.” Van Ronkel, De Heilige Schrift in Bijbellezingen, Dl. I, blz. 193.
Treffend is ook wat Vilmar, Collegium Biblicum, schrijft als aanteekening op vers 15: „Aus der Antwort Gottes an Kain: „nein, sondern wer Kain todtschlägt, das soll siebenfältig gerochen werden”, ersieht man, dasz für diesen einen Mordfall die Blutrache nicht ausgeübt werden soll. Kain soll also leben, aber wie? „Und der Herr machte ein Zeichen an Kain, dasz ihn niemand erschlüge, wer ihn fände”: das sind Worte von schwerstem Inhalt: es ist das Zeichen des Verfluchten — der ewige Tod, der Kain trifft, den Brudermörder (denn in seiner That ist das Wesen des Bösen als Menschenmörder von Anfang Joh. 8, 44 offen hervorgetreten). Kain will nicht sterben, er soll auch nicht sterben. Er soll das Zeichen des Fluches mit und an sich herumtragen: an sich hat dieser den Tod verdient, aber als ein Mörder gebrandmarkt geht er durch die Welt. Diesz ist an sich Vorspiel des ewigen Todes: todt sein sollen, aber doch leben müszen, leben und doch nicht leben! Diese Consequenz, obgleich es nicht wörtlich dasteht, liegt doch überaus nahe.”
Zie ook Voorda, blz. 117.

|85|

Zeer bekend is ook het heenduiden naar de instelling der Israëlitische vrijsteden. Men meent dan in deze instelling eene aanwijzing te vinden van een zekeren vorm van gratieverleenen aan hen, die wettelijk gestrenger straf verdienden. Verre van juist. God de Heere, van zijn volk Israël zelf Souverein, gaf aan dat volk zijne wetten. Die wetten waren zuiver, die wetten waren volkomen. Wel waren zij vervat in een uitwendigen vorm. Door de zonde, waardoor de mensch zelf in moedwillige ongehoorzaamheid teweegbracht, dat God de Heere niet meer inwendig, in ’s menschen hart, zijn heilige ordinantiën kon openbaren, was veroorzaakt, dat God uitwendig lot hem moest komen met wet en met gebod. Zoo ook kwam de Heere in uitwendige vormen tot zijn bondsvolk, tot Israël. Door de hand van Mozes zijnen knecht gaf Hij aan dit volk zijne wetten, blijvende zelf opperste wetgever en rechter. Die wetten aan Israël gegeven waren zuiver, op deze wetgeving werkte de zonde niet in. Met is er dus verre van af, dat er in Israël zou hebben beslaan een wet in zake den doodslag, veelszins te algemeen van karakter en daardoor vaak te wreed, waartegen dan de instelling der vrijsteden de veiligheidsklep zou hebben geboden, die in onze dagen gelegen is in het gratie-instituut. Neen, God de Heere richtte hier zelf zijne ordinantiën naar de verschillende gevallen, die zich in het leven konden voordoen. Voor moedwilligen doodslag, voor doodslag met voorbedachten rade, gold Gods bevel tot Noach gesproken: „wie des menschen bloed vergiet, zijn bloed zal door den mensch vergoten worden”. Wat wij moord zouden noemen, moest gestrengelijk met de straffe des doods worden gestraft. Maar als dit eenmaal is vooropgesteld, geeft God eene andere ordinantie voor den onopzettelijken manslag. Aan Mozes wordt bevolen 1): „Spreek lot de kinderen Israëls, en zeg tot hen: Wanneer gij over den Jordaan gaat naar het land Kanaän, zoo zult gij maken, dat u steden te gemoet liggen, die u lot vrijsteden zullen zijn, opdat de doodslager


1) Num. XXXV: 10-12. Zie ook verder.

|86|

daarhenen vliede, die eene ziel onwetend 1) geslagen heeft. En deze steden zullen u tot eene toevlucht zijn voor den bloedwreker, opdat de doodslager niet sterve, totdat hij voor de vergadering in het gericht gestaan hebbe.” 2) Zoo zou bij dien onop-zettelijken doodslag de dader aan den opwellenden toorn der bloedverwanten van den verslagene kunnen ontkomen. Calvijn teekent hierbij aan op vers 10: „ . . quia minime aequum fuisset, qui non sponte sed fortuito proximum occiderat, rapi ad eandem poenam cui subjiciebantur homicidae voluntarii: exceptio nunc additur, ut sit extra noxam qui nesciens et praeter animi sententiam quempiam occiderit.” Vluchten mocht hij naar de vrijsteden, om daar, als het bleek dat hij werkelijk onopzettelijk zijn daad had gepleegd, als balling te blijven tot des Hoogepriesters dood. „Haec optima fuit moderatio, ne eadem errori et sceleri statueretur poena, simulque temporali exilio testatum fieret quantopere a caedibus cavendum esset. Quanquam simul Deus pepercit eorum oculis quorum occisus fuerat frater, ne continuo aspectu recrudesceret dolor.” 3) Zoo maakt God zelf als opperste wetgever onderscheid voor de verschillende gevallen, die zich zouden kunnen voordoen. Dat dus deze instelling der vrijsteden a.h.w. een vorm van gratieverleenen zou zijn, is verre van juist. Gods inzettingen waren niet onvolkomen, niet gebrekkig. God de


1) Of onvoorziens, vs. 15. De beteekenis is dezelfde; op beide plaatsen staat er bisgāgāh, eigenl. door dwaling. Vs. 22 zonder opzet. In vs. 23 staat voor onvoorziens belō’ re’ōt.
2) Zie ook Deut. XIX: 1-10, waarvan vers 4 en 5 luidt: „En dit zij de zake des doodslagers, die daarhenen vlieden zal, dat hij leve: Die zijnen naaste zal geslagen hebben door onwetendheid, dien hij toch van gisteren en eergisteren niet haatte: Als, dewelke met zijnen naaste in het bosch zal zijn gegaan, om hout te houwen, en zijne hand met de bijl wordt aangedreven, om hout af te houwen, en het ijzer schiet af van den steel, en treft zijnen naaste, dat hij sterft; die zal in eene dezer steden vluchten en leven.” Hier staat voor „door onwetendheid” bibelī-ra’at.
3) Calvijn op Num. XXXV: 19.

|87|

Heere, zelf Souverein in Israëls theocratie, gaf zeer zeker in uitwendigen vorm, maar in dien uitwendigen vorm volkomen zuiver, de wetten, waarnaar zijn bondsvolk ook in het staatkundig leven zich gedragen zou, en waarnaar het bij overtreding zou worden gestraft.

Zelfs moet meer gezegd. Het ligt juist in het karakter van den staatsvorm, welken God aan Israël schonk, dat uiteraard van gratieverleenen onder Israël niet werd gesproken en de loop van Israëls historie dan ook dienaangaande geen directe aanduiding bevat. De koningen in Israël waren niet op één lijn te stellen met de koningen der andere volken. Het was juist het zondig begeeren des volks, dat zij van Samuël verlangden eenen koning als de andere volken hadden 1). „Zij hebben u niet verworpen, maar zij hebben Mij verworpen, dat Ik geen Koning over hen zal zijn”, klinkt des Heeren woord tot Samuël 2). God was van Israëls kerkstaat Souverein, gelijk de koningen der andere staten dat waren over hun gebied 3). Gideon had de hem aangeboden koninklijke waardigheid, als een inbreuk op de heerschappij van God den Heere zelven, afgewezen 4). En onder Samuël was de gezindheid des volks, waaruit het aan den profeet bekend gemaakt verlangen om een koning te hebben is voortgekomen, „eine Verleugnung des Majestätsrechtes Jehova’s und der theokratischen Volksherrlichkeit, eine Verkennung der Macht und Treue des Bundesgottes und des wahren Fundaments des


1) 1 Sam. VIII: 5.
2) 1 Sam. VIII: 7.
3) „De Theocratie is voorbij. Zij was alleen aan Israël eigen, waarover de Heere zelf onmiddellijk het overheidsgezag oefende, en heeft over Israël bestaan tot de verstrooiing. Mei die opvatting alleen laat zich het optreden der richters verklaren, die allerminst waren President der Republiek. Israël was geen Republiek, maar eene monarchie. Zelfs wordt het koningschap, dat met Saul aanvangt, door de Theocratie beheerscht. Evenals alle „Koningen” na hem, was hij slechts onderkoning. Het volk mocht den Heere verwerpen, maar de Heere liet zich niet afzetten.” Mr. D.P.D. Fabius, Zonde en Recht, blz. 51.
4) Richt. VIII: 23.

|88|

Volksglücks, sofern der Grund des bisherigen Unglücks nicht in dem Abfalle von Gott und seinem Gesetze, sondern in der mangelhaften Verfassung gesucht und eben darum die Hoffnung einer besseren Zukunft statt auf die Bekehrung des Volks zu seinem Gotte, vielmehr auf die Herstellung einer besseren Verfassung gebaut wurde.” 1) Waar nu God de Heere zelf Souverein was, en als wetgever optrad, was zijn wet niet feilbaar, en waar hij zelf rechter was, was zijn vonnis steeds onkreukbaar recht. Hij behoefde als rechter niet te oordeelen naar een gebrekkig richtsnoer, noch was Hij de beperkte van inzicht, die niet het volle licht over alle feiten en omstandigheden bezat. Ook hield zijn oordeel volkomen verband met alle andere verhoudingen en betrekkingen in Israëls volksleven. Hoe zou zoo een gratie-instituut noodig, ja mogelijk zijn geweest? Onder Israël was van gratieverleenen geen sprake. De voorbeelden door Van Staveren dan ook verder genoemd zijn allerminst afdoend. David zou aan Absalom gratie hebben geschonken na het doen dooden van Amnon (2 Sam. XIV). Maar de vraag mag dan toch gesteld worden, of David, als minister Dei, daarin handelde in trouwe gebondenheid aan de geboden van zijnen Souverein, en of zijne daad dus valt goed te keuren. David handelde hier tegen de wet van Mozes, welke beval, dat geen barmhartigheid over zulk een misdaad mocht geschieden 2). En de uitkomst heeft het dan ook duidelijk geleerd, hoe hij vernieuwing deze zwakheid van David op diens hoofd is weergekeerd. Immers beter te Jeruzalem dan te Gesur, vond de ondankbare en vermetele Absalom gelegenheid zijn listige plannen te smeden en de bedoelde


1) Zie Keil, Handboek der Bijbelsche Archeologie, vertaald door De Wijs, blz. 728, 729.
2) Hebr. X: 28.
Opmerkelijk is ook wat Vilmar in zijn Collegium Biblicum aanteekent op de laatste verzen van 2 Sam. XIII: „Die Todesstrafe an Absalom hat David ebenfalls nicht vollzogen wegen seines eigenen bösen Gewiszens, obwol er es nach dem Schlusz des Capitels (V. 37-39) versucht zu haben scheint. Er tröstet sich über den Tod seines Sohns in einer durchaus fleischlichen Weise und vergiszt seines göttlichen Strafamts.”

|89|

onttroning van zijnen vader David voor te bereiden. Voorts zou Van Staveren niet hebben gevonden, dat Joab met den dood zou zijn gestraft wegens het dooden van Abner en Amasa. Hem is dan echter ontgaan wat er geschreven staal in 1 Kon. II vers 31-34, waar het tegendeel blijkt, zoodat wij hier op het geschiedverhaal zelf niet verder hebben in te gaan 1). In Israël komt het gratieverleenen in werkelijken zin niet voor. Niet dat er geen handelingen zouden kunnen genoemd, waarin hare idee zich afspiegelde. In zooverre zou zelfs Davids toegeeflijkheid jegens Absalom hier kunnen aangevoerd. Stellig sprak bijv. ook in het niet volbrengen van een Verkeerde gelofte wel iets, dat men als een zwakke idee van gratie beschouwen kan. Zulks is onloochenbaar, denken wij slechts aan hel feit, dat Saul zijnen zoon Jonathan spaarde, toen deze bijna van Sauls roekeloozen eed het slachtoffer zou zijn geworden 2). Maar, al is het in meestal veel zwakkeren vorm, zulke voorbeelden komen, te beginnen met het huisgezin, in elke menschelijke samenleving voor. Eerst als deze zwakke idee zich op staatkundig terrein ontplooit tot den wasdom, dat de Overheid als Overheid, in verband met de complicatiën der zonde, zulk eene beschikking treft, op rechtsgronden, die zij lettende op hare roeping kan verantwoorden, kan er van gratie worden gesproken. En die gratie kon in Israëls theocratie, waar God de Heere zelf als


1) Zie over sommige der aangehaalde gevallen ook Crommelin, blz. 18 en 19.
2) 1 Sam. XIV. „En soo verloste het volk Jonathan . . . . Want Jonathan wierd hier van sijnen vader buiten reden tot straffe gevordert, of altijd niet uit kragt van de wet, maar uit kragt van dat bysondere gebod en die verzweeringe Sauls. Want anders hadde niemant magt om iemant te pardonneren, tegen de wet Mosis, nog de Koning, nog de groote raad, nog het geheele volk: want als iemant de wet Mosis hadde te niete gedaan, die sterf sonder barmhertigheden, Hebr. X: 28. En hier in konde geen beletsel doen den eed Sauls, also die onbehoorlijk was, en also niet volbragt moeste worden: maar die, als roekeloos en onregtveerdig uitgesproken, eindelijk op sijn eigen hoofd gekeert is.” Burmannus op 1 Sam. XIV, blz. 138.

|90|

koning heerschte, uiteraard niet voorkomen. Het kan dan ook niet worden toegegeven aan Hinloopen 1), wanneer hij als bewijs, dat wegens groote verdiensten gratie kan worden verleend, de geschiedenis, in 1 Sam. XIV vermeld, wil laten gelden 2).

In het Nieuwe Testament wordt van het verleenen van gratie wel gewag gemaakt. Bekend is de geschiedenis van Barabbas’ loslating, ons bewijzende, dat ook hier de Romeinsche gewoonte van het verleenen van gunstbetoon bij feestelijke aangelegenheden werd gevolgd 3). Was dit gebruik, dat de stadhouder gewoon was op het feest „den volke eenen gevangene los te laten, welken zij wilden”, nu echter te billijken? In geenen deele. Eene rechtmatige reden voor het loslaten van zulke gevangenen bestond er niet. Calvijn gispt deze gewoonte als „dwaas en verkeerd”. „Niets onbetamelijker”, zoo zegt hij, „dan het vieren van de feestdagen door het straffeloos laten van de misdaad. Want God heeft den overheden het zwaard gegeven nm de misdaden, die men zonder schade van het algemeen welzijn niet door de vingeren zien kan, op strenge


1) Blz. 13.
2) Keil op 1 Sam. XIV: 45: „Im vorliegenden Falle hatte Saul ohne göttlichen Auftrag das Verbot gegeben und mit einem feierlichen Schwure dem Volke zur Pflicht gemacht. Das Volk war diesem Befehle gewissenhaft nachgekommen, aber Jonathan hatte ihn ohne es zu wissen übertreten. Dafür wollte Saul ihn mit dem Tode bestrafen, um seinen Schwur zu halten. Aber das Volk widersetzte sich. Es erklärte Jonathan nicht blos für unschuldig, weil er des Königs Befehl unwissentliche übertreten, sondern erklärte auch, dass er „mit Gott” Israel den Sieg verschaft habe. In dieser That (dem Siege Jonathans) lag ein Gottesurtheil. Daraus musste Saul erkennen, dass nicht Jonathan, sondern er selbst sich versündigt habe, und durch sein willkührliches, despotisches Gebot ein Schuld auf Israel gebracht, um derentwillen Gott ihm keine Antwort gegeben hatte.”
3) Braune: „Die Sitte der Römer und Griechen, an Geburts- und andern Tagen der Kaiser und an frohen Festen Gefangene frei zu geben, wurde, gewisz schon vor Pilatus, auch bei den Juden eingeführt; so sollte das römische Joch etwas versüszt werden.” Zie Lange’s Bibelwerk op Matth. XXVII: 15.

|91|

wijze te straffen” 1). Volkomen juist. Pilatus kan dan ook niet geacht worden een goed exempel te hebben gegeven, en de H. Schrift leert allerminst, dat zulk een voorbeeld zou zijn na te volgen.

Zoo geeft dus de Heilige Schrift ons voor het verleenen van gratie geen bijzondere aanwijzing in directen zin 2). Israëls volksbestaan en Israëls historie droegen een bijzonder karakter. En het Nieuwe Testament bevat alleen de loslating van Barabbas door Pontius Pilatus, den Romeinschen landvoogd. Moet dit ons nu verlegen doen staan, en doen zeggen, dat dus de Schrift ons hier geen richtsnoer zou bieden? Allerminst. De voldingende beteekenis der H. Schrift, ook voor dit Vraagstuk onzes levens, ligt elders dan waar zij vaak is gezocht. De H. Schrift is niet „een notarieel opgemaakt proces-verbaal van zeker aantal feiten, een artikelsgewijze expositie van zekere doctrina, een artikelsgewijze ingerichte wet en een officieel program van enkele feiten, die nog te gebeuren staan” 3). Neen, God de Heere legde aan het


1) Calvijn op Matth. XXVII : 15, vertaling Brummelkamp. Het oorspronkelijke luidt: „Porro quod in die festo quempiam unum ex vinctis praeses in populi gratiam dimittere solebat, exemplum fuit stulte et perperam inductum, non sine aperta cultus Dei corruptela: nihil enim minus consentaneum est quam dies festos scelerum impunitate ornari. Nam ideo magistratus armavit Deus gladio, ut crimina, quae tolerari sine publica pernicie nequeunt, severe vindicent: . . . .”
2) Natuurlijk, gelijk wij reeds schreven, gratie opgevat zooals zij voorkomt op het terrein der rechtswetenschap. Onjuist Von Haller, Restauration der Staats-Wissenschaft, II, blz. 223, noot 11: „Es sey mir erlaubt zu bemerken, dasz ich die beszte Theorie aller Begnadigung in der Heil. Schrift aufgestellt finde. Die Vergleichung der häufigen Stellen in welchen die Tugend der Barmherzigkeit, der Verzeihung u.s.w. empfohlen wird, ist auszerordentlich merkwürdig; fast allemal wird die Regel ihrer Ausübung, die nothwendige Bedingung derselben beygefügt. Die stärksten und gründlichsten Stellen aber, ganz auf richterliche Verhualtnisse anwendbar, sind die von Ezehiel XXXIII, v. 12-16. v XVIII, v. 21-24, welche nachgelesen zu werden verdienen.”
3) Zie Dr. A. Kuyper, Encyclopaedie der Heilige Godgeleerdheid, Dl. II, blz. 511.

|92|

menschelijk geslacht de gewichtige taak, den reuzenarbeid op, om den inhoud der Schrift op te nemen in het menschelijk bewustzijn, en dien inhoud te reproduceeren en toe te passen op het rijke en volle menschenleven, waarin Hij zijne Kerk doet worstelen tot glorie van zijn Naam. Toe te passen ook op het vraagstuk van het gratie-instituut, om ook dat te beschouwen in het licht, dat het getuigenis der waarheid ons biedt.

 

§ 5. De Overheid en het Strafrecht.

Gaan wij, dat voor oogen houdende, dan nu over op het terrein der rechtswetenschap 1). „Wij gelooven, dat onze goede God, uit oorzaak der verdorvenheid des menschelijken geslachts. Koningen, Prinsen 2) en Overheden verordend heeft; willende dat de wereld geregeerd worde door wetten en politiën 3), opdat de ongebondenheid der menschen bedwongen worde en het alles met goede ordinantie onder de menschen toega. Tot dat einde heeft Hij de Overheid het zwaard in handen gegeven tot straffe der boozen en bescherming der vromen.” 4) Dat is ons uitgangspunt. Na den zondeval doet God de Heere op het terrein der gemeene genade, door welke Hij de doorwerking der zonde beteugelt en haren vloek tempert, uit de behoefte des levens de Overheid opkomen, en zelf haar sanctioneerend na den vloed 5), geeft Hij haar behalve den schepter


1) Hier reeds betreden wij wederom het terrein der rechtswetenschap, al bepalen wij ons aanvankelijk tot het overnemen van Lehnsätze uit de theologie, welke wetenschap ons de diepere beginselen verstrekt, waarop de gansche rechtswetenschap rust.
2) In de noot: „Prinsen, nevens Koningen, beteekent hier: andere vorsten, die souverein gezag hebben.”
3) In de noot: „Politiën beteekent hier . . . .: besturen of ingestelde regeeringen.”
4) Gereformeerde Geloofsbelijdenis, Art. XXXVI.
5) Zie Heraut, N°. 933. Voorts Mr. T. de Vries, Overheid en Zondagsviering, blz. 18 v.v.

|93|

ook als symbool harer macht het zwaard in handen, opdat zij dat tegenover allen mensch aan hare rechtsheerschappij onderworpen, binnen den kring harer machtsbevoegdheid zou gebruiken 1). Die Overheid is Gods dienaresse. Dienaresse Gods, en als zoodanig geroepen om niet de inzichten des menschen, niet de wisselende beschouwingen eener zich van God vervreemdende wetenschap te volgen, maar te hooren naar wat God zelf als zijne heilige ordinantiën haar gebiedt. Zij is dienaresse, Gods, niet zelve is zij God; zij heeft niet het recht zich in absolutistischen eigenwaan te verheffen, als eens de trotsche Nebukadnezar zich verhief; zij regeert bij Godes gunste, als instrument in zijne hand, geroepen en verplicht als een knecht op de hand zijns Heeren te zien. Welnu, God de Heere gebood het „wie des menschen bloed vergiet, zijn bloed zal door den mensch vergoten worden; want God heeft den mensch naar zijn beeld gemaakt” 2), en gaf daarmee als


1) „Dit Zwaard nu was het zinbeeld en instrument van de macht aan de Overheid verleend, om iemand die in den burgerstaat de gerechtigheid Gods schond, desvereischt uit dien burgerstaat te doen verdwijnen; . . . .” Dr. Kuyper, E Voto Dordraceno, Dl. III, blz. 320.
2) Gen. IX: 6.
„Deze machtige ordinantie voor alle menschelijk samenleven, waarbij uitdrukkelijk wordt bevolen, dat wie willens en wetens als moordenaar zijns naasten bloed vergiet, door den mensch gedood zal worden, kan niet anders worden verstaan als in dier voege, dat er een wel geordende regel onder de menschen zal heerschen, om den moordenaar met den dood te straffen, een dwingende macht alzoo, die zelfs in staat zal worden gesteld, om ook de grootste misdadigers te recht te doen staan, en niet ten onrechte hebben dan ook Luther en Calvijn beide, zoowel als onze beste Gereformeerde theologen steeds in deze Goddelijke ordinantie een instelling en bevestiging gezien van die met gezag bekleede dwingende macht, die wij Overheid noemen.” Mr. T. de Vries, t.a.p., blz, 29,
„De vraag of de Overheid in een bepaald geval de doodstraf op een bepaald persoon zal toepassen, staat aan haar beleid, en raakt geen beginsel: maar wie opstaat, om de doodstraf als in zichzelve ongeoorloofd, onmenschelijk of onchristelijk af te schallen, bestrijdt haar in beginsel; en randt daarmede de majesteit Gods in de Overheid aan.” Dr. Kuyper, t.a.p., Dl. III. blz. 320.
Zie verder de uitvoerige toelichting van Gen. IX: 6, Heraut, N°. 930 v.v.

|94|

maximum, in zich bevattende al het mindere 1), aan de Overheid ook het aardsche strafrecht in handen 2). Waar alzoo deze Overheid niet „zonder God en zonder meester” boven zich staat, daar is het te verstaan, dat zij niet naar eigen inzicht met het straffen mag handelen, gelijk zij dat wil. Integendeel, waar God de Heere haar geheel, zoowel als instelling zelve als in het oefenen harer macht, aan zijn oppergezag en zijne wetten 3)


1) „Hier, in Gen. IX: 6, zegt Luther, ligt de bron waaruit alle burgerlijk recht en heel het volkenrecht gevloeid is; want waar God hier aan den mensch de macht verleent om te beschikken over het leven en den dood van den medemensch, sluit dit natuurlijk ook het mindere in, en alzoo de macht om ook in zake van bezit en anderszins te beslissen.” Zie Heraut, N°. 931.
2) Dat de straf dus is vergelding, bestaande in een leed, iemand toegevoegd wegens het kwaad dat hij gedaan heeft, is duidelijk.
Terecht Grotius, De iure belli ac pacis, Lib. II, Cap. XX, § 1: „Est autem poena generali significatu: Malum passionis, quod infligitur ob malum actionis.”
Mr. D.P.D. Fabius, Schuld en Straf, blz. 49: „God vergeldt het kwaad. Ook de aardsche Overheid moet het kwaad vergelden krachtens ordinantie Gods. Op heet kwaad, dat binnen het terrein der aardsche Overheid valt, moet vergelding volgen.” En blz. 77: „Straf is een leed tot vergelding wegens schuld. Wie deze beginselen loochent, heeft de straf prijs gegeven, gelijk vergeefs zoekt naar het punt om de strafbevoegdheid vast te hechten, wie ontkent, of buiten het strafrecht bant, de waarheid, dal God Almachtig der Overheid het zwaard heeft in de handen gelegd; recht en plicht tot straffen gaf.”
Hoe het ten eenenmale onmogelijk is om op ander standpunt, bijv. op dat der volkssouvereiniteit, het strafrecht vast te leggen, toont wel Crommelin, blz. 87, 88, die staande op dat standpunt geen enkele reden ziet om af te wijken „a maxime vulgari doctrina”, welke leert „ex poenarum constitutione civitati jus quidem contra delinquentem nasci, sed nequaquam obligationem ad puniendum imponi.” Waarlijk, de woorden van Mr. Fabius zijn alleszins juist.
3) Te betreuren was daarom, dat de Minister van Justitie, Mr. Loeff, zich op I Mei 1902 zoo ten volle vereenigde met de zonderlinge woorden, voorkomende in het Staatslexicon van de Görresgesellschaft, uitgegeven onder toezicht van Dr. Julius Bachem, lid van het Duitsche Centrum: „Das Princip muss sie (die Strafrechtswissenschaft) festhalten, dass die Todesstrafe vom Gesammtwohle des Staates im Interesse der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gefordert werden ➝

|95|

bond, is de Overheid verplicht het zwaard, dat God de Heere haar gaf niet ongebruikt ter zijde te leggen, waar een daarvan gebruik maken eisch is, en heeft zij zich te houden aan den regel. dat zij het kwaad vergelden en den boosdoener straffen moet 1). Het is trouwens God de Heere zelf, die in en door den aardschen rechter recht spreekt, en dit, gelijk de H. Schrift toont, zoozeer wil doen indringen in ons besef, dat herhaaldelijk de overheden en rechters in Israël zelven Goden worden genoemd. „God staat in de vergadering Godes; Hij oordeelt in het midden der Goden”, zegt Psalm LXXXII vers 1 2).


➝ muss. Besteht dieser Grund nicht, dann bedeutet die Verhängung der Todesstrafe nicht bloss eine Grausamheit gegen denjenigen, der von Ihr betroffen wird, sondern auch einen Eingriff in die Rechte Gottes, des obersten Herren über Leben und Tod.” Handelingen Tweede Kamer, 1901-1902, blz. 1219. Zoo wordt met deze laatste woorden het afwijken van de rechte paden nog tot een deugd gemaakt.
1) Wanneer dan ook, gelijk Mr. D.P.D. Fabius, Schuld en Straf, blz. 47, ons meedeelt, Von Bar, Probleme des Strafrechts, blz. 5, zich legen alle vergelding verklaart, wijl zij „der christlichen Moral des Verzeihens geradezu widerstreitet”, dan verstaat Von Bar van de Christelijke, d.w.z. de op het Woord Gods gegronde, moraal niets. Dat Woord leert ons, dat alle zonde principieel ingaat tegen de wet Gods alleen. Wie die wet schond, moet zijn schuld boeten. God straft denzulke hetzij onmiddellijk, hetzij middellijk, o.a. door de Overheid. En wat het vergeven aangaat in het dagelijksch leven, kan, ja moet ieder mensch zijnen naaste liefhebben en indien deze zich misging hem dit vergeven; dat is niet minder dan een bevel Gods. En de ernstige grond daarvoor is deze, dat principieel niemand tegen ons zondigt, maar altoos tegen God zelven. David, als hij Uria den dood heeft doen vinden en diens huisvrouw tot zich heeft genomen, klaagt in Psalm LI dan ook: „Tegen U, U alleen, heb ik gezondigd, en gedaan wat kwaad is in uwe oogen”. Wanneer wij dus elkander vergiffenis schenken, is dat een ons van God geboden plicht, een plicht die ons te gemakkelijker valt, naarmate wij beseffen, dat bij den Heere geen onrecht is, dat Hij rechtvaardig oordeelt, en dus alles over te geven in zijne hand, in de hand van Hem, die een iegelijk vergeldt naar zijne werken, ons alleen den waren troost kan verstrekken. Zoo blijkt dus, dat „vergeven” en „vergelden” onafscheidelijk met elkander samengaan, in plaats van met elkander te strijden.
2) Zie ook o.a. Ex. XXI: 6; Ex. XXII: 28; 1 Sam. II: 25; Ps. CXXXVIII: 1.
Calvijn zegt hierover, Institutie, editie Dr. Kuyper, blz. 865: „Niemant en moet sieh laten voorstaen, dat dese benamingh, door dewelck’ alle ➝

|96|

Zoo rust op de Overheid dus in dit opzicht een veelbeteekenende ernstige plicht. Als dienaresse Gods heeft zij naar de ordinantiën, die Hij zoowel neerlegde in de natuur des menschen, als openbaarde in de historie der volkeren, en vooral in de door Hem geschonken Heilige Schriftuur, het recht voor de verschillende verhoudingen der menschelijke samenleving vast te stellen, en dat recht te handhaven en toe te passen naar de veelvuldige distinctiën, die het rijke, samengestelde leven behelst. Ook wat aanbelangt het strafrecht Een niet vervolgen van wat wèl moet achtervolgd, gaat in tegen hare heilige roeping. Te zwaar straffen is overschrijding van hare bevoegdheid en stelt haar schuldig. Door een te licht straffen overtreedt zij de ordinantiën Gods evenzeer. En zoo nu ook, wat vanzelf volgt, heeft eenmaal de Overheid een aanvang gemaakt met eene strafvervolging, dan handelt zij onrechtmatig door naar willekeur zulk eene vervolging te staken. Iets wat nog sterker uitkomt, wanneer reeds het eindvonnis viel. Is het vonnis geveld, en daarmee de straf opgelegd, en is dus de Overheid toegekomen aan hare taak, om als vergelding voor hel plegen der strafwaardige daad, den misdadiger de straf te doen ondergaan, dan schiet zij te kort in hare ernstige verplichting, ondermijnt zij de grondslagen van haar bestaansrecht, en vergeet zij ten eenenmale hare beteekenis als dienaresse Gods, wanneer zij naar willekeur, op gronden die niet met Gods ordinantie


➝ die, die ’t ampt der Overheydt bedienen, Goden genaemt worden, weynigh om ’t lijf heeft. Want daer mede wordt beduydt, datse last en bevel van Godt hebben, datse met Goddelicke autoriteyt begaeft zijn, en ganschelick Godts Persoon voorstellen, wiens plaets sij eenigshsins op deser aerden bewaren. Dit en is gheen ghedichtsel van mijn hooft, maer d’uytleggingh van Christus self, daer hij seydt: Indien [de Wet] die Goden genaemt heeft, tot welcke het Woort Godts geschiedt is. Wat is dit anders dan datse van Godt last ontfanghen hebben, op dats’ in haer ampt hem dienen, en (ghelyck Moses en Josaphat seyden tot de Rechters die sij stelden in alle de steden van Juda) niet in den naem der menschen, maer in den Naem Godts recht en oordeel oeffenen souden?”

|97|

overeenkomen, de straf vermindert of zelfs den misdadiger daarvan volkomen vrijstelling verleent 1).

Als stelling van primordiale beteekenis staat dan, in verband met de geheele instelling der Overheid zelve en de taak haar opgelegd, op den voorgrond, dat de Overheid straffen moet. Straffen tot vergelding van het kwaad dat gedaan werd, Straffen tot handhaving der gerechtigheid Gods. Straffen uit oorzake der overtreding van de onder de hoede der Overheid gestelde Goddelijke rechtsorde. Niet dus kortweg in salutem rei publicae 2), niet ook als remedium voor den misdadiger,


1) Von Haller, Restauration der Staats-Wissenschaft, II, blz. 221, heeft betreffende dit alles een weinig diepgaande beschouwing. „Ein jeder Mensch, wer immer in eigenem Name straft, ist ja befugt eine Schuld nachzulassen, eine erlittene Beleidigung zu verzeihen, sich mit minder oder gar keiner Genugthuung zu begnügen: warum sollte es ein Fürst nicht thun dürfen? Der Verbrecher hat zwar die Strafe verschuldet, aber der Beleidigte ist nicht schuldig die Strafe wirklich zu fordern; man hat das Recht ihn zu strafen, aber man ist nicht immer verpflichtet dieses Recht auszuüben oder gerade so und nicht anders auszuüben. In allen Verbrechen also die gegen den Fürsten und seine Rechte ausgeübt werden, hat es keine Schwierigkeit, dasz er die Strafe mildern oder nachlassen kann, und diese Begnadigung ist die edelste von allen in so fern dadurch nicht die Sicherheit des ganzen Volks gefährdet wird, als in welchem Fall sie eine Ungerechtigkeit gegen das leztere ware. In Privat-Verbrechen, d.h. bey solchen Beleidigungen die gegen andere Menschen verübt werden ist der Fürst in seinem Begnadigungs-Recht billiger Weise schon weit mehr beschrankt; denn da hat er die Rächung des Bösen an Plaz von anderen übernommen und man kann in dieser Rücksicht mit Recht behaupten, dasz die Fürsten zu Strafen schuldig seyen, indem sonst jeder die Selbstrache in vollem Maasze ausüben würde und die Straflosigkeit der Verbrecher allerdings in eine Beleidigung der Unschuldigen und Rechtschaffenen ausartet.” Men gevoelt, hier zijn slechts oud-Duitsche traditiën aan het woord; van een indenken van het karakter der Overheid geen spoor.
2) Het „salus rei publicae suprema lex” der Grieksch-Romeinsche wereld heeft al te zeer de gedachten ook van Christelijke schrijvers beheerscht. Dan komt men, ook al meent men het Christelijk standpunt te handhaven, tot stellingen als Van Staveren op blz. 82 poneert: „ut delicta, quae parum turbant securitatem, mitius, quae vero saepius et magnopere eam intervertunt, rigidius coërcenda sint; nam considerandae sunt poenae, ➝

|98|

niet ook om een afschrikwekkend voorbeeld te stellen, al kunnen deze elementen met de straf zijn verbonden, ja liggen zij, als gevolg van het handelen naar Gods geboden, zelfs in het bestel Gods 1). Van deze grondstellingen zich wel te doordringen is voor de gansche strafrechtswetenschap eisch. In het onverzwakt daaraan vasthouden ligt alzoo ook voor hare onderdeelen het rechte spoor. Met name voor het gratiebegrip is in dien weg alleen een juiste beschouwing mogelijk.


➝ ut medium quoddam politicum, quo appetitus delinquendi in subditis dematur et voluntas implendi leges excitetur; hinc ergo diximus: non teneri Principem ex legibus divinis in plectendis delictis, sed tales statuere posse et debere leges poenales, quae optime quadrant utilitati ipsius civitatis.” Dit laatste moet evenwel in zijn verband beschouwd; hij bespreekt hier toch de quaestie, of de vorst ook bij delicten, die volgens „Goddelijke wet” verboden waren, gratie mocht verleenen.
Ook Guizot, De la peine de mort en matière politique, blz. 177, miskent, al is het ten aanzien van de z.g. „politieke misdrijven”, het ware karakter der straf, wanneer hij zegt: „Pourquoi tuer si vite quand les circonstances peuvent changer? Le péril présent est prévenu; le condamné est sous la main du pouvoir, qui, en renoncant à sa mort, peut cependant le retenir dans l’impuissance tant que durera le danger. Le danger passé, à quoi bon la rigueur? Est-il donc si difficile de garder en réserve la plénitude de la clémence pour les jours de la sécurité?”
1) „Alle zoogenaamde relative theorieën, die er buiten de Goddelijke gerechtigheid om voor de handhaving van het strafrecht uitgedacht zijn, zooals de noodweer-, de praeventieve, de afschrikkings-, de verbeteringstheorie, zijn onvoldoende, om het recht van straffen te vincieeren en zijn ook met het wezen der straf in strijd; zij zijn misschien momenten in, maar kunnen niet zijn principe van de straf; straf is altijd in de eerste plaats poena vindicutiva en daarna eerst poena medicinalis en exemplaris.” Dr. Bavinck, Gereformeerde Dogmatiek, Dl. III, blz. 157.
Zoo wenscht ook het Program van Beginselen der Antirevolutionaire Partij in Art. 13 „voltrekking van straf aan den gevonniste . . . . niet slechts om de maatschappij te beschermen of den overtreder te beleren, maar allereerst tot herstel van de geschonden gerechtigheid.”
Mr. Heemskerk, Tweede Kamer, 2 Mei 1902, Handelingen, blz. 1244 „Door straffen naar recht wordt de rechtsorde gehandhaafd en het Staatsbelang behartigd, maar dat laatste mag niet zijn toetssteen. De behartiging van het Staatsbelang volgt slechts harmonisch uit het straffen naar recht en het handhaven van het recht. Niet omgekeerd.”

|99|

§ 6. De Rechtsgronden voor het verleenen van Gratie.

Zijn de grondslagen van het wezen der Overheid, van hare verplichting en haar recht tot straffen ons nu duidelijk, zoo kunnen wij thans voortschrijden tot het aangeven van de rechtsgronden waarop het verleenen van gratie rust. Lueder’s indeeling in „Existenz-Grund” en „Ausübungs-Gründe” 1) moge al in den door hem bedoelden zin niet door ons kunnen worden overgenomen 2), toch bevat deze distinctie stellig eene waarheid 3). Er moet toch onderscheid worden gemaakt tusschen de rechtsgronden, waarop het verleenen van gratie zich baseert, en de verschillende redenen voor het gratieverleenen, welke in die gronden moeten wortelen. Deze redenen blijven hier echter rusten. Slechts de dieper liggende rechtsgronden moeten hier blootgelegd, die, hoewel zelf verband houdende met den primordialen eisch, dat de Overheid het haar door God gegeven strafrecht niet buiten toepassing mag laten, niettemin kunnen nopen tot een verleenen van gratie. De vraag dringt zich hier aan ons op, of de Overheid, ook al is zij zich van hare roeping volkomen bewust, wel altoos goed doet, in alle gevallen, waarin zij naar den algemeenen regel tot straffen recht en plicht heeft, daadwerkelijk tot straffen over te gaan. Deze vraag is van gewicht. En wij hebben dan aanstonds te


1) Zie Lueder, § 8.
2) Het Begnadigungsrecht is volgens Lueder een „historisch Gegebenes” (blz. 77), wortelend in de souvereiniteit, welke zelve gefundeerd ligt „in der Existenz des Staates” (blz. 76), die ook zelf weer een „historisch Gegebenes” is (blz. 75). „Ursprung und Existenz-Grund des Begnadigungs-Rechtes beruhen . . nicht auf äuszeren Erscheinungen, sondern vielmehr auf und in der Souveränetät und mit und in dieser auf dem Wesen des Staates selbst.” (blz. 75). Zie daarover o.a. Hälschner D. S., I, blz. 723, noot 3.
3) „Die Frage nach dem Rechtsgrund der Begnadigung ist übrigens sorgfältig zu trennen von der Frage nach den Ausübungsgründen des Begnadigungsrechts. Erstere ist eine Frage rechtsphilosophischer, letztere eine solche staats- und criminalpolitischer Natur.” Stockar, blz. 10.

|100|

zien naar den invloed van omstandigheden verband houdende met het feit der zonde 1), een invloed in zooverre dus niet vreemd, als ook de Overheid zelve, zoo wij zagen, juist om der zonde wille haar bestaansrecht vond.

Allereerst wijzen wij er dan op, hoe de Overheid, inzonderheid wat het strafrecht aangaat, geroepen is om, met de ordinantiën Gods voor oogen, gelijk God de Heere die, hetzij in ontplooiden vorm, hetzij meer ingewikkeld, o.a. neerlegde in de H. Schrift, de rechtsregelen vast te stellen, waarnaar zij haar oordeel en het opleggen der straf zal richten. Bestond de Overheid zelve uit smetteloos reine personen, dan ware dit van haar zijde bezien niet noodig. Maar nu God de Heere de Overheidsmacht doet dragen door menschen, in zonde ontvangen en geboren, en dus zelf tot alle kwaad van nature geneigd, nu is de vaststelling dier regelen, als waarborg tegen den invloed der zoude van de Overheidspersonen zelven, een voorname eisch. Dit is zelfs zoo sterk, dat in de laatste eeuwen allengs tot waarborg voor de vrijheid en rechtszekerheid der onderdanen tegen zondige machtsoverschrijding der Overheid, zich de rechtsregel nulla poena sine lege als hoeksteen der practische strafrechtspleging heeft ontwikkeld; de regel, dat elke straf, die wordt opgelegd, haar steunpunt zal vinden in de positieve wet 2). Natuurlijk is dit steunpunt niet absoluut. Het misdrijf zelf blijft anterieur aan de geschreven wet 3). Wel poogt men soms van ongeloovige zijde de rechtvaardiging van alle straf


1) Moge er ook al elders op wetenschappelijk terrein een gebruik van „gratie” zijn, dat op zichzelf buiten het verband met de zonde valt, op staats- en strafrechtelijk gebied is er nooit anders van gratie sprake dan met het feit der zonde in betrekking staande.
2) „Strafe im (eigentlichen) juristischen Sinn ist daher ein besonderes, nicht im privatrechtlichen Ausgleichungs- und Erstattungszwang bestehendes, wegen eines verübten Unrechts dem Thäter nach dem Rechtsgesetz zuzufügendes Übel oder Leiden.” Von Wächter, blz. 2, 3.
3) „. . . . de regel nulla poena sine lege, waarmee ook ons wetboek van strafrecht aanvangt, beteekent slechts, dat er geen strafbaarheid is zonder wet; niet dat eerst daardoor eene handeling ongeoorloofd en onrechtmatig wordt.” Mr. Fabius, Zonde en Recht, blz. 35.

|101|

slechts aan de geschreven wet te ontleenen. Bekend is boe Feuerbach de straf fundeerde op de strafbedreiging. Maar toch ook Mr. Van Hamel 1) geeft toe, dat het strafrecht niet uit zijn aard geschreven recht behoeft te zijn 2).

Desniettemin, al is het voor een volk een groote zegen te achten, wanneer de strafrechtelijke regelen van Overheidswege tastbaar zijn geobiectiveerd, het is ook duidelijk, dat die regelen niet buiten den invloed der zonde tot stand komen, en dus een alleszins gebrekkig karakter dragen. Eens was dat, gelijk wij zagen, anders, nl. in Israël, toen God de Heere zelf als wetgever optredende, ook voor het staatkundig leven zijn wetten aan zijn verkoren bondsvolk schonk. Thans is dat niet meer zoo; wij hebben aardsche Overheden. God de Heere is rein en vlekkeloos in al zijn werk, menschen zijn dat niet. Wij, kinderen van Adam, zijn beperkt van inzicht, en bewust en onbewust dringt ons de zonde tot wat niet recht is. Al onze werken zijn onvolmaakt en met zonde besmet 3). Zoo ook de wetgeving der Overheid 4). De invloed


1) Blz. 120.
2) Voorts zegt hij: „Wijsgeerig is, zoowel naar de absolute theorie der vergelding als naar de relatieve theorie der verdediging van de rechtsorde in de maatschappij, ongeschreven strafrecht denkbaar. Ook thans nog zijn er landen in welker historische ontwikkeling het voortbestaan van ongeschreven strafrecht past; terwijl het èn als gewoonterecht, èn als arbitrair strafrecht in de geschiedenis van alle landen, ook van het onze, eeuwenlang gegolden heeft. Maar, zoo ergens, dan is op dit gebied, waar ter rechtsbescherming middelen worden aangewend van ongemeene scherpte, rechtszekerheid eisch. Dien eisch stelde de hervormingsbeweging van het laatst der 18de eeuw; aan dien eisch gaf de staatsrechtelijke theorie van de trias politica bijzondere klem; op de ruimere erkenning van dien eisch had bovenal de strafrechtelijke theorie van Feuerbach krachtigen invloed. Zoo ontstond het adagium „nullum delictum, nulla poena sine lege praevia poenali”, in onderscheiden wetgevingen nadrukkelijk erkend.”
3) „. . . ook onze beste werken in dit leven alle onvolkomen en met zonden bevlekt zijn.” Heidelbergsche Catechismus, Antwoord 62.
4) In de tweede helft der 18de eeuw werd hierover, zoo wij in het vorige hoofdstuk zagen, door sommigen anders geoordeeld, en werd een volmaakt strafwetboek een bereikbaar ideaal geacht. Terecht schrijft ➝

|102|

der zonde zet ook op haar den stempel van het beperkte, het onvolkomene, het onvolmaakte, vaak van het verkeerde 1). „Recht und Gesetz” zijn alzoo „nicht zusammenfallende Begriffe” 2), al staat de wet met het recht in onafscheidelijk verband. Hier komt nog bij, dat naar dat positieve recht met al zijn onvolmaaktheden en gebreken de rechter zich bij zijn oordeel moet richten. De Overheid, om hare rechtspraak zoo zuiver mogelijk te doen zijn, spreekt recht door het intermediair van bekwame, zelfstandige, onafzetbare rechters. In zooverre wederom een waarborg tegen de werking der zonde. Maar ook al weer om misbruiken en dus de werking der zonde te voorkomen, kan de Overheid niet anders doen dan die rechters zelven binden aan de wet 3). Oudtijds was dat wel anders, maar het iudex est servus legis heeft zich in den loop der eeuwen als de veiligste regel doen kennen 4), ook al is vooral in de laatste eeuw eene speelruimte


➝ Binding, Handbuch, blz. 860, noot 2: „Die Fanatiker des vollkommenen Gesetzesrechts sind natürlich Gegner des Begnadigungsrechts.” Zeer zeker is eenerzijds wel juist het bekende woord van Portalis: „Un code, quelque complet qu’il puisse paraître, n’est pas plutôt achevé que mille questions inattendues viennent s’offrir au magistrat”, doch anderzijds wordt er door Lueder, blz. 152, en tal van andere schrijvers, o.a. Esmein, blz. 489, en Prins, blz. 545, op gewezen, dat het tot de onmogelijkheden behoort alle denkbare gevallen vooruit precies te omschrijven.
1) „Da die bürgerlichen Gesetze nur einen mehr oder weniger unvollkommenen Versuch, die Forderungen der Gerechtigkeit auszusprechen, enthalten, so kann es sich zutragen, dasz zwischen dieser und jenen ein Streit entsteht.” Oersted, blz. 455.
2) Abegg in Die Gegenwart, 1849, blz. 714.
3) Wet A. B., Art. 11: „De regter moet volgens de wel rechtspreken; . . . .”
Van den Brandeler, blz. 1, 2: „. . . om aan de vrijheid der burgers eenen duurzamen waarborg te verschaffen tegen willekeur en partijdigheid van hen die rechtspreken, . . . . De woorden der wet binden den rechter, die geen vonnis mag doen steunen op de algemeene beginselen van recht en billijkheid, maar die verplicht is een vonnis uit te spreken naar de strenge letter der wet; . . . .”
4) Zeer stellig mag gezegd als de veiligste regel. Bij de mannen der nieuwere theorieën schijnt deze veilige regel heden ten dage echter allerminst veilig meer. Mr. Hamaker prees het ter zijde zetten van de wet ➝

|103|

tusschen minimum- en maximum-straf aan de rechterlijke mach! vergund, welke aan den invloed van eigen oordeel over wat in betrekking tot allerlei omstandigheden recht 1) is, genoegzame, wellicht te veel 2), zeggenschap verleent. Toch ligt in het stellen dier wettelijke ruimte op zich zelf een bewijs van het onvolkomene. De speling, welke den rechter is gelaten om bijv. op te leggen eene straf van twee jaar of van enkele maanden meer, zijn bepalen van de juiste strafmaat, staat noodzakelijk onder den invloed van


➝ door den rechter als betere kennis van het leven aan. Vrees voor de gevolgen hiervan behoefde niet te bestaan. „Het zijn alleen bekwame rechters, die door de wet heen de maatschappij zelve weten te zien en dat, wat zulk een rechter stelt in de plaats van de gebrekkige wet, is niet een hersenschimmig meenen, maar een betere wetenschap.” En Mr. Van Houten uit zich in gelijken geest. Zie Mr. Fabius, Schuld en Straf, blz. 66 en noot 341.
1) Zeer juist Mr. Heemskerk in de Tweede Kamer op 1 Mei 1902, Handelingen blz. 1224: „Ik blijf er bij, wat de Regeerings-commissaris en de Minister van Justitie ook beweren mogen, dat de rechter bij het bepalen van de strafmaxima alleen heeft te vragen: wat is billijk en recht. Met het Staatsbelang heeft de rechter niets te maken.”
2) Zie Mr. Fabius, t.a.p., blz. 66.
Behartigenswaardig is zeer zeker ook nog wat Von Mohl zegt: „Im Allgemeinen ist kaum für eine grosse Ausdehnung der in das subjective richterliche Ermessen zu stellenden Strafrahmen zu sprechen, und wenn dieselbe allerdings von der Wissenschaft vielfach gefordert worden ist . . . so hangt diess mit der gegen die frühere allzu grosse Härte der Gesetzgebungen eingetretenen allgemeinen Reaction zusammen, welche denn ihrer Seits wieder zu weit ging und dem Gefühle eine zu grosse Berechtigung einräumte gegenüber von der, freilich oft schmerzlichen, Nothwendigkeit einer kräftigen Vertheidigung der allgemeinen Rechtsordnung. Milderangen und Begnadigungen sind unerlässlich; allein es ist nicht Sache des Richters, sie auszusprechen, und desshalb darf ihm auch kein Recht dazu in der Form allzu weiter Strafrahmen und allgemeiner Milderungsgründe eingeräumt werden. Nicht bloss eine harte und grausame Strafrechtspflege ist ein Fehler und ein Unrecht, sondern auch eine schlaffe und schwankende, und diess noch besonders, weil jene am Ende nur mehr oder weniger Schuldige trifft, diese aber die grosse Menge der rechtlichen Bürger in Gefahr bringt und den letzten Grundstein des ganzen Staatslebens lockert.” Noot op blz. 688, 639.

|104|

het beperkt zijn van blik, waaraan ook de rechter als zondig mensch niet kan ontkomen. Hij moet tot op zekere hoogte kiezen tusschen een opleggen van bijv. vier jaren of vijf jaren straf, en in die keuze, vooral als men zich de tusschenruimte kleiner denkt, ligt iets willekeurigs, iets onvolkomens. Eene onvolmaaktheid, welke de aardsche rechtsbedeeling nu eenmaal zal hebben te dragen zoolang zij zal beslaan. Maar behalve de quaestie dezer wettelijke speling, is van niet geringe beteekenis het feit, dat meermalen de rechter zijn oordeel moet richten naar eene wetsbepaling, die op zichzelve gebrekkig is, en hij dus in zijn vonnis noodwendig moet afwijken van wat recht zou zijn, indien de Overheid bij de vaststelling van den rechtsregel een juisten blik op zulk een voorkomend geval had gehad. „Pflicht des Straf-richters ist es, den Artikel des Gesetzbuches auf jeden Fall, welcher logisch unter die Regel fallt, unnachsichtlich anzuwenden, wenn das Gesetz materiell auch dem einzelnen Falle keineswegs gerecht wird. Sein Urtheil ist hier zwar Rechtens, kann aber vom Standpunkte eines höheren Rechtes dem Verurtheilten schweres Unrecht thun.” 1)

Zien we dit alles in, dan ontdekt zich aan onzen geest reeds de eerste rechtsgrond, waarom een afbreken van strafvervolging of een min of meer kwijtschelden van opgelegde straf wenschelijk kan zijn. Eene straf kan door een te algemeenen of gebrekkigen rechtsregel zijn vastgesteld, en naar dat gebrekkige voorschrift zijn opgelegd. De wet kan zijn verouderd, wreed en barbaarsch. Het feit kan zich voordoen, dat, waar twijfel rees aan de juistheid van een gewezen vonnis, het procesrecht in zoover te kort


1) Schulze, I, blz. 568, 569.
„Het kan zijn dat de rechter gebonden was aan een wetsvoorschrift, terwijl in de bijzondere omstandigheden van het individueele geval, toepassing van dat wetsvoorschrift tot onrechtvaardigheid zou moeten leiden. Bijvoorbeeld wanneer het in de wet gestelde minimum in bijzondere gevallen te hoog is. Dit geval kwam vroeger bij een betrekkelijk hoog minimum veelvuldig voor, doch is ook thans niet zeldzaam ten opzichte van verbeurdverklaringen.” Minister Cort van der Linden, Tweede Kamer, 21 Juni 1900, Handelingen, blz. 1777.

|105|

schiet, dat eene nieuwe behandeling der zaak ten eenenmale is uitgesloten 1). Is het in al deze gevallen nu juist als de Overheid dan tot strafvoltrekking overgaat? Stellig neen 2). Immers wel is hare eerste en heilige verplichting te straffen, wanneer er tegen de Goddelijke rechtsorde is misdreven, doch daar ligt ook vanzelf in opgesloten een anderzijds niet straffen waar of voor zoover geen straf is verdiend. En indien dus de Overheid, om het onvolmaakte en gebrekkige karakter van het door haar gesanctioneerde positieve recht, in een geval, waarin blijkt dat de rechtsregel in strijd is of in mindere of meerdere disharmonie met de ordinantie Gods, die daarvan het richtsnoer moest zijn, de verdere strafvervolging laat varen, de straf vermindert tot de ware proportie, of haar geheel kwijtscheldt 3), dan geraakt zij door zulk eene handelwijze


1) Zoo ried De Standaard, N°. 8094, van 25 Juli 1898 in de bekende Hogerhuisquaestie aan, om gratie te verleenen, wijl niet kon worden ontkend, „dat, zoo de Overheid het procesrecht vollediger had ingericht, de onschuld van de veroordeelde personen aan het licht had kunnen komen”. Zij achtte dit „het eenig overblijvend middel” om uit de impasse te geraken. Indien mogelijk, is o.i. beter middel onverwijlde herziening en verbetering der revisiebepalingen.
2) „Poena justa quidem, quod lege sit constituta, aequitati, justitiae naturali contraria tamen esse potest. Si igitur poenam, lege sancitam, semper exsequeremur, injuria saepius aliquem afficeremus.” Suringar, blz. 66, 67.
3) In dit opzicht is van belang het eenige wat door Dahlmann, Die Politik, 2te Aufl., blz. 98, betreffende de Begnadigung wordt opgemerkt: „Die peinliche Gerichtsbarkeit kehrt vermittelst des königlichen Rechtes der Begnadigung von der Hand der Richter schlieszlich in des Königs Hand zurück.”
Eigenaardig zegt, mede met het oog op het voorgaande, Guizot, De la peine de mort, blz. 167, 168: „Mais l’infinie vérité n’a pas voulu se laisser tout entière; l’insurmontable nature des choses n’a pas consenti à se reconnaître toujours dans le texte des lois. Après avoir lutté contre l’arbitraire, il a fallu y recourir; et de même que la précision des jugemens légaux avait été invoquée contre les imperfections de l’homme, de même la conscience de l’homme a été invoquée contre l’imperfection des jugemens. Ainsi la nécessité de l’arbitraire, indomptable pour notre faiblesse, s’est fait sentir après ses dangers; et à défaut ➝

|106|

wijze in geen enkel opzicht in conflict met de haar van Godswege opgelegde verplichting, dat ze straffen moet, maar handelt zij juist door hare ontheffing overeenkomstig Gods bevel, dat de onschuldige niet onrechtvaardig zal boeten, en handhaaft zij alzoo het hoogere recht 1). In zulk een geval


➝ de ce juge infaillible qui manque sur la terre, la liberté que la loi avait voulu s’assujettir pour la régler, est venue, à son tour, au secours de la loi. Tel est l’inévitable cercle vicieux des choses humaines.”
1) Door tal van schrijvers wordt dit gevoeld:
Dr. Kuyper, E Voto Dordraceno, Dl. II, blz. 321: „Dat een vorst op aarde gratie van een gewezen vonnis verleent, gaat uit van de onderstelling, dat de aardsche rechtspraak tot op zekere hoogte buiten staat is, om wezenlijk recht te doen; dat het hierdoor gebeuren kan, dat een aardsche rechter verplicht is iemand te veroordeelen die bij hooger rechtspraak niet op die wijs zou veroordeeld zijn; en dat alsnu de souvereine vorst, deze gebrekkigheid van de aardsche rechtspraak te hulpe komende, door het verleenen van gratie het recht herstelt.”
Hälschner, P. S., II, blz. 551: „Rücksichtlich des Schuldigen kommt es allerdings zuerst darauf an, durch die Gnade eine mögliche Differenz zwischen der gesetzlichen Strafe und der Schuld, die der an das Gesetz gebundene Richter nicht aufheben konnte, auszugleichen, und in dieser Beziehung hat die Gnade nur die Aufgabe das richterliche Urtheil zu ergänzen und das im concreten Falle unangemessen erscheinende Gesetz zu corrigiren.” D. S., I, blz. 725, hetzelfde in vrijwel dezelfde woorden.
Legoux, op het titelblad: „Faire grâce, c’est quelquefois faire justice”, aangehaald vim Baron Legoux, ancien procureur général à Paris.
Goudsmit , in de Gids van 1874, II, blz. 122: „. . . . het recht van gratie . . . een onontbeerlijk aanvulsel van het recht, daartoe strekkende om, waar in bijzondere gevallen, ten gevolge van eene disharmonie tusschen recht en billijkheid, het evenwicht verbroken was, dit weer te herstellen, en alzoo het als het ware hoekige recht weer gelijk en effen te maken (aequitas).”
Schulze, I, blz. 569: „Der Herrscher stellt, indem er in das Recht eingreift, das Recht wieder her.”
Bake, in Themis 1884, zegt op blz. 478, 479, nadat hij enkele zinsneden van Benjamin Constant heeft geciteerd: „Altoos zijn er bijzondere gevallen denkbaar, waarin een wet, die in het algemeen rechtvaardig is, niet zonder schennis van hoogere rechtsbeginselen kan worden toegepast. De rechter, die zich alleen aan het formeele recht, de letter van de wet heeft te houden, veroordeelt in dergelijke gevallen den beschuldigde; doch op de Kroon rust dan de verplichting, kwijtschelding van strafte verleenen, opdat niet summum jus eene summa injuria zij. Bestond ➝

|107|

kan zeer zeker de Overheid, hoewel van God af dolende, formeel wel straffen, formeel kan zoo de straf rechtvaardig zijn, en hij wien de straf treft, moet zich, als eens Christus voor Pilatus en onze martelaren in den tijd der Spaansche inquisitie, aan zulk een vonnis wel onderwerpen, maar naar hoogeren maatstaf geoordeeld, kan de Overheid dan niet straffen, en zij handelt zelve op het scherpst in strijd met alle recht en gerechtigheid, wanneer zij slaafs den onvolkomen of gebrekkigen rechtsregel volgt, en niet den weg ontsluit om de hoogere ordinantie Gods te doen gelden 1).

Meer of minder bewust is dit ten allen tijde gevoeld. Het historisch overzicht deed ons dat duidelijk blijken. Ook geven bijna alle schrijvers, wanneer zij over gratie spreken dezen rechtsgrond, dien wij noemden, aan. Suringar 2) zegt dan ook: „Nulla fere juris materies plures habuit adversarios et defensores, licet omnes plus minusve juris gratiae utilitatem publicam agnoscerent, inprimis ob legum poenalium defectus.”


➝ het recht van gratie niet, hoe zwaar zou het den rechter dan niet dikwerf vallen het schuldig uit te spreken, waar de wet het gebiedt! Hoe lichtelijk zoude hij, ten einde geen materieel onrecht te plegen, voor de verzoeking bezwijken, het formeele recht te schenden, de wet te verwringen, haar zoogenaamd te verbeteren in plaats van haar stiptelijk toe te passen.”
Elsas, blz. 11: „Das Institut der Gnade ist gerechtfertigt durch die Idee der Gerechtigkeit, welche in Gesetzgebung und Rechtspflege nor über unvollkommene Mittel zu ihrer Verwirklichung gebietet.”
1) Ook voor het zuiver houden van het rechterlijk vonnis is, gelijk ons ook reeds uit het citaat van Mr. Bake bleek, de gratie van het hoogste belang. „Wenn keine Möglichkeit einer Begnadigung ware, so stünde zu befürchten, dass die Richter durch Mitleiden oder durch Berücksichtigung des ideellen Rechtes sich bewegen lassen köntten, von dem Buchstaben des positiven Rechtes abzuweichen, und entweder eine gelindere als die gesetzliche Strafe zuzuerkennen oder gar, falls solches ohne allzu offenbare Verletzung der Normen nicht geschehen könnte, ganz frei zu Sprechen. Namentlich bei Geschworenen wäre dieses mit Bestimmtheit und vielleicht in sehr ausgedehntem Grade zu erwarten.” Von Mohl, II, blz. 648.
2) Blz. 66.

|108|

Zelfs is het zoo sterk, dat ook door de „Anhänger der Theorie vom psychologischen Zwange” de noodzakelijkheid van gratie „ob legum poenalium defectus” wordt erkend. Echter zeer juist en ter snede wordt betreffende deze laatstgenoemden opgemerkt door Trummer 1): „Vorzüglich bemerkenswerth ist hier, dasz selbst Anhänger der Theorie vom psychologischen Zwange, bey denen das Gesetz zur Begründung alles Strafrechts wesentlich ist, sich diese Hauptstütze untergraben, indem sie das Begnadigungsrecht, wie z.B. Oersted, „blosz aus dem Gesichtspuncte der Unvollkommenheit jeder Gesetzgebung vertheidigen, wo Gesetze nur Versuche sind, die Forderungen der Gerechtigkeit auszusprechen.” Schwerlich möchte sich eine Theorie rechtfertigen lassen, die in so auffallende Widersprüche mit sich selbst gerathen musz, um auf ein praktisch haltbares Resultat zu kommen.” 2)

Is alzoo de eerste rechtsgrond voor het opheffen van strafvervolging, of het geheel of ten deele kwijtschelden van opgelegde straf gelegen in het beperkte, menschelijke, gebrekkige karakter van het door de Overheid gestelde positieve recht, een tweede rechtsgrond komt hiernevens. Ook deze tweede houdt verband met het feit der zonde. Het kan voorkomen, dat een zich van haar juiste positie bewuste Overheid volkomen hare verplichting beseft, dal zij in gegeven gevallen straffen moet, en toch niet goed zou doen te straffen en dus daartoe niet overgaat, juist uit eerbiediging van eene ordinanlie Gods, welke in deze wereld van zonde schijnbaar mei eene andere zoodanige ordinantie strijdt. De eene ordinantie gebiedt dan te straffen waar straf is verdiend, de andere houdt daarvan terug en gebiedt de kwijtschelding der straf. De hier bedoelde gevallen, waarin zulks plaats vindt, staan buiten verband met de onvolkomen geaardheid van het positieve recht. In deze gevallen is er tusschen het ius constitutum en ius constituendum geen strijd. Kort saamgevat concentreeren zij zich


1) Blz. 215.
2) Zie ook blz. 215, noot 3.

|109|

om de begrippen staats- of maatschappelijk belang. Het kan zijn, om een voorbeeld te noemen, dat een Engelsch onderdaan zich op Nederlandsen gebied vergrijpt aan het leven van zijn naaste. Volkomen rechtvaardig wordt hij door de Nederlandsche Overheid vervolgd, en wordt den dader de straf opgelegd. Overeenkomstig hare roeping, dat ze den kwade straffen moet, is dus onze Overheid alsdan tot strafexecutie verplicht. Doch zie, daaraan toegekomen doet het machtig Albion aan de Nederlandsche regeering verstaan, dat de executie zeer ernstige internationale verwikkelingen ten gevolge zal hebben, en wordt ons land in meer of minder bedekten vorm bedreigd met een oorlog, die alle bekende jammeren met zich brengt. Gelijke bedreiging is reeds mogelijk tijdens de strafvervolging. Een sterk voorbeeld, maar om de zaak voor oogen te stellen niet ondienstig. Wat zal onze Overheid dan doen? Zij staat eenerzijds voor het oog des Heeren in de verplichting en in haar recht den misdadiger te vervolgen en te straffen. Maar anderzijds heeft zij tegenover God den Heere ook de verplichting om, wakende over het leven en welzijn harer onderdanen, den oorlog met al zijn bloedvergieten te voorkomen. In deze worsteling nu tusschen een niet verder vervolgen of niet voltrekken der straf, of een wel vervolgen en wel voltrekken der straf, kan de Overheid, in verband met het in gevaar stellen van het leven van duizenden, niet anders kiezen dan het afbreken der strafvervolging, of kwijtschelding van straf verleenen aan den éénen, daartoe gedrongen door overmacht, daartoe gebracht uit nood. En deze collisio officiorum vindt niet alleen plaats in verband met andere staten, maar ook louter in betrekking tol. den staat zelven kunnen tal van gevallen zich voordoen 1),


1) O.a. wanneer amnestie gewettigd is. „In Zeiten politischer Erregung des Parteitreibens, wo ganze Massen oder Körperschaften in das Treiben der Bewegung verwickelt werden und die Leidenschaften alle Besonnenheit benehmen, kann eine Staatsregierung in die Lage kommen, aus Besorgnisz um die Selbsterhaltung Milde gegen die Gesetzesübertreter ➝

|110|

waarin de Overheid eenerzijds gehouden is het kwaad te bezoeken aan dengene die kwaad deed, en toch van den anderen kant hare roeping, dat zij zal zorgen voor het welzijn van het geheel en de groepen, die zich in het volksleven bewegen, haar perst en dringt tot een afwijkende houding 1). en het haar onmogelijk maakt in zulk een bepaald geval verder te vervolgen of te straffen 2). Het zou immers niet aangaan wanneer, „um dem Rechte in irgend einer beschränkteren Beziehung zu dienen, das Recht in ausgedehnterer Beziehung verletzt oder gefährdet werden sollte” 3). De


➝ zu üben aus Nothwendigkeit oder aufgenöthigter Klugheit, wodurch eine Art Nothstand die umfangreichere Abweichung von der Regel der Strafverfolgung rechtfertigt oder entschuldigt . . . .” Ortloff, blz. 247.
1) „Nur musz darauf aufmerksam gemacht werden, nicht zu vergessen . . . . . dasz man nicht ängstlich Gefahren für den Staat da zu sehen glaubt, wo in der Tat keine vorhanden sind, kurz, dasz man nicht aus Mutlosigkeit und verächtlicher Schwache zu jenem äuszersten Mittel des Nachgebens und Vergebens greift, sondern nur wo richtige Vorsicht und Weisheit es verlangen.” Lueder, blz. 164, 165.
2) De mogelijkheid vim intrekking der klacht bij de z.g. klachtdelicten berust op denzelfden grondslag. Het stellen toch van deze mogelijkheid wordt volkomen gerechtvaardigd door het motief, dat ook den grond aangaf voor het instituut zelf der z.g. klachtdelicten, nl. dat het onbillijk zou zijn, den reeds door het misdrijf gekrenkte nog eens te benadeelen door de publieke actie, indien dat niet strikt vereischt is, hetwelk zelf weer is een quaestio facti. Heinze zegt dan ook in Holtzendorff’s Handbuch, blz. 633: „Räumt man dieses Recht einem Privaten ein, so darf um so weniger die Berechtigung des Staates beanstandet werden, aus Rücksichten auf das eigene Wohl einem Verbrecher die Verbüszung einer verwirkten Strafe zu erlassen.” Binding, Handbuch, blz. 615 en 870, noemt het intrekken eener klacht door den privaatpersoon op zich zelf reeds gratie verleenen. Gelijk Elsas, blz. 17, 30 en 31 opmerkt, is dit verre van juist. Terecht zegt Elsas, noot 6, blz. 31: „Kein Privatkläger, welcher seine Klage zurücknimmt, denkt daran, die Rolle des Begnadigers zu spielen.” Immers de Overheid staakt zelve hare vervolging naar aanleiding van het terugnemen van de klacht door den privaatpersoon. Eerst in dat staken van de verdere vervolging door de Overheid ligt het verleenen van gratie.
3) Hälschner, P. S., II, blz. 544. Voorts zegt hij op blz. 553: „So wird, um seiner endlichen Natur willen, der Staat oft genug in die Lage kommen, das Unrecht in einem beschrankten Masze zulassen zu ➝

|111|

verschillende redenen voor het verleenen van gratie, welke met dezen tweeden rechtsgrond verband houden, behoeven hier niet in den breede te worden genoemd. Wij kunnen met het aanwijzen van den rechtsgrond in het algemeen volstaan 1). Heeft de eerste rechtsgrond, dien wij noemden, behalve de herinnering aan het gebrekkige van alle menschelijk werk, tevens voor de Overheid den verheven glans, dat zij op dezen grond tot uitdrukking kan brengen een hooger en edeler recht, en wordt zoo de Overheid zich van hare ware beteekenis, als dienaresse van Hem bij wien geen onrecht is, des te beter bewust; hier bij dezen tweeden rechtsgrond is zulk een glans geheel afwezig. Integendeel, de Overheid zal thans beseffen, dal zij om der zonde wille hier machteloos staat ten aanzien van wal zij naar ’s Heeren bevel zou willen volbrengen. Het is volstrekt anders dan Abegg van de gratie beweert, wanneer hij zegt 2): „sie zeigt sich in ihrem höchsten Glanze, in ihrer tiefsten Bedeutung, wo sie dem wahrhaft Schuldigen zu Theil wird, wo sie die Schuld, das Verbrechen geistig vernichtete, und demnach stattfindet, ohne irgend einen


➝ müssen, um ein ausgedehnteres Unrecht zu verhüten, und man wird, wenn er unter zwei rechtlichen Uebeln das Kleinere wählt, nicht sagen durf en, dasz er nicht der Gerechtigkeit gedient habe. Daher kann auch der Erlasz einer verdienten und im concreten Falie für den Schuldigen durchaus nothwendigen Strafe darum erforderlich sein, weil es darauf ankommt vom Volke und Staate einen ausgedehnteren rechtlichen Schaden abzuwenden, und die Beispiele eines solchen Gnadenactes bedürfën keiner weitern Erörterung.” Hetzelfde in bijna dezelfde woorden, D. S., I, blz. 727.
1) Buma noemt als „rationes politicae”: „magnus delinquentium numerus; delinquentie eorumve, qui ipsi conjuncti sunt, eximia in rempublicam merita; poenitentia delinquentis, si spes adsit fore ut delicti commissi labes factis egregiis aluatur; porro, si peccatum paucissimis sit cognitum; propter insigne artificium; damnum non evitanduin, quod ex poenae legitimae illatione innocentibus eveniret; impunitatis, sive plenae, sive plena minoris, promissio delinquenti facta, ut socios detegat: si poenae legitimae applicatione delinquentis propositum adiuvaretur”. Blz. 57, 58. Zie ook blz. 80. Voorts Lueder, blz. 164.
2) In Die Gegenwart, blz. 714.

|112|

zustehenden, auch nur moralischen Anspruch, ohne Verdienst.” Neen, het is veeleer zoo, dat de Overheid om het grooter kwaad te keeren 1), zichzelve hier den nood ziet opgelegd niet op te treden tot handhaving van het recht, waar ze tot optreden roeping heeft en plicht. De Overheid, om der zonde wille verordend, gevoelt hier, dat zij in sommige gevallen, ook juist om der zonde wille in hare roeping te kort moot schieten, ten einde niet door haar optreden meer te verderven dan te behouden 2). Maar ook ontbreekt voor de geloovige Overheid de troost in deze niet. Gelijk zich de enkele mensch in tal van levensomstandigheden genoopt kan zien, ten aanschouwe van andere kinderen der menschen onder te gaan, om zijn zaak te stellen in des Heeren hand, in de hand van Hem die rechtvaardig oordeelt, en alle dingen alzoo bestuurt, dat het die Hem vreezen wel zal gaan, maar dengenen die Hem verachten, de weg der zonde op hun hoofd zal wederkeeren; alzoo kan eene Overheid, die beeft voor des Heeren Woord, wanneer zij voor het oog des menschen hare roeping niet kun volbrengen, en zij de strafvervolging of voltrekking moet nalaten, ook deze hare tekortkoming geven in de hand van haren oppersten Souverein, den „Rechter der gansche aarde” 3), bij wien „de volken zijn geacht als een druppel van eenen emmer, en als een stofje van de weegschaal” 4), die heel het leven dier volkeren, van elk volk, van elke groep des volks, van elken mensch, en dus ook van elken


1) Zie Oersted, blz. 462, 463.
2) Behalve door de reden die wij reeds aanvoerden in noot 5, blz. 35, zal het ook door het thans betoogde duidelijk zijn, dat wij in betrekking tot den ouden strijd over de vraag, of de vorst ook in causis homicidii en in geval van andere door de „lex divina” verboden delicten gratie mocht verleenen, aan de zijde staan van hen, die zulks bevestigend beantwoordden. Wel hadden hunne tegenstanders, wat het strafrecht zelf betreft, een juistere, wijl dieper vastliggende beschouwing, maar de stelling zelve van het absoluut ongeoorloofde van gratie in de bedoelde gevallen was onhoudbaar.
3) Gen. XVIII: 25.
4) Jes. XL : 15.

|113|

ongestraften misdadiger kent, en die, houdende den schuldige geenszins onschuldig 1), duizend wegen bezit, om met zijn zegen of vloek een iegelijk te vergelden naar zijne werken, naardat hij gedaan heeft, hetzij goed hetzij kwaad 2).


1) Nah. I: 3.
2) Niet alleen hij het verleenen van gratie op dezen rechtsgrond, maar ook in ander opzicht zal op strafrechtelijk terrein het genoemde vaak door de Overheid moeten bedacht en betracht worden. De Overheid toch zal dikwerf het noodige bewijs missen om een misdrijf te kunnen vervolgen. Zij heeft niet een alziend oog. Ook blijft menig misdrijf geheel voor haar verborgen. Vaak zal zij, zelfs ongaarne, het in dubio pro reo in practijk moeten brengen. In dit alles kan ze echter haar oog tot God wenden, en in het besef dat zij in hare taak te kort schiet, zich toch ten troost doen zijn, dat God de Heere dan zelf, hetzij middellijk of rechtstreeks aan den misdadiger, die zijne straf van Overheidswege ontgaat, zijn misdrijf bezoekt en vergeldt. Wanneer dan ook Elsas, blz. 39, zegt: „Wie der Verzicht im privatrechtlichen Sinne ist auch der publicistische Verzicht Aufgabe des Rechts schlechthin, d.h. ohne dasz mit dieser Aufgabe die Uebertragung auf ein anderes Subject verbunden ist”, is dit laatste zeer zeker waar, wijl hij bedoelt, dat geen andere wereldlijke Overheid dan in de plaats treedt, maar wordt onopgemerkt gelaten, hoe er een God is, die in den hemel troont, wien niets wordt „uebertragen”, maar die zelf iure suo straft al wat door het instrument der Overheid niet gestraft werd of kon worden. De aardsche gerechtigheid is niet anders dan een deel der gerechtigheid Gods. De Heraut van 27 Oct. 1895 vermeldt: „Calvijn vestigt er . . . de aandacht op, dat de moordenaar soms zijn gerechte straf van de zijde der Overheid ontloopt, en om nu den moordenaar alle inbeelding te ontnemen, als ging, wie de Overheidsstraf ontloopt, deswege vrij uit, wijst hij er opzettelijk op, dat er naast de Overheidsstraf nog een „oordeel Gods” loopt, dat soms zelfs reeds hier op aarde den moordenaar aan den lijve straf. Dit geschiedt dan, gelijk hij het uitdrukt, „door een verborgen bestel” Gods, zoodat vroeg of laat de moordenaar toch door menschenhanden omkomt, gelijk dit vaak in den oorlog, zooals hij opmerkt, plaats grijpt. Natuurlijk wil Calvijn niet zeggen, dat een moordenaar altoos, hetzij door het zwaard van de Overheid, hetzij door het zwaard van een privaat mensch, omkomt. Er zijn ook moordenaars die op hun bed sterven. Dit echter heft daarom noch het vonnis noch de straf op, maar verschuift die slechts naar het „laatste oordeel”, en naar de „eeuwige straf”. Vast staat, dat God voor elken moordenaar straf eischt, edoch dit geschiedt op drieërlei manier. Waar zijn bevelen en ordinantiën gehoorzaamd worden door de Overheid. Zoo dit uitblijft, door ➝

|114|

In beide rechtsgronden, die wij mochten aangeven, hetzij dus in het gebrekkige karakter van het positieve recht, hetzij in het belang van staat en maatschappij, wortelen alle redenen. die voor het uitoefenen van het gratierecht kunnen gelden. Kunnen deze tot geen dier rechtsgronden worden teruggebracht, dan missen zij allen vasten bodem, en moeten zij als onrechtmatig worden verworpen. En gelijk van zelf spreekt, blijft op den voorgrond 1) staan de heilige roeping van het Overheidsgezag om als instrument in Gods hand te straffen, waar gestraft moet worden 2). Practisch komen verschillende schrijvers over gratie tot conclusiën, die met de onze overeenstemmen, maar de dieper liggende fundamenten worden bij hen gemist. Desniettemin is eigenaardig hoe de twee rechtsgronden, afzonderlijk of gecombineerd, door deze schrijvers worden aangeduid.

Oersted schrijft 3): „In dem vorangeführten Falle ist die


➝ particuliere door God daartoe verwekte personen. En in de derde plaats, zoo noch het één noch het ander voorafging, op den jongsten dag.” Zie Calvijn op Gen. IX vers 6. Ook zegt hij op Gen. IV vers 10: „Exultant quidem saepe homicidae, quasi poenam evaserint: sed tandem ostendet Deus non fuisse mutum innoxium sanguinem, nec se frustra dixisse, pretiosam esse in oculis suis sanctorum mortem.”
1) Dus in geen geval een voorop stellen van het staatsbelang. Dat keert de orde om. Zoo bijv. Stockar, blz. 15.
2) Met dit uitgangspunt en de beide rechtsgronden, die het verleenen van gratie wettigen, voor oogen, heeft men een vaste gedragslijn, die wel in de bijzondere gevallen telkens eene zelfstandige toepassing vereischt, en dus die toepassing vaak doet verschillen, maar die toch zelve een duidelijk te volgen richtsnoer biedt. Laat men de diepere beginselen los, dan kan men, hoe ernstig men het ook meent, geen vaste lijnen vinden. Dit blijkt ook bij Abegg, Kr. V., III, blz. 352, wanneer hij zegt: „Es kann . . überhaupt nicht gefordert werden, dasz was im Allgemeinen als Grund und für die begriffsmäszige Auffassung gilt, in jedem besondern Falle sich bethätige; nicht nur Ausnahmen sind zuzugestehen, sondern es ist auch anzuerkennen, dasz die Wirklichkeit, das, was man in diesem Gebiete das Leben nennt, eine Reihe von Erscheinungen und für den besondern Fall zu beachtende Momente darbietet, welche es nicht gestatten einen Grundsatz ausnahmelos anzuwenden.” Met deze theorie van regel en uitzonderingen vordert men niets.
3) Blz. 458, 459.

|115|

Begnadigung nichts als eine Handlung der Gerechtigkeit eine Modificirung der Vorschriften des Strafgesetzes nach seinen eigenen Grundsätzen. Unter gewissen Umständen aber kann es auch mit den Pflichten des Regenten bestehen, eine Ursache, die eigentlich nicht die Strafschuld vermindert, doch die Strafe herabsetzen zu lassen. Eine solche Ursache kann ohne Zweifel die Menge der Verbrecher darbieten . . . . In solchen Fallen kann die Begnadigung selbst durchaus nothwendig seyn, sofern nicht der Staat sein ganzes Daseyn aufs Spiel setzen will.” 1)

Buma 2): „Quum vero lex sit norma generalis, neque legislator omnes singulos casus, qui forte oriantur, prospicere potuerit, fieri potuit et factum est revera, ut lex poenalis, licet generatim justissima, in facto tamen singulari fuerit iniqua, sive propter poenae mensuram, sive etiam propter totam poenam. Porro casus quoque exstiterunt, quibus, licet poena lege constituta in factum optime quadraret, eam tamen infligere saluti et securitati publicae prorsus refragaretur. Ut igitur huic malo obviam iretur, usu primum, lege deinde, introductum est, ut summus in civitate imperans in singulis casibus poenae legitimae remissionem concederet sive Gratiam, eamque, pro re nata, vel plenam vel plena minorem.”

De Grez 3): „Beperkt tot de gevallen waarin òf het vermijden van eene op de wet steunende, maar door het algemeen gevoelen veroordeelde onrechtvaardigheid, òf het juist begrepen belang van den Staat de toepassing van Gratie eische, zal zij als een buitengewoon middel moeten worden aangezien welks ontijdige aanwending even noodlottig zijn kan als de verzuimde toepassing.”

Von Mohl spreekt op blz. 638 van de „Beweisführung auf dem Boden der Rechtsordnung”, en op blz. 644 van de


1) Ten onrechte wordt Oersted genoemd door Hälschner, D. S., I, blz. 723, noot 2. Juist Lueder, blz. 140; zie ook Köstlin, System, blz. 640, noot 1.
2) Blz. 2.
3) Blz. 6.

|116|

verdediging van het gratierecht „aus Zweckmässigkeitsgründen”, terwijl hij beide, o.a. op blz. 651, saamvat in de woorden: „nur wo durch einen, sei es vermeidlichen oder unvermeidlichen, Fehler des Gesetzes oder des Richters das natürliche Rechtsbewusstsein hart zusammenstösst mit dem positiven Rechte, oder wenn die strenge Durchführung eines an sich richtigen Spruches anderweitige bedeutende Nachtheile nach sich ziehen würde, ist eine verstandig mildernde Nachhülfe gestattet.” 1)

Legoux 2): „L’experience démontre que ce droit est également nécessaire pour satisfaire aux besoins de la justice et a ceux d’une sage politique.”

Heinze 3): „Prinzipiell ist nichts einzuwenden gegen diese Bethätigungen der Gnade, welche im Dienst einer idealen Gerechtigkeit die Fehler der wirklichen Gesetzgebung und Rechtspflege verbessern sollen.” En voorts 4): „Das Recht darf keinesfalls verletzt werden in seiner grundsätzlichen Geltung; der Verpflichtung, die Gebote desselben zu erfüllen, darf im einzelnen Fall der Staat sich entziehen, soweit das „fiat justitia” gleichbedeutend sein würde mit „pereat civitas” und zugleich der Staat selbst Verletzter und Gläubiger ist.”

Haus 5): „. . . . le droit de remettre, de réduire ou de commuer les peines prononcées par les juges ou attachées par la loi à certaines condamnations repose sur des motifs de justice et d’utilité publique . . . .”


1) Wanneer dan ook Elsas, blz. 11, noot 4, betoogt, dat sommigen gratie „als durch den Zwiespalt zwischen dem formalen Rechte und der Idee der Gerechtigkeit bedingt erachten, sonach mit der Begnadigung die Erreichung eines Ideals der absoluten und höheren Gerechtigkeit anstreben, . . . während nach den anderen die  Begnadigung nicht blosz der Gerechtigkeit, sondern auch anderen Staatszwecken zu dienen hat”, en hij dan onder de eerstgenoemde categorie Von Mohl citeert, is dit verre van juist, gelijk hij ook de opvatting van andere schrijvers aldaar niet correct aangeeft.
2) Blz. 18.
3) In Holtzendorff’s Handbuch, blz. 630, 631.
4) Blz. 632.
5) II, blz. 232.

|117|

Wahlberg 1) spreekt van eene „Anwendung des Begnadigungsrechts aus rechtlichen und politischen Rücksichten”, of ook 2) van eene „rechtliche oder politische Nothwendigkeit”.

Van den Brandeler noemt 3) „gronden van billijkheid en staatkunde”.

Hälschner 4): „Hat die Strafe die Aufgabe nicht blosz am Schuldigen, sondern zugleich auch am Volke und Staate der Gerechtigkeit zu dienen, so kommt in dieser Beziehung in Betracht, dasz allerdings für die Staatsgewalt und ihr Handeln im concreten Falie nicht blosz die abstracte Forderung des Rechtes, sondern auch Gründe der Politik maszgebend sein müssen. Aus der Art wie freilich oft genug Rücksichten der Politik zu Miszachtung und Bruch des Rechtes geführt haben, darf nicht gefolgert werden, dasz Politik und Recht an sich selbst als absoluter Gegensatz aufzufassen waren . . . .”

Von Wächter 5): „ . . . . so dasz auch ein an sich gerechtes Gesetz in einzelnen Fällen zu Härten und zu Folgen führen könnte, welche der Gerechtigkeit oder den Interessen des Staats zuwiderlaufen würden.”

Sybenga 6): „Het recht van gratie wordt uitgeoefend om een mogelijk conflict tusschen recht en billijkheid of utiliteit op te lossen.”

Ortloff zegt 7), dat eene „Abweichung” van de strafwetten „nur zur Aushilfe gegen zweifelhafte Urtheilsbefehle und aus höher stellenden Gründen des Staatswohles einzutreten hat und nur soweit zu verantworten ist . . . .”

Von Liszt 8): „Begnadigung . . . soll dazu dienen, als „Selbstkorrektur der Gerechtigkeit”, als „Sicherheitsventil des Rechts”


1) Blz. 133.
2) Blz. 134.
3) Blz. 18.
4D. S., I, blz. 727.
5) Blz. 301.
6De Grondwet van 1887, 2de uitg., 1894, blz. 98.
7) Blz. 109.
8) Blz. 268.

|118|

(v. Ihering), den starren Verallgemeinerungen des Rechts gegenüber die Forderungen der Billigkeit (freilich immer nur zu Gunsten des Verurteilten, nie umgekehrt) zur Geltung zu bringen; sie kann dazu dienen, einen (wirklichen oder vermeintlichen) Irrtum des Richters su verbessern 1) oder der Staatsklugheit auf Kosten des Rechts zum Siege zu verhelfen.”

Stockar 2): „Uns erscheint daher als Rechtsgrund der Begnadigung nicht nur die in der menschlichen Unvollkommenheit begründete Unmöglichkeit einer absolut gerechten Gesetzgebung und Rechtsprechung, sondern auch das allgemeine Staatsinteresse, welches unter Umstanden ein Zurücktreten des Interesses an der konsequenten Durchführung der strafrechtlichen Prinzipien vor andern höher oder näher stehenden Interessen verlangt.”

Mr. Simons 3): „Zoo is de gratie, wat men zoo treffend genoemd beeft, de zekerheidsventiel van het recht, een buitengewoon rechtsmiddel, dat de noodzakelijke tekortkomingen van wet en rechtspraak tracht te verhelpen en voor eenen goeden gang van de rechtspleging niet kan worden gemist . . . . . In mijn artikel in het P. v. J. 4) van 29 Juni 1900 vestigde ik er reeds de aandacht op dat gratie ook moet kunnen worden verleend op gronden, uitsluitend aan het staatsbelang ontleend en dat, ook al is de straf volkomen terecht uitgesproken, onbetwistbaar verdiend en hare toepassing op zich zelf geheel gerechtvaardigd, toch kwijtschelding van die straf moet kunnen worden gegeven omdat het belang van den Staat meer gebaat wordt door niet dan door wel toepassing van de uitgesproken straf.”

Sommige schrijvers zetten den tweeden rechtsgrond wel uitdrukkelijk ter zijde, edoch goed bezien is dit slechts schijn.


1) O.i. mag dit nimmer de bedoeling zijn; formeel genomen mag gratie nooit het vonnis eens rechters verbeteren.
2) Blz. 14.
3) Blz. 400 en 403, 404.
4Paleis van Justitie.

|119|

Over hen spreekt Von Mohl, wanneer hij zegt 1): „Mehrere beachtenswerthe Schriftsteller wollen eine Begnadigung da nicht anerkennen, wo der Strafnachlass aus Zweckmässigkeitsgründen erfolgt sei, sondern hier nur ein Staatsnothrecht anerkennen, welches der Regent ausübe, um einen Schaden ven der Allgemeinheit abzuwenden, sei es auch auf Kosten einer Rechtsanstalt. Hier falie der Kern der Begnadigung, der freie Entschluss, welcher auch unterbleiben könnte, weg.” Hij verwijst dan naar Bayl, Abhandlungen aus dem Crim. Recht, Bd. 1, S. 136; Zirkler, in Weiske’s Rechtslexicon, S. 803; en Plochmann, Begnadigungsrecht, S. 3. Zeer terecht laat hij echter volgen: „Est is schwer einzusehen, was durch diese Sätze gewonnen werden soll. Einmal bleiben, auch wenn man die fragliche Handlung des Staatsoberhauptes ein Nothrecht nennen will, die sämmtlichen Arten, Eigenschaften und Folgen eines Strafnachlasses; sachlich ist es ganz das Gleiche.” In gelijkluidenden geest had reeds Lueder geschreven in 1860. Men had, schreef hij 2), van de „aus Politik geschehenden Begnadigung behauptet, dasz sie im Grunde keine Gnade, sondern vielmehr ein „Notrecht”, ein „Notmittel” sei.” Doch Lueder vereenigde zich 3) met Klein, die terecht tegen zulk eene redeneering had opgemerkt, „dasz diese ganze Behauptung nur ein leerer Wortstreit ist.” Dit laatste is inderdaad niet verre van de waarheid. Letten wij bijv. op Vollgraff. Deze poneert op blz. 10 de stelling: „Omnis aggratiatio vel abolitio poenae secundum leges a judice competente definitae, aut iniqua est, aut rempublicam legibus non satis instructam esse arguit”. Eene stelling volstrekt onhoudbaar. Gelijk eveneens ten eenenmale onhoudbaar is, wat ook uit zijn betoog o.a. op blz. 41, 42, 47, 50 en 51 valt te concludeeren, dat alles, wat hij op blz. 19 links rangschikt, feitelijk buiten de eigenlijke gratie zou staan. Immers,


1) Blz. 650, noot.
2) Blz. 175, 176.
3) Blz. 175, noot.

|120|

wanneer hij dan toch in § 6 de amnestie behandelt, al is ze dan z.i. strikt genomen geen gratie, en hij op blz. 22 zegt: „Solche Fälle gehören also gar nicht mehr unter den Gesichtspunct der Straf-Gerechtigkeit, sondern fallen der Regierungs-Politik anheim”, dan gevoelt men, dat het hier eene woordenquaestie wordt, te meer, waar wat onzerzijds op grond van den tweeden rechtsgrond onder gratie wordt gesubsumeerd, toch ook bij Vollgraff, ondanks al zijne reserves, in zijne verhandeling over het Begnadigungsrecht de revue passeert.

Anderzijds kan niet worden betwist, dat er wel schrijvers bestaan, die er toe overhellen slechts eenen der beide genoemde rechtsgronden te willen toelaten, met name alleen den eersten. Zoo spreekt Grolman in § 101 alleen van het gratieverleenen in verband met de onvolmaaktheid van het positieve recht, al schijnt hij ook de amnestieën niet ongeoorloofd te achten. En, om eenige vertegenwoordigers van den nieuweren tijd te noemen, Buys 1) schijnt eenerzijds de amnestie niet af te keuren, en toch zegt hij: „De gratie is een rechtsinstituut bestemd om daar waar de strenge toepassing van de wet, welke niet alle bijzondere gevallen kan voorzien, tot het plegen van onrecht zonde leiden, dit te voorkomen en dus daarvoor te waken dat het hoofddoel van de staatsgemeenschap, de waarborging van het recht aan de leden dier gemeenschap toekomende, bereikt worde.” Evenzoo beperkt Adolpbe Prins 2) het gratieverleenen toi dezen eersten rechtsgrond, al spreekt ook bij later weer van de „amnistie”. Andere schrijvers worden genoemd door Köstlin 3) en Lueder 4), hoewel het vooral bij Lueder, op de bladzijden die bij doet volgen, wel blijkt, dat de beslissing of een schrijver zich alleen tot den eersten grond beperkt, niet altoos even gemakkelijk valt. Uit onze boven gegeven uiteenzetting viel te concludeeren, dat ook de tweede rechtsgrond zijne reden van


1) Dl. I, blz. 274, 275.
2) Blz. 546 en noot 2 op blz. 547.
3System, blz. 640, noot 1.
4) Blz. 137 en 138.

|121|

bestaan niet mist. Niet ten onrechte komt dan ook Köstlin 1), al is het met minder gelukkige argumenten 2), tegen deze „Begrenzung des Begnadigungsrechts auf den rein juristischen Standpunkt” op.

Eindelijk kan nog vermeld, dat er ook anderen waren, die den eersten rechtsgrond verwerpelijk achtende, slechts den tweeden erkenden. Gelijk uiteraard in het oog springt kon hun aantal niet groot zijn. Vrijwel beperkt het zich tot Filangieri en Kant. Aangaande Filangieri zagen wij in het vorige hoofdstuk, welke twee uitzonderingen hij op zijn vooropgestelden idealistischen regel slechts toeliet. En tot op zekere hoogte kan ook Kant onder de hierbedoelden genoemd, in zooverre hij, onder zekere voorwaarden, eene exceptie op zijne absolute bestrijding van het gratieverleenen maakt, in geval van het crimen laesae maiestatis, en in den casus necessitatis, dat het getal der schuldigen te groot is.

 

§ 7. Nog een derde Rechtsgrond?

Allengs zou dan reeds nu het begrip van gratie door ons kunnen worden omlijnd, ware het niet, dat door vele schrijvers, oudere meer dan nieuwere, meer of minder duidelijk een derde rechtsgrond voor het verleenen van gratie wordt aangenomen, die nauwkeurige toetsing vereischt. Het geldt de vraag, of aan de beide rechtsgronden, die wij aangaven, niet als derde moet worden toegevoegd, wat onze dieppeinzende wetenschappelijke naburen vaak noemen „Güte” 3). Met


1) Blz. 640.
2) Zoo zegt hij o.a.: „Namentlich steht aber jener rein juristischen Begründung entgegen, dasz sie konsequent auf ein analoges Schärfungsrecht des Regenten führt.” Dat behoeft nog niet zoo te zijn.
3) Ook in andere woorden wordt hetzelfde uitgedrukt. Zoo spreekt Binding, Handbuch, blz. 864, van den strijd, „ob der Verzicht lediglich aus dem Gesichtspunkte der Gerechtigkeit oder auch aus dem der Rechtspolitik oder endlich aus dem des Mitleids geschehen dürfe, . . . .”

|122|

name dus of gratie kan worden verleend louter en alleen uit gunst. Bij eene behandeling der redenen voor het verleenen van gratie zou deze quaestie, weer opnieuw ter sprake komende, door de bespreking van eene reeks van gevallen kunnen worden toegelicht. Hier echter, bij de behandeling van het begrip, meel toch de hoofdzaak worden beslecht. Het valt niet te betwisten, dat oorspronkelijk in de heidensch-Romeinsche saamleving in het verleenen van gratie het begrip gunstbetoon essentieel was. De Latijnsche woorden gratia, indulgentia, remissio, venia, munus, beneficium, geven dienaangaande een niet onduidelijken klank. Toch beheerschte wel, hetzij meer of minder bewust, de idee van gratie, goed opgevat, als berustende dus op een der beide rechtsgronden, die wij bespraken, talrijke malen het verleenen van gratie ook in den Romeinschen tijd; maar wegens de absentie van het indenken van het wezen en de rechte taak der Overheid, werd men tegelijkertijd genoopt het gratieverleenen op te vatten als een schenken van gunstbetoon 1), waartoe men ongehouden was en onverplicht, en steeds leidde dit er toe, dat de gratieverleening oversloeg tot grenzenlooze willekeur. En het was niet alleen de heidensch-Romeinsche wereld, welke hier de rechte paden niet betrad. Ook toen het Christendom zijn invloed reeds deed gelden, werd de ware beteekenis van de Overheid en van hare strafverplichting wel beter verstaan, maar door een verkeerd begrip der gratie op het gebied der theologie, en door den invloed der zonde, die steeds heendrong tot het vergeten van het „dienaresse Gods”, gevoegd bij de nawerking der Romeinsch-rechtelijke traditie, zocht menig Christelijk vorst de harten zijner onderdanen voor zich in te nemen door het schenken van gunstbetoon, bestaande in een afbreken van strafvervolging, een verminderen of volledig kwijtschelden van straf. Reeds duidden wij er terloops op, hoe, gestoken in vroom gewaad, aan zulk een gunstbetoon de schijn werd


1) „Beneficium fuisse gratiam, arguunt occasiones sive tempora, quibus indulgeri solebat.” Suringar, blz. 17.

|123|

gegeven van een „navolgen van God”, van een tot uitdrukking brengen van barmhartigheid, gelijk immers ook God de Heere barmhartig was 1). Sloeg dan allengs het vroom getinte gebruik in eene alle strafrecht en alle rechtszekerheid ondermijnende willekeur over, dan begon men na te denken, en trachtte men middelen te beramen om die willekeur te keeren en voortaan te voorkomen. Dat men daarin, ook later, nooit afdoend kon slagen zoolang de valsche stelling zelve, dat gratie uit louter gunst kon worden verleend, niet werd aangetast, en men in gratie bleef vasthouden aan de begrippen vergiffenis, clémence, miséricorde, faveur, commisération, pardon en dergelijke 2), zag men blijkbaar niet in.


1) Grotius, De iure belli ac pacis, Lib. II, Cap. XX, § 26, vermeldt, dat Chrysostomus meedeelt, dat Theodosius, bewogen door de kruiswoorden van Jezus „Vader, vergeef het hun, want zij weten niet, wat zij doen”, er toe gebracht werd om aan de Antiochenen vergiffenis te schenken.
En Grotius zelf doet aan deze mededeeling voorafgaan, dat eene Christelijke Overheid, met name wat aangaat delicten van minder zwaar karakter, moet beoogen „ut Deum imitetur, qui in veteri quidem foedere multa talia hostiis quibusdam expiari voluit, Levit. IV. et V. at in novo foedere verbis et exemplis testatus est se ad talia resipiscentibus condonanda esse facilem. Lucae XXIII. 34. Hebr. IV. 15. v. 2. 1 Timoth. I. 13.” Het volkomen misverstaan van het begrip gratie in theologischen zin, gaat hier alzoo gepaard met de bekende dwaling van het bestaan eener antithese tusschen het Oude en Nieuwe Testament.
Dat overigens de stelling zelve van het door de Overheid tot uitdrukking brengen van de barmhartigheid Gods, vooral door degenen, die niet op Christelijk standpunt staan, sterk wordt gelaakt, is te begrijpen. Op zich zelf kan het echter niet afgekeurd, wanneer Von Mohl, II, blz. 651, 652 zegt: „Eine andere, aber noch verkehrtere, Wendung desselben Gedankens ist es, wenn man den Regenten das Recht und die Pflicht zuschreibt, die göttliche Barmherzigkeit zu verwirklichen”, en hij zulk eene „Stellverlretung Gottes” eene „sündhafte Anmassung” noemt. Abegg, Kr. V., IV, blz. 362, 363, beaamt deze uitspraak, hoewel volgens hem, in onderscheiding van Von Mohl, de bedoelde gedachte niet maar „eine hie und da theoretisch aufgestellte” is, maar „die praktische des frühern patriarchalischen Regiments war und sich lange Zeit hindurch allerdings in einer jetzt in ihrer Unrichtigkeit erkannten Weise erhalten hatte, . . . .” Zie voorts ook Köstlin, System, blz. 641; Lueder, blz. 179, 180.
2) Zie o.a. Suringar, blz. 60 en 61. en Legoux, blz. 24.

|124|

Ook heden ten dage wordt de genoemde stelling nog lang niet algemeen verwerpelijk geacht 1), en doet zij dan ook in verschillende gevallen van gratie haren invloed kennen. 2) In 1844 citeert Zirkler 3) met instemming de woorden van Bnyl: „Was der Richter nie darf, das soll und kann der Regent, das ist, er soll auch gütig sein.” Deze laatste heeft volgens hem immers ook de „Idee der Güte” te „verwirklichen”. In 1845 schrijft Suringar 4): „Recte, ut videtur, definivit gratiam doctiss. Buma, dicens eam esse „remissionem . . . . poenae jure meritae, per summum Imperantem in civitate ejusve mandatarium benigne factam”.” En hij voegt daar nog eens uitdrukkelijk aan toe: „Notanda inprimis vox benigne, quae optime gratiae naturam indicat”, terwijl hij nog daarenboven in eene noot zegt: „Sic quoque Kleinschrod, Syst. Entw. T. II, § 108: „Begnadigung ist die aus bloszer Gnade, ohne das ein strenger rechtlicher Grund fordert, von dem Regenten beliebte Abweichung von der gesetzlichen Regel zum besten des Verbrechers.” 5) In 1860 verdedigt Lueder „die Güte” als derden „Ausübungs-Grund” nevens „Gerechtigkeit” en „Politik” 6), en


1) Het is dan ook verre van juist, wanneer Stockar, blz. 33, noot 2, neerschrijft: „Wohl einer der letzten Vertreter dieser Ansicht ist Bayl p. 124.”
2) Zie voor het eind der 18de en het begin der 19de eeuw eenige aanwijzingen op de laatstgenoemde bladzijden van Suringar.
3) In Weiske’s Rechtslexikon, I, blz. 797.
4) Blz. 58.
5) Geheel correct is het leggen van dezen nadruk op het woord „benigne” niet. Immers Suringar had er op moeten wijzen, dat Buma dit „benigne” verstaat in een bijzonderen zin. Buma zegl op hlz. 7: „Vocem benigne definitioni adjeci exemplo Cl. Kleinschrod, System. Entwickel. Tom. II, § 108. Haec autem vox ne ita accipiatur ac si prorsus a summi imperantis voluntate subjectiva, quae dicitur, penderet, an gratia sit concedenda vel minus, (non enim eam tribuere imperantem oportebit, nisi validae adsint rationes, sive aequitatis, sive politicae); sed ita, nullo jure stricto imperantem ad gratiae concessionem in casu individuo obligari, quem penes ipsum sit judicium, an satis graves ejus tribuendae causae in facto adsint.”
6) Blz. 146.

|125|

betoogt hij 1), dat uit de stelling, „dasz der Souverän die Gründe, die ihn zum Erteilen einer Begnadigung bewogen haben, anzugeben nicht verpflichtet ist”, alsmede uit het principe, „dasz er in der Wahl seiner Gründe gänzlich frei und unbeschränkt ist”, volgt, „dasz der Souverän auch aus dem Motive der Güte und Humanität Begnadigung eintreten lassen kann. Die Güte ist aber auch sehr wohl ein Grund, aus dem zu begnadigen man anraten mag.” Waarbij hij straks nog opmerkt: „. . . . die rein menschliche Güte ist ja schon ein so edles, lauteres Motiv, „Gnade vor Recht ergehen” zu lassen, dasz die grosze Zahl von engherzigen Schriftstellern, die sie als Begnadigungs-Ausübungs-Grund verwerfen, nur auffällig sein kann.” 2) . . . . „Die Geschichte zeigt uns denn auch zu allen Zeiten das Ausüben dieses Begnadigungs-Grundes von den ältesten Zeiten der römischen Republik und durch die, häufïg nichts weniger als gütigen, Perioden der Kaiser durch die ganze Zeit der germanischen Entwicklung hindurch bis auf die neuesten Zeiten.” 3) En in dien nieuweren tijd kwamen dan ook „allgemeine Begnadigungen aus reiner Güte nicht selten” voor, met name bij voor souverein en volk vreugdevolle gebeurtenissen, als bijv. „bei der Geburt von Tronfolgern, bei Regierungs-Antritten, Vermählungen und Geburtstagen in der regierenden Familie, bei Friedensschlüssen und sonstigen freudigen Ereignissen von öffentlicher Bedeutung . . . .” 4).

Voorts wordt de door ons betwiste stelling eveneens verdedigd door niemand minder dan Stahl 5). Zeer helder is o.i. zijne voorstelling niet. De „Begnadigung” mag niet zijn „eine willkührliche Barmherzigkeit, sondern die an bestimmte Motive sich anschlieszt, der Monarch soll nicht grundlos begnadigen” 6), maar toch heeft de gratie „ihren eigenthümlichen


1) Blz. 177.
2) Blz. 180.
3) Blz. 183.
4) Blz. 183.
5) 4te ed. 1870, blz. 706 v.v.
6) Blz. 708.

|126|

Boden im Gebiete der Liebe und Barmherzigkeit” 1). Dit was ingeleid als volgt 2): „Auch in dem äuszern Reiche des Staates so gut als in dem ewigen sittlichen Reiche kann nicht blosz die Gerechtigkeit herrschen, sondern es musz in ihm die Gnade, die Liebe zum Individuum, in gleicher Wei se sich offenbaren wie die Gerechtigkeit selbst, sie liegt im Wesen der sittlichen Macht wie diese, ist eine Herrscheridee wie diese. Der der Strafe verfallen ist, kann noch Gnade finden . . . . Die Begnadigung des Verurtheilten ist nun ihrem Wesen nach ein Akt der Liebe zum Individuum, der Barmherzigkeit, die im Verhältnisz zum Gesetze und zur Gerechtigkeit Gnade ist; aber eben nicht der bloszen Liebe und Barmherzigkeit, sondern in unauflöslicher Verbindung und Beziehung zur Gerechtigkeit. Die Begnadigung nämlich kann zwar niemals von der Gerechtigkeit selbst gefordert seyn, denn die Gerechtigkeit als solche enthällt nicht die Gnade; aber die wahre Gerechtigkeit ist immer — wie das göttliche Urbild diesz zeigt — auch von der Gnade, wiewohl als etwas von ihr Verschiedenes, begleitet.” Zooals reeds gezegd, helder is dit alles niet; de antithese, of wil men de coördinatie van „Gerechtigkeit” en „Gnade” leidt hier op een dwaalspoor, gelijk ook in het vervolg nog verder zal worden gezien.

Het gansche betoog van Stahl werd nog ten vorigen jare door Mr. de Savornin Lohman 3) in eenigszins verkorten vorm met volkomen sympathie vermeld 4). De o.i. onhoudbare stelling wordt ook door dezen schrijver aanvaard. Ook De Nederlander van 8 Juli 1898 vestigt er de aandacht op, dat er „inderdaad velen zijn, die het recht van gratie te beperkt opvatten, en het element van barmhartigheid daaruit pogen te verwijderen” 5). Eveneens verdedigde Dr. Nolens terzelfder


1) Blz. 709.
2) Blz. 706, 707.
3Onze Constitutie, blz. 229.
4) Breeder en duidelijker nog De Nederlander van 8 Juli 1898.
5) Zie ook vroegen nummers, bijv. dat van 30 Juni.

|127|

tijd in de Venloosche Courant 1), dat gratie ook kon worden verleend „uit goedheid”. Hij schrijft voorts: „Natuurlijk ook dan niet in strijd met het algemeen belang. Immers ook Souverein en onderdanen zijn verbonden, moeten althans verbonden zijn, niet alleen door den onmisbaren maar in zich konden band van het recht — ook door dien der liefde.”

Dit alles moge schoon en liefelijk klinken, o.i. moet het op Christelijk standpunt, ja juist op Christelijk standpunt worden bestreden. Zuivere liefde en meedoogen tot den naaste, zonder een staan op eigen recht, een Christelijk vergeven van den een jegens den ander, moge in de gewone menschelijke saamleving een al te veel vergeten plicht en veronachtzaamde roeping wezen, doch de Overheid als Overheid is Gods dienaresse, dragende het zwaard niet tevergeefs. Zich richtende naar het recht Gods, heeft zij onder menschen het recht te stellen en het te handhaven, als deel uitmakende van de vierschaar en de rechtspraak Gods. Ook, ja vooral in het strafrecht. Zij bedeelt daar ook wel door het middel van gratie een hooger recht, waar immers aan het menschelijk onvolmaakte van het positieve recht niet is te ontkomen, en zij neemt er voorts beschikkingen noodgedrongen, wanneer zij tot verdere strafvervolging of strafvoltrekking geen goeden uitweg ziet. Maar louter gunstbetoon behoort niet tot hare bevoegdheid. Door zulk een gunstbetoon behoort ze niet hare taak af te breken, en juist het tegenovergestelde te doen van wat wij zagen dat haar plicht is 2). Ten allen tijde is dit beseft en gevoeld, wanneer het misbruik van gratie te groote afmetingen aannam. De geheele historische ontwikkeling is ééne aanhoudende worsteling, die haar eindpunt niet kon bereiken, zoolang niet het gratieeren uit louter gunst principieel werd


1) Zie De Nederlander van 3 Juli 1898.
2) „Dagegen ist die Güte nicht selbständiger Rechtsgrund der Begnadigung, denn die Güte gegen den Verbrecher kann den Staat nicht der Pflicht des Strafvollzugs entheben.” Heinze in Holtzendorff’s Handbuch blz. 633.

|128|

bestreden 1). De bekende schrijvers, die zich tegen het gratie-instituut zelf, hetzij absoluut of relatief verzetten, gingen meest met hun op zich zelf gerechtvaardigd protest te ver. Hadden zij duidelijk en alleen het uit zuiver gunstbetoon verleenen van gratie bestreden, hunne betoogen zouden nog meer succes hebben gehad, dan ook nu aan hun optreden zeer stellig was verbonden.

De sinds eeuwen ingewortelde practijk om gratie te verleenen om redenen, die slechts tot het „uit louter barmhartigheid” zijn terug te voeren, wordt door ons dan ook beslist verwerpelijk geacht. Of men haar kleedt in vroom of minder vroom gewaad, wij stellen daartegenover, dat het eener Overheid, die hare roeping kent en verstaat, niet betaamt gratie te verleenen alleen uit milddadigheid, uit louter gunst, uit koninklijke barmhartigheid. In zooverre mag wel eens gevraagd, of het gratieverleenen bij feestelijke aangelegenheden, gelijk het nog heden ten dage voorkomt, wel altoos den toets kan doorstaan. Gewettigd is zulk eene beschikking, wanneer niet de feestelijke gebeurtenis, bijv. de geboorte, de doop, de verjaardag, de meerderjarigheid, de verloving, het huwelijk, de troonsbestijging, de


1) Waardeering verdient in dit opzicht op zijn standpunt het kalme, zaakrijke betoog van Von Mohl. Hij zegt, II, blz. 651: „Eine sehr häufig aufgestellte Behauptung ist, dass eine wesentliche Eigenschaft des Königthumes darin bestehe, Milde und Erbarmen zu zeigen, im Gegensatze mit der kalten Strenge des Gesetzes. Desshalb wird denn das Recht der Gnade als der schönste Edelstein in der Krone gepriesen u.s.w.” Dit nu acht hij „offenbar verkehrt”. Immers, „die Aufgabe des Staatsoberhauptes ist, die concreten Zwecke des Staates in verfassungsmässiger Weise und mit zweckmässiger Weisheit zu schützen und zu fördern. In so ferne ein unentbehrliches Mittel hierzu die feste Ausführung der Gesetze, namentlich auch der Strafgesetze, ist, besteht also die Pflicht des Regenten zunächst und vor Allem, diese aufrecht zu erhalten und sich ihr anzuschliessen; keineswegs aber ist er berufen und ist es sein schönstes Recht, deren Wirkungen in weicher Gemüthsseligkeit zu beeinträchtigen und die Gerichte, wenn sie ihre Pflicht getreu erfüllt haben, als eine unvollkommene rohe Anstalt hinzustellen, von deren Erbarmungslosigkeit die Unterthanen zu befreien seien.”

|129|

regeeringsaanvaarding, het motief is om gunst te bewijzen, maar deze slechts het tijdstip bepaalt, slechts de aanleiding biedt om op eenen der gerechtvaardigde rechtsgronden de bedoelde beschikking te treffen. Kan evenwel gezegd worden, dat dit altoos het geval is? Zoo niet, dan herhalen wij Calvijn’s woord, hierboven 1) in eenigszins ander verband geciteerd, en veroordeelen met hem zulk een loslaten van gevangenen bij feestelijke gebeurtenissen als „dwaas en verkeerd”. Gratie mag in baar wezen geen louter gunstbetoon zijn, gelijk de heidensch-Romeinsche wereld haar zoo vaak verstond. De Overheid draagt het zwaard, en heeft van Godswege tot het straffen der boozen plicht en dies ook recht; deze roeping heeft zij getrouw te volbrengen, alleen in het stipt en strikt vervullen van deze taak ligt zelfs hare barmhartigheid vervat.

Doch hoe, zoo zal wellicht nog worden gevraagd, is gratie, een woord dat gunst beteekent, dan toch niet weer eene aanduiding van gunst? Die vraag heeft zeer zeker reden van bestaan en baar te beantwoorden is van belang. Dat antwoord moet hetzij bevestigend, hetzij ontkennend luiden, al naarmate het standpunt is, waaruit men de quaestie beschouwt. Het komt er maar op aan hier goed te onderscheiden. De derde rechtsgrond vond, zoo wij zagen, geen bestaansrecht en moest dus vervallen. Maar hoe is het dan met de bewuste vraag gesteld in betrekking tot de beide andere rechtsgronden? Welnu, wat aangaat de gevallen, die zich saamtrekken op den door ons eerst genoemden rechtsgrond, is het gewis een honger en heilig recht van iederen aangeklaagde om niet in strijd met het ideëele recht, dat vast ligt in de hoogere wel Gods, te worden achtervolgd en gestraft. Maar anderzijds bedenke men, dat om der zonde wille, ons ten goede, God de Heere ons stelde onder het Overheidsgezag, opdat de ongebondenheid der menschen zon worden bedwongen. Dat Overheidsgezag wordt evenwel gedragen door zondige personen. Daaraan te ontkomen is niet mogelijk. Zelfs moeten


1) Zie blz. 90.

|130|

wij zeggen, dat feit zelf, ook al is de instelling der Overheid ons ten goede, klaagt ons aan, is onze eigen schuld, eene schuld, die wij dan ook hebben te dragen. „In het Paradijs was de mensch in zulk een toestand geschapen, dat alleen God rechter over hem was.” 1) Maar hiermede nam Adam geen genoegen. En wat deed de Heere nu? Hij gunde den mensch de begeerte van zijn zondig hart. In dat zondig hart had de mensch begeerd, dat niet God maar de mensch als rechter zou zitten. Welnu, God de Heere gaf hem dien wensch zijns harten, en stelde menschen als Overheden, menschen als rechters aan 2). Velt nu alzoo zulk eene Overheid over ons een onrechtvaardig vonnis, zoo hebben wij met schaamte over onze zonden het hoofd te buigen en de straf te ondergaan. Zoo deed Christus, de rechtvaardige, de heilige en vlekkeloos reine, die geen zonde gekend had, maar de zonde der wereld droeg, als Hij, gevonnist door Pontius Pilatus, op Golgotha’s heuveltop den bitteren kruisdood stierf. Zoo deed menig martelaar, die, zich onderwerpende aan het vonnis van den wereldlijken rechter, den brandstapel of het schavot besteeg. Immers, „en hier komt het op aan, zoodra de rechter zijn vonnis geveld heeft, ’t zij dat dit rechtvaardig, ’t zij dat dit onrechtvaardig was, bindt het van Gods wege. Men moge er critiek op oefenen: men moge, gelijk onze martelaren, er nog stervend tegen protesteeren; maar men moet er zich aan onderwerpen, niet uit noodzaak of dwang, maar om der conscientie wille, gelijk de heilige apostel in Rom. XIII leert, d.i. overmits het van Gods wege over ons komt.” 3) En zou dan van zulk eene zijde


1) Dr. Kuyper, E Voto Dordraceno, Dl. I, blz. 413.
2) Met eenige wijziging uit E Voto Dordraceno, t.a.p.
3E Voto Dordraceno, t.a.p.
„Steeds hebben dan ook onze vaderen geleerd, dat verzet tegen politie en justitie verzet tegen God zelf is, in zooverre de Overheid zijn dienaresse is en in zijn naam optreedt. Zelfs om des geloofs wille moet men zich door politie en justitie vervolgen laten, voor God haar als ontrouwe dienaresse aanklagende, maar om Gods wil haar onjuiste straf dragende.” Heraut, N°. 1101.

|131|

bezien het opheffen van strafvervolging of het kwijtschelden van straf voor den vervolgde of gevonniste geen gunst zijn? Zeer zeker tot op zekere hoogte een hooger recht, maar tegelijkertijd voor hem eene gunst, wel is waar vervat in den vorm eener beschikking, welke eene Christelijke Overheid van hare zijde te nemen verplicht is, maar desniettemin, voor hem tot wien zij uitgaat, dragende het volle karakter van gunst. „Der Verurtheilte für seine Person hat darauf keinen Rechtsanspruch”. 1) Het is dan ook op zich zelf niet te laken, zoo de wetgeving bepaalt, dat, om gratie te erlangen, men zich met een „verzoekschrift” kan wenden tot de Overheid; al kan worden toegestemd, dat de uitdrukking „den veroordeelde in de gelegenheid stellen om hij den Koning genade af te


1) Von Gros, Lehrbuch der philosophischen Rechtswissenschaft oder des Naturrechts, 5te Ausg., 1829, blz. 278: „. . . sie wird Begnadigung genannt, nicht als ob ein solcher Act ohne einen Rechtsgrund geschehen könnte, sondern weil der Verurtheilte für seine Person keinen Rechtsanspruch darauf hat.”
In dien zin is ook in te denken wat Von Mohl zegt, II, blz. 640: „Dem Bürger geschieht zwar kein Unrecht, da er strenge nach dem Gesetze behandelt wird; allein das Gesetz ist nicht so, wie es sein sollte, und wie es auch bei schärferem Nachdenken oder grösserer Voraussicht des Gesetzgebers hätte sein können.”
Zoo ook Schulze, I, blz. 568: „Durch die Begnadigung wird . . . . nur eine dem Strafgesetze verfallene Person, ohne dass sie darauf einen rechtlichen Anspruch hätte, von den gesetzlichen Folgen ihrer That ganz oder theilweise entbunden.”
Het toont eene volkomen afwezigheid van alle ernstig inleven in de diepere beginselen, wanneer men, zooals eenigen tijd geleden vooral in zake de z.g. Hogerhuis-quaestie, zoo telkens hoort: „wij willen geen gratie maar recht”. Een uitroep die slechts door den schijn bekoort, en kracht heeft door het daarin schuilend element van waarheid, waarmede de dwaling zich hier weer heeft vermengd. Het was bijv. onjuist van Mr. Troelstra, toen hij op 14 Juni 1898 in betrekking tot de gebroeders Hogerhuis deze woorden sprak: „Dat verzoek om gratie zal en kan niet uitgaan van de veroordeelden zelven, die met reden te fier zijn om zelfs den schijn op zich te laden, van te vragen als eene gunst wat hun als recht toekomt.” Handelingen Tweede Kamer, 1897-1898, blz. 1027, 1028.

|132|

smeeken” hier, in verband met den eersten rechtsgrond een wat harden klank heeft 1).

Dan wat den tweeden rechtsgrond aanbelangt, blijkt het karakter van gunst, bezien van de zijde van hem, die haar ontvangt, nog des te duidelijker. Daar heeft de aangeklaagde of veroordeelde geen enkel hooger recht op ontheffing van strafvervolging of straf. Voor hem heeft die ontheffing, wanneer zij hem ten deel valt, geheel het karakter van eene gunst, waarop hij niet de minste aanspraak had. De Overheid toch neemt hier slechts hare beschikking uit noodzaak, daartoe gebracht door motieven van staats- en maatschappelijk belang, waarvoor zij moet zwichten. Stond de Overheid geheel vrij, er ware geen sprake van dat zij alzoo zou handelen. De vervolgde of gevonniste zelf kan hier dus alleszins spreken van eene goedheid, eene gunst, die hem gewordt, zonder dat hij die mocht hebben verwacht. Het is hier gelijk Abegg 2) het zegt, dat men het „angesichts der Erfahrung” niet kan „in Abrede stellen, dasz sehr oft eine Gnade als Güte und Milde sich erzeige, wo der Schuldige durchaus keinen auch nur moralischen Anspruch darauf habe, wo ihm durch Vollstreckung der gerechten Strafe nur sein Recht widerführe . . . .”

Bezien wij daarentegen het vraagstuk van de zijde der Overheid, dan staat het gansch anders. Wat den eersten rechtsgrond betreft, moge degene, die ontheffing geniet, kunnen spreken van eene gunst, waarop hij een zedelijk recht heeft, de Overheid zelve bedoelt zulk eene gunst niet. Eene Overheid, die hare taak als dienaresse Gods waarlijk begrijpt, geeft hier zelfs niet den schijn van gunst aan hetgeen materieel recht is 3).


1Memorie van Toelichting op het Wetboek van strafvordering, 1836. Zie Suringar, blz. 64, die zelf uit een en ander, zoowel uit de definitie van gratie, als uit den modus procedendi, bewijs tracht te putten, dat het essentieele karakter der gratie in het begrip „beneficium” zou zijn gelegen.
2Kr. V., III, blz. 524.
3) „Der Gnadenerlasz ist seinem Wesen nach nicht willkürliche Gunstbezeugung, sondern ein Akt ausgleichender Gerechtigkeit.” Just in Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, XV, blz. 857.

|133|

Het is integendeel juist het verheven verlangen van zulk eene Overheid, door een middel dat haar ten dienste staat, hooger recht te oefenen, en zoo door de beschikking, die van haar uitgaat, onrecht te herstellen en te voorkomen. Gunst is hier dan ook noch in wezen, noch in vorm.

Ten aanzien van den tweeden rechtsgrond is het desgelijks. Hier wordt de Overheid door den drang der omstandigheden genoopt tot de beslissing, die zij moet nemen. Die beslissing wordt haar afgedwongen. Werd de Overheid niet genoodzaakt, nimmer ware van haar zulk eene beschikking te wachten. Doch hieruit volgt dan ook terstond, dat het wezen en karakter dezer beschikking niet kan zijn eene gunst. Immers naarmate eene Overheid bare roeping om te straffen waar ze straffen moet lader verstaal, zal zij minder doen voorkomen als eene gunst, datgene waartoe zij eerst in uiterste instantie wordt gebracht.

Kortelijk saamgevat kunnen dus deze conclusiën worden vastgesteld, dat de beschikking, bezien van de zijde van de Overheid, die haar neemt, het karakter van gunst mist, terwijl ze dat karakter juist draagt, beschouwd van het standpunt van hem, tot wien die beschikking zich richt 1). Deze conclusiën bevestigen alzoo nog te meer onze stelling, dat gratie niet uit louter gunst kan worden verleend, en alzoo niet van Overheidswege het karakter van gunst kan dragen. Wij geven onomwonden toe, zoowel etymologie als spraakgebruik toonden ons, dat in de opvatting van gratie het begrip van gunst lag opgesloten, maar principieel, en practisch in den loop der eeuwen, is wel zonneklaar aan den dag getreden, hoe dit gunstbegrip althans van de zijde der Overheid behoort te


1) Von Mobl, II, blz. 658: „Durch eine Begnadigung wird allerdings dem zu einer Strafe Verurtheilten oder mit einer solcben wenigstens Bedrohten ein Vortheil zugewendet . . .” En voorts blz. 658, 659: „Eine Begnadigung tritt ein, nicht weil der mit Strafe Bedrohte es wünscht, oder um ihm einen persönlichen Vortheil zuzuwenden, sondern weil die Herstellung möglichst guter Staatszustände es fordert.” (De cursiveering is van ons).

|134|

worden verwijderd, en hoe de beide gronden, dat het stellige recht gebrekkig is, en ook het belang van staat en maatschappij tot een verleenen van gratie kan nopen, tot de alleen gezaghebbende rechtsgronden moeten worden verheven 1). Dat dan ook de naam gratie eigenlijk zou moeten worden prijsgegeven, kon wel worden betoogd 2), maar het is meermalen gezien, dat een naam in stand bleef, die niet meer zoo geheel en al op den inhoud, dien hij dekken moet, past 3). Ook ditmaal levert deze bedenking dan ook geen bezwaar 4).


1) „Gratie is niet meer een gewoon gunstbetoon als vroeger van een vorst, die „Gnade vor Recht will walten lassen”. Het recht van gratie is in onze eeuw geworden een recht, een plicht zelfs der Regeering om straf kwijt te schelden, indien de belangen van den Staat of hooger recht dit eischen . . . .” Van Kol, Tweede Kamer, 21 Juni 1900, Handelingen, blz. 1770.
2) Crommelin, blz. 96, noot, zegt, dat sommigen daarom spraken van een „usus improprius” van het woord gratie. Hij zelf kan zich met deze „futilis de verbis disputatio” niet vereenigen.
3) „Aliae voces locum suum tenere potuerunt, sed significationes mutaverunt aut ampliaverunt.” Dr. H.J. Flipse, De vocis quae est „λόγος” significatione atque usu, blz. 1.
Gratie is langzamerhand in bijna alle talen het eenige woord gebleven om het door ons besproken begrip aan te duiden. Alle andere Latijnsche woorden zijn gaandeweg daarvoor verdwenen. Zie bijv. over het woord abolitie Vollgraff, § 8, blz. 28, v.v.
4) Het is daarom niet afdoend, wanneer De Nederlander in Nº. 1446, 21 Juni 1898, als bestrijding van de meening van den Minisier van Justitie, die gezegd had „gratie is een rechtsmiddel, geen gunst, geen genade”, neerschrijft: „Gratie, genade is . . . . geen genade. Begrijpe het wie kan. Wij voor ons meenen dat gratie nog altijd is wat men er altijd onder verstaan heeft: een gunst.”
Zelfs Lueder, die naast „Gerechtigkeit” en „Politik” als derden Ausübungsgrund „Güte” stelt, zegt toch, op blz. 102: „. . . so ist doch der Name Gnade der allgemein gebrauchte, technische Ausdruck geworden, der als solcher eine eigne technische Bedeutung, ganz verschieden von dem, was man im gewöhnlichen Leben „Gnade” zu nennen pflegt, erhalten hat. Weshalb sollte man ihn abschaffen und welchen bessern einführen?” Volkomen terecht. Wie aan de letter wil blijven hangen, moet eigenlijk aanvaarden de stelling, die wordt ingenomen door Bayl in het Archiv des Criminalrechts, VI, 3, blz. 88: „. . . wir denken uns den Akt nicht als solchen, der geschehen muszte, zu dem der Regent ➝

|135|

Waren er alzoo vele schrijvers, die ten onrechte een z.g. derden rechtsgrond aanvaardden, nl. dat gratie uit louter gunst zou kunnen worden verleend; door verschillende andere wordt „die Güte” als rechtsgrond voor het verleenen van gratie beslist verworpen. Wij citeeren er zeer enkele.

De Grez 1) zegt, hoewel op grond van eene volkomen verkeerde opvatting van straf: „Vergeven moge edel zijn hij bijzondere personen die hun toorn laten varen voor betere gevoelens, zij mogen schromen kwaad met kwaad te vergelden; maar de Staat, die juist daar is om orde in het maatschappelijk verkeer te brengen en te houden, mag den stoorder van die orde niet ontheffen van de vergelding, die hem dreigde; vergeving werkt hier schadelijk: de maatschappij eischt voldoening.” En voorts 2): „Zoo is dan Gratie geen medelijden met den schuldige, zooals men meestal zich verbeeldt, geene weldaad aan hem bewezen, . . . .”

Von Mohl noemde, zoo wij reeds zagen, het „Milde und Erbarmen zu zeigen” als „wesentliche Eigenschaft des Königthumes” „offenbar verkehrt” 3).

Wahlberg 4): „Aus dem Gesichtspunkte eines Geschenkes, der Gewährung einer Bitte oder der Verleihung eines persönlichen Vortheiles, kann das staatsrechtliche Institut der Begnadigung in der Strafrechtspflege nicht gerechtfertigt werden. Ist auch die Gnade kein Geschenk — so waltet doch die Gnade als eine staatshoheitliche Wohlthat, wenn gleich


➝ verpflichtet war, sondern als solchen, der geschehen und auch nicht geschehen konnte, als freiwilligen Akt; nur wenn dieses ist, läszt sich von einer Gnade, und da von dieser der Begriff von Begnadigung abhängt, von einer Begnadigung sprechen”, en zich ook vereenigen met de aldaar aangehaalde definitie van Kleinschrod: „Begnadigung ist die aus bloszer Gnade, ohne dasz es ein strenger rechtlicher Grund fordert, von dem Regenten beliebte Abweichung von der gesetzlichen Regel zum Besten des Verbrechers”.
1) Blz. 4.
2) Blz. 8.
3) II, blz. 651. Zie critiek van Abegg, Kr. V., IV, blz. 362.
4) Blz. 133.

|136|

nicht immer mit Rücksicht auf den Schuldigen, doch stets mit Rücksicht auf das Rechtsbewusstsein des Volks, die öffentliche Moral und die Herstellung einer möglichst zweckmässigen Ausgleichung im öffentlichen Interesse. In diesem Sinne ist die Gnade nicht als persönliche Gunst, vielmehr als eine Regierungshandlung des Souverains zu vollziehen.”

Van den Brandeler 1): „Het moet geene weldaad zijn, die men bewijst, maar gratie moet geschieden in het algemeen belang der maatschappij, wanneer de tenuitvoerlegging van het vonnis haar meer schade zoude berokkenen dan de opheffing der straf. Slechts onder die voorwaarde is dit recht in onze maatschappij te verdedigen. Kleefde men nog het oorspronkelijke begrip van gratie aan, dat haar als eene genade door den Vorst geschonken beschouwde, wij zouden niet aarzelen ons in de rijen harer tegenstanders te scharen, die het recht van gratie als niet bestaanbaar met de maatschappelijke begrippen onzer eeuw achten.” 2)

Ortloff zegt 3), in verband met zijne straks nog te vermelden strafrechtelijke beschouwing: „Nach vorstehenden Ausführungen beseitigen sich von selbst die Erklärungen der staatsrechtlichen Natur des B Rechts, dasz seine Ausübung, weil die Wirkung dieser zu Gunsten eines Verurtheilten oder der Strafverfolgung Ausgesetzten sei, eine Gunst für den Begnadigten zu erweisen bezwecke. Dasz ein solcher Zweck vom Antragsteller verfolgt wird, ist nicht zu bestreiten; wohl aber dasz dieser Zweck, für die staatsrechtliche Natur maszgebend sei.” 4)

En Stockar schrijft 5): „Nach der heutzutage herrschenden Auffassung jedoch besteld die Aufgabe des Souveräns nicht darin, gegenüber dem Richter, der den Standpunkt des starren Rechts vertritt, den Standpunkt der Güte und Milde


1) Blz. 18.
2) De cursiveering is van ons.
3) Blz. 109.
4) De cursiveering is van ons.
5) Blz. 13.

|137|

einzunehmen . . . . Die Gesetze sind eine durch die menschliche Natur bedingte Notwendigkeit im Interesse eines geordneten und gedeihlichen Zusammenlebens, und es ist daher nicht einzusehen, inwiefern derjenige, der sich durch eine bewusste und absichtliche Verletzung der Gesetze kurzer Hand ober die im Gesamtinteresse aufgestellte Ordnung hinwegsetzt, einen Anspruch auf Güte und Milde hat.”

Geconstateerd mag dus na al het voorgaande, dat, zoo er al verschillende schrijvers zijn, die de „Güte” als derden rechtsgrond wenschen te rechtvaardigen, er eene andere groep tegenover staat, welke zulk eene rechtvaardiging ten eenenmale afkeurenswaardig oordeelt. En met die laatste categorie moeten wij ons, voor zoover het tenminste de conclusie geldt, zeer beslist vereenigen.

 

§ 8. De omschrijving van het Begrip.

Door ons voorafgaand betoog langzamerhand toegekomen aan de definieering van het begrip 1) van gratie, zullen wij, alvorens zelf daartoe over te gaan, eerst zien in welke onderscheiden vormen eenige schrijvers dat begrip hebben pogen uit te drukken. Niet alle geven omlijnde begripsbepalingen. Er is, zegt Elsas 2), eene categorie, welke „exponirt, anstatt zu definiren”. Zoo Von Mohl 3), en Berner 4). Echter definieeren talrijke schrijvers wel.

Feuerbach 5) zegt: „die Begnadigung, Aufhebung einer gesetzlich verdienten Strafe durch die höchste Gewalt im Staate.” Hij deelt haar dan in, in abolitie, gratie in engeren


1) „Begriff ist die Verknüpfung bestimmter Teile eines Vorstellungsinhaltes zu einem einheitlichen Ganzen.” Eisler, Wörterbuch der Philosophischen Begriffe und Ausdrücke, 1899.
2) Blz. 16, noot 16.
3) Blz. 636 v.v.
4) § 167.
5) Editie Mittermaier, 1847, blz. 120.

|138|

zin en restitutie. Hem telt dan ook Elsas 1) onder de „Schriftsteller, welche die Abolition als eine Art der Gnade gelten lassen”, en toch eene definitie geven „aus welcher dies nicht hervorgeht”. Volkomen juist, gelijk dan ook reeds Lueder 2) opmerkte: „Am wenigsten glücklich scheint Feuerbach in der Begriffs-Bestimmung der Begnadigung gewesen zu sein, indem auch er sie als „Aufhebung einer gesetzlichen Strafe” definirt, dann aber hinzufügt: „sie geschieht entweder vor vollendeter richterlicher Untersuchung oder” u.s.w. Danach müszte auch die Abolition im Aufheben einer gesetzlich verdienten Strafe bestehen, eine Behauptung, die meines Ermessens ganz unhaltbar ist.”

Zirkler 3): „Das Begnadigungsrecht . . . . . die Befugnisz der höchsten Gewalt . . . . Verbrechen oder Straferkenntnisse in gewissen rechtlichen Beziehungen zu tilgen, oder erkannte Strafen zu mildern.” Hierdoor acht hij het gratierecht „am erschöpfendsten . . . . definirt”.

Abegg 4): „Das Wesentliche, worin die nach den Voraussetzungen verschiedenen Anwendungen, in denen die Begnadigung vorkommt, übereinstimmen, ist die ohne einen zustehenden Rechtsanspruch zu Gunsten eines unter dem Strafgesetze Stehenden verfügte Ausnahme von dem Strafgesetze durch die höchste Staatsgewalt.” Van eene „Ausnahme” op de strafwet is echter geen spreke. De strafwet blijft volledig. Maar op hare toepassing wordt bij het gratieverleenen eene uitzondering gemaakt.

Van Deinse 5): „Men kan het regt van gratie omschrijven als de bevoegdheid der hooge regering, om in bijzondere gevallen den schuldige te ontheffen van de toepassing der strafwet, of van de geheele of gedeeltelijke ten uitvoerlegging


1) Blz. 15, noot 16.
2) Blz. 3.
3) Blz. 794.
4) In Die Gegenwart, 1849, blz. 712, 713.
5) Blz. 530.

|139|

der opgelegde straf.” 1) Het woord „schuldige” is hier onverklaarbaar. Juist immers in het geval van abolitie is nog niet uitgemaakt of hij, ten aanzien van wien de abolitie verleend wordt, schuldig is, ja dan neen. Ook de definitie van abolitie, die Van Deinse 2) geeft, is daarom onjuist.

De Grez 3): „Zoo is dan Gratie geen medelijden met den schuldige, zooals men meestal zich verbeeldt, geene weldaad aan hem bewezen, maar een middel, dat den Staat gelegenheid geeft, om de strafwet op te heffen waar hij het noodig vindt.” Hiertegen kan, gelijk tegen Abegg’s definitie aangevoerd, dat in geen geval de strafwet wordt opgeheven, maar dat het, zooals door Van Deinse ook wordt gezegd, de quaestie raakt van de toepassing der strafwet.

Lueder 4): „Begnadigungs-Recht ist das Souveränetäts-Recht, die rechtlichen Folgen eines, begangenen oder verdächtigen, Verbrechens, ganz oder teilweis, aufzuheben.” Eigenaardig en juist is de critiek van Abegg 5) op de woorden „rechtlichen” en „verdächtigen”. Abegg zegt: „. . . er erlaubt sich auch in der Wortsetzung oder Beugung bedenkliche Freiheiten. So kommt gleich auf der ersten Seite zweimal vor „eines begangenen oder verdächtigen Verbrechens”, was dann S. 16. 21. wiederholt wird. Man sieht freilich sofort, dasz das Prädicat der Verdächtigkeit, welches hier dem Verbrechen beigelegt wird, auf den eines solchen Verdächtigen bezogen werden soll. Das Streben nach Kürze, die Nebeneinanderstellung von begangenen Verbrechen und jener andere Fall, der eine andere Bezeichnung fordert, veranlaszt hier einen grammatischen und einen logischen Fehler. Und schon diesz ist nicht gleichgültig


1) Hij sluit zich hier blijkbaar aan aan de definitie van Rauter, die hij doet volgen nl.: „De gratie is in hare meest algemeene beteekenis, eene handeling van den Souverein, waardoor de gevolgen der strafwet voor den schuldige geheel of gedeeltelijk worden vernietigd.”
2) Blz. 531.
3) Blz. 8.
4) Blz. 1.
5Kr. V., III. blz. 327, noot.

|140|

für die Sache. Es trifft auch die Sache. Die Definition, die hier gegeben wird, besteht auch nicht nach der eigenen Ausführung des Verfassers. Keineswegs hebt die Begnadigung (ganz oder theilweise) die rechtlichen Folgen des Verbrechens auf, sondern sie thut diesz nur in Beziehung auf die Person des Schuldigen, oder der für solchen gehalten wird. Das Verbrechen als That und Handlung in der Welt der Erscheinung hat aber noch andere rechtliche Folgen auszer denen die sich auf den Urheber beziehen, und diese hebt die Begnadignng, welche hier ohnehin keine ware, nicht auf.”

Haus 1) spreekt van gratie „pris dans le sens grammatical”, en zegt dan, dat daaronder worden saamgevat „tous les actes de clémence exercés par le pouvoir social en faveur de ceux qui ont enfreint les lois pénales, qu’ils soient poursuivis ou condamnés de ce chef, ou qu’aucune poursuite n’ait encore été dirigée contre eux.” Hiertegen kan o.a. opgemerkt, dat „actes de clémence” niet mogen worden bedoeld. Voorts kennen wij geen „pouvoir social”. Terwijl wij ook in geen geval onder de definitie zouden willen aanvaarden het slot „ou qu’aucune poursuite n’ait encore été dirigée contre eux”.

Geyer 2): „Unter Begnadigung versteht man eine Verfügung des Souveräns, durch welche die rechtlichen Folgen eines begangenen Verbrechens (oder mehrerer solcher) ganz oder theilweise aufgehoben werden.” Het „rechtliche” is hierin te ruim. Correct echter is, vooral met het oog op de amnestie, het aanduiden van „mehrere Verbrechen”.

Schulze 3): „Begnadigung im weitesten Sinne heisst Erlass oder Milderung einer Strafe.” Juist is dit niet, vooral niet omdat Schulze zelf 4) „das Recht der Abolition” onder de „Begnadigung” subordineert.

Coenen van ’s Gravesloot 5): „In den uitgebreidsten zin


1) Blz. 221 en 230.
2) Zie Holtzendorff’s Rechtslexikon, I, blz. 254.
3) Blz. 568.
4) Blz. 570.
5) Blz. 9.

|141|

van het woord verstaat men onder gratie eene akte, waardoor de strafrechtelijke gevolgen eener strafbare handeling geheel of ten deele worden opgeheven.” Wel wat sober.

Elsas 1): „Das Begnadigungsrecht in Deutschland bedeutet im subjectiven Sinne das Recht des Staats, durch bestimmte Organe der Staatsverwaltung den Verzicht auf sein Strafverfolgungsrecht bezw. den gänzlichen oder theilweisen Verzicht auf das Strafvollstreckungsrecht zu verfügen.” Deze omschrijving houdt zeer nauw verband met de geheel valsche leer der staatssouvereiniteit.

Van Hamel 2): „Gratieverleening in algemeenen zin is eene verklaring van het souvereine gezag, dat de strafrechtelijke gevolgen van een delikt geheel of ten deele worden opgeheven; de staat ziet daarmede van zijn recht om die te doen gelden, af; strafrechtelijk is dat recht daardoor vervallen.” Het eerste gedeelte dezer definitie is bijna onberispelijk juist. Bij amnestie is evenwel mogelijk, dat zij wordt verleend wegens meerdere delicten. Van Hamel zelf zegt ook: 3): „amnestie d.i. eene algemeene verklaring krachtens welke opgeheven worden alle strafrechtelijke gevolgen van een zeker delikt of van een zekere groep van delikten . . . .”

Von Liszt 4): „Begnadigung ist Beseitigung der Straffolgen durch Verfügung der Staatsgewalt, also Verzicht des Strafanspruchsberechtigten auf den ihm erwachsenen Anspruch.” In hoeverre dit „Verzicht” evenals in enkele bovengenoemde definitiën onjuist is, zal straks blijken.

Eindelijk Stockar 5): „Begnadigungsrecht im subjektiven Sinn ist das Recht des Staates, durch einen von der Staatsgewalt ausgehenden Verwaltungsakt auf sein Strafverfolgungs- bezw. Strafvollstreckungsrecht zu verzichten.” Evenals Elsas’


1) Blz. 9.
2) Blz. 480.
3) Blz. 480, 481.
4) Blz. 268.
5) Blz. 1.

|142|

definitie wordt ook deze geheel door de leer der staatssouvereiniteit beheerscht 1).

Naar onze opvatting, gelijk die uit al het voorgaande is aan den dag getreden, kan het begrip aldus worden om schreven, dat wij onder gratie verstaan, eene beschikking van de Overheid, ten aanzien van den (vermoedelijken) overtreder der onder hare hoede gestelde Goddelijke rechtsorde, waarbij zij, uit oorzake van het onvolkomen, gebrekkige karakter van het positieve recht, of uit oorzake van het belang van staat of maatschappij, voor wat haar aangaat, geheel of ten deele opheft de strafrechtelijke gevolgen van een of meer strafbare handelingen, hetzij zulks besta in het opheffen van verdere strafvervolging, hetzij in het opheffen of verminderen van bij vonnis opgelegde straf.

Al wenschen wij niet beschouwd te worden als te behooren tot hen, die in alle details uitgewerkte definitiën mogelijk achten, toch liggen onzes inziens de hoofdmomenten in de gegeven begripsbepaling vervat.

Wij spreken in onze definitie van eene Overheid, wijl het Gode beliefd heeft ons onder een staatsgezag te plaatsen, waaraan wij als onderdanen tot gehoorzaamheid zijn verplicht. Deze Overheid staat naar Rom. XIII voor ons als „dienaresse Gods”, in welke welbekende Schriftwoorden hare verheven beteekenis en te gelijk hare gebondenheid aan Gods wellen en haar dienend karakter kort en duidelijk in het licht worden gesteld 2). Voorts spreken wij van eene Overheidsbeschikking.


1) Zie voorts nog definitiën bij Van Staveren, blz. 15, 16, die de definitie goeddeels aan Clasen ontleent; Crommelin, blz. 8; Vollenhoven, blz. 38; Legoux, blz. 3; A.D. de Vries, blz. 150; Geib II, blz. 152; Von Wächter, blz. 300; e.a.
2) Op welke wijze men buiten de H. Schrift de fundamenten legt, blijkt ook bij Köstlin, Neue Revision, blz. 920: „In diesem Akte des höchsten Gewissens bethätigt sich der über den objectiv sittlichen übergreifende absolute Wille, der in seiner Unendlichkeit selbst reine Subjektivität ist, weshalb die Begnadigung das höchste, göttliche Recht des Staatsoberhaupts ausmacht. Denn sein Gewissen schaltet hier als absoluter Wille mit dem Recht und Wohl des Individuums; aber eben in ➝

|143|

Wij vindiceeren het publiekrechtelijk karakter, en nemen niet, op oud-Duitsche wijze, ook een element van privaatrechtelijken aard op. Nog heden ten dage wordt dat onjuiste standpunt o.a. ingenomen door Binding 1), die het gratieverleenen niet uitsluitend maakt tot een beschikking van de Overheid, of, zooals hij zegt, tot „Akt der Staats- und zwar der Justizverwaltung”, maar ook poneert: „Die Gnade ist auch gegenüber der Privatstrafe denkbar und ist dann kein Akt der Staatsverwaltung. Die Geschichte des deutschen Begnadigungsrechts zeigt einen relativ sehr grossen Anteil des Einzelnen am Begnadigungsrecht, selbst nachdem die öffentliche Strafe die Privatstrafe abgelöst hatte.” 2) Wij moeten daartegen bezwaar maken, en kunnen dan ook niet meegaan met diegenen, die het wezen der gratie wenschen te verstaan als een „Rechtsverzicht”. Een belangrijke rechtsstrijd is en wordt nog hieromtrent in Duitschland gestreden. Recht en plicht feitelijk opvattende in privaatrechtelijken zin kwam men er toe, het strafrecht van den staat slechts voor te stellen als eene bevoegdheid om practisch de straf op den overtreder ten uitvoer te brengen, en daartegenover te stellen den plicht van dengene, tegen wien de staat optreedt, om de maatregelen welke genomen worden te dulden, te ondergaan. In die lijn voortredeneerende verklaart dan o.a. Elsas 3) als die „herrschende Ansicht”, dat „in der Nichtausübung des staatlichen Strafrechts liegt ein Verzicht des Staats auf dieses Recht” 4). Ortloff, in deze de voetstappen van Laband drukkende, kwam daar sterk tegen op, en legde, als deze laatstgenoemde, veel


➝ dieser ungeheuren Macht liegt auch ihre ungeheure Verantwortlichkeit, die an kein Gesetz gebunden seyn kann, da ja eben in dein Gewissen des Regenten die Endlichkeit des Gesetzes ihre höhere Ergänzung finden soll.”
1Grundriss, blz. 231.
2) Zie ook Binding, Handbuch, blz. 869, 870.
3) Blz. 39. Aan Elsas’ zijde staan o.a. Binding, Grundriss, blz. 231, Handbuch, blz. 863, en de aldaar genoemde schrijvers. Verder Stockar, blz. 35.
4) Zie ook de door hem gegeven definitie.

|144|

meer den nadruk op de „Strafpflicht” van den staat 1). „Das Vorschieben des Strafrechts des Staates u.s.S. vor die Pflicht desselben, die Strafgesetze zum Vollzug zu bringen, hat zu manchen bedenklichen Konsequenzen geführt, . . . . Seit 1858 habe ich in meinen Arbeiten hiergegen gekämpft und die Strafpflicht des Staates vorangestellt, aus der erst die einzelnen Befugnisse zum Eingriff in die Freiheitssphäre der Einzelnen im Strafverfolgungsrecht abzuleiten seien.” Aldus Ortloff 2). En als bedenkelijke consequentiën van het door hem aangevallen standpunt somt hij op: „Die wichtigste Konsequenz jener ersten Auffassung ist die Aufstellung eines staatlichen Verfügungsrechts (Disposition) über die Vollziehung der Strafgesetze und die Einwirkung auf die Strafrechtspflege, woran sich dann der Rechtsverzicht auf Strafverfolgung und auf Vollstreckung richterlich und disziplinar erkannter Strafen seitens der Staatsgewalt und ihrer Trager und von diesen abhängigen Organe von selbst als Folge anschlieszt, der als Befugnisz willkürlich ausgeübt und sogar auf Einzelorgane des Staates . . . . übertragen werden kann durch das Mittel der Regierungsvertretung in der obersten Justizverwaltungsstelle (Justizminister), sofern nicht im konstitutionellen Staate gesetzliche Schranken gezogen worden.” 3) En vrijwel terecht zegt hij, wanneer hij Elsas critiseert 4): „Es scheint demnach die sonst hergebrachte Lehre, dasz gerade in der Unverzichtbarkeit


1) Ook vroeger was reeds in dezen trant legen de feitelijk privaatrechtelijke constructie geprotesteerd. Als Trummer, blz. 207, naar Feuerbach’s zinsnede: „Das Begnadigungsrecht mag von der Philosophie . . bezweifelt werden” verwezen heeft, laat hij volgen: „Dennoch wird es von Andern und das wohl mit Recht auch philosophisch vertheidigt. Das Princip, dasz Jemand sich der ihm zustehenden Rechte begeben könne, begründet diese Vertheidigung aber wohl nicht, da das Strafrecht nicht als ein Recht, sondern viehnehr als eine Verbindlichkeit betrachtet werden musz, der zu entsagen, auszer der Staatsgewalt steht, so wie das ganze Princip rein privatrechtlich ist.”
2) Blz. 101 en 104.
3) Blz. 104, 105.
4) Blz. 105.

|145|

auf öffentliche Rechte der Unterschied von diesen und Privatrechten liege, hier keine Geltung mehr haben zu sollen; nach jener Darstellung erlangt der Schuldige durch Verzicht des Staates ein jus quaesitum in der Enthebung von der Pflicht zur Erduldung der Strafe, indem er nicht unter Widerruf des Verzichts mit demselben Strafübel wieder belegt werden durfe.” 1)

Wat stelt nu echter Ortloff daartegenover? Hij vereenigt zich allereerst met Laband’s „folgende zutreffende Kritik” 2): „Der Staat hat die selbstständige Verpflichtung, gegen den Bruch der Rechtsordnung mittels seiner Strafgewalt zu reagiren; er stellt nicht seine Macht einem Individuum zum Schutz seiner Rechte zur Verfügung, sondern er übt diese Macht im eigenenInteresse, zur Aufrechterhaltung und Wiederherstellung seiner eigenen Rechtsordnung, aus. Es handelt sich also um eine einheitliche Funktion, die Handhabung der Strafgewalt, nicht um zwei von einander begrifflich verschiedene Rechtsbeziehungen wie im Zivilprozesz (Privatrechtsverhältnisz und staatliche Rechtshilfe). Damit dieselbe aber in jedem einzelnen Falle sich ohne Willkür und Parteilichkeit vollziehe, ist ihre Ausübung an einen gesetzlich bestimmten Weg gewiesen . . . . .” Vervolgens zegt hij zelf 3): „Knüpfen wir an diese Lehre an, so erscheint die Vollziehung der Strafgesetzbefehle als eine Selbsterhaltungspflicht des Staates gegen sich selbst, als Ganzes der juristischen Persönlichkeit, deren Substrat die bürgerliche Gesellschaft und die Staatsregierung mit der ihr untergeordneten


1) Hij doet nog volgen: „Planck (Syst. Darstellung des D. Strafprozeszrechts, 1857) hatte der Theorie die Bahn geebnet, wonach der Staat sein Recht auf Strafe gegen den Verbrecher gerichtlich geltend mache und den Gegenstand des Strafprozesses die Pflicht des Verbrechers zur Unterwerfung unter die Strafe bilde; das war also eine Gegenüberstellung von Rechtsanspruch und Rechtsverpflichtung wie im Privatrecht und dem diesem dienenden bürgerlichen Prozesz, welche beide unter dem sogenannten Verzichtsprinzip, richtiger der freien Parteiverfügung, stehen.”
2) Blz. 106.
3) Blz. 107.

|146|

Verwaltung und ihrem obersten Trager der Staatsgewalt ist, und bei der Erfüllung dieser Pflicht het der Staat ein gröszeres Interesse daran, dasz die abstrakten Rechtsregeln unbeeinfluszt von anderen Rücksichten und gleichmäszig unter individuell gleichen Thatbestanden zur Anwendung gebracht werden, als dasz eine Strafmaszregel durchgeführt und ein bestimmter materieller Erfolg erreicht werde . . . Wie aber alle menschlichen Einrichtungen unvollkommen sind, so kann auch einem Urtheil über die Feststellung des durch die Strafgesetzverletzung zwischen dem Staat und einem seiner Herrschermacht unterworfenen Gesetzesübertreter entstandenen Strafrechtsverhältnisses in thatsächlicher wie rechtlicher Beziehung ein nicht mehr durch Rechtsmittel heilbarer Mangel anhaften, dessen Heilung allein der Herrscher- und Regierungsgewalt noch möglich ware, aus der Pflicht zur Erreichung möglichster Gerechtigkeit in der Strafrechtspflege; nur insofern könnte man von einer letzten, sog. Gnadeninstanz reilen, als aushilfsweiser Staatseinrichtung, . . . .” En dan 1): „Inwieweit aber die Gesetzgebung über diese Grenze hinaus das B. Recht überhaupt erweitern will, mag dahingestellt bleiben, ob die Amnestie und die Abolition beibehalten und wie weit sie erstreckt werden sollen; immerhin wird das Blankett der B. Gewalt verfassungsmäszig durch Ausnahmerücksichten nur auf das Staatswohl zu erstrecken sein.” Voorts: „Wegen dieser Ausnahmenatur, wonach die Strafpflicht des Staates aus höheren Gründen nicht dahin erfüllt zu werden braucht, wozu sie sonst das Strafgesetz bindet, entspringt erst das sog. B. Recht oder die Berechtigung der Gnadengewalt zur Abweichung von der Regel, der „Justiz ihren freien Lauf zu lassen”, . . . . Von einem freien, unbegrenzten „Rechtsverzicht” auf Gesetzesvollziehung kann im konstitutionellen Staate so wenig die Rede sein, als von einer Selbstentbindung der Staatsgewalt von der Erfüllung der Gesetzesgebote oder Beachtung gesetzlicher Verbote, da die Gesetze nicht den


1) Blz. 108.

|147|

einseitigen Willen des Tragers der Staatsgewalt, sondern den Staatswillen als Produkt der Gesellschaftsvertretungs- und Regierungsvereinbarung darstellen.” Ten slotte komt hij tot deze karakteriseering van het gratiebegrip 1): „Es stellt sich die Begnadigung hiernach nicht als „Rechtsverzicht”, d.h. als freie Aufgabe oder vom Gesetz abweichende Bestimmung eines Strafrechts i.s.S. dar, sondern als ein verfassungsmäszig gestatteter Nachlasz von der obligatorischen Erfüllung der staatlichen Strafpflicht in Gemäszheit der Strafgesetze und Strafprozeszgesetze seitens des Staatsoberhauptes in Ausnahmefällen, infolge dessen die zur Strafgesetzvollziehung berufenen Staatsbeamten von der gesetzlichen Pflichterfüllung ganz oder in einer bestimmten Richtung in ihrer Amtsverwaltung entbunden werden.”

De constructie is ingewikkeld. Gewaardeerd moet voorzeker de ernstige poging om het Strafrecht van den Staat te handhaven. Afgesneden wordt het feitelijk 2) prijsgeven van het publiekrechtelijk karakter van het strafrecht, waardoor men als vanzelf het privaatrechtelijke binnenloodst, en het strafrecht in zijn wezen zelf vernietigt. Doch doeltreffend kan de poging niet genoemd. De leer der „staatssouvereiniteit”, welke, evengoed als de beschouwingen van Elsas, ook die van Ortloff geheel beheerscht, mist nu eenmaal, hoe men het ook wenden of keeren moge, alle vaste basis. Zij komt ten slotte toch op niets anders uit dan op de leer van de souvereiniteit des volks 3), op het tyrannieke stelsel van de


1) Blz. 109.
2) Elsas, blz. 39, spreekt van „publicistische Verzicht”.
3) „Wat onderscheidt de leer der staatssouvereiniteit van die van Rousseau en de andere revolutionairen?
Wat voor haar de bron van gezag is, verschilt in het wezen niet van het laatstgenoemde stelsel. Immers terwijl Rousseau in zijn Contrat Social de souvereiniteit afleidt uit de atomistische volksmassa, nemen de aanhangen der staatssouvereiniteit als bron van gezag aan: den Staat. En daar de Staat is het georganiseerde volk, komt deze leer toch neer op het huldigen van volkssouvereiniteit.
De groote fout dezer leer, evenals die der atomistische volkssouvereiniteit, is gelegen in een begripsverwarring. Zij verwart nl. het ➝

|148|

helft + 1, en weet als zoodanig voor den door Ortloff gepostuleerden Strafpflicht geen hechten grondslag aan te wijzen, Of men al zegt, dat de staat de strafwetten heeft te handhaven als „eine Selbsterhaltungspflicht des Staates gegen sichselbst, als Ganzes der juristischen Persönlichkeit”, wat vordert men daarmee? Het strafrecht tegenover den misdadiger kan men er niet mede construeeren, tenzij men den sprong maakt, dat de „Selbsterhaltungspflicht” nu ook vrijheid geeft te doen wat de „Selbsterhaltung” van anderen aanrandt 1). Hoe ter wereld wil men toch een plicht construeeren, zonder dat er iemand anders zij, die dien plicht oplegt! Dat men zich zelf een „Selbsterhaltungspflicht” zou opleggen, is toch niet anders dan eene egoistische dwaasheid. Een plicht wordt opgelegd door een ander, die zeggenschap heeft zulks te doen. De fout van Ortloff’s geheele betoog wordt dan ook weer hierin gevonden, dat de cardinale gezagsquaestie, welke zoowel het staatsrecht als het strafrecht, ja de gansche rechtswetenschap beheerscht, hier ter zijde wordt gesteld. Buiten de grondslagen ons geboden door de Heilige Schrift, buiten het rekening houden met het gezag van den levenden God, is geen gezag onder menschen te construeeren, en valt niet te spreken van recht en van plicht. Noch Elsas noch Ortloff echter gevoelen zich gedrongen, ook op het terrein der wetenschap voor het Woord Gods te buigen. Maar te gelijk ontberen zij zoo voor hunne wetenschappelijke uiteenzetting alle basis. Zoo is het ook bij Binding 2), die in de quaestie of gratie een „Verzicht” is, volkomen staat aan de zijde van Elsas. In stee, dat de Overheid door het vonnis, dat zij wijst, straf oplegt, stelt zelfs


➝ volksorganisme in zijne verhouding tot de Overheid, den Staat, met het instituut, waarbij het hoogste gezag berust, de Overheid.” Mr. H.W. Hovy, Burgemeestersbenoeming, blz. 199.
1) Ook al kleedt men het nog zoo schoonschijnend in, de tyrannie van de helft + 1, of zelfs van de minderheid over de meerderheid, uitgeoefend in naam van den staat, is op dit standpunt niet te ontgaan.
2Grundriss, blz. 231.

|149|

Binding: „Das verurteilende Erkenntnis verurteilt . . in der That den Staat zum Strafvolzuge.” Zoo wordt de orde gansch en al omgekeerd. En hoe hij dan toch het gratiebegrip construeert? „Diese Strafvollstreckungspflicht ist resolutiv bedingt und kann durch Gnadenakt aufgehoben werden. Falls nämlich Recht und Pflicht in demselben Subjekte zusammentreffen, ist sehr wohl denkbar, dass dem Berechtigten aus bestimmten Gründen für Ausnahmefalle der Verzicht auf das Recht vorbehalten bleibt und dass der Verzicht dann auch die Pflicht zur Rechtsverwirklichung aufhebt. Nur wenn jemand aus dem Rechte eines Driften verpflichtet ist, ware sein Verzicht auf die Pflicht „sonderbar”, weil „untunlich.” Dit laatste is zeer juist. Maar wat Binding daarmede wil ontkennen is juist het geval. Er is een „Recht eines Dritten”, hetwelk de Overheid „verpflichtet”, en daarom is „Verzicht auf die Pflicht sonderbar”, ja „untunlich”. God de Heere stelde de Overheid als zijne dienaresse, tot handhaving van zijne Goddelijke rechtsordening onder de menschen, en deze Overheid is dus van Zijnentwege verplicht hare roeping niet te veronachtzamen, maar getrouw te volbrengen in gehoorzaamheid aan haren oppersten Souverein. Het is zoo heel anders dan wat Laband zeide, dat de staat zijne macht zou uitoefenen „im eigenen Interesse, zur Aufrechterhaltung und Wiederherstellung seiner eigenen Rechtsordnung”. Maar ook ligt in het „dienaresse Gods” de bron van het gezag, van het recht, dat de Overheid nu draagt tegenover degenen, die als onderdanen onder haar zijn gesteld. Tegenover hen heeft zij van Godswege de bevoegdheid, om, naar het richtsnoer van de wet Gods, de regelen, de wetten, het obiectieve recht te stellen, waarnaar die onderdanen zich hebben te richten, en om die regelen te handhaven. Dat omvat dus ook het strafrecht, zoowel in subiectieven als in obiectieven zin. Vraagt haar dns een der onderdanen, waarom moet ik mij aan u, Overheid, onderwerpen, dan is haar antwoord: omdat het gezag Gods op mij rust, en ik door God gesteld ben om dat gezag uit te oefenen. Alleen uit dien hoofde is de onderdaan,

|150|

naar den regel van Romeinen XIII, tot gehoorzaamheid aan zijne Overheid verplicht.

Terugkeerende tot de door ons gegeven definitie, wijzen wij vervolgens op de beschikking van de Overheid „ten aanzien van den (vermoedelijken) overtreder”. Hiermede willen wij aanduiden het verschil, dat er bestaat tusschen de abolitie en de gratie in engeren zin. Immers, wanneer wij tot nu toe spraken van gratie, verstonden wij deze in ruimeren zin. Onder haar worden echter saamgevat de beide meer beperkte begrippen van abolitie en gratie in engeren zin. Abolitie vindt plaats, wanneer eene strafrechtelijke vervolging, welke reeds een aanvang nam, wordt opgeheven. Van een vonnis was dan nog geen sprake. Het schuldig of niet schuldig blijft hier onbeslist. De beschikking gaat hier dus slechts uit tot den „vermoedelijken” overtreder 1). Bij gratie in praegnante beteekenis is dat heel anders. Bij gratie in engeren zin staan wij na het vonnis, en bij haar wordt de straf, die de veroordeelde moet of moest dragen, hem geheel of ten deele kwijtgescholden. Deze twee begrippen zijn nu gesubordineerd onder gratie verstaan in ruimeren zin. Beide, zoowel abolitie als gratie in praegnanten zin, kunnen worden verleend op de rechtsgronden die wij boven bespraken.

Algemeen wordt echter deze subordinatie van de abolitie onder het ruimer begrip van gratie niet toegegeven. Loeb subordineerde niet, maar deed de abolitie buiten bet gratie-begrip vallen. Evenwel bestreed Elsas hem terecht. Het is


1) „Circa delicta abolenda dum versor, non ea intelligo delicta, de quibus aliquis jam plene confessus atque convictus est, eaque propter sententia condemnatoria jam tum lata, sed illa demum delicta objectum praesentis Dissertationis constituunt, de quibus accusatus quidem aliquis, convictus tamen non est, vel convictus quidem, condemnatoria sententia tamen desuper lata non est; utut enim nec poenae impositae remissio Principi deneganda, potius tamen haec ipsa remissio adgratiationisquam abolitionis nomine venire solet, cum abolitio proprie dicendo sit cassatio Processus Criminalis ante definitivam sententiam facta, adgratiatio vero poenae jam decretae spontanea remissio.” Strijk, Opera omnia, Vol. IX, Disp. III, De abolitione principis, Cap. III, § 1-3.

|151|

immers volstrekt niet juist, dat gratie per se schuld zou veronderstellen, zooals Loeb beweert. Wel gaat Elsas 1) wat ver, wanneer hij daartegen aanvoert, dat „das verurtheilende Erkenntnisz keine Erklärung der Schuld” beteekent, en het niet „zum Begriffe des Strafurtheils kann gehören, dasz dasselbe der materiellen Wahrheit entspricht”. Zóó ondermijnt men feitelijk de kracht van het vonnis, dat zeer stellig wel niet absoluut onfeilbaar is, maar dat toch wordt geveld volgens de ernstige overtuiging van den namens de Overheid oordeelenden rechter, dat de aangeklaagde wel degelijk naar de wet schuldig staat.

Wij nemen voorts in onze definitie op het „onder hare hoede gestelde Goddelijke rechtsorde”, om, mijdende de valsche leer, dat het misdrijf slechts wetsovertreding zou zijn, het juiste wezen van alle misdrijf aan te duiden, en mede, in verband met ons betoog over het „dienaresse Gods”, de stelling dat de Overheid straffen moet, waar straf is verdiend, zoo sterk mogelijk te bevestigen. Wij lieten daarop volgen de beide rechtsgronden, waarop de rechtvaardiging van het verleenen der Overheidsbeschikking rust. Wij voegen toe „voor wat haar aangaat”, om tot uitdrukking te brengen de strikt Schriftuurlijke, voor de Overheid troost biedende opvatting, dat de schuldige, die wat zijn persoon aanbelangt, ten onrechte vanwege de Overheid de bedoelde beschikking ontvangt, ja wel door de Overheid van de straf of strafvervolging is ontheven, maar daarmee niet ontgaan kan aan het oog en de bezoekende hand Gods, die den schuldige geenszins onschuldig houdt, en de ongerechtigheid vaak in dit en zeker in bet toekomende leven straft 2). Dan maken wij de


1) Blz. 15 noot.
2) De aardsche gerechtigheid is deel van de gerechtigheid Gods. Dit komt ook uit in de volgende zeer juiste woorden:
„Wie mag dan van geluk spreken? De man die het hier ontliep, of de man die hier reeds hard werd aangegrepen?
En dan is het antwoord niet twijfelachtig. De waarlijk te beklagene is hij, die op aarde geen oordeel vond en door geen straf overvallen werd. ➝

|152|

onderscheiding „geheel of ten deele”, omdat de beschikking kan opheffen de volle straf, of ook wel die straf slechts voor een deel. Wij beperken ons tot de „strafrechtelijke gevolgen” der gepleegde feiten, omdat hier alleen het terrein van het strafrecht wordt betreden, en uitgesloten worden de gevolgen dier feiten op ander, bijv. civielrechtelijk gebied 1). Dat bijv. ook na het verleenen van gratie de civielrechtelijke gevolgen der begane handeling blijven bestaan, is bij eenig nadenken op zich zelf duidelijk. Voorts spreken wij van „een of meer strafbare handelingen”, om ook de amnestie ten opzichte van menigvuldige strafbare handelingen en van eene groep van strafbare feiten in onze definitie te kunnen omvatten. Wijders vermelden wij weer den invloed van de onderscheiding abolitie en gratie in engeren zin, wanneer wij verschil maken tusschen „het opheffen van verdere strafvervolging” en „het opheffen of verminderen van bij vonnis opgelegde straf”. 2) En zal die gratie in engeren zin kunnen worden toegekend, dan moet die opgelegde straf zijn uitgesproken „bij vonnis”, omdat stellig alle bestraffingen niet opgelegd door officieel vonnis, vallen buiten het gebied, Waarop de Overheid, als dienaresse Gods, het strafrecht van haren oppersten Souverein draagt.


➝ En zulks om tweeërlei reden.
Ten eerste omdat hem nog het volle, onverkorte oordeel wacht. En ten andere omdat juist zijn straffeloosheid oorzaak werd, dat hij er op toe- en voortzondigde, en zoo zijn opgelegden schat van toorn aldoor vergrootte.
Gelukkig daarentegen zijt ge, zoo God u terstond stuit, u na misdaad terstond aan den rechter overlevert, en u terstond met zijn rechtvaardige straffen achtervolgt. Dan toch wordt er niet alleen minder opgelegd, maar ook wordt uw zonde tegengegaan. Vandaar dat meer dan eens de misdadiger het niet kon uithouden, en zich zelven aangaf.” Heraut, Nº. 1122.
1) Zie boven Abegg’s critiek op de definitie van Lueder.
2) Visser, blz. 1, noot 1, oordeelt, dat „ons Hollandsen woord „kwijtschelden” beter nog als „opheffen” of „ontheffen” het begrip teruggeeft, hetwelk men door gratie wil aanduiden”. Echter moet niet voorbijgezien, dat hij aldus spreekt over gratie in engeren zin, wijl zijn proefschrift tot titel heeft: „Eenige opmerkingen over artikel 68 der Grondwet”, en in dat artikel gratie voorkomt nevens abolitie.

|153|

§ 9. Alleen op strafrechtelijk Gebied.

Het zou evenwel ten eenenmale verkeerd zijn uit deze laatste stelling nu de conclusie te trekken, dat alle bestraffingen, door de Overheid bij vonnis uitgesproken, daarom vatbaar zouden zijn om door gratie te worden opgeheven. Niet alle bestraffingen vallen op het terrein van het eigenlijke strafrecht. Wij willen daarom ten slotte nog iets breeder ingaan op deze stelling, dat gratie alleen op het gebied van het strafrecht kan voorkomen. Afgesneden wordt daarmede, dat gratie zou kunnen worden verleend op civielrechtelijk terrein. Von Mohl, hoewel van harte toegevende, „dass Begnadigungen in Civilsachen grundsätzlich nicht vorkommen können” 1), spreekt dus ten onrechte, ter gelegenheid van de behandeling van gratie, over de z.g. Moratorien, d.w.z. het van staatswege verleenen van eene algemeene of bijzondere surséance van betaling in gevallen, waarin „die allgemeinen Kreditverhältnisse vorübergehend auf das Tiefste erschüttert werden” 2). Niet dat zoodanig optreden der Overheid altoos zou zijn af te keuren. De tijden zijn gelukkig voorbij, dat de Overheid naar welgevallen kon ingrijpen in het civiele recht 3), en met Von Mohl juichen wij toe, dat het tegendeel thans onomstootelijk regel werd 4).


1) II, blz. 649.
2) Blz. 649. Voorts blz. 665: „Moratorium, d.h. Schutz Einzelner oder ganzer Kategorien von Personen gegen civilrechtliche Klagen einer bestimmten Art und während bestimmter Zeit, als Massregel gegen unverschuldete Vermögensbedrohung in ausserordentlichen Fällen.” En blz. 677: „Das rechtliche Wesen eines Moratoriums besteht einfach in einem dem Schuldner von der Staatsgewalt für eine bestimmte Zeitdauer eingeräumten Schutze gegen gerichtliche Verfolgung von Seiten des Gläubigers. Dem Gerichte ist untersagt zu handeln; sonst tritt keine Veränderung ein, namentlich nicht in den Rechtsverhältnissen selbst.”
3) Zie Suringar, blz. 5 v.v.
4) Zeer gewichtig is de geduchte, die Von Mohl neerschrijft in deze woorden: „Allein einer Begnadigung in Civilsachen steht unter allen ➝

|154|

Desniettemin moet ook worden toegestemd, dat een van overheidswege ingrijpen in zeer buitengewone 1) gevallen, kan zijn gerechtvaardigd, en stellig levert Von Mohl, die kort te voren met zulk eene overtuiging de „Begnadigung in Civilsachen” bestreed, aangaande de „Moratorien” een zaakrijk en schoon betoog. Maar zulk eene handeling der Overheid alsdan gratie te noemen is strijdig met haar begrip. 2) Hier is


➝ Umständen das im Wege, dass das vom Richter zur Anwendung gebrachte Gesetz nicht etwa bloss in dem Falie des einzelnen Prozesses die Richtschnur zwischen den hier in Streit Gerathenen sein soll, sondern dass es überhaupt, als allgemein zu befolgende Rechtsregel vom Staate verkündet, die Verhältnisse der Bürger, auch wo diese in keinerlei Streit gekommen sind, in einer unberechenbaren Anzahl von Fallen geordnet hat und noch ordnet. Alle diese Falle würden nun durch einen einzigen Begnadigungsact in Ungewissheit, und gewiss auch sehr viele derselben in Bewegung gebracht.” Blz. 643.
1) „. . auf das engste Mass zu beschränken”. Von Mohl, blz. 675.
Zie echter ook blz, 680, noot 1, waar met betrekking tot de Duitsche staten gezegd wordt: „Moratorien endlich sind manchfach ganz verboten oder nur mit ständischer Zustimmung gestattet.”
Bluntschli, II, blz. 231, zegt aangaande de Moratorien, welke hij niet onder gratie subordineert: „Ein bedenklicher Eingriff in das Privatrecht, aber in seltenen Ausnahmsfällen bei groszer Landesnoth doch unentbehrlich, sollen die Schuldner nicht ohne Nutzen dem Andrange gewissenloser Gläubiger geopfert werden.”
Eindelijk Schultze, I, blz. 571: „Das von den früheren römischen Kaisern auf die deutschen Kaiser und Landesherren übertragene Recht der Ertheilung von Moratorien, d.h. die Befugnisz, einem Schuldner eine Frist zur Bezahlung einer fälligen Schuld zu gewähren, war bereits durch viele Verfassungen und Gesetze der Einzelstaaten aufgehoben, ist aber gemeinrechtlich für ganz Deutschland durch die Reichsjustizgesetzgebung beseitigt. (Einführungsgesetz zur Reichscivilprocessordnung § 14.)”
2) Zie, hoewel in anderen zin, Abegg’s critiek in Kr. V., IV, blz. 350 en 368 v.v.
Zoepfl behandelt de Moratorien terstond na het gratierecht, doch subsumeert ze er niet onder; zie blz. 602 en 606.
Elsas, blz. 100: „Man könnte dieses Recht (das Recht der Landesherren zur Ertheilung von Moratorien) definiren als befristete civilrechtliche Abolition”.

|155|

geene opheffing van verdere strafvervolging of van hij vonnis opgelegde straf 1).

Gratie alleen op het terrein van het strafrecht. Van gratie kan ook niet worden gesproken op administratiefrechtelijk gebied. Dit gebied omvat de regelen, die gelden moeten tot verzekering en handhaving der orde in het gemeenschappelijk belang van, en tusschen de onder de Overheid geplaatste onderdanen. Het is het z. g. politierecht, staande buiten het strafrecht als zoodanig. 2) Onjuist spreekt alzoo bijv. Berner 3) van eene „Begnadigung” in „Steuersachen” 4). Gratie kan alleen voorkomen op het gebied van het strafrecht. Geen gratie dus ten aanzien van maatregelen van politie 5). Intusschen, om deze onderscheiding te handhaven, is het strikt noodzakelijk het wezen der straf niet te vervalschen. Immers, proclameert men als het eigenlijke wezen der straf, dat zij zou zijn een maatregel tot bescherming der maatschappij, dan is zij geen straf, maar „treedt (zij) in de rij der maatregelen van politie”, gelijk dan ook op zulk eene wijze Von Liszt tot de conclusie kwam, dat er tusschen straf en politiemaatregel geen streng principieel onderscheid kon worden gehandhaafd 6). Terdege werd ten onzent in de Tweede Kamer zulk eene principieele coördinatie van een moord met het op verboden tijd uitkloppen van een kleedje gegeeseld 7). Ook Von Mohl rangschikt dus


1) Evenmin kan bijv. gratie in eigenlijken zin worden genoemd de „terme de grâce”, door den rechter toegestaan volgens ons Art. 1302 B.W.
2) Zie Legoux blz. 102, 103.
Schuld is in het politierecht geen essentieele factor; zie Mr. Fabius, Schuld en Straf, blz. 60.
3) Blz. 332 sub 3.
4) Juist Binding, Handbuch, blz. 874, noot 4.
5) Zie Van den Brandeler, blz. 74 en 75; Van Hamel, blz. 483.
6) Zie Mr. Fabius, t.a.p. blz. 56.
7) Zie rede van Mr. de Savornin Lohman, 7 Juni 1900, Handelingen, blz. 1654 v.v.
Zie ook het debat in de Tweede Kamer op 2 Mei 1902, waarin de Regeeringscommissaris Mr. Van der Hoeven rondweg verklaarde: „De geachte afgevaardigde uit Goes zegt: er wordt tegenwoordig geleerd — ➝

|156|

„die Erlassung oder Verminderung kleiner polizeilicher oder finanzieller Strafen” 1) verkeerdelijk onder gratie. Gratie alleen op strafrechtelijk gebied. Geen gratie kan dan ook worden verleend ten aanzien van wat men pleegt te noemen disciplinaire straffen. Niet ten onrechte wees De Pinto 2) er op, dat het begrip disciplinaire straf, in onderscheiding van de eigenlijke straf, een zeer betwist punt is. „Want niet alleen dat menigmaal de hoogste graad der disciplinaire bestraffing met den laagsten der eigenlijke straf schijnt ineen te loopen, maar ook wordt de moeielijkheid om deze beiden nauwkeurig uit elkander te houden nog daardoor verhoogd, dat men menigmaal eenzelfden maatregel nu eens als straf, dan wederom als disciplinaire bestraffing bedreigd vindt. Te meer nog daar waar dezelfde — en wel de gewone rechterlijke — autoriteit met de toepassing van de eene zoowel als van de andere evenzeer is belast en de bevoegdheid tot het opleggen van disciplinaire bestraffingen niet tot den daarvoor eigenaardigen kring van verzuimen en vergrijpen is beperkt gebleven, maar is uitgestrekt tot over de feiten, die ook aan de gewone strafwet onderworpen zijn of kunnen worden.” Zelf gaf hij 3) deze definitie: „Het meest dienovereenkomstig zou alsdan naar ons positief recht het begrip van disciplinaire


➝ en ik schaam mij niet te leggen, dat ik dit ook leer — dat er geen principieel verschil is tusschen misdrijven en overtredingen. Men kan dit nu plastisch voorstellen door te zeggen: tusschen moord en het laten loopen van kippen op straat op verboden tijden bestaat qualitatief geen verschil, maar dat doet nu aan de zaak zelf minder af. Ik heb dit geleerd, ik leer het nog en ik denk wel dat ik het zal blijven leeren. Niettegenstaande ik jaren gezocht heb naar een kenmerkend verschil is het mij niet mogen gelukken dit te vinden, en dit niet alleen mij, maar er zijn eenigen tijd geleden geleerden uit de geheele wereld bijeen geweest, om er naar te zoeken en zij zijn onverrichter zake uit elkander moeten gaan, omdat zij het niet konden eens worden.”
1) Blz. 657.
2) M. de Pinto, Bijdrage tot de leer der disciplinaire bestraffingen van staatswege bedreigd, blz. 2.
3) Op blz. 14.

|157|

straf kunnen worden omschreven als een zoodanige bestraffing, die, onderscheiden van de gewone strafvervolging, uitsluitend ingevolge eener tijdelijke of voortdurende bijzondere hoedanigheid, op allen, die door deze te bezitten tot een bepaalde kategorie kunnen geacht worden te behooren, ter verzekering van orde, ondergeschiktheid, nauwgezette plichtsbetrachting en tol opwekking tot een in alle opzichten onberispelijken levenswandel kan worden opgelegd door een rechterlijke — doch alsdan niet als zoodanig optredende — of andere autoriteit, die daartoe, uitsluitend krachtens de verhouding tot de personen in die bijzondere hoedanigheid verkeerende, door den staat uitdrukkelijk of stilzwijgend is bevoegd verklaard.” En hij kent den koning niet het recht toe van deze disciplinaire straf gratie te verleenen 1). Onze meening dienaangaande is, dat wij, gerekend buiten het positieve recht, zeggen: het hangt er van af, of in elk bijzonder geval zulk eene disciplinaire bestraffing straf is of niet. Is bedoeld handhaving van de gerechtigheid Gods door de Overheid als zijne dienaresse, en is dus bedoeld het iemand aandoen van een leed tot vergelding wegens schuld, dan is vermindering of kwijtschelding dier straf zeer zeker gratie. Is echter beoogd verbetering van het individu, desnoods in verband met eene toekomstige meerdere beveiliging der orde in de maatschappelijke saamleving, of omgekeerd, dan is er geen straf in den goeden, gezonden zin van het woord, en kan dus eene vermindering in duur of geheele opheffing van zulk een maatregel geen gratie zijn 2). De vraag of deze maatregelen al dan niet door rechterlijk vonnis worden genomen, kan hier dus, als niet de hoofdzaak rakende, blijven rusten 3). Plaatsing in eene rijkswerkinrichting zal in sommige


1) Blz. 26, breeder op blz. 90.
2) Van den Brandelere, blz. 75: „Disciplinaire straffen zijn . . . . maatregelen, waardoor in een bepaalden kring, krachtens stilzwijgende of uitdrukkelijk door den Staat verleende bevoegdheid, orde, ondergeschiktheid en nauwgezette plichtsbetrachting verzekerd wordt.”
3) Eigenaardig het geval o.a. vermeld bij Van den Brandeler, blz. 72, betreffende de vraag, die in 1860 in de Eerste Kamer ter sprake kwam, ➝

|158|

gevallen als straf kunnen gelden. Opname in een rijksopvoedingsgesticht zal meer ten doel hebben verbetering van den persoon, en dus zal gratie daarvan niet kunnen verleend. Binding 1) noemt het „untersagen” van „die Unterbringung einer jugendlichen Person in eine Besserungsanstalt” geene gratie, evenmin de vrijstelling van plaatsing in een „Arbeitshaus”. Elsas 2) doet uitkomen, dat tot het Duitsche Begnadigungsrecht niet behoort „die gegenüber den Strafbescheiden der Verwaltungsbehörden und Disciplinarstrafverfügungen zulässige Begnadigung”. Intusschen houdt hij, naar het schijnt, toch het woord zelf voor zulke beschikkingen aan. Von Liszt zegt 3): „Verwaltungsmassregeln, wie die


➝ of aan hen, die niet veroordeeld, maar, op grond van Art. 66 C.P., op rechterlijk hevel in een opvoedingsgesticht waren geplaatst, vermindering van straf kon worden verleend. Zeer juist werd dienaangaande, alhoewel alleen in verband met het positieve recht, beslist, dat gratie daarvan niet kon worden toegestaan. Van den Brandeler zegt: „Gratie kan hun eigenlijk niet geschonken worden, daar art. 66 der Grondwet alleen spreekt van straffen door rechterlijk vonnis opgelegd; de Hooge Raad heeft dan ook geen advies willen uitbrengen, toen aan dit college een daartoe strekkend request was ingezonden, op grond dat het geene straf was, waarvan ontheffing gevraagd werd. De Hooge Raad had gelijk, dat in casu gratie in den eigenlijken zin door den Koning niet mocht verleend worden, doch de Regeering meende terecht dat het eene tastbare en niet te verontschuldigen hardheid zou zijn, dat aan hem, die, met oordeel des onderscheids gehandeld hebbende, veroordeeld is, gratie zou kunnen verleend worden, terwijl aan hem, van wien gebleken is dat hij zonder oordeel des onderscheids gehandeld heeft, zoodanige gunst niet zou kunnen geschonken worden. Men heeft derhalve uit gronden van billijkheid begrepen, dat het recht van gratie de bevoegdheid in zich sluit om den tijd te verminderen, gedurende welken de niet veroordeelde in een opvoedingsgesticht moet doorbrengen, al zou men, indien men zich aan de strenge letter der wet hield, den Koning deze bevoegdheid moeten ontzeggen.” Er moge voor de opinie der Regeering veel zijn te gevoelen, toch is het slot der redeneering onjuist. Hoeveel er ook voor zulk eene handelwijze als bedoeld mag zijn te zeggen, gratie kan zulk eene vermindering van dien tijd niet worden genoemd.
1Handbuch, blz. 873, 874, noot 4.
2) Blz. 9, noot 1.
3) Blz. 269.

|159|

Unterbringung in eine Erziehungs- oder Besserungsanstalt, werden von der Begnadigung nicht berührt.” Coenen van ’s-Gravesloot 1) is van oordeel, dat „het plaatsen op rechterlijk hevel in een opvoedingsgesticht geene straf is”, en daarvan dus geen gratie kan worden verleend, „hoewel het onbillijk schijnt, dat aan iemand, die volkomen toerekenbaar was bij het plegen van zijne misdaad, gratie kan worden verleend, en dit niet het geval is met iemand, die zonder oordeel des onderscheids heeft gehandeld.” Visser 2) acht van straffen „opgelegd aan advocaten en procureurs volgens het Reglement III van orde en discipline voor de advocaten en procureurs art. 11 volg.” geen gratie mogelijk, wijl deze straffen wel worden opgelegd hij rechterlijk vonnis, maar het rechterlijk college daarbij meer optreedt „als censor morum, niet als gewoon rechtscollege”. Van Hamel 3) zegt kortaf: „Zij (de gratie) kan zich uitstrekken tot alle straffen, hoofdstraffen of bijkomende, bij rechterlijk vonnis opgelegd, voor welke strafbare feiten ook. Niet tot disciplinaire straffen. Evenmin tot plaatsing in een rijksopvoedingsgesticht; veroordeeling in de gerechtskosten; dwang- of politiemaatregelen; al berusten die op rechterlijk vonnis.” Eindelijk vroeg Legoux 4) betreffende de „mineurs de moins de seize ans, acquittés comme ayant agi sans discernement”, welke opgenomen waren in een „maison de correction”, of, in het Fransche recht, zulk eene „détention” kon zijn „l’objet d’une mesure de grâce”. En hij achtte, dat de ware solutie dezer vraag gelegen was in de woorden: „Cette détention n’est pas une peine puisque le jeune homme est acquitté; c’est plutôt une mesure purement préventive qui doit empêcher le jeune délinquant de porter atteinte à l’ordre public pendant le temps de sa détention: elle l’empêche de récidiver plus tard, en développant par l’éducation ses facultés morales, en


1) Blz. 62.
2) Blz. 37.
3) Blz. 483.
4) Blz. 95.

|160|

le mettant à même de gagner sa vie à l’époque de son élargissement.” Waaraan hij nog toevoegde: „On peut donc dire que le jugement qui, en acquittant un mineur, le renvoie dans une maison de correction est moins un acte judiciaire qu’un acte administratif.” 1) Ten aanzien echter van de disciplinaire bestraffingen betoogde hij: „. . . le chef de l’Etat a en effet le pouvoir de faire grâce des peines disciplinaires” 2), al geeft hij toe, dat „la question est très-conversée” 3), en deelt hij verschillende uitspraken en beslissingen mede in anderen zin 4).

Toch staan schier alle beschouwingen dezer schrijvers in verband met het positieve recht, en is hunne bespreking daardoor minder principieel. Buiten dat verband moet staande gehouden, in volle strekking, dat gratie alleen kan worden verleend op het gebied van het strafrecht. Ook uit de tegenstellingen kon dat blijken. Vervalscht men de grens tusschen het strafrecht en het daarbuiten liggende terrein, dan heft men principieel het karakter der straf op, en tast men ook aan dit essentiale van bet begrip gratie, dat zij is eene Opheffing van verdere strafvervolging of straf. Gratie alzoo alleen op het gebied, waar de Overheid staat als Gods dienaresse om zijne rechtsorde te handhaven, en de straffende gerechtigheid Gods te doen gevoelen aan een iegelijk, die zich aan die rechtsorde vergrijpt. Die Goddelijke wetten voor de menschelijke saamleving zijn de eeuwige beginselen, grootendeels vervat in de Tien Geboden, gelijk God de Heere die heeft geopenbaard en neergelegd in de H. Schrift 5). Wel


1) Zie echter ook blz. 209, sub 261.
2) Blz. 121.
3) Blz. 119.
4) Zie bijv. blz. 187, sub 164: „Les peines disciplinaires ne peuvent être l’objet d’un recours en grâce.” Voorts blz. 190, sub 175, en blz. 193, sub 191.
5) Mr. L. van Andel, De Indeeling der strafbare feiten in Misdrijven en Overtredingen, blz. 11, zegt: „De Tien Geboden vormen de kern der voorschriften door God in zijn Woord der menschheid gegeven. ➝

|161|

heeft de Overheid „nog andere plichten dan middellijk Gods geboden te handhaven. Zij kan dus nog een ander motief hebben, wanneer zij verordeningen maakt en voorschriften geeft. De overheid is geroepen de hand der straffende gerechtigheid te doen gevoelen aan hem die zich vergrijpt aan lijf, leven, eer, eigendom etc. van den naaste of aan belangen der gemeenschap, maar zij kan ook preventief te werk gaan om te voorkomen dat zulks gebeurt, zij kan ook regelen stellen in het belang der gezondheid, in het belang van orde en rust, in het belang van veiligheid, beschaving en publieke eerbaarheid.” 1) Maar al deze laatste voorschriften vallen buiten het strafrecht, het zijn „voorschriften, uitgevaardigd in het algemeen belang, op wier niet nakoming de overheid als ongehoorzaamheid straf stelt, niet omdat deze ongehoorzaamheid tegen de uitwendige zedelijke orde in de rechtsorde is gericht, maar omdat zij de algemeene welvaart zou kunnen schaden en eenvoudig de maatregelen der overheid hare uitwerking zou doen verliezen.” 2) Deze laatste straf is geen straf in eigenlijken zin. Gratie kan dan ook daarvan niet worden verleend. Onvatbaar voor gratie is alle maatregel, die wordt toegepast zonder eigenlijke straf te wezen. 3) Gratie


➝ Mr. de Savornin Lohman zegt hieromtrent: „Reeds de Decaloog alleen, goed doorgedacht, wijst ons in bijna alle omstandigheden des levens den weg. Maar niet de Decaloog alleen, geheel het Woord Gods is een levende en mitsdien levenwekkende kracht, omdat het niet tegen ons over staat als een wetboek, maar ons brengt tot den wetgever, tot God; omdat bet ons een steunpunt geeft buiten ons zelven; omdat het ons niet een ideaal verschaft om na te jagen, maar een beginsel om van uit te gaan.”” Zie voorts blz. 20.
1) Van Andel, blz. 12.
2) Van Andel, t.a.p.
3) Vasthoudende aan de onderscheiding tusschen misdrijf en overtreding, is daarom ook ons oordeel, dat de overtredingen niet in het strafwetboek behoorden te zijn opgenomen. Mr. de Savornin Lohman zeide 7 Juni 1900, in de Tweede Kamer: „Het is, na het tot stand komen van het Strafwetboek, steeds meer mijn overtuiging geworden, dat politie-overtredingen niet tehuis behooren in een Wetboek van Strafrecht, maar in een  afzonderlijk wetboek moeten slaan, omdat zij iets ➝

|162|

kan alleen worden verleend op het terrein waar de Overheid, de dienaresse van den hoogen en heiligen God, waakt over zijne rechtsorde, en als hare eerste roeping heeft te vervullen den schender dier Goddelijke rechtsorde te straffen. Immers zij draagt het zwaard niet te vergeefs.


➝ anders zijn dan misdrijven, en door andere beginselen beheerscht worden . . . . het eenvoudige en domme volk, waartoe ik ook behoor, gelooft nog in een God, die wil dat wij de overtreding van Zijn gebod straffen, omdat Hij ons Zijn gebod gezet heeft. Dat volk, al weet het zich niet van alles rekenschap te geven, maakt nog onderscheid tusschen het overtreden van bevelen, die de overheid stelt tot handhaving van de uitwendige orde, en misdrijven die een verzet zijn tegen de zedelijke ordening Gods.” Handelingen, 1899-1900, blz. 1655, 1656.

 

Jong, A. de (1902) Stel

|163|

 

Stellingen.

|165|

 

 

I.

Het verleenen van gratie mag nimmer de strekking hebben om formeel het vonnis van den rechter te verbeteren.

II.

Gratie kan door den gegratiëerde niet worden geweigerd.

III.

Von Mohl’s stelling (Staatsrecht, Völkerrecht und Politik, Bd. II, blz. 655, 656) „Da die persönlichen Lebensbeziehungen und Ereignisse des Staatsoberhauptes mit der Frage, ob ein Eingriff in die gesetzliche Rechtsordnung ausnahmeweise gerechtfertigt und geboten sei, in gar keiner Verbindung stelten, so ist auch die Vornahme von Begnadigungen, aus Gründen, welche sich lediglich auf jene Verhältnisse beziehen, unbedingt unstatthaft”, is in hoofdzaak juist.

|166|

 

IV.

Tusschen gratie in engeren zin en abolitie, bestaat „ein innerer Unterschied”. (Zie Heinze in Von Holtzendorff’s Handbuch, Bd. II, blz. 633, 634).

V.

Te ruim is Jhr. Mr. A.F. de Savornin Lohman’s definitie der abolitie als „staking van rechtsvervolging ter zake van eene bepaalde kategorie van misdrijven”; te eng die der amnestie als „kwijtschelding van straf aan kategoriën van veroordeelden, bekend en onbekend”. (Onze Constitutie, blz. 231).

VI.

Iure Romano wordt bij de obligatio ex die niet alleen de aanvang van het vorderingsrecht, maar ook de aanvang der verbintenis zelve door den dies bepaald.

VII.

Het Romeinsch-rechtelijke beginsel „neque ex post facto decrescit obligatio” verdient de voorkeur boven de bepaling van het tweede lid van ons art. 1546 B.W.

|167|

 

VIII.

De langstlevende echtgenoot moest als erfgenaam bij versterf met de kinderen boven meer verwijderde bloedverwanten worden erkend, en aanspraak hebben op een wettelijk erfdeel.

IX.

De opsteller is geen eigenaar van de opgestelde gebouwen.

X.

De lastgeving tot het aangaan van een huwelijk in art. 134 B.W. valt niet onder de in art. 1829 B.W. bedoelde overeenkomsten.

XI.

Ten onrechte stelt art. 21 W.v.K. den commanditairen vennoot ook hoofdelijk aansprakelijk wegens al de schulden en verbintenissen van de vennootschap aangegaan vóór zijne overtreding van de bepalingen van het eerste of tweede lid van art. 20.

XII.

Door aanteekening van eenen brief met aangifte der geldswaarde, komt geen verzekeringscontract tot stand.

|168|

 

XIII.

Behalve in de gevallen in het tweede lid van art. 200 W.v.B.R. genoemd, behoorde de rechter ook op verzoek van beide partijen het getuigenverhoor aan eenen rechtercommissaris te kunnen opdragen.

XIV.

Kamerontbinding heeft niet de beteekenis een geschilpunt tusschen Regeering en Volksvertegenwoordiging te doen beslissen door de kiezers.

XV.

Het kieswetsontwerp-Tak was ongrondwettig.

XVI.

Het „algemeen stemrecht” kan geen rechtvaardiging vinden in art. 78 Gw.

XVII.

De beweging om in onze volksvertegenwoordiging te geraken tot de z.g. evenredige vertegenwoordiging behoort niet te worden gesteund.

|169|

 

XVIII.

Terecht acht Buys (De Grondwet, Dl. II, blz. 774) den eisch, „dat het gemeentebestuur eene nieuwe school inrichte, niet omdat er meer plaats wordt gevraagd, maar omdat men vertrouwt, dat, als de school bestaat, de aanvragen om plaatsing niet zullen achterwege blijven”, eene miskenning van het derde lid van art. 192 Gw.

XIX.

Het beginsel „de vrije school regel, de openbare uitzondering” is volkomen in overeenstemming met de beteekenis van art. 192 Gw.

XX.

Tijdelijke of duurzame subsidiën aan eenige kerk of eenig kerkgenootschap mogen door de Regeering in eene gemeentebegrooting niet worden geschrapt.

XXI.

Het van gemeentewege toekennen van subsidiën aan kerken of kerkgenootschappen is evenseer af te keuren als zulk eene toekenning van subsidiën aan schouwburgen.

|170|

 

XXII.

De gewoonte van raadsleden om door blanco te stemmen de benoemingen van makelaars door den gemeenteraad te willen verhinderen, verdient geen toejuiching.

XXIII.

De leer der voorwaardelijke veroordeeling tast het wezen van het strafrecht aan.

XXIV.

Het is niet aan te bevelen den uit preventieve hechtenis ontslagenen een recht op schadevergoeding toe te kennen.

XXV.

Art. 401 W.v.Sv. kent aan de eenzijdige ambtseedige verklaringen, verbalen of relazen te groote bewijskracht toe.

XXVI.

De Paus als zoodanig heeft geen gezantschapsrecht.

|171|

 

XXVII.

Te recht zegt Groen van Prinsterer (Nederlandsche Gedachten, 2de Serie, Dl. II, blz. 69): „De oorlog een noodzakelijkheid, een pligt, een zegen.”

XXVIII.

„Terwijl de liberale partij alles bij elkaar genomen nog slechts zeer weinig heeft gewrocht, terwijl de maatschappij naar liberale beginselen bestuurd nog nergens, althans nergens op groote schaal, werd aangetroffen, kan de partij van het gezag bogen op duurzame ervaring.” (Mr. Gort van der Linden, Richting en Beleid der liberale Partij, blz. 9)

XXIX.

Ernstig parlementair debat over staatkundige beginselen is voor de rechte afdoening van zaken zeer bevorderlijk.

XXX.

Arbeid is niet de grond van den eigendom.

XXXI.

Invoering van eene octrooiwet verdient aanbeveling.

|172|

 

XXXII.

De encyclopaedie der rechtswetenschap is geen tak dier wetenschap.

XXXIII.

Het ouderlijk gezag bestaat niet uitsluitend in het belang van het kind.

XXXIV.

Moge al de overdrijving der vivisectie ongeoorloofd zijn, en wettelijke voorziening tegen haar misbruik gewenscht, in beginsel is de vivisectie zelve niet af te keuren.

XXXV.

De afzwering van Filips II in 1581 was rechtmatig.